INTRODUCCIÓN.

En todas las sociedades humanas que han generado un Derecho propio la primera forma de éste fue la de Derecho consuetudinario. La formación de este Derecho consuetudinario se enraíza en la naturaleza racional y social del hombre.

La formación de la regla consuetudinaria en la sociedad internacional está en relación directa con los rasgos básicos de esta sociedad. Si la hemos caracterizado como una integrada por sujetos independientes e insolidarios, aunque forzados a una convivencia, la costumbre en sus peculiaridades y origen, refleja bien esos caracteres. La regla consuetudinaria surge del consentimiento de los sujetos directamente obligados por ella. Es decir, para sus redactores, la costumbre no era tanto fuente, esto es, agente creador de la regla, sino más bien expresión del necesario consentimiento.

Las mismas características de esta sociedad hacen que la costumbre, sea fuente autónoma, sin sujeción a las fuentes escritas. En el sistema jurídico internacional no se impone la regla escrita a la no escrita, como ocurre en el Derecho estatal (art. 1,3 CC).

Coincide, la norma interna consuetudinaria con la internacional, en el carácter relativamente pacífico en su proceso de formación. Por supuesto se da que la regla consuetudinaria internacional no deja de ser, al igual que la interna, expresión de un compromiso entre intereses contrarios, pero en una y otra la articulación de los consensos y disensos, de los que surgen las reglas consuetudinarias, se realiza de modo menos perceptible, más discreto a como se opera la confrontación de esos mismos intereses en la elaboración de la regla convencional o de la norma legal. Su carácter flexible y evolutivo la hace especialmente apta para acomodarse a las mutaciones estructurales que la sociedad internacional realiza.

La norma consuetudinaria en este sistema tiene sobre la regla escrita un valor que perdió en el Derecho interno. El conjunto de las normas consuetudinarias constituyen el substrato más profundo de la normatividad internacional: Las normas que regulan el proceso de creación normativa en el sistema jurídico internacional son en buena parte reglas consuetudinarias. El trato privilegiado que en la incorporación a su sistema jurídico confieren determinados Derechos estatales a normas internacionales lo es a normas consuetudinarias, con exclusión de las reglas convencionales.

DEFINICIÓN.

Costumbre: Hábito, modo habitual de obrar o proceder establecido por tradición o por la repetición de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto.

Costumbre internacional: Ley no escrita, considerada como vinculante por su uso y puesta en práctica a través del tiempo, fuente de la ley internacional

LA COSTUMBRE.

El Derecho Internacional se adapta. No hay tiempo definido para considerar una conducta como Costumbre. Usualmente se considera un período de 12 a 13 años.

ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE

La norma consuetudinaria se establece a través de una cadena de actos de determinada condición que reciben el nombre de precedentes. Un acto sólo es precedente en el sentido propio cuando contenga en si dos elementos:
Elemento material o de repetición (diuturnitas) : La primera condición de los actos, en su aspecto material, es que sean imputables a un Estado. Recientemente se plantea también el problema de si la referencia genérica a la práctica internacional» no deberá incluir a los actos de las organizaciones internacionales. No parece que haya objeción de principio para que las organizaciones internacionales, en su actividad externa puedan contribuir, junto a los Estados, con su práctica en la formación de reglas consuetudinarias en aquellas materias. En todo caso, la jurisprudencia internacional en la valoración de los precedentes se viene refiriendo casi de modo exclusivo a los actos que son imputables a los Estados.

Relevantes a efectos de constitución de costumbre son no sólo aquellos que tengan relación con la ordenación y ejercicio de su poder exterior, como son la conclusión de tratados, los de reconocimiento de nuevos sujetos etc. También interesan aquellos que van encaminados a producir efectos internos: actos de carácter legislativo, de administración ordinaria, incluso actos judiciales, siempre que tengan relación con situaciones internacionales. Entre ellos las decisiones de los TS internos resolviendo cuestiones internacionales: trato a extranjeros, auxilio judicial internacional civil....

