CONTRATO DE "FRANCHISING"

I- INTRODUCCION:

El contrato de "franchising" es una nueva modalidad de contratación comercial generadora de relaciones económicas y laborales, aún no legislada en nuestro ordenamiento jurídico, pero que se va incorporando como un contrato atípico, limitado por los principios de licitud y buena fe que tiñen las relaciones contractuales (arts. 1137 y 1198, Cód. Civil) y regido por las reglas de la autonomía de la voluntad (art. 1197 Cód. Civil), que permite a las partes regular ciertas necesidades de realidades contractuales socioeconómicas que preceden al estado de reconocimiento legal.

II- ORIGEN Y EVOLUCION:

Este contrato tiene su origen en los Estados Unidos de Norte América, en el año 1850 la empresa SINGER lo utiliza para comercializar sus productos. En 1898 GENERAL MOTORS comienza a utilizarlo para vender vehículos. Esta expansión continúa, siendo utilizado por COCA COLA en 1899 y en 1930 por compañías de gasolina.

Luego de la 2da. Guerra Mundial tiene mayor difusión ya que no exigía experiencia en el franquiciado.

En 1954 se constituye la cadena MAC DONAL'S con 10.000 comercios en todo el mundo. La guerra de Vietnam difundió este contrato entre los que fueron pensionados a causa de ella en los años 70'.-

En nuestro país se utiliza el "franchising" para:

-Reconvenir cadenas de sucursales tales como: Bonafide, Cincotta, etc.

-Nuevos negocios, por ejemplo: Delicity, Massera, Pumper Nic, Aux Crepes de París, etc.

Internacionalmente existen bajo esta modalidad cadenas de comidas rápidas como: Pizza Hut, Mac Donal's, Burger King, etc. y cadenas de indumentaria, por ejemplo Benetton.-

III- CONCEPTO EN EL DERECHO COMPARADO:

Este contrato, no legislado en nuestro derecho, ha sido objeto de variadas definiciones en el ámbito jurídico internacional.

El término "franquicia" o "franchising" se ha utilizado para aludir a la liberación de un esclavo, la concesión de una "carta franca", una autorización o una libertad.

ð Manuel Ossorio define a la voz inglesa "franchising" como un: "contrato de concesión; en virtud del "franchising" el titular de una marca otorga una licencia para su uso a concesionarios, quienes deben utilizarla prestando servicios o comercializando bienes conforme a técnicas uniformemente determinadas por el titular de la marca para sus distintos concesionarios."

ð Juan Guyenot dice: " el "franchising" se define como la concesión de una marca de productos o de servicios a la cual se agrega la concesión del conjunto de métodos y medios de venta".

ð Donald N. Thompson sostiene: "el contrato de franquicia es aquel en el cual una organización, el franquiciante, que ha desarrollado un método o una fórmula para la fabricación y/o venta de un producto o servicio, extiende a otras firmas, los franquiciados, el derecho a proseguir con tal negocio, sujeto a ciertos controles y restricciones. en casi todos los casos, el franquiciado opera bajo el nombre del franquiciante como marca o nombre comercial".

ð La Ley de inversiones en franquicia del estado de California (1971) le da el siguiente contenido:

" a) A un franquiciado le es concedido el derecho de incorporarse en el negocio de oferta, venta o distribución de mercaderías o servicios bajo un plan o sistema de comercialización preparado sustancialmente por el franquiciante.

" b) La operación del negocio del franquiciado, de acuerdo a tal plan o sistema, está sustancialmente asociada con la marca del franquiciante, de servicios o comercial -ya sea registrada o no-, logotipos, publicidad o cualquier otro símbolo comercial que designe al franquiciante o su organización.

" c) El franquiciado está obligado a pagar, directa o indirectamente, una cuota por la franquicia".

ð La Unión Europea, en el artículo 1395 del Reglamento 4087/88, dice que: "Por acuerdo de franquicia debe entenderse el contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador o franquiciante, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados productos o servicios y que comprende, por lo menos:

" a) El uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato.

" b) La comunicación por el franquiciador o franquiciante al franquiciado de un "know-how".

" c) La prestación continua por el franquiciador o franquiciante al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo."

IV- CONCEPTO EN LA DOCTRINA NACIONAL:

ð Enrique Zaldívar nos dice que: "El contrato de "franquicia" o con más precisión, de "franquicia comercial", es la operación conocida como "franchising" en el derecho y prácticas enraizadas en el "common law", "contrat de franchise" en el lenguaje francés y "der Franchise Bertrag" en el alemán.

Se trata de una convención "intuito personae",

- sinalagmática,

- onerosa,

- conmutativa,

- de tracto sucesivo y

- atípica;

según ella, básicamente, una de las partes (el franquiciante) otorga a la otra (el franquiciado) un derecho de explotación y/o distribución de determinados bienes o servicios de los que es titular. El "franquiciado" opera exclusivamente con terceros y a su propio riesgo, actúa en un área determinada y debe al "franquiciante" un pago preacordado, que suele consistir en un canon abonado "ab initio" y en ulteriores pagos periódicos".

ð Daniel R. Vítolo, la conceptúa como: "la modalidad contractual por la cual se instrumenta el montaje, puesta en marcha, servicio y atención de una cadena de locales iguales y pertenecientes a la misma marca, a cambio del pago de regalías; e incluye todos los componentes del proceso de comercialización, planeamiento, promoción y publicidad, compras, producción, ventas y permanente análisis de la competencia."

V- ESTRUCTURA:

De las definiciones transcriptas se desprende que la estructura de esta modalidad de contratación se basa en tres supuestos:

- marca exitosa

- la transmisión de "know-how" (saber cómo hacerlo) y

- la asistencia permanente del franquiciante al franquiciado.

