EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y EL DEBER DE SECRETO PROFESIONAL Y CONFIDENCIALIDAD DE LA HISTORIA CLINICA EN RELACIÓN CON LOS CONTRATOS DE SEGURO.

Para no complicar el trabajo, las referencias al asegurado se referirán en su mayoría, al supuesto en que éste contrate en nombre propio y no ajeno el contrato de seguro; es decir, en el caso que el tomador del seguro sea también asegurado. Pero, se ha de decir, que aunque el tomador de la póliza no sea el asegurado, también puede proceder a la ocultación por dolo o mala fe de datos (o suministrar información falsa o errónea, también de forma maliciosa o dolosa) a la entidad aseguradora. Piénsese por ejemplo, en el caso de que un padre de família contrata un seguro de vida para caso de muerte instituyendo como asegurado a su hijo. La entidad aseguradora le somete a cuestionario previo. El padre sabe que el hijo tiene una enfermedad incurable y terminal, pero engaña maliciosamente y declara que su hijo goza de un estado de salud perfecto. ¿Debe pagar la suma asegurada la entidad aseguradora en caso de ocurrir el siniestro? ¿Y si no la debe pagar, puede basarse en el estudio de la historia clínica del hijo, del asegurado, y alegar que se ha vulnerado el principio de la máxima buena fe contractual? Otra posibilidad también sería que el padre no supiera cuál es el estado de salud del hijo y que contestara el cuestionario de forma errónea, pero concurriendo solamente en culpa o simple negligencia. Entonces, ¿debe pagar íntegramente la cantidad asegurada el asegurador? Las soluciones serían las mismas que si el tomador del seguro fuera también el asegurado, como se verá más adelante.

I. INTRODUCCIÓN.

El objeto del presente trabajo es analizar si las entidades aseguradoras tienen un posible derecho a acceder a los datos personales e íntimos del asegurado, en base al artículo 10 de la Ley 50/1.980, de 8 de Octubre, la Ley del Contrato de Seguro, (en adelante L.C.S), y relacionándolo también con el artículo 11 de la L.C.S, que establece el principio de la máxima buena fe del tomador y del asegurado de la póliza de seguro.

De esta forma, el artículo 10 de la L.C.S establece que: “El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidos en él.

El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración.

Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación”.

Dicho deber contractual del artículo 11 de la L.C.S, (el de la máxima buena fe contractual; el deber del artículo 10 también podría entrar en juego si la entidad aseguradora somete a cuestionario previo al tomador-asegurado del contrato, y poder ejercitar si hay alguna reserva por parte del tomador, la rescisión y extinción del contrato de seguro; pero si el asegurador no somete a cuestionario previo al tomador, éste quedará exonerado de responder a dicho cuestionario previo), entra en colisión con un derecho fundamental reconocido en el artículo 18 de la Constitución Española de 27 de Diciembre de 1.978, que establece que: “1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. (.......)”. Dicho derecho a la intimidad se extiende a todos los soportes en que pueda aparecer, como por ejemplo, en las bases de datos informáticos, como establece el apartado 4 de este mismo artículo. Dicho derecho a respetar la vida privada y familiar de toda persona, también se reconoce en el ámbito europeo, en el Convenio Europeo de 4 de Noviembre de 1.950, de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, en los apartados 1 y 2 del artículo 8.

Hay que decir que dicho conflicto de Derechos no es propio de la jurisdicción mercantil, (en los contratos de seguro), sino que también se da con no pocas ocasiones en los pleitos civiles, (no solamente se ha de pensar en los casos de demandas por negligencia profesional médica, sino también en procedimientos de divorcio o anulación del matrimonio si un cónyuge quiere saber por qué el otro estuvo ingresado en una determinada clínica, etc.......), y también en los procesos laborales, (como por ejemplo, en los casos de incapacitaciones, filiación, fraudes a la Seguridad Social o a las empresas, etc........) sobre todo al llegar a la fase probatoria. Dicho derecho de acceder a la historia clínica, (el documento base de la asistencia sanitaria, y que tiene multitud de implicaciones éticas y jurídicas, y que se extiende, debido al avance tecnológico constante y al uso muy frecuente y necesario de bases de datos gestionadas por sistemas informáticos avanzados para almacenar y tratar toda la información sanitaria de los pacientes; todo ello va unido a una regulación legal claramente insuficiente, y abordando temas tan radicales como la de la propia definición de historia clínica, que no se contempla de forma oficial por ninguna Ley, hasta otros aspectos más instrumentales como los relativos al almacenamiento y conservación de dichos ficheros de datos. Por otro lado, la historia clínica puede ser unitaria o múltiple, puesto que cualquier persona física puede recabar el informe médico de uno o más profesionales, independientemente de que se trate de la sanidad privada o pública), de uno de los contendientes por parte del litigante adverso, (que es obviamente, la entidad aseguradora que desea investigar la historia clínica del asegurado para ver si es conforme con lo que éste especificó al suscribir la póliza de seguro; es decir, para ver si se respeta el principio de la máxima buena fe contractual establecido en el artículo 11 de la L.C.S, y en su caso, si el asegurador ha sometido al asegurado a cuestionario previo, <<como establece el artículo 10 de la L.C.S>>, o declaración de gozar de un perfecto estado de salud u otra cláusula o cláusulas equivalentes, para ver si la historia clínica de éste se corresponde con lo que indicó cuando celebró el contrato), es un aspecto muchas veces determinante para la resolución de dichos pleitos y para determinar si se debe pagar una indemnización por daños y perjuicios ocasionados o no.

Y dicho tema se plantea con virulencia, puesto que todavía hay determinado sector doctrinal que niega de forma absoluta cualquier posibilidad de acceso a dicha documentación clínica, con argumentos basados en la defensa a ultranza de la intimidad del paciente o del secreto médico, sin tener en cuenta otros argumentos no menos valiosos como el derecho a un proceso judicial con todas las garantías legales, o el derecho de cualquier ciudadano a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa, o el deber de colaboración con la justicia.