Los Estados los ponen en el ámbito de su competencia interna, y es ahí donde están llamados a producir sus efectos más directos e inmediatos, y parte de estos efectos saltan al plano internacional. Tal es el caso de la fijación en las líneas de base para el trazado del mar jurisdiccional o zona económica exclusiva 0 el de fijación de la competencia en los propios órganos judiciales etc. Es esta categoría de actos, la que ha dado lugar a pronunciamientos de instancias judiciales internacionales que interesan hoy en el estudio doctrinal de la costumbre. Nos referiremos a algunos supuestos.

En el caso de las Pesquerías Noruegas, que enfrentó a Inglaterra y Noruega, importaba conocer el valor internacional del trazado noruego de las líneas de base. Tal determinación es un acto de administración interna, pero con repercusión en el plano internacional.

El carácter del acto, positivo (acción) o negativo (omisión o abstención), no tiene por si mismo relevancia. También del silencio puede emanar un valor jurídico, y los CP modernos definen a la conducta relevante a efectos penales como actos u omisiones. Su valor e importancia en la fijación de precedentes depende de las circunstancias de unos y otros.

El elemento espiritual (opinio iuris). De ordinario los hombres al hacer o al omitir algo en determinadas circunstancias manifiestan con ello una determinada voluntad. Ha sido frecuente en construcciones doctrinales presentar a la opinio iuris como la convicción por parte de los Estados que actúan de cumplir con ello un deber jurídico. Con razón se ha hecho observar la incongruencia de esta explicación. Si la opinio iuris sive necesitatis es necesaria para crear la norma jurídica consuetudinaria, que es resultado de ese actuar, difícilmente se puede afirmar que los Estados actúan bajo esa convicción. Se llegaría al absurdo de afirmar de que un error de Derecho tiene fuerza normativa. El propio TIJ no está lejos de esa posición cuando describe al elemento espiritual en estos términos: «que los Estados deben tener la sensación de conformar su conducta a algo que equivale a una obligación jurídica.»

La explicación es muy otra. Los Estados tienen la facultad de crear colectivamente normas consuetudinarias que después les obligan jurídicamente. ¿De dónde le viene a los Estados esta facultad? La explicación de que les ha sido concedida por el Derecho internacional consuetudinario lleva al absurdo, porque entonces se entra en el circulo vicioso de afirmar que los Estados tienen la facultad atribuida por el Derecho consuetudinario de crear Derecho consuetudinario. Los actos por los que los Estados crean norma consuetudinaria internacional no pueden tener otra motivación que la convicción de que tales comportamientos están necesariamente exigidos por la adecuada ordenación de intereses. Es la apreciación que ellos hacen de esa necesidad existencial, y no simplemente de la conveniencia de tal práctica, la que da categoría jurídico positiva al uso arraigado nacido de tal convencimiento.

Importaba a la posición defendida por Francia ante el TPJI frente a Turquía (CP, nº3) probar la existencia de supuestos semejantes y de los que Francia aseguraba había nacido una regla internacional que imponía a Turquía un deber de abstención. Francia probó la existencia de tales casos en los que los Estados perjudicados se abstuvieron de proceder penalmente contra los directamente responsables de la navegación del barco extranjero en el momento en que éste causó el daño; dudoso era si esos supuestos constituían base suficiente para apreciar la existencia de una práctica continuada, pero el Tribunal pasó por alto este aspecto. ¿Cuál era la consecuencia a extraer de tal prueba? ¿La de existencia de una norma consuetudinaria que impusiera a Turquía tal obligación internacional de abstenerse de procesar al oficial francés responsable de la negligencia? El TPJI estimó que no, y así lo declaró :

Resultaba simplemente que los Estados se habían abstenido, de hecho de ejercitar la acción penal, pero no que se hubieran sentido obligados a hacerlo así. Solamente si la abstención hubiera estado motivada por la convicción de un deber de abstenerse es cuando se podría hablar de costumbre internacional».

¿Puede verse acaso en esta jurisprudencia un trato distinto de los precedentes según que éstos nazcan de actos positivos o negativos? Creemos poder afirmar que no. La explicación es muy sencilla.