VI- CLASES:

Pueden distinguirse dos grandes clases de franquicias:

a) La franquicia de Productos: ("product"), en la cual se comercializa la producción del franquiciante y tiene algunas similitudes con la concesión.

b) La Franquicia de Empresa: ("format"), en la que se transmite toda una organización empresarial, hasta en sus mínimos detalles, pero que comercializa los propios productos del franquiciado o servicios. (ESTUDIA ESTO)

VII- COMPARACION CON OTROS CONTRATOS DE DISTRIBUCION:

1- CONCESION: El concesionario pone su empresa de distribución al servicio del cedente, para asegurar en un territorio, un período, y bajo su vigilancia, la distribución de los productos mediante un monopolio de venta. Se trata de una integración vertical de una red con subordinación técnica y económica, asumiendo generalmente el "service" de lo vendido. No hay licencia de marca, el concesionario tiene un manejo comercial propio y no paga nada por la concesión al concedente. En cambio, el franquiciado, tiene la licencia de marca, paga un canon, puede comprar al franquiciante el producto, fabricarlo él o tratarse de un servicio; puede carecer de experiencia y tiene un manejo comercial impuesto por el franquiciante en todos sus aspectos, al punto que se ha dicho que el "franchising" es la comercialización de una idea o la venta de un estilo empresarial.

2- AGENCIA: El agente es un mandatario independiente que negocia (y eventualmente concluye) contratos a nombre y por cuenta del fabricante, industrial o comerciante. Se retribuye por una comisión por venta, y es un agente auxiliar de comercio. En cambio, el franquiciado es un comerciante autónomo que contrata a nombre propio.-

3- DISTRIBUCION: El distribuidor es un comerciante autónomo que, sin vínculo laboral ni societario, compra en serie un producto determinado al fabricante, con exclusividad, cupo mínimo y territorio, para su colocación por vendedores directos. Tiene fondo de comercio propio y su ganancia está en la diferencia entre el precio de compra y el precio de venta de los productos que fija a su conveniencia. En cambio, el franquiciado no tiene la libertad de fijar los precios, puede o no comprar los productos al franquiciante (según el tipo de franquicia), debe pagar un canon y adecuar su empresa a la franquicia en un todo.-

VIII- OBLIGACIONES DEL FRANQUICIANTE:

a- Establecer los criterios de imagen en general y particular. A tal fin se practicarán evaluaciones e inspecciones de los locales generando pautas, informes en aquello relacionado con el aspecto interior y exterior del negocio.

b- Establecer el tipo, calidad y marca de los productos a vender por el franquiciado.-

c- Administrar diligentemente el fondo de publicidad que se constituya en el contrato.-

d- Llevar a cabo reuniones periódicas mediante convocatorias simples, con los titulares de los negocios adheridos a fin de brindar una permanente actualización del sistema.

e- Dictar cursos de entrenamiento a los propietarios y/o empleados.

IX- DERECHOS DEL FRANQUICIANTE:

a- El franquiciante tiene la facultad de seleccionar los proveedores o dejarlo al arbitrio del franquiciado.-

b- Controlar todo producto complementario que se venda en el local, y en su caso de encontrar inconveniente su venta, solicitar el retiro del mismo.

c- Inspeccionar periódicamente los locales, sin previo aviso, a efectos de verificar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del franquiciado. Esta puede ser hecha por el mismo franquiciante o por un tercero designado por él.-

X- OBLIGACIONES DEL FRANQUICIADO:

1- Abonar al franquiciante un pago mensual por el uso de marca y logotipo. Además de un regalía equivalente a un porcentaje del valor del costo y otro porcentaje del valor del costo en concepto de aporte al fondo de publicidad.-

2- Instalar el local, conforme con las instrucciones establecida por el franquiciante. El costo es a cargo del franquiciado.-

3- Aplicar la franquicia a la explotación comercial del local determinado en el contrato.-

4- Participar de las reuniones periódicas organizadas por el franquiciante junto con los otros locales adheridos al sistema, a fin de intercambiar información y datos sobre experiencias operativas, tendencia de mercado, evaluación de la aplicación del fondo de publicidad, etc.

5- Abstenerse de vender otros productos que no haya sido previamente autorizados por el franquiciante.-

6- Permitir al franquiciante la inspección y revisación del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el franquiciado.

XI- RESPONSABILIDAD DEL FRANQUICIANTE POR ACTOS DEL FRANQUICIADO:

En materia laboral, hay un polémico fallo en el caso "Rodríguez, Juan Ramón c/Compañía Embotelladora Argentina S.A.", la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 15/4/93, entendió inaplicables los artículos 30 y 31 de la L.C.T. para extender la responsabilidad laboral del franquiciado al franquiciante en un contrato de embotelladora exclusiva.

La Corte entendió, por mayoría, que la franquicia no es un método de integración sino de colaboración, en el cual la actividad propia de cada empresa es distinta y el franquiciante entrega el producto, desligádose de su suerte y sin riesgo.-

En otros ámbitos de la responsabilidad, la doctrina discute si cabe la responsabilidad por daños del franquiciado a terceros en los términos del artículo 1113 del Código Civil, como así también las eventuales responsabilidades por productos elaborados y por apariencia.-

XII- DEFENSA DE LA COMPETENCIA:

La unificación de la comercialización de un determinado producto en cierto mercado, que el "franchising" puede implicar, importaría la aparente violación de las disposiciones de la ley de defensa de la competencia (L.22262, arts. 1º, 2º y 41º).