En palabras de Gonzalo Herranz: <<Nunca las relaciones entre ética e historia clínica y secreto profesional habían sido ni tan intensas ni críticas como en los últimos años. Y la razón es patente, las H.C, en especial las hospitalarias, han adquirido nuevas funciones. Ya no son, como antes, una simple ayuda para la memoria del Médico. Son hoy, entre otras cosas, objeto de prueba en causas judiciales, materia prima para la investigación biomédica y el control administrativo, asunto de análisis económico y de auditoría de competencias>>.

Pero, sin duda alguna, este tema cobra más importancia en el campo de los contratos de seguro. Y es que, cuando quien pretende el acceso a esa H.C es una compañía de seguros, entonces, los razonamientos más o menos fundados en Derecho en contra de ese acceso se unen con excesiva frecuencia otros argumentos que, en opinión de los autores Luis de Pedro Gracieta Royo y Núria Ibarra García, no se tienen en cuenta con la debida profundidad el contenido del ordenamiento español y comunitario relativo al contrato de seguro.

Dichos autores realizan un trabajo muy interesante (por lo que, en buena medida, constituirá uno de los pilares esenciales del trabajo) y muestran de forma muy breve y sencilla, cuáles son las razones jurídicas que asisten a las aseguradoras de enfermedad o de vida para que sean levantadas esas barreras que impiden que la H.C de su oponente, siempre un asegurado o beneficiario de la póliza, pueda ser utilizada como prueba en un procedimiento judicial. Dicho estudio se realiza siempre del análisis estricto de la legalidad vigente, fundamentalmente, en la L.C.S, pero también apoyado y argumentado con Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y, por supuesto, del Tribunal Supremo. También se debe considerar la perspectiva que resulta de añadir al concepto de <<paciente>> la condición de <<asegurado>>, circunstancia ésta que diferencia al que es parte de un contrato de seguro de los demás pacientes que no tienen esa condición.

Ahora bien, se debe tratar el tema de la propiedad intelectual e industrial, en el sentido de que: ¿debe aportar siempre el paciente la H.C? ¿Puede constituir un hipotético fondo de comercio del negocio sanitario? En este punto nadie parece dudar del derecho del paciente a exigir del médico o del centro que posee su H.C que determinados datos que constan en ella sean transmitidos a otro médico, pero no sería lógico cuestionarse si el que la cede tendría derecho a una compensación económica por la obtención de los datos que entrega con la H.C.

También entran en la cuestión el derecho a la intimidad y el derecho a la información, junto con el derecho a la tutela judicial efectiva y el alcance del secreto profesional. Igualmente se discute acerca del tiempo máximo durante el que deben guardarse o custodiarse las H.C antes de ser despersonalizadas o destruidas, (piénsese en los quince años para la prescripción de las acciones personales sin término especial, que establece el artículo 1.964 1º del Real Decreto de 24 de Julio de 1.889, por el que se aprueba el Código Civil, (en adelante C.C). Se debe recordar que el C.C es siempre Derecho supletorio, en el caso de que no haya normativa legal aplicable en el ámbito mercantil, (ya sea en el Real Decreto de 22 de Agosto de 1.885, por el que se aprueba el Código de Comercio; en adelante C.Com), general o especial, y si el paso del tiempo puede hacer que caduquen las garantías que pacíficamente se le reconocen, y en tal caso, cuánto tiempo, (porque, obviamente, la muerte del paciente no exime a los poseedores de las H.C de seguir cumpliendo los deberes de secreto y custodia); y también, se debe analizar si el paciente tiene algún derecho a cancelar esas historias o los datos contenidos en ellas.

También se debe de tratar el tema de los medios idóneos para el almacenamiento y conservación, y para efectuar traslados o cesiones. De esta forma, la informatización de las H.C, (prácticamente todas), no se libran de problemas como su archivado erróneo, su extravío, su destrucción involuntaria o inadvertida, o el traspaso de información de un titular a otro.

Por último, decir que resulta obligado hacer mención al Documento Final elaborado por el Grupo de Expertos en Información y Documentación Clínica convocado por la Subsecretaría de Sanidad y Consumo del Ministerio homónimo, de 26 de Noviembre de 1.997, que sin duda alguna habrá de servir de base para un futuro desarrollo legislativo de estas cuestiones.

Sobre estas bases inciertas y con mucha frecuencia en la realidad, se plantean aspectos muy polémicos y problemáticos, no sólo en el ámbito mercantil, (de los contratos de seguro), sino también en los pleitos civiles, laborales, administrativos, etc….., tal como se ha visto antes.

No obstante, se ha de destacar que en la L.C.S no se haga mención de este problema tan importante y que se tenga que acudir a legislación específica sobre protección de datos, Código de Ética y Deontología Médica o de buena conducta que deben servir los médicos en el ejercicio de sus funciones, etc….., que entre otras cosas, en su Captítulo IV, artículo 14 regula el secreto profesional del Médico. Es decir, que es un tema que en la L.C.S no se trata por ningún lado y que debe de buscarse en su normativa específica, tal como se irá viendo más adelante.