El acto positivo, expresa ya una intencionalidad en el agente que lo pone y los demás sujetos de esa comunidad orientan su comportamiento en función de la carga intencional que el acto positivo, por serlo, expresa. Dicha intencionalidad es mucho menos manifiesta en las omisiones. Las motivaciones por las que un sujeto de Derecho deja de actuar pueden ser muy varias y, la opinio iuris necesita que haya una convicción de que es una práctica necesaria. Si un extranjero, rompiendo el deber de neutralidad que su condición le impone, interviene activamente en la política interna del país de acogida, puede ser objeto de una medida gubernativa de expulsión; el Derecho internacional la autoriza. Pero las autoridades de ese país pueden abstenerse de hacerlo. Seria difícil probar que si no lo hacen es porque tienen la convicción de que no deben hacerlo. Para la existencia de la opinio iuris no basta probar el hecho, es preciso probar la motivación. Es lo que Francia no consiguió hacer.

CARACTERÍSTICAS DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

La costumbre Internacional posee dos características:

La Generalidad y Flexibilidad. En cuanto a la primera de ellas, la generalidad, no es suficiente la actuación de uno o varios Estados para formarla, sino que tiene que participar la mayoria de ellos en su formación. Sin embargo algunos doctrinarios y la misma Corte Internacional de Justicia aceptan la existencia de costumbre regionales. En lo que se refiere a la flexibilidad se dice que a diferencia del derecho escrito, carece de rigidez, por lo que se dice que la flexibilidad a diferencia del derecho escrito, carece de rigidez, por lo que va evolucionando con la realidad y adaptándose a las nuevas circunstancias.

CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO INTERNACIONAL.

Carece de sentido en el orden jurídico internacional la clasificación en el Derecho interno de la costumbre por relación a la ley: costumbre conforme a ley, al margen de la ley y en contra de la ley. La norma escrita en el Derecho internacional es convencional y no legal. Pero es que, además, la costumbre no es fuente subsidiaria, sino autónoma. Tratado y costumbre se complementan y derogan recíprocamente. Ambas fuentes tienen el mismo origen: el consentimiento de los Estados.

La clasificación en el Derecho internacional de la costumbre está en función de su ámbito de aplicación: costumbres generales o universales, costumbres regionales y locales o bilaterales.

Las de carácter general obligan en principio a todos los Estados, pero si alguno se ha opuesto sistemáticamente a su existencia, el mandato que se deriva de ella no le es oponible. El conjunta de las reglas generales forma lo que se entiende por Derecho internacional común o Derecho internacional general.

Las costumbres regionales o locales reducen su ámbito de aplicación a un grupo determinado de Estados que parece estar determinado por su proximidad geográfica y, o por su contigüidad o vecindad. Desde un punto de vista práctico el interés de éstas parece más bien modesto, pero se corresponde con una tendencia actual en la comunidad internacional cual es el fenómeno de la regionalización.

El TIJ las ha confirmado en su jurisprudencia. Frente a posiciones doctrinales de principio que negaban la posibilidad de costumbres locales, este Tribunal tomó una posición decidida en su favor:

Desde el punto de vista de la técnica jurídica esta clase de normas plantean algún interesante problema. Respecto de la costumbre local o bilateral es evidente que sólo si la práctica establecida entre ellos tiene densidad y fuerza de obligar bastante habrá costumbre. No parece baste la mera tolerancia de alguno de los dos Estados; la actitud de ambos debe ser de participación activa. Cabría en cambio dudar si este rigor tiene que ser exigido a los Estados que participan en la formación de costumbres regionales. Desde ese punto de vista hay una asimilación entre costumbre local y regional y una distinción de ambas respecto de las costumbres generales.

A pesar de ser tesis defendidas por ilustres autores, la distinción entre ambos tipos de normas consuetudinarias, a efectos de un tratamiento procesal distinto en la prueba, no parece tener fundamento bastante. En efecto, esta orientación doctrinal ha sostenido que el Derecho consuetudinario general, por ser Derecho objetivo no necesitaría prueba, los tribunales internacionales estarían en la obligación de aplicarlo de oficio, no así para las costumbres regionales o locales. La posición del TIJ en el Asunto de Haya de la Torre, ha exigido prueba por parte del Estado que alega la existencia de una obligación internacional que una presunta norma consuetudinaria local o regional impondría al otro. Pero lo que el TIJ no ha declarado nunca es que él aplique de oficio las reglas consuetudinaria de carácter general, ni que las partes estén exentas en ellas de la carga de la prueba.