Se ha sostenido en favor del "franchising" que la fijación de precios y el control operativo que hace el franquiciante lo es sólo respecto de su cadena de franquicias y no de la de su competencia. A demás la distribución de zonas parte de una oferta pública inicial, sin acuerdo con los competidores y que la exclusividad de abastecimiento se funda en razones de calidad.-

Este es un tema de preocupación internacional, hay un fallo del tribunal de la Unión Europea: "Pronuptia" que validó las acciones del franquiciante tendientes a que el "know-how" no llegue a la competencia, además de sus facultades de control para mantener la identidad y reputación de la cadena y la formulación de precios indicativos, pero reitera la prohibición, conforme a las normas de la Unión, sobre libre competencia en materia de división y reparto de mercados entre franquiciante y franquiciados, o de franquiciados entre sí.-

En otros fallos ("Manago", "Cook", etc.) del mismo Tribunal se entendió que el "franchising" como tal no viola la libre competencia, salvo conductas patológicas, y destacó que los franquiciados no aparecen como competidores a los ojos del consumidor.-

XIII- CONCLUSION:

El "franchising" permite a los concedentes de una franquicia comercial, vincularse exclusivamente con una empresa determinada sin contraer riesgo crediticio alguno por las actividades de ésta última, que actúa en nombre propio y a su riesgo, es decir como sujeto de derecho autónomo.

En cuanto a la materia laboral, la finalidad económica del contrato de "franchising" se frustraría si el derecho aplicable responsabilizara al franquiciante por las deudas laborales del franquiciado, además de traer aparejado un perjuicio para la economía nacional por las repercusiones que ocasionaría en las inversiones en contratos de este tipo. No existe contratación de servicios en los término del artículo 30 de la L.C.T.-

Por otra parte los servicios que la franquiciante presta no implican, la asunción del riesgo del negocio propio del franquiciado ni la toma de decisiones laborales relativas a los empleados de éste.

En los contratos de "franchising" la actividad normal del fabricante o franquiciante excluye las etapas realizadas por el franquiciado.

CARACTERES:

• BILATERAL

• ONEROSO

• CONSENSUAL

• NO FORMAL

• ATIPICO

• PRINCIPAL

• DE ADHESION

• TRACTO SUCESIVO

ELEMENTOS:

• Dar el derecho. o licencia para operar el negocio, uso de marca, símbolo o logotipo.

• Control o inspección del otorgante y capacitación.

• Pago de un canon (royalty).

• Trasferencia de los conocimientos técnicos, y del know how, que debe ser fácil y práctico.

• Cooperación entre franquiciante y franquiciado.

• Manual operativo: se plasma la esencia del negocio y como se debe operar, explicación básica del negocio y su filosofía, descripción del sistema, como se debe operar, horas operativas, que debe hacer el personal, etc., procedimientos contables (registros contables, cronogramas de pagos, etc.), pautas de publicidad y promoción de ventas, seguro como se debe contratar, como se debe contratar empleados, información técnica, etc.

JURISPRUDENCIA

RENTA - ACTUAL LEY SOBRE IMPUESTO A LA - ART. 59°, ART. 74 N° 4°, ART. 79° - DECRETO LEY N° 825, DE 1974, ART. 12° LETRA E), N° 7°.

CONTRATO DE FRANCHISING - JURÍDICAMENTE ES INNOMINADO - CONCEPTO - FORMA DE CONTABILIZACIÓN DE LAS DIFERENTES OPERACIONES O OPERACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO - TRIBUTACIÓN DE LA CUOTA DE INCORPORACIÓN QUE DEBE REMESAR AL EXTERIOR EL FRANQUICIADO NACIONAL AL FRANQUICIANTE EXTRANJERO - TRIBUTACIÓN QUE AFECTARÍA A LAS SUMAS REMESADAS AL EXTERIOR DENOMINADAS POR EL RECURRENTE “COMISIONES” - IMPUESTO A QUE SE ENCUENTRAN AFECTOS LOS REEMBOLSOS DE GASTOS EFECTUADOS EN EL EXTRANJERO POR EL FRANQUICIANTE EN SU CALIDAD DE MANDATARIO A NOMBRE DEL FRANQUICIADO - BIENES ENTREGADOS NO SON DE PROPIEDAD DEL FRANQUICIADO NO TIENEN CALIDAD DE BIENES DEL ACTIVO INMOVILIZADO - TRIBUTACIÓN DEL FINANCIAMIENTO OTORGADO POR EL FRANQUICIANTE EXTRANJERO AL FRANQUICIADO - SUMAS REMESADAS AL EXTRANJERO EN CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE FRANCHISING Y CLASIFICADAS EN EL ART. 59° DE LA LEY DE LA RENTA SE ENCUENTRAN EXENTAS DE IVA.

1. - Por Ordinario indicado en el antecedente, la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro ha remitido una consulta, en la cual se solicita un pronunciamiento respecto de la normativa contable y tributaria del contrato de franchising.

Señala el recurrente, que este contrato consiste en que una empresa ubicada en el extranjero, que posee una marca de renombre, ofrece a otra empresa en Chile ocupar su marca para que esta última produzca y/u otorgue sus servicios bajo esa marca, incluso entregando capital e infraestructura para que la empresa chilena (franquiciada), pueda instalarse en el país. Esto se materializa mediante un contrato donde se establecen una serie de exigencias y pagos los que son usualmente una cuota de incorporación, reembolso de gastos hechos al extranjero y pagos de una comisión mensual, contemplándose dentro de las exigencias planteadas los estándares de calidad e inversión en publicidad y capacitación.

En relación con lo anterior, y asumiendo que se constituye una sociedad de responsabilidad limitada o anónima cerrada en Chile, tanto con capitales extranjeros como nacionales, formula las siguientes consultas:

a) ¿Cómo se contabiliza y tributa la cuota de incorporación que debe ser remesada al extranjero?;

b) ¿Cómo se contabilizan y tributan las comisiones remesadas mensualmente al extranjero?;

c) ¿Cómo se contabilizan y tributan los egresos por reembolsos remesados correspondientes a gastos efectuados en el extranjero?;

d) ¿Procede efectuar corrección monetaria y depreciación a los bienes entregados sin mediar cobro alguno (Activo Fijo), por la empresa franquiciante extranjera y que hayan sido ingresados al país y ocupados por la empresa chilena franquiciada según lo establece el artículo 41 de la Ley de la Renta?; y

e) ¿Cómo se contabiliza y tributa el financiamiento otorgado por la empresa franquiciante desde el extranjero a la empresa franquiciada nacional?