II. DEFINICIÓN. MARCOS CONCEPTUAL Y LEGAL.

Asumida la limitación que supone la inexistencia, por el momento, de una definición legal de historia clínica, no obstante es preciso partir de un concepto material de la misma que pueda ser comúnmente aceptado; a este efecto, se puede partir de la definición descriptiva que hacen en el número 1 de la revista Derecho y Salud, Carlos Romeo Casabona y María Castellano Arroyo, y partiendo de esta base, se puede afirmar diciendo que la historia clínica es: 1º) Un conjunto de información; 2º) Relativa a cada paciente; 3º) Que contiene componentes heterogéneos desde el punto de vista jurídico, como son: 3.1) Los relativos a la organización y la gestión administrativa y económica del centro; 3.2) El título jurídico en virtud del cual se accede a la prestación; 3.3) Los datos identificadores del paciente; 3.4) Otros datos directa o indirectamente relativos a su enfermedad aportados por el paciente; 3.5) Los datos deducidos prima facie por el propio médico aun sin conocimiento de aquél¸3.6) Los resultados de las exploraciones directas o a través de instrumentos o sustancias, en la medida que comporten un juicio o deducción derivados de los conocimientos profesionales del médico analista o explorante, frecuentemente distinto del médico tratante; 3.7) La emisión de un juicio diagnóstico y pronóstico; 3.8) La prescripción del tratamiento correspondiente; 3.9) La evolución de éste; y 3.10) Las anotaciones subjetivas del médico en relación con las reacciones y actitudes del paciente, que son de especial importancia en algunos casos como el tratamiento psiquiátrico.

Una visión similar se puede encontrar en el Decreto 272/1.986 de 25 de Noviembre, del Departamento de Trabajo, Sanidad y Seguridad Social del Gobierno Vasco, que regula el uso de la historia clínica.

Y otra aportación interesante es la del Decreto 56/1.988 de 25 de Abril, de la Consellería de Sanidad y Consumo de la Generalitat Valenciana.

Llegados a este punto es obligado citar el artículo 61 de la Ley 14/1.986, de 25 de Abril, General de Sanidad, (en adelante L.G.S), que establece que: “En cada Área de Salud debe procurarse la máxima integración de la información relativa a cada paciente, por lo que el principio de historia clínico-sanitaria único por cada uno deberá mantenerse, al menos dentro de los límites de cada institución asistencial. Estará a disposición de los enfermos y de los facultativos que directamente estén implicados en el diagnóstico y el tratamiento del enfermo, así como a los efectos de la inspección médica o para fines científicos, debiendo quedar plenamente garantizado el derecho del enfermo a su intimidad personal y familiar y el deber de guardar el secreto por quien, en virtud de sus competencias, tenga acceso a la historia clínica. Los poderes públicos adoptarán las medidas precisas para garantizar dichos derechos y deberes>>.

Este precepto se puede encontrar prácticamente calcado en el artículo 35 de la Ley 2/1.989, de 21 de Abril, del Servicio Aragonés de Salud, (Boletín Oficial del Estado, número 197, de 17 de Agosto de 1.990), y también en el artículo 1 del Decreto 175/1.989 de 18 de Julio, la Carta de Derechos y Obligaciones de Pacientes y Usuarios, de la Comunidad Autónoma Vasca, (Boletín Oficial del País Vasco, número 149, de 4 de Agosto de 1.989.

Después de lo visto y tras la definición material, se hace necesario intentar una definición jurídica de H.C, y puede considerarse como buena la dada por los autores Manuel Aulló Chaves y Santiago Pelayo Pardos, que establecen que la H.C es un: <<conjunto de información, único por cada paciente en cada institución asistencial, que se redacta obligatoriamente por los Médicos, en el que en beneficio del paciente se reúne la máxima integración de la información a él relativa, al que únicamente tienen acceso el paciente, los facultativos que intervengan en el tratamiento y las personas señaladas por la Ley para fines de inspección sanitaria, científicos o docentes, como expresión de los derechos a la intimidad personal y familiar, y de las obligaciones de confidencialidad y secreto profesional por parte de todos los que tengan acceso a la misma, y en el que deben constar los datos fundamentales de la relación Médico-paciente: consentimiento, información y curso de la relación>>.

¡Atención! Muy importante es señalar que el Médico debe de guardar este sigilo o secreto profesional respecto de todas las personas, incluidos también los familiares del paciente, (como por ejemplo, su madre, etc…; en este sentido, veáse la Sentencia del T.S, de 4 de Abril del 2.001, en el recurso de casación número 2.338/1.996, en la que se condena a un Médico cuya indiscreción provocó una violación del secreto profesional. De forma muy resumida decir que se trataba de una paciente a la que se proporcionó asistencia neurológica, en la Sección de Ginecología de un hospital de Valencia, debido al estado de gestación en que se encontraba. La doctora y acusada investigando el H.C de su paciente, le detectó que había efectuado dos interrupciones del embarazo. Hecho que comunicó a su hermana, y ésta fue divulgando dicho secreto íntimo en el lugar donde residía. La doctora y acusada señalaba que no se vulneraba su derecho a la intimidad “por meros cotilleos”, pero al final fue condenada y debía de hacer frente tanto a responsabilidades civiles como penales), ya que si no lo hace así, está violando dicho deber, tal como se verá en los documentos adjuntos, (y en concreto, en el que trata sobre el análisis del artículo 107 del C:P; es decir, que solamente los familiares pueden acceder a la H.C del paciente-asegurado, si éste manifiesta su consentimiento expreso o tácito, y hasta puede designar a un representante que actúe en su nombre, para que sólo comunique a los familiares que él indique su estado de salud. Otro caso muy distinto sería el de los menores de edad y los incapaces, donde es el representante legal de los mismos quien debe prestar dicho consentimiento, para salvaguardar así su derecho a la intimidad). Por lo tanto, solamente las personas indicadas en la definición antes vista, pueden acceder a los datos personales de la H.C. del paciente-asegurado.

III. LA TENSIÓN ENTRE DIVERSOS DERECHOS EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL: LA TENSIÓN ENTRE EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS.

El Estado actual de la cuestión en el Derecho Español.