NATURALEZA JURÍDICA

En cuanto a su naturaleza jurídica de la costumbre internacional, es difícil, establecer la fuerza obligatoria de la misma. Para algunos autores la costumbre es una especie de acuerdo tácito de los Estados, posición adoptada por los positivistas, en tanto que para otros su obligatoriedad hay que buscarla en una especie de conciencia jurídica colectiva, tesis de la historia historicista. Para las modernas tendencias sociológicas, la costumbre surge de la vida en sociedad, es un hecho social y como tal se impone.

Puesto que la misión del juez es aplicar el Derecho establecido, deberá éste quedar excluido de toda participación en la formación de la regla que aplica. Esta posición del constitucionalismo moderno, está hoy sometida en la doctrina y jurisprudencia a una fuerte revisión, aunque conserve intacto su núcleo esencial. Pero nunca ha podido ser defendida tal tesis en el orden internacional porque faltan en él los presupuestos básicos que la originaron en el Derecho interno estatal.

El juez internacional no tiene detrás de si un fuerte poder legislativo institucionalizado que le vigila y controla. Las características del Derecho consuetudinario que el juez internacional aplica, no sólo confirman, sino hasta refuerzan la libertad inicial de que goza. Por definición, la regla consuetudinaria es norma no escrita, lo que supone que en cada supuesto de aplicación el juez la recrea, la explícita de nuevo y, al hacerlo, introduce matices que no estaban necesariamente contenidos en la formulación anterior. En la determinación y fijación de la norma consuetudinaria, el juez internacional realiza un proceso de inducción, previo al de aplicación que es de deducción.

En todo caso, los Estados en el orden internacional rechazan con el mismo vigor que en el plano del Derecho interno «el gobierno de jueces». Una apreciación de conjunto de la jurisprudencia de ambos Tribunales de La Haya en materia de costumbre internacional permite las siguientes afirmaciones:

La 1ª condición para estimar la existencia de una norma internacional nacida por vía consuetudinaria es una práctica estatal previa que acredite el uso generalizado. Faltando ésta, el Tribunal no ha sentido la tentación de sustituirla con sus propias valoraciones. Cierto es que ya en la primera época del TPJI el juez Altamira en el caso del Lotus lanzó una opinión que ha estado apareciendo. Según la idea de este magistrado, una norma consuetudinaria podría manifestarse, ya desde los primeros momentos con tal fuerza, que seria rendir un buen servicio a la causa del Derecho ayudarle a manifestarse como regla positiva. Pero ambas Cortes se ha negado sistemáticamente a actuar en este sentido de «parteras de la Historia».

Probado el uso, la Corte ha tenido que enfrentar arduos problemas en la valoración de la suficiencia o insuficiente de los precedentes, así como en el de la existencia o inexistencia de la opinio iuris. Según todos los indicios, esta tarea es la que el Tribunal realiza con más dificultad, la que probablemente genera más tensiones internas entre las distintas posiciones y tendencias, porque es también aquí donde las opiniones individuales o disidentes mejor marcan la oposición entre concepciones encontradas.

En el asunto del Lotus, en el que la sentencia fue aprobada por la mínima mayoría, el Tribunal juzgó que los precedentes sobre los que Francia fundaba la existencia de la costumbre eran escasos, pero aún dándolos por buenos, les faltaba la prueba de convición de la práctica obligatoria (CPJI, A/10, Pág. 28). En el de las Pesquerías de Islandia, la opinión minoritaria, sostuvo que la pretensión de Islandia de extender su derecho exclusivo de pesca a las cincuenta millas no era un acto contrario al Derecho internacional porque las numerosas tomas de posición de muchos Estados permitían poner en tela de juicio la vigencia de la antigua regla de las doce millas.

La función del juez internacional en la fijación de la existencia y contenido de la costumbre consiste en algo más que ser mero servidor de la ley, pues el mismo construye la norma y, el resultado final de su acción, depende de la composición interna de ese Tribunal y del transfondo cultural que en el debate aporte cada magistrado.

Pero dicho esto, debemos añadir otro elemento de análisis. La valoración de los precedentes no se efectúa en «medio esterilizado», sino en relación con las fuerzas renovadoras que en el momento de la decisión actúan en la escena internacional.