2.- Sobre el particular, en primer término cabe señalar, que el contrato de franchising no se encuentra reglamentado en nuestra legislación, siendo definido por los autores, como un “Contrato en virtud del cual una de las partes (llamada franchisor) se obliga a ceder a otra (llamada franchisee), respecto de quien es jurídicamente independiente, el uso de una marca, de un nombre o de un emblema representativos de un producto o de un servicio, o ciertas técnicas o métodos estandarizados de comercializar ese producto o servicio, y a prestarle asistencia, quien, a su turno, se compromete a remunerarlo y a observar sus directivas en el ejercicio de su derecho“ (De la obra El Contrato de Franchising, de Sonia Maldonado Calderón, Editorial Jurídica de Chile, Primera Edición, Página 59).
3.- El citado contrato jurídicamente es innominado, al no encontrar un nombre ni tampoco una reglamentación en nuestro ordenamiento jurídico; es bilateral, pues ambas partes se obligan recíprocamente; es oneroso, ya que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose uno en beneficio del otro; es consensual, al perfeccionarse por el mero consentimiento de las partes, sin que existan solemnidades en la ley para su perfeccionamiento; y comercial, pues tiene como propósito la realización de actos de comercio, ya sea de bienes o servicios.

4.- Ahora bien, teniendo presente lo anterior, a continuación se responden las consultas formuladas, desde el punto de vista de la Ley de la Renta.

a) En cuanto a la forma de contabilización de las diferentes operaciones o transacciones que se deriven de dicho contrato, se señala que este Servicio carece de competencia para impartir normas contables sobre la forma en que los contribuyentes deben contabilizar los ingresos o gastos provenientes de las operaciones o actividades que desarrollen, puesto que tal materia está radicada en los organismos técnicos que tienen facultades para ello; sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 16° del Código Tributario, en el sentido que dicha norma establece que en los casos en que la ley exija llevar contabilidad, los contribuyentes deberán ajustar los sistemas de ésta y la confección de inventarios a prácticas contables adecuadas, que reflejen claramente el movimiento y resultado de sus negocios. En consecuencia, de acuerdo a lo expresado, los contribuyentes están facultados para registrar los egresos que efectúen bajo los principios y normas contables de general aceptación impartidas por los organismos colegiados competentes.

b) En relación con la tributación de la cuota de incorporación que debe remesar al exterior el franquiciado nacional al franquiciante extranjero, se señala que ésta se grava con el Impuesto Adicional del inciso primero del artículo 59 de la Ley de la Renta, ya que esta norma establece que se aplicará un impuesto del 30% sobre el total de las cantidades pagadas o abonadas en cuenta, sin deducción alguna, a personas sin domicilio ni residencia en el país, por el uso de marcas, patentes, fórmulas, asesorías, y otras prestaciones similares, sea que consistan en regalías o cualquier forma de remuneración; tributo que se aplica en calidad de único a la renta, y conforme a lo dispuesto por los artículos 74 N° 4 y 79 de la Ley de la Renta, debe ser retenido por el pagador de la renta y declarado y pagado al Fisco dentro de los doce primeros días del mes siguiente al de su retención. Lo anterior debido a que las sumas remesadas al exterior se efectúan precisamente en pago del uso de una marca, patente o por cualquier otra asimilación, situación que queda comprendida claramente en la norma legal antes mencionada atendido su tenor literal.

c) Respecto de la tributación que afectaría a las sumas remesadas al exterior denominadas por el recurrente “comisiones”, se expresa que a estas cantidades les afecta la misma tributación indicada en la letra b) precedente, ya que se trata en la especie de la cancelación de obligaciones contraídas precisamente por el uso de marcas, patentes o fórmulas y otras prestaciones similares, operaciones que quedan comprendidas en lo dispuesto por el inciso primero del artículo 59 de la Ley de la Renta.

d) En cuanto a la tercera consulta, se informa que los reembolsos de gastos efectuados en el extranjero por el franquiciante en su calidad de mandatario a nombre del franquiciado (mandante), estas cantidades se encuentran afectas al Impuesto Adicional del artículo 59 de la Ley de la Renta, siendo necesario conocer la naturaleza o el concepto de los reembolsos efectuados al exterior para poder aplicar el impuesto que corresponda de acuerdo a lo dispuesto por la norma legal antes mencionada, en la medida de que se trate de algunos de los servicios o prestaciones gravadas que contempla dicho precepto legal.

e) Respecto de la cuarta consulta y teniendo presente la definición del contrato en comento, los bienes entregados no son de propiedad del franquiciado, por lo tanto, no tienen la calidad de bienes del activo inmovilizado, no siendo aplicable en la especie las normas del artículo 31 N° 5 y 41 N° 2 de la Ley de la Renta.

f) Referente a la tributación del financiamiento otorgado por el franquiciante extranjero al franquiciado radicado en el país, respecto de los intereses que se remesen al exterior por los créditos concedidos u otorgados, se señala que tales sumas (intereses) quedan afectos a la tributación dispuesta por el N° 1 del artículo 59 de la Ley de la Renta, pudiendo gravarse dichos intereses con una tasa especial del 4% si se cumple con los requisitos expresos que exige dicha norma legal, o en caso contrario, las referidas cantidades se gravan con la tasa general del impuesto Adicional de 35%; tributo que debe ser retenido y declarado al Fisco por el pagador de la renta, conforme a las normas de los artículos 74 N° 4 y 79 de la ley del ramo.

5.- En lo que dice relación con el impuesto al valor agregado, cabe señalar que el artículo 12°, letra E), N° 7, del D.L. N° 825, de 1974 dispone en lo pertinente, que se encuentran exentos del impuesto al valor agregado los ingresos afectos al Impuesto Adicional establecido en el artículo 59°, de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

En consecuencia y teniendo en consideración que el franchising es una operación comercial, las sumas remesadas al extranjero en cumplimiento de ese contrato y clasificadas en el artículo 59°, de la ley de la Renta, se encuentran exentas del impuesto al valor agregado, en virtud del artículo 12°, letra E), N° 7, del D.L. N° 825.