Como se señalaba al principio de este trabajo, el supuesto del que se parte es el de un litigio entre un paciente, que es también el asegurado, o puede ser el beneficiario (no obstante, la L.C.S también prevé la posibilidad de que el asegurado sea también el beneficiario de la póliza, como por ejemplo, en el servicio de asistencia sanitaria o la modalidad del seguro de vida para caso de supervivencia del asegurado; e incluso, el asegurado puede ser también tomador del contrato de seguro, si contrató en nombre propio y no ajeno, posibilidad prevista en el artículo 3 de la L.C.S, al hablar de las partes intervinientes en el contrato de seguro) de su póliza si el asegurado ha fallecido, (éste sería el caso de la modalidad de seguro de vida para caso de muerte del asegurado, donde por ejemplo, el beneficiario sea la mujer o los hijos, salvo que los beneficiarios hubieran provocado dolosamente el siniestro, con lo que la indemnización económica que hubiera de pagar el asegurador se integraría en el patrimonio del tomador del seguro, como establece el artículo 92 de la L.C.S, que si fuera también el propio asegurado, pues entonces dicho dinero iría a parar a sus herederos o causahabientes, y sino, en último término, a falta de herederos legítimos, heredaría el Estado. Sin embargo, si procediera sólo culpa o negligencia del o de los beneficiarios para provocar el siniestro, pues entonces el asegurador reducirá la indemnización a pagar en base a ese grado de culpa o negligencia, que se habría de apreciar), y la compañía aseguradora, en el que la discusión central gira alrededor de si esta última debe realizar la contraprestación (el pago directo de los servicios médicos o reembolso en efectivo metálico si los ha satisfecho el asegurado, en el caso del seguro de asistencia sanitaria, o el pago de la indemnización o capital por fallecimiento o invalidez, ya sea temporal o permanente, leve o grave y siempre que se cause por accidente o acción violenta a la voluntad o intención del asegurado. Estos últimos casos comprenderían los supuestos de seguros de accidentes y seguros de vida para caso de muerte. También podría integrarse aquí el caso de seguro de vida para caso de supervivencia del asegurado, en el que la entidad aseguradora debería pagar la suma asegurada al o los beneficiarios, o al propio asegurado, en el caso de que sea también el beneficiario de la póliza. Por otro lado, se puede pensar en el caso de que la entidad aseguradora haya tratado de inspeccionar o tener acceso a la H.C del asegurado para ver cual era su estado de salud y proceder o no a la contratación del seguro en base a este dato, ya que así, si muriera el asegurado, la entidad aseguradora no tendría que pagar la suma asegurada al beneficiario o beneficiarios de la póliza) a la que está obligada por la celebración del contrato de seguro, y en el que los datos relevantes para determinar su obligación, que obviamente serán los relativos al estado de salud del asegurado, se podrían obtener por medio del estudio y/o obtención de una copia de la H.C de éste.

No cabe duda alguna de que la H.C del asegurado contendrá muchos datos relevantes para que la entidad aseguradora pueda defender su pretensión, y en este sentido poder obtenerla como prueba en juicio sería una manifestación del derecho a un proceso judicial con todas las garantías debidas, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, (en el sentido de que en principio, todos los medios de prueba que se tienen al alcance son válidos para obtener un veredicto de inocencia o que exculpe de tener que hacer frente a una obligación económica que no se tiene que afrontar), pero tampoco cabe duda de que este derecho podría entrar en conflicto con el derecho fundamental de la intimidad del paciente, a su vez respaldado también por el derecho-deber del Médico o Médicos que tratan a este paciente, de guardar el secreto profesional, (en este último caso, tal como establece el segundo párrafo del artículo 24.2 de nuestra Norma Suprema, la Ley regulará los casos en los que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. El hecho delictivo es claro está, el fraude cometido por parte del asegurado ante la “posible” ocultación de datos o datos erróneos o falsos que el asegurado de la póliza otorgue a la entidad aseguradora en el momento de la perfección del contrato, y todo ello, mediando dolo o mala fe, claro está. Por ejemplo, el asegurado contrata una póliza de seguro para caso de muerte y establece como beneficiarios a su mujer e hijos, pero en el momento de la conclusión del contrato, y habiéndole suministrado un cuestionario previo el asegurador, potestad que puede ejercer o no, tal como establece el artículo 10 de la L.C.S, pues oculta que padece una grave enfermedad terminal desde hace dos años, y dolosamente contesta diciendo que goza de un estado de salud perfecto. Las cuestiones fundamentales son las siguientes: ¿La entidad aseguradora podría tener acceso y/o una copia del H.C del asegurado para así quedar exonerada de pagar la suma asegurada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la L.C.S, ya que se ha quebrantado el principio de la máxima buena fe que rige en todos los contratos de seguro?).

De esta forma, nos encontramos ante un caso en el que se ven involucrados dos derechos fundamentales que parecen contraponerse: 1.De un lado, el derecho a la intimidad, regulado en el artículo 18.1 de la Constitución Española de 27 de Diciembre de 1.978, (en adelante, C.E); y 2. Por otro lado, el derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.2 de la misma norma.

Es necesario señalar, de entrada, que es difícil, si no imposible, hablar de derechos en términos absolutos, como ha reiterado la doctrina emanada del Tribunal Supremo, (en adelante T.S), incluso en la esfera de los derechos fundamentales, lo cual significa que todo derecho debe conjugarse con el resto del ordenamiento jurídico, (así lo establecen por ejemplo, las Sentencias del T.S de 29 de Enero de 1.990, y de 30 de Diciembre de 1.989).

Por otra parte, no se debe olvidar la ubicación del derecho a la intimidad y del derecho a la tutela judicial efectiva en la C.E. De esta forma, ambos derechos se encuentran recogidos en la Sección Primera del Capítulo II de la Carta Magna, titulada: <<De los derechos fundamentales y de las libertades públicas>>, por lo que en este conflicto normativo, nos encontramos ante dos derechos que tienen el mismo rango y que gozan de la especial protección que les confiere el artículo 53.2 de la C.E, es decir, la posibilidad de acudir a un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad ante los Tribunales ordinarios, (es un procedimiento establecido en la Ley 62/1.978, de 26 de Diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona), y en su caso, también cabe la posibilidad de formular recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, (en adelante T.C).