Dos casos ilustran esta idea. El del Derecho de paso por territorio indio y el de los Derechos de súbditos de los EEUU en Marruecos presentan una notable similitud en el tema de los precedentes: ambos se asentaban en una práctica de más de un siglo, los dos podían haber sido construidos como costumbre bilateral. Si el Tribunal adopta en el 2º caso una posición negativa, no es por falta de práctica, sino, probablemente, porque una sentencia favorable a la tesis norteamericana hubiera supuesto la confirmación de una institución internacional como la de la jurisdicción consular que en aquel entonces (1951) había prácticamente desaparecido.

En el desempeño de esta función de análisis y valoración, la Corte de La Haya asume todos los riesgos inherentes a la acción judicial. Que en ocasiones la opinión disidente es anuncio de la futura evolución, lo confirma bien el asunto de las Pesquerías de Islandia, la consagración y reconocimiento general de la nueva noción de zona económica exclusiva así lo prueba. Los magistrados discordantes fueron más clarividentes que los que formaron la mayoría. Pero no se puede decir lo mismo de la opinión minoritaria en el asunto de la Plataforma del Mar del Norte, la argumentación con la que la opinión mayoritaria fundamentó su decisión está bien tratada y asentada sobre bases firmes. Las posiciones de principio adoptadas por el TPJI en el caso del Lotas, obtenido por escaso margen, y a pesar de que la solución concreta de jurisdicción exclusiva de los Estados sobre sus pabellones mercantes esté hoy consagrada por la Convención de Jamaica, sigue resistiendo la prueba del tiempo.

Corresponde a las mejores tradiciones judiciales la selección del Derecho a aplicar al supuesto de hecho que se le presenta por las partes; el juez internacional la ejercita en plena libertad. Dos supuestos jurisprudenciales ilustran esa libertad de opción del juez internacional: el caso Nottebohm y el de los Ensayos nucleares. Si ninguno de los dos podían ser resueltos mediante aplicación de normas convencionales inexistentes, la opción parecía forzada en favor de normas consuetudinarias.

Los precedentes en ambos eran, escasos en uno e inexistentes en el otro.. En el asunto de los Ensayos nucleares: El acuerdo entre Norteamérica, Rusia y el Reino Unido de prohibición de experiencias atómicas en la atmósfera, les vincula sólo a ellos; el mismo acuerdo probaba, además, que las Potencias signatarias no tenían tal prohibición como regla consuetudinaria. La norma consuetudinaria por abstención sólo se podría haber formado si hubiera habido un número suficiente de Estados que, dotados de capacidad técnica para proceder a tales experiencias, se hubieran abstenido de realizarlas por la convicción de que estaban obligados a no hacerlo. Tal prueba no existía. Más bien se daba el caso contrario, Francia y China, venían realizando talas experiencias y se habían negado a participar en el acuerdo de Moscú que las prohibía. Las resoluciones votadas en la Asamblea General de las N.U. urgiendo la detención de tales ensayos no tienen el valor jurídico de la protesta de Estado.

FORMAS DE DEROGACIÓN DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL.

La ocupación de territorios: su afectividad; era necesario la presencia del Estado se manifestase mediante el ejercicio real de las atribuciones soberanas. Este requisito , que comenzó a ser admitido a partir del siglo XVII, encontró su consagración definitiva en el siglo XIX, principalmente en el acta final de la conferencia de Berlín, de 1885. Esta conferencia reconoció que para la ocupación fuese valida era necesario que fuese efectiva, pero, además, añadió un nuevo requisito: la notificación de carácter convencional, a diferencia de lo anterior que era consuetudinario.

La disposición del acta final de la Conferencia de Berlín, relativas a los requisitos de la ocupación, fueron expresamente derogadas por el articulo 13 de la convención de Saint Germain, 1919 (convención que revisa el Acta General de Berlín, del 26 de febrero de 1885, y el Acta General y Declaración de Bruselas, del 2 de julio de 1890, firmada en Saint Germain, el 10 de septiembre de 1919). Sin embargo, esta derogación debe entenderse valida únicamente para la notificación, que era de Conferencia de Berlín no había hecho mas que recoger, pero que era una norma consuetudinaria.