6.- Cabe hacer presente, que la tributación señalada en los números precedentes, sólo tendrá aplicación si los pagos que se efectúen al exterior provienen de las operaciones o servicios a que se refiere el artículo 59 de la Ley de la Renta, no así aquellos que no se comprendan en dicha disposición legal, los cuales como norma general, se incluyen en lo dispuesto en el artículo 60, inciso primero, de la ley del ramo, gravados con una tasa de 35%, y sujetos a una retención de impuesto provisoria de 20%, conforme a lo establecido por el artículo 74 N° 4 de la ley precitada, y afectos, además, al impuesto al valor agregado del D.L. N° 825, de 1974, no siendo aplicable en esta situación la exención de dicho tributo indirecto indicada en el N° 5 precedente.

MODELO DE CONTRATO DE FRANCHISING

Entre el señor XXXXXXXXX o la empresa XXXXXXXXXXX, con domicilio en DDDDDDDD de la ciudad de Capital Federal de la provincia de Buenos Aires, representada en este acto por el señor XXXXXXXXXX, en su carácter de Gerente en lo sucesivo llamado "el franquiciador" y por una parte y el señor XXXXXXXXX o la empresa XXXXXX con domicilio en DDDDDDDDD de la ciudad de Capital Federal de la provincia de Buenos Aires en lo sucesivo llamado "el franquicitario", se conviene en celebrar el siguiente Contrato de Franquicia Mercantil (Franching) según las siguientes cláusulas y condiciones:

Primera: El franquiciador concede al franquicitario con exclusi­vidad, el uso y goce de sus productos Pantalones, de la línea LLLLLLLL trousers, marca MMMMMM que el franquicitario podrá incorporar a los productos que él comercializa.

Segunda: franquicitario se compromete a dar difusión y promoción del producto concedido, obligándose a mantenerlo en su nivel de prestigio que aquél sostiene al día de su entrega por el fran­quiciador. Aquél acepta dar fiel cumplimiento a lo solicitado,

Tercera: El objeto de la franquicia será desarrollar exclusivamen­te la actividad de producción, no pudiendo realizar con la franquicia ningún otro acto fuera de los autorizados expresamente en el presente con­trato. De no cumplir con está cláusula quedará sujeto a las penalida­des que se convienen a continuación.

Cuarta: El franquicitario deberá abonar, como contraprestación por obligación de la franquicia. Cuarenta y cinco por ciento (45 %), pudiendo hacerlo los días 10, de cada mes, fecha establecida para la práctica de liquidaciones, de acuerdo al detalle que previamente se determi­ne de ventas practicadas. La falta de liquidaciones y/o pago en pla­zos generará intereses sobre la suma debida en favor del fran­quiciador. La mora superior a 20 días dará derecho a la rescisión automática a favor del franquiciador.

Quinta: El franquiciador asigna como zona exclusiva la de Villa Crespo, para que el franquicitario desarrolle sus actividades con la franquicia. Zona exclusiva delimitada por XXXXXXX, No lo podrá hacer fuera de la misma lo cual también deberá respetar el franquiciador para con ter­ceros dentro de la zona mencionada.

Sexta: Se acuerda una duración para el presente contrato por dieciocho meses, a partir del día tres, del mes Septiembre de dos mil cinco venciendo indefectiblemente el día tres, del mes Marzo del año dos mil siete Se conviene que previa notificación de días doce, se podrá prorrogar el plazo otorgado en, veinticuatro meses, Momento en que debe­rá cesar el uso de todo lo que esta franquicia le ha otorgado.

Séptima: Todos los pagos que se deban realizar por esta franqui­cia podrán ser depositados a través de lo depósitos electrónicos, transferencias, giros, etc., de los bancos Galicia a nombre de XXXXXXXXX cuenta corriente en pesos número NNNNNNNNN de la sucursal doce.

Octava: Se deberá cumplir el objeto de la franquicia sin transgre­dir todas las normas establecidas en el orden Municipal, Provincial o Nacional para la realización de la franquicia.

Novena: El franquiciador tiene derecho a supervisar, inspeccio­nar, a capacitar en los distintos locales, al personal dependiente, y verificar las listas de precios, la difusión o publicidad, las ventas con tarjetas de crédito, y la papelería comercial a utilizar, etc.

Décimo: El franquicitario estará obligado a mantener asegurados: la empresa en todos sus bienes inmuebles y todo su mobiliario, y al personal dependiente contra todo riesgo.

Décimo primera: Se constituyen como fiador al señor XXXXXXX o a la

Empresa NNNNNNN SRL con DNl NNNNNNNN con domicilio en DDDDDDD, de la ciudad Capital Federal de Buenos Aires, y al señor XXXXXXXX o a la empresa XXXXXXX, con DNI NNNNNNN, con domicilio en DDDDD , de la ciudad de Capital Federal que serán fiadores comerciales, principales pagadores, con sus bienes personales, los cuales no deberán estar gravados, ni constituidos en bien de familia.

Décimo segunda: Para el caso de litigio las partes se someterán a los Tribunales Ordinarios de Retiro renunciando a cualquier otro fuero.

Se firman tantas copias como sean necesarias para las partes y fia­dores que componen el presente contrato de franquicia a los tres días del mes de septiembre de 2005.

CONTRATO DE DEPOSITO

Caracteres:

Es en los caracteres donde se comienza a perfilar más claramente la distinción entre los depósitos civil y comercial. Haremos también el estudio conjunto, marcando las diferencias. Son los caracteres: Real (civil Y comercial), unilateral (civil) o bilateral (comercial), gratuito (civil) u oneroso (comercial), no formal, de tracto sucesivo. De discutible carácter intuitu personae. Funcionalmente es un contrato de guarda o custodia.