A continuación, se van a hacer unas breves reflexiones sobre cada uno de esos derechos fundamentales y sus correlativos deberes, y seguidamente, se tratará de conciliar estos derechos mediante la aplicación del principio de proporcionalidad.

Derecho a la intimidad y deber de confidencialidad.

El derecho a la intimidad tiene como una de sus garantías, en casos como el que ahora se trata, el deber de confidencialidad del profesional sanitario, deber que se encuentra recogido en diversas normas de rango legal. Dados los fines y extensión del presente trabajo, se analizarán brevemente sólo las más importantes, (sin entrar en otras cuestiones como las previstas por la Ley reguladora de las técnicas de reproducción asistida, de 22 de Noviembre de 1.998; o la Ley 42/1.988, de 28 de Diciembre, sobre utilización de embriones y fetos humanos, parcialmente declarada inconstitucional por la Sentencia del T.C de 19 de Diciembre de 1.996; o la Ley 15/1.994, de 3 de Junio, sobre organismos modificados genéticamente -por biotecnología-; o los Reales Decretos 411 y 412 de 1 de Marzo de 1.996, etc…..).

En este sentido, la Ley Orgánica 1/1.982, de 5 de Mayo, de protección civil al honor, a la intimidad y a la propia imagen, considera como intromisión ilegítima la revelación de los datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien lo revela, imponiendo la obligación de indemnizar económicamente el daño causado con dicha intromisión ilegítima, tal como establece el artículo 7.4 de esta Ley, (dicha Ley civil especial, también es aplicable para los casos mercantiles, como por ejemplo, en los contratos de seguro, y se aplicará siempre como derecho supletorio, en el caso de que no hay legislación mercantil general o especial aplicable. Igual ocurre como se ha visto, con el C.C, que es de aplicación supletoria al C.C y demás legislación mercantil).

Por su parte, en el ámbito sanitario, la L.G.S, en su artículo 10 recoge los derechos que los ciudadanos tienen con respecto a las distintas Administraciones Públicas sanitarias, comenzando por el respeto a la personalidad, dignidad humana e intimidad, y prohibiendo toda discriminación por razones de raza, de tipo social, de sexo, moral, económico, ideológico, político o sindical. En el apartado 3 del mismo artículo recoge también el derecho del paciente a la confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias públicas y privadas que colaboren con el sistema público, y en el apartado 15 del mismo precepto extiende este deber a todos los servicios sanitarios privados.

También se debe tener en cuenta la incidencia de la nueva Ley Orgánica 15/1.999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en adelante L.O.P.D.C.P), en vigor desde el 15 de enero del año 2.000, que sustituye a la anterior Ley Orgánica 5/1.992, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal, (Ley conocida por las siglas de L.O.R.T.A.D). Dicha ley tenía por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente, en lo referente a su honor e intimidad personal y familiar.

De esta forma, el apartado 2º del artículo 6 de la L.O.P.D.C.P, establece que no será preciso el consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal, cuando estos datos se refieran a las partes de un contrato o precontrato de un relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento. Y si bien el punto 3º del artículo 7 de esta misma Ley impone un régimen especial de protección para los datos referidos a la salud, en el punto 6º de ese mismo artículo 7 se establecen excepciones para cuando el tratamiento de esos datos personales resulte necesario para la prestación de asistencia sanitaria o para la gestión de servicios sanitarios, siempre que dicho tratamiento se lleve a cabo por profesionales sujetos por la obligación de guardar secreto profesional, establecido por diversas normas legales y otras propias o específicas de los profesionales, como el Código de Deontología Médica, de los profesionales del Derecho, etc….(En este sentido, se debe decir que, determinados centros, como la Corporación sanitaria Parc Taulí establece que se puede romper el deber de secreto profesional del Médico, en el caso de que exista peligro para la vida de un tercero, por ejemplo, de transmitir una grave enfermedad, como el virus de inmunodeficiencia adquirida; el V.I.H, etc…...).

Igualmente se establecen más excepciones en el artículo 8 de la misma Ley, en el que se indica claramente que los datos de carácter personal relativos a la salud podrán ser tratados por las instituciones y los centros sanitarios públicos y privados y por los profesionales correspondientes, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación estatal o autonómica sobre sanidad. Finalmente, nos interesa detenernos para analizar el punto 2º del artículo 11 de la L.O.P.D.C.P, ya que se establecen más excepciones, y son las siguientes: no será preciso el consentimiento del afectado cuando la cesión de datos esté autorizada en una Ley (a); cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público (b); o cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros (c); o cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario el Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal, o los Jueces y Tribunales de las funciones que tienen atribuidas, (en el mismo sentido se expresa la profesora de Medicina Legal de la Universidad de Zaragoza, María Teresa Criado, determina que el Médico no puede negarse a entregar la H.C en el caso de que el documento sea requerido por los tribunales, porque sino, dejaría patente su negligencia. Igual ocurriría en el caso de que el Juez o Tribunal llame como testigo de la aseguradora al Médico del paciente-asegurado, para no pagar la indemnización en base a la ocultación de datos o suministración de información errónea o falsa, produciéndose así el quebrantamiento del principio de la máxima buena fe contractual, establecido en el artículo 11 de la L.C.S. En este caso, no se producirían los Delitos de violación del secreto profesional ni se atentaría tampoco contra la intimidad, ya que goza de cobertura legal el efectuar este estudio o análisis de dicho H.C. En este sentido, se ha de reiterar la idea fundamental que el apartado 2º del artículo 11 de la L.O.P.D.C.P, establece que la cesión de datos podrá efectuarse sin previo consentimiento de la persona afectada, cuando esté así autorizado legalmente por un Juez o Tribunal).