Relación entre costumbre y tratado. El carácter autónomo e independiente de una y otra fuente jurídica, les sitúa en relación de concurrencia y por tanto de conflicto y de complementariedad. Una determinada institución internacional esté regido en parte por reglas escritas y por reglas no escritas. En la relación de oposición, la costumbre puede derogar al tratado, y el tratado, ciertamente, puede derogar a la costumbre.

El interés mayor de la relación entre tratado y costumbre está en la forma en que el tratado es instrumento de codificación de reglas consuetudinarias. El tratado no sólo es instrumento necesario, sino único en esta tarea de clarificación y sistematización del Derecho internacional común. La denominada «legislación internacional» no es otra cosa que la sistematización de normas consuetudinarias en proyectos de acuerdos internacionales que los Estados después ratifican.

Tanto la costumbre como el tratado son normas dispositivas, dependen de la voluntad de las partes que las crean.

Ninguna norma consuetudinaria puede derogar una norma de ius cogens. Se presenta la delicada cuestión de saber si una norma de ius cogens puede prevalecer contra otra de la misma índole. Aparentemente las normas de ius cogens son de aplicación acumulativa, salvo que una de ellas pierda su carácter imperativo. Si ambas tienen carácter coactivo y colisionan en un caso real, como por ejemplo la prohibición del uso de la fuerza y la autodeterminación de los pueblos, la cuestión se mantiene incierta. Probablemente pueda juzgarse que no es licito violar una norma imperativa.

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Y LOS SUJETOS DE DERECHO.

El Derecho consuetudinario y los nuevos Estados. Uno de los fenómenos más revolucionarios en la sociedad internacional, es el acceso a la independencia como Estados soberanos de antiguos territorios coloniales. Aproximadamente dos de cada tres Estados de los que componen la sociedad internacional están en esta situación. El Derecho internacional ha dejado de ser un producto de la sociedad y cultura europeas para transformarse en el Derecho de la comunidad universal.

En el Derecho consuetudinario esta nueva situación se traduce en realidades muy concretas: «No puede a partir de ahora, ser aceptada una costumbre general de Derecho internacional sin que se tenga muy en cuenta la opinión o actitud de los Estados del Tercer Mundo.»

Pero el problema no se plantea sólo respecto del Derecho a crear en el futuro, sino de modo preferente en el de la lex lata; esto es, en la aceptación del Derecho existente. No sin parte de razón los nuevos Estados estiman que el Derecho consuetudinario tradicional responde a intereses de una sociedad capitalista que no armonizan con los de un mundo en vías de desarrollo. En ese enfrentamiento entre países pobres y ricos, se entremezclan ideas justas y otras que lo son menos; de tal modo que en esa compleja trama resulta difícil encontrar el justo medio. Esa tendencia de los últimos decenios hacia la patrimonialización de amplias zonas marítimas consideradas hasta entonces mar libre, se entiende muy bien como reacción desde el dominio de hecho que sobre el mar venían ejerciendo las grandes potencias marítimas. Cuanto menor fuere la franja de mar reservado por el Derecho internacional a la soberanía de los Estados litorales «débiles», tanto mayor seria el dominio fáctico que sobre el mar «libre», ejercían los Estados con poderosas flotas. Pero en una consideración más amplia, refleja una determinada relación de poder desigual entre unos y otros Estados, como lo ilustra la vieja polémica del Mare clausum y Mare liberum. Inglaterra, todavía débil frente al poder marítimo holandés, favorece la tesis del mar cerrado; cuando consigue ser una potencia naval fuerte, la Gran Bretaña se «convierte» a la doctrina de la libertad de los mares.

Lo que el Derecho internacional general no podía instrumentar en el momento de acceso y reconocimiento de la independencia de los nuevos Estados en la comunidad internacional era algo así como un mecanismo equivalente al existente en el Derecho comunitario europeo respecto del denominado «acervo comunitario», para los Estados de nuevo ingreso. En todo caso, existe un cierto argumento de conveniencia sobre la aceptación inicial de ese Derecho común. No así para el Derecho convencional que se sitúa en la problemática particular de la sucesión de Estados. Con ello, de nuevo, se marca una diferencia entre el Derecho convencional y el consuetudinario: el principio de la «tabla rasa» en la sucesión de Estados para el Derecho convencional es impracticable en el Derecho consuetudinario.