Desarrollamos los caracteres citados.

a) Real: en el marco del Código civil, su carácter real. Mencionado en el artículo 1142, resulta tácticamente del artículo 2182 y se encuentra expresamente establecido en el articul02190: El contrato de depósito es un contrato real, y no se juzgará concluido, sin la tradición de la cosa depositada.

También se ha sostenido que si estamos entre un contrato gratuito ni la promesa de comando, ni la de mutuo gratuito son válidas.

El anteproyecto de Bibiloni establecía que, si bien no resulta válida una promesa de depósito como constitutiva del contrato, en cambio la negativa del promitente en recibir la cosa lo responsabiliza por los daños y perjuicios, solución que tiene puntos de contacto con aquella doctrina que consideraba a la convención sobre el depósito, no seguida de la tradición de la cosa, como un contrato innominado que sólo llegaba a ser depósito si se cumplía dicha tradición, no obstante lo cual esta convención resultaba obligatoria. Recordamos que en definitiva nos hemos inclinado por la solución de otorgar validez a la promesa de contrato real, pero volvemos a aclarar que el preliminar de contrato real no es el contrato y que el mismo recién nacerá con la entrega de la cosa.

En el ámbito del contrato de depósito comercial, se ha debatido su carácter real o consensual, en especial atento lo que dispone el artículo 574 del respectivo código en cuanto que el depósito se configura y se acepta en los mismos términos que el mandato o comisión... lo que podría querer significar que la configuración es consensual.

El depósito, sin embargo, es contrato real, aun en su figura comercial. El artículo 1142 del Código Civil, aplicable extensiva y analógicamente a los contratos comerciales a tenor del artículo 207 del Código de Comercio, enumera al contrato de depósito ente los contratos reales y el mismo sólo queda concluido por la tradición de la cosa como disponen los artículos 1141 y 2190 del Código Civil.

La doctrina comercialista en general califica correctamente como real el contrato de depósito comercial, es decir; lo considera concluido solo por la tradición.

En cuanto a la promesa, se la ha considerado vinculante y comprendida en el campo de la libertad contractual.

b) Unilateral y bilateral: Mientras el contrato de depósito civil es unilateral, el comercial es bilateral, a tenor de los conceptos que resultan del artículo 1138 del Código Civil.

En el civil, se sigue la regla de que los contratos reales son unilaterales, por cuanto las obligaciones existen a partir de la entrega, razón por la cual dicha entrega no es obligación emergente del contrato sino acto constitutivo del mismo. Entonces, el único obligado es el que recibe, en el caso el caso el depositario que debe guardar y luego restituir la cosa, aunque surja del depositante la obligación de reembolsarse los gastos de conservación.

Conforme al artículo 2224 que dice: El depositante está obligado a rembolsar al depositario todos los gastos que hubiese hecho para la conservación de la cosa depositada, y a indemnizarle de todos los perjuicios que se le hayan ocasionado por el depósito.

Al respecto es muy clara la nota al artículo 1138 de Código Civil: Los contratos bilaterales deben dar lugar a dos acciones, para garantir las dos obligaciones. Los unilaterales, no conteniendo sino una obligación, existe sólo una acción; sin embargo, puede suceder que el deudor, cumpliendo la prestación a la cual está obligado, haya sufrido perdidas a hacho gastos que deba pagarle el acreedor y la ley en tal caso le concede al efecto una acción; pero esta acción no es sino una consecuencia directa de la obligación primitiva... se llama acción contraria, en oposición a la acción de la convención que se llama directa.

El depósito tiene derecho de retención hasta el pago de lo que se le deba, conforme el artículo 2218: El depositario tiene el derecho de retener la cosa depositada, hasta el entero pago de lo que se deba por razón del depósito: pero no por el pago de la remuneración que se le hubiese ofrecido, ni por Perjuicios que el depósito le hubiese causado, ni por ninguna otra causa extraña al depósito.

Respecto el carácter bilateral del depósito mercantil, ello resulta del texto expreso del artículo 574 de Código Comercial y también del artículo 573. En este contrato de comercio existen obligaciones reciprocas y en su consecuencia y por aplicación de lo dispuesto por el artículo 1138 del Civil, el mismo es bilateral, por lo cual se produce un extraño caso de un contrato real que es bilateral.

c) Gratuito u oneroso: Mientras el depósito civil es gratuito, el comercial es oneroso, lo cual resulta lógico por cuanto la gratuidad está íntimamente ligada con la unilateral, al par que todos los contratos bilaterales son onerosos, aunque no se dé la recíproca, pues existen onerosos unilaterales.

En los contratos bilaterales Se da un nexo de independencia, hay obligaciones contrapuestas, lo cual no existe en los unilaterales. En los onerosos, por el solo hecho de serlos, no se da ese nexo, no siendo a nuestro criterio la clave de los mismos la reciprocidad de ventajas. Oneroso no es prestación por prestación y, además, la contra prestación puede beneficiar a un tercero (contrato a favor de terceros).

Analizando el Artículo 1139 del Código Civil vemos que el punto clave no es la reciprocidad sino el hecho de que al efectuar una parte de la presentación o al obligarse a hacerlo ha tenido "en mira" una ventaja que la otra le concederá.

Ventaja, no contraprestación. .

En el contrato de depósito civil, el concepto del Artículo 2182 del código consagra la gratuidad de la figura en forma que aparece como categórica, al establecer que el depositario se obliga a guardar la cosa "gratuitamente". Pero esa caracterización se ve perturbada por el artículo siguiente. En efecto el Artículo 2183 establece: "Una remuneración espontáneamente ofrecida por el depositante al depositario, o la concesión a éste del uso de la cosa al celebrar el contrato, o después de celebrar/o, no quita al depósito el carácter de gratuito". Esta norma ha abierto la polémica doctrinaria respecto de si existe la posibilidad de un depósito civil oneroso además de gratuito. .