El artículo 44 de la L.O.P.D.C.P tipifica los tipos de infracciones, (infracción de carácter administrativo), calificando como muy grave en su punto 4º, apartado g), la vulneración del deber de guardar secreto sobre los datos de carácter personal a que hacen referencia los apartados 2º y 3º del artículo 7 (el apartado 3º es el de los datos referentes a la salud de una persona). Las infracciones calificadas como muy graves pueden ser sancionadas con multas de hasta 100.000.000 de pesetas, como establece el artículo 45 de esta misma Ley.

Se debe hacer referencia también a que esta Ley influye sobre la Ley 30/1.995, de 8 de Noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, ya que la Disposición Adicional Sexta de la L.O.P.D.C.P modifica el párrafo 2º del artículo 24.3 de la Ley 30/1.995, permitiendo que las entidades aseguradoras puedan establecer ficheros comunes que contengan datos de carácter personal para la liquidación de siniestros y la colaboración estadístico actuarial; no obstante, en su último párrafo se dice que, en todo caso, los datos relativos a la salud sólo podrán ser objeto de tratamiento con el consentimiento expreso del afectado, (es decir, que por ejemplo, si una entidad aseguradora tiene un fichero de datos personales sobre varias personas, y luego, dicha Compañía quiebra, no puede suministrar los datos personales de las personas aseguradas a la nueva entidad aseguradora que ofrezca una nueva cobertura a dichas personas. Tiene que mediar en todo caso consentimiento expreso de las personas aseguradas).

La interpretación de la L.O.P.D.C.P en lo que respecta al consentimiento del paciente cuyos datos van a ser informatizados no es una cuestión pacífica, (no lo era sin embargo con la antigua L.O.R.T.A.D), pero su estudio excede de los propósitos de este trabajo, así que solamente se dejará constancia de esta cuestión.

En este mismo orden de cosas resulta interesante llamar la atención sobre la reciente Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional, de fecha de 8 de Noviembre de 1.999, que declara que vulnera el derecho a la intimidad la existencia de diagnósticos médicos en una base de datos destinada al control del absentismo laboral, (y resulta interesante, a los efectos de este trabajo, por el sentido finalista del derecho a la intimidad que subyace en sus considerandos, concepto éste sobre el que se volverá a tratar más adelante).

También se debe hacer referencia a una Sentencia del Tribunal Constitucional, (recurso de inconstitucionalidad número 1.463-2.000), interpuesto por el Defensor del Pueblo, contra los artículos 21.1 y 24.1 y 2 la L.O.P.D.C.P, y cuyo Ponente es el Magistrado don Julio González Campos. El T.C anula varios artículos de esta Ley, ya que limitan el poder del paciente sobre su propia historia clínica. En estos artículos, se establecen unas excepciones acerca de que las personas afectadas puedan ejercitar sus derechos de acceso, rectificación y/o cancelación de ficheros o datos de carácter personal, (derechos reconocidos en el artículo 23 de la L.O.P.D.C.P). Dichas excepciones, o la posibilidad de no poder acceder a esos derechos, (sobre la historia clínica del paciente, en este caso), cuando la información del afectado impida o dificulte gravemente el cumplimiento de las funciones de control y verificación de las Administraciones Públicas o cuando afecte a la Defensa Nacional, a la seguridad pública o a la persecución de infracciones penales o administrativas.

Se ha decir que la Ley Orgánica 10/1.995, de 23 de Noviembre, por la que se aprueba el Código Penal, (en adelante C.P), introduce una novedad importante en nuestro Ordenamiento Jurídico, ya que en el caso de que el médico que trate al paciente (que sea también el asegurado de una póliza de seguros) y que rompa su deber de sigilo o secreto profesional, no solamente estará sujeto a responsabilidades civiles, como ocurría antes, previstas en el C.C, (dichas responsabilidades civiles son básicamente tres, y se regulan en el C.C, en el Capítulo II del Título XVI, al tratar del tema: “De las olbigaciones que nacen de culpa o negligencia”, y en concreto, en los artículos 1.902, al establecer que: “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”. Y el artículo 1.903, en el primer párrafo, añade que: “La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquéllas personas de quienes se debe responder”. Por ejemplo, en el caso de que un enfermero, en un ascensor revele datos personales sobre un paciente, o sobre la operación que se ha realizado, y que dichos datos sean conocidos finalmente por la entidad aseguradora del asegurado. En este caso, responde el Médico que mandó realizar dicho traslado del paciente o asistencia, sin perjuicio de que luego se pueda dirigir éste contra el enfermo por su negligencia cometida. Se ha decir que basta solamente con que concurra simple culpa o negligencia para que se produzca el delito de revelación de secretos y atentar contra el derecho a la intimidad de una persona, como se verá más adelante. Por lo tanto, las responsabilidades civiles o derechos indemnizatorios o económicos en virtud de los daños y perjuicios causados, son los normales previstos en el C.C. Es decir: 1º El lucro cesante, que consiste en la pérdida de beneficios dejados de obtener como consecuencia de la revelación de datos personales; como por ejemplo, si se pierde la posibilidad de celebrar contratos como consecuencia de dicha revelación de secretos, etc…….; 2º El daño emergente, que es el detrimento o disminución de valor derivada del incumplimiento de una obligación; por ejemplo, si como consecuencia de dicha revelación de datos personales no se realiza la asistencia sanitaria del asegurador al asegurado, y éste no puede concluir o firmar un contrato, etc………; y 3º Finalmente, se debe hacer referencia también al daño moral, que es la lesión sufrida por una persona, de carácter afectivo y no patrimonial, y cuya indemnización es procedente en Derecho. Este daño puede ser resarcido también, en el caso de que a una persona (asegurado) se le filtre su H.C a los medios de comunicación, quebrantándose así su derecho a la intimidad y el deber de secreto profesional del médico, con lo que al quebrantarse este derecho y este deber, pues repercute en el honor, el prestigio, la imagen de dicha persona, (especialmente si es una persona famosa y con mucho prestigio), etc…………), sino que ahora también, desde entrada en vigor del C.P del año 1.995, la revelación de secretos y la violación del secreto profesional son constitutivos de Delitos, (aun cuando la violación del secreto profesional se realice por el Médico de forma culposa o negligente, como por ejemplo, por un comentario hecho en un ascensor lleno de gente, además de profesionales sanitarios, etc…….., como se verá en los documentos adjuntos a este trabajo).