El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se refiere a la costumbre internacional como a una práctica general aceptada como derecho. La práctica de los sujetos del Derecho Internacional se refleja tanto en la conducta de sus relaciones exteriores como en la conducta interna. Además, tal práctica debe observarse como si fuera obligatoria en virtud de una norma preexistente (opinio iuris).

En el caso Militaryand Paramilitary Activities la Corte Internacional de Justicia (I.C.J. Rep, 1986, p. 14) juzgó que la práctica requerida para establecer una norma consuetudinaria no necesita estar rigurosamente conforme a la norma. La conducta debe, en general, ser consistente con la norma, y los casos de conducta inconsistente con la norma deben haber sido tratados como incumplimientos de tal norma, no como indicaciones de reconocimiento de una nueva regla (p. 98). La Corte consideró que las convenciones multilaterales juegan un importante rol en recoger y definir normas derivadas de la costumbre o, en verdad, en desarrollarlas (Libia-Malta Continental Sbelf Case (I.CJ. Rep,1985, p. 29).

La práctica ha de ser lo suficientemente duradera para que la opinio iuris se constituya en el asiento de esa practica que ha de observarse como ordenada jurídicamente.

Las organizaciones internacionales son el ámbito en el cual las prácticas estatales se plasman concentradamente y las actividades de las organizaciones pueden ser también fuente de prácticas.

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

Artículo 38

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.

CONCLUSIÓN

La costumbre internacional es reconocida universalmente como una fuente de derecho internacional positivo. En efecto, el Art. 38 parte 1 inciso b del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece que dicho órgano internacional deberá aplicar...la costumbre internacional como prueba de una practica generalmente aceptada como derecho. Nótese que del precepto anterior se puede inferir una confusión entre practica y costumbre, ambas internacionales. Sin embargo, algunos comentan que existen diferencias entre estos conceptos: la practica es el conglomerado de pasos que van formando el derecho tanto que la costumbre es el derecho mismo, la practica es evidencia y la costumbre el resultado.

La costumbre se integra de varios elementos: el primero, es una practica de los Estados, un modo de comportamiento, la actuación de un determinado sentido. A lo anterior se le denomina precedente. Pero no es suficiente que los Estados actúen en determinada forma, sino que es necesario además, que los mismos tengan conciencia de que actúan conforme a derecho, a lo cual se llama OPINIO IURIS SIVE NECESSITATIS ( que determinado uso responde a la idea de que es obligatorio jurídicamente y a la necesidad del intercambio entre los países).

La costumbre internacional como fuente de derecho internacional:

• Practica concordante, realizada por un numero regular de los Estados con referencia de relaciones que caen bajo dominio del derecho internacional.

• Continuación o repetición de una practica por un considerable periodo de tiempo.

• La concepción de que la practica esta requerida o que es consistente con el derecho internacional prevaleciente.

• Aquiescencia de esa practica por otros estados.

La naturaleza jurídica de la costumbre internacional: hay muchas opiniones sobre la naturaleza de esta, unos dicen que es la conciencia jurídica colectiva, la conciencia universal sobre lo que debe ser el derecho; otros dicen que esta naturaleza surge de la vida en sociedad, es un hechos social, y se impone a los estados, sin que estos tengan mas remedio que comprobar su existencia.

Características de la costumbre, Generalidad: tienen que aceptarla la mayoría de los estados que participen en la creación de una costumbre sin posición contraria; Flexibilidad: Determinar cuando la costumbre esta en vigencia plena y evoluciona con nuevas circunstancias.

CONTENIDO

INTRODUCCIÓN...............................................................................

DEFINICIÓN DE COSTUMBRE INTERNACIONAL.......................

ELEMENTOS DE COSTUMBRE INTERNACIONAL......................

CARACTERÍSTICAS DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL....

CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO INTERNACIONAL.........................................................

NATURALEZA JURÍDICA...............................................................

FORMAS DE DEROGACIÓN DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL.......................................................

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Y LOS SUJETOS DE DERECHO.......................................................................................

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA (ART. 38 ESTATUTO...)......................................................................................

CONCLUSIÓN....................................................................................