Borda ha interpretado de manera distinta el Artículo 2183, diciendo que desde el momento en que el depositante ofrece una remuneración el contrato no pierde su carácter de depósito sino que se convierte en oneroso; el hecho de que haya sido espontáneamente ofrecida es irrelevante. Tal como el contrato quedo concebido, contiene una cláusula por la cual el depositario tiene derecho a remuneración, careciendo de importancia que tal cláusula se haya incluido como un gesto espontáneo del depositante. Se concluye con que si es gratuito es unilateral y si es oneroso es bilateral.

En la tesis opuesta Machado ha señalado, en cambio, que el Artículo 2183 decide una de las cuestiones debatidas en la jurisprudencia francesa sobre si el pago hacho por el depositante al depositario como remuneración cambiaba la naturaleza del contrato, porque siendo por su esencia gratuita dejaría de ser considerado depósito si se paga el "servicio". El objeto principal del contrato es la guarda y si, como accesorio, el depositante ofreciere una recompensa o autoriza el uso, ello no desvirtúa al contrato, siendo por ello que la norma dice "espontáneamente", pues si se ha debatido el precio no es depósito sino locación o cualquier otro contrato oneroso. Se agrega que el depósito es un contrato de beneficencia y el depositario hace un servicio de amigo, no alterándose este carácter porque reciba regalos o recompensas, desde que no las exigió.

López de Zavalía concluye en que el depósito civil es gratuito y que no obsta a ello la remuneración "espontáneamente ofrecida". Que no es lo mismo un depósito oneroso que un depósito gratuito retribuido, en que aquélla no surge del contrato sino que es externa y que tiene su causa en otro contrato: a la liberalidad del depositario el depositante contesta con otra liberalidad aclarando que lo fundamental es la "obligación de remunerar" no derive del contrato de guarda.

Concordantes con noción que hemos dado de contrato oneroso si tal remuneración es espontánea, la misma no estaba prevista ni estipulada, o sea que el depositario, que es quien la recibe, no la tuvo "en mira" al contratar. De allí que se mantiene la gratuidad del contrato.

Distinto es el supuesto que las partes convengan una retribución para el depositario por la guarda de una cosa. Acá no habría "espontaneidad", sino que se tuvo en mira al entregar o al recibir que se guarde la cosa o que se le pague por ello, según una u otra las partes del contrato. En tal caso, si el contrato no es comercial, debe ser calificado como atípico, aplicándosele para su regulación las pautas que han sido elaboradas por la ley, la doctrina y la jurisprudencia, cobrando, sin duda, especial relevancia la analogía con el contrato típico del depósito.

Finalmente, creemos decididamente que Vélez planteó el depósito esencialmente como gratuito, pues en la nota al Artículo 2182 expresa: Decimos en el artículo, gratuitamente, conforme a la esencia que da al depósito la L.2 , Tít.3°, Parto 5 , agregando que por el Fuero Real ello no era la esencia, quedando claro que optó por la primera solución.

Respecto del carácter oneroso del depósito comercial, resulta claramente de normas generales y del Artículo 573 del código de la materia: El depósito puede existir, por la guarda de la cosa depositada, una comisión estipulada en el contrato, o determinada por el uso de la plaza. Si ninguna comisión se hubiese estipulado, ni se hallase establecida por el uso de la plaza, será determinada por arbitradores. El depósito gratuito no se considera contrata de comercio.

d) No formal: El depósito, tanto civil como comercial, es un contrato no formal. Rige al respecto la norma del Artículo 974 del Código Civil, que establece el principio de libertad de formas, aplicable también a las figuras comerciales, principio que para la figura civil rectifica el articulo 2200 del mismo código: La validez del contrato de deposito no esta sujeta a la observancia de ninguna forma particular.

De tracto sucesivo, ejecución continuada o de duración: Aunque se trate de la figura gratuita de depósito civil, es un contrato de trato sucesivo, también denominados de ejecución continuada o periódica, de duración, continuativos, fluyentes, no instantáneos, los que se caracterizan por ser de cumplimiento repetido, en que las obligaciones se cumplen a cada instante, por así decir, continuamente. En el caso se da este carácter -por cuanto la obligación de guarda en el tiempo, siendo imposible que se cumpla instantáneamente; renace día a día, momento a momento, dura todo el plazo del contrato.

Con mayor razón en el caso del depósito comercia oneroso, en que el cumplimiento continuado se da tanto en la obligación de guarda del depositario como en la de pago del precio del depositante.

El carácter no se altera por la circunstancia de que el depósito pueda concluirse por voluntad de uno u otro contratante, en casos que analizaremos más adelante.

f) El carácter intuitu personae: Respecto de si el contrato en análisis recibe o no este carácter se ha planteado disparidad de opiniones.

Recordemos que se califica así un contrato cuando se tiene en cuenta para realizado la cantidad de uno o ambos contratantes. En tales casos "las personas (en concreto) de uno de los contratantes (a veces de ambos contratantes) es elemento esencial (el denominado intuitus de la persona del contratante), en que el sentido de que un cierto interés ha inducido a uno de los contratantes a escoger, como contratante, una determinada persona, porque está dotadas de particulares cualidades o aptitudes, o de particular pericia técnica, etc"; en oposición a los casos en que la personas es jurídicamente indiferente, en que se habla de "impersonalidad del contratante".

Ocurre que, subjetivamente, no cabe duda que el depósito, al menos en su especie voluntaria, es un contrato de confianza y, por lo tanto, participaría de las características del intuitu personae, desde el punto e vista del depositante, que no va a confiar si cosa si no es una persona que expresamente elige por sus características.

Además, siendo gratuito en la figura civil, también el depositario tendrá en cuenta con quién celebra un contrato de beneficencia.