De esta forma, el C.P de 1.995 todavía vigente, castiga la violación del secreto profesional, al señalar en su artículo 197.2 que se impondrán penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice (por lo tanto, aquí entran en juego las entidades aseguradoras que como consecuencia de la violación del secreto profesional por parte del Médico o Médicos, o profesional sanitario del paciente-asegurado, utilicen dicha información y la utilicen, por ejemplo, en el caso de que el asegurado haya declarado a la entidad aseguradora, en el caso de que ésta le someta a un cuestionario previo, que estaba en un estado de salud perfecto, pero que, en realidad padecía una grave enfermedad) o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro, público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular o de un tercero.

Por su parte, el apartado 5 del citado artículo 197 determina que cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a los datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o un incapaz, se impondrán las penas en su mitad superior. Además, el C.P, en su artículo 199 castiga con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses a quien revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales, y con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión, al profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona.

Derecho a un proceso judicial con todas las garantías y deber de colaboración con la Justícia.

El derecho a un proceso con todas las garantías es uno de los elementos integrantes del derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 24.1 de la C.E. Es el derecho que tiene toda persona física a utilizar los medios pertinentes para su defensa, y en este apartado, se está considerando a la H.C del paciente-asegurado como un medio de defensa para la parte contraria, la entidad aseguradora, que pretende no pagar la indemnización económica, aunque se haya producido el siniestro, en base a la información errónea o falta de información o reservas que haga el asegurado y por medio de dolo o mala fe, que hace el asegurado al contratar la póliza de seguro, quebrantando así el principio de la máxima buena fe de las partes contractuales, previsto en el artículo 11 de la L.C.S, (se ha de decir que, si solamente concurriera culpa o negligencia del asegurado al rellenar o contestar el cuestionario previo o declaración de buena salud u otra cláusula equivalente al que le sometió el asegurador, éste no queda exonerado de pagar la indemnización económica, sino que se procederá al reequilibrio económico entre las partes, y el asegurador pagará una cantidad menor a la suma asegurada, ya que de saber realmente cuáles eran las condiciones personales del asegurado no hubiera celebrado el contrato, o lo hubiera celebrado en condiciones más beneficiosas, como por ejemplo, elevando las primas a pagar, en el caso de seguro de vida para caso de muerte, donde el asegurado padezca una grave enfermedad, etc…..).

De esta forma, el apartado 2 del artículo 24 de la C.E recoge asimismo el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, y en el apartado primero establece la prohibición de la indefensión judicial, que nunca puede producirse. Por último, el último inciso del apartado 2 del mismo artículo dispone que: <<la ley regulará los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos>>, y en este punto no está de más recordar que después de más de veinte años de aprobada la C.E todavía no se ha promulgado ninguna Ley que debe regular el secreto profesional.

Como muy bien señala el Magistrado-Jefe del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo, el Sr. Álvarez-Cienfuegos Suárez, la situación se ve agravada en nuestro Ordenamiento Jurídico por la pervivencia de una serie de preceptos contradictorios: <<Así el artículo 416 del Real Decreto de 14 de Septiembre de 1.882, por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (en adelante L.E.Crim), dispensa del deber de declarar al Abogado del procesado respecto a los hechos que éste le hubiese confiado en su calidad de defensor, mientras que el artículo siguiente, el 417, determina que no podrán ser obligados a declarar como testigos los eclesiásticos y ministros de los cultos disidentes, sobre los hechos que le fueren revelados en el ejercicio de las funciones de su cargo. Por el contrario, al acordarse de los Médicos, la L.E.Crim, en su artículo 262 establece que los Profesores en Cirurgía, Medicina o Farmacia tendrán la obligación de comunicar al Juez o al Ministerio Fiscal los delitos públicos de los que tuvieran conocimiento en el ejercicio de sus actividades profesionales>>, precepto éste que choca de lleno, evidentemente, con el derecho a invocar el secreto profesional que reconoce el artículo 24.1 de la C.E, y también con el derecho a la intimidad del paciente que reconoce el artículo 10.3 de la L.G.S.

Por último, se debe decir que el derecho a un proceso con todas las garantías se apoya en otros deberes de los ciudadanos, entre ellos con el deber de colaboración con la Justicia, en la medida en que su cumplimiento hará posible la articulación de una defensa, al poner a disposición de la parte que lo necesita, (en este caso, la entidad aseguradora), el elemento probatorio que ésta precisa, (es decir, el H.C del paciente-asegurado).

Este deber viene recogido en el artículo 118 de la C.E y también en el artículo 17.1 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, (en adelante L.O.P.J), que establece que: <<Todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar, en la forma que la ley lo establezca, la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto, con las excepciones que establezcan la Constitución y las leyes, y sin perjuicio del resarcimiento de los gastos y del abono de las remuneraciones debidas que procedan conforme a la ley>>.

El incumplimiento de dicho deber de colaboración, por medio de la ocultación y/o encubrimiento, constituye un Delito regulado y previsto en el actual C.P de 1.995.

Es decir, que, si el Médico del paciente-asegurado es requerido por el Juez o Tribunal para que testifique o aporte la H.C como documento probatorio, pues entonces, no se atenta contra el derecho a la intimidad, ni se cometen los Delitos de revelación de secretos ni de violación del secreto profesional, tal como se ha visto anteriormente.

2. Derecho a la intimidad y Derecho a un proceso con todas las garantías. El principio de proporcionalidad.

A la hora de decidir que Derecho debe prevalecer en aquellos casos en los que se plantee un conflicto entre varios derechos, el T.C ha señalado que cualquier medida restrictiva de los derechos fundamentales en un procedimiento judicial viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. La medida restrictiva estará justificada de esta forma, si se cumplen los siguientes requisitos: a) Idoneidad de la medida a adoptar; es decir, que debe servir para conseguir los objetivos o finalidad propuesta; b) Necesidad de la adopción de dicha medida: ello quiere decir que no debe existir otra medida menos restrictiva para el derecho de que se trate de igual eficacia. Por lo tanto, siempre se utilizará cuando sea el único medio de prueba o defensa idóneo al alcance de la parte litigante que lo pretende utilizar; y c) Equilibrio: es decir, que deben derivarse más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios para otros intereses en conflicto.

El primer requisito se cumple para el caso que se ha planteado en el orígen del artículo, pues es evidente la importancia que la H.C tiene como elemento de prueba en este tipo de litigios civiles, (se ha de recordar que los procesos mercantiles, de derecho de seguros, etc……, se tramitan por medio de la jurisdicción civil; otra cosa muy diferente es que en base a este mismo procedimiento, se cometa un delito de revelación de secretos y/o de violación del secreto profesional por parte del Médico o personal sanitario que trata al paciente-asegurado, como por ejemplo, si antes de que se celebre juicio alguno, revela el H.C a la entidad aseguradora), en los que se trata de determinar hasta qué punto es responsable (o si queda exonerada de pagar la indemnización económica, en el caso anteriormente visto de mala fe o dolo del paciente-asegurado) la compañía de seguros de la cobertura de un siniestro sobre cuya causa o naturaleza existe una controversia y para cuyo esclarecimiento es necesario recabar información sobre la salud del asegurado.

Se puede afirmar que se cumple también el segundo requisito, pues si no se dispone de la H.C, no hay ninguna posibilidad de obtener la información requerida.

Finalmente, por lo que respecta al tercer requisito, el del equilibrio, se cumple asimismo en el presente caso, y ello tanto porque no nos encontramos ante el supuesto mencionado en el artículo 24.1 de la C.E, (es decir, la obligación de declarar sobre hechos presuntamente delictivos, ya que no se está investigando la posible comisión de un Delito), como porque, en última instancia, la obtención de información sobre la salud del asegurado en situaciones como la que aquí se analiza puede contribuir de manera importante a la salvaguarda de un interés público, a saber, la protección contra el fraude, justificación ésta que se estima que es de por sí suficientemente importante para que se permita el acceso a dicha información (la H.C del paciente-asegurado) por parte del litigante adverso, que es la entidad aseguradora. Por otro lado, como establece el artículo 26 de la L.C.S: “El seguro no puede ser objeto de enriquecimiento injusto para el asegurado. Para la determinación del daño se atenderá al valor del interés asegurado en el momento inmediatamente anterior a la realización del siniestro”. Es decir, que el asegurado no puede lucrarse económicamente con el contrato de seguro, como por ejemplo, ocurriría en el caso de una póliza de seguro de vida para caso de supervivencia, donde el asegurado declara que padece una enfermedad terminal e incurable y degenerativa, pero del análisis y estudio de su H.C, se ve claramente que sólo padece una enfermedad leve. En este caso, al sobrepasar la fecha prevista en el contrato de seguro, sin que se haya producido el siniestro, (que es la muerte del asegurado), la entidad aseguradora debería de pagar la suma asegurada, pero ha habido dolo o mala fe del asegurado a la hora de contratar la póliza, y por lo tanto, la entidad aseguradora no debe pagar indemnización alguna.

IV. JURISPRUDENCIA RECIENTE EN RELACIÓN CON LA APORTACIÓN DE LA HISTORIA CLÍNICA AL JUICIO EN LOS CASOS DE NEGLIGENCIA MÉDICA.

El T.S ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tema, en una reciente Sentencia de fecha de 20 de marzo de 1.997. Se trataba de un caso de negligencia médica, y el T.S señaló que la aportación de la H.C al juicio es un deber fundamental para lograr la igualdad de oportunidades entre las partes litigantes, ya que la capacidad probatoria del afectado, (en este caso, de la entidad aseguradora que pretende pagar menos de la suma asegurada, o incluso quedarse totalmente exonerada del pago de tal indemnización en base a las reservas u ocultación de datos, o datos falsos y efectuado todo ello de forma maliciosa o dolosa por el paciente-asegurado), <<se presenta díficil y a veces muy impeditiva y obstaculizadora en los procesos como el presente, en los que resulta que se da una mejor posición probatoria de los facultativos y centros hospitalarios, tanto por las dificultades que tropiezan los particulares afectados a la hora de encontrar peritos especializados y neutrales como para acceder a la documentación médica necesaria -historia clínica-, y así lo advirtió esta Sala en la reciente Sentencia de 2 de Diciembre de 1.996>>.

Es interesante recordar la Jurisprudencia reiterada del T.S (y en la Senencia transcrita el Alto Tribunal cita la de 2 de Diciembre de 1.996), que afirma que en los casos de negligencia médica, la carga de la prueba no recae exclusivamente sobre el demandante, sino que el Médico tiene que contribuir a probar su diligencia, añadiendo que <<en los casos en que se obstaculiza la práctica de la prueba o no se coopera de buena fe por las partes……. cabe que se atente el rigor del principio que hace recaer la prueba de los hechos constitutivos de la demanda sobre el actor, desplazándola en su lugar hacia la parte (aunque sea la demandada) que se halle en mejor posición probatoria por su libertad de acceso a los medios de prueba>>.

Quedémonos con lo marcado en este último párrafo, porque este desplazamiento de la carga probatoria hacia la parte que se halla en mejor posición para ello forma parte de las conclusiones de este estudio.

Así las cosas, el T.S es rotundo, y más aún si se piensa que sin duda alguna ha llevado a