Por desde un ángulo que podemos clasificar como objetivo, nos encontramos con el Artículo 2184 del Código Civil, que expresa: El error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o a causa de la sustancia, calidad, o cantidad de. la cosa depositada, no invalida el contrato.-EL depositario, sin embargo, habiendo padecido error respecto de la persona del depositante, o descubriendo que la guarda de la cosa depositada le causa algún peligro, podrá restituir inmediatamente el depósito.

Esta norma ha sido esgrimida para sostener que el depósito, si bien acto de confianza, no es intuitu peronae.

No coincidimos con tal tesis, no solo por lo que antes dijimos, sino porque la misma norma, luego de desechar el error en la persona que es el que interesa el carácter - admite que el mismo puede llevar a la extinción del contrato por voluntad unilateral del depositario. Es decir que, en definitiva, da preponderancia al error, pues si bien no lo considera vicio que anule por si el acto, permite llevar a situación semejante por otra vía. Por otra parte, respecto del depositante, su facultad de dejar sin efecto el contrato resulta del Artículo 2217. . .

Otra alternativa se presenta en el depósito necesario, en el cual el depositante no puede elegir la persona del depositario, por lo cual desaparece el carácter intuito personae. Que sin embargo puede renacer en el caso del depósito necesario constituido en posadas u hoteles pero en tal supuesto, en realidad, no se tiene en cuenta las características del posadero u hotelero para el depósito sino para el contrato principal que es el de hotelería.

En el caso del depósito comercial la situación también se presenta compleja, pudiendo efectuarse una distinción entre uno y otro contratante. Para el depositante el contrato sigue siendo intuitu personae, pero no para el depositario, a quien lo guía el ánimo de lucro propio de las figuras comerciales, por lo que prescinde de la persona de su cocontratante.

g) contrato de guarda o custodia: Desde el punto de vista de la clasificación funcional-llamada también económica, social o aun filosófica-, o sea aquella que toma en cuenta para clasificar los contratos más que sus aspectos jurídico: la función económica o social que cumplen, el depósito se considera un típico contrato de guarda o custodia, pues cumple dichas funciones, al igual que otras figuras, no importando que sean atípicas, como el garaje, cajas de seguridad etcétera.

MODELO DE CONTRATO DE DEPÓSITO

Entre XXXXXXXX D.I NNNNNNNNN domiciliado en DDDDDDDDDDD, en adelante denominado "Depositante", por una parte, y XXXXXXX con domicilio en DDDDDDDDD representada por XXXXXXX, en adelante denominado "Depositario", por la otra, se celebra el presente Contrato de Depósito Comercial sujeto a las siguientes condiciones: PRIMERA: El Depositario se obliga a guardar Cincuenta televisores y 25 computadoras que le confía el Depositante. SEGUNDA: la obligación de guarda comprenderá además las siguientes prestaciones TERCERA: Será obligación del Depositante preavisar con un mínimo de quince dias al retiro del depósito, si lo hiciere antes del vencimiento del plazo. CUARTA: El plazo del presente es de 36 meses pero el Depositante podrá pedir la restitución antes del vencimiento. QUINTA: En caso que el Depositante retirara el depósito antes del vencimiento con respecto al pago de comisión por el período no utilizado se pacta: SEXTA: En contraprestación de las obligaciones del Depositario, el Depositante le abonará una comisión de ciento cincuenta pesos ($150) por cada período de un mes Que deberá ser pagada por adelantado cada mes Pactándose en caso de Atraso un interés moratorio del veinte por ciento. Si transcurren 10 días sin que se hubiese efectuado el pago y previa notificación al Depositante las cosas depositadas se subastarán en remate público, en conjunto o en lote, y su base será la deuda actualizada. El remate quedará a disposición del Depositante, sin devengar intereses ni actualizaciones o indexaciones. SEPTIMA: El Depositario se obliga a dar inmediato aviso al Depositante si fuere necesario encarar medidas adicionales para la conservación del depósito. OCTAVA: si para la conservación del deposito por ser necesarios se hubiese pedido al Depositante suplemento de fondos, y no fueren recibidos o en forma insuficiente, el Depositario podrá rescindir al presente. NOVENA: El Depositante de las. Siguientes instrucciones expedientes DÉCIMA: Será .Responsable el Depositante de los perjuicios que sufra el Depositario por los vicios o defectos de la cosa depositada. UNDECIMA: En este acto el Depositante entrega al Depositario la cantidad de cincuenta televisores y 25 computadoras de la cual el presente es suficiente recibo y que deberá destinarse a conservación de la cosa DUODECIMA: Queda prohibida la transferibilidad del presente contrato. DECIMOTERCERA: El Depositante designa al Sr. XXXXXXXX D.I NNNNNNNNN domiciliado en DDDDDDD como su apoderado especial para este contrato. DECIMOCUARTA: Se establece la obligación del Depositario de mantener asegurada una Compañía de seguros autorizada, la cosa depositada. DECIMOQUINTA: EL Depositante denuncia como valor declarado por su depósito la suma de cincuenta mil pesos ($ 50000). DECIMOSEXTA: Queda aclarado en cuanto al adelanto de fondos por el Depositario, para la conservación del depósito, lo siguiente: DECIMOSEPTIMA: A los efectos del sellado legal las partes denuncian como monto del presente cincuenta mil pesos DECIMOCTAVA: El sellado de ley será pagado por XXXXXXXX DECIMONOVENA: Las partes constituyen los siguientes domicilios especiales: a) Depositante DDDDDDDD b )DDDDDDDD, donde tendrán validez todas las notificaciones, ya sean extrajudiciales o judiciales. VIGESIMA: Las partes se someterán a la competencia de los Tribunales ordinarios con exclusión de cualquier otro. Leído por las partes y de conformidad con sus veinte cláusulas, lo firman de conformidad en 3 ejemplares iguales, que quedan en poder de XXXXXXXX en la localidad de Cuidad de Buenos Aires a los 3 días del mes de septiembre del año 2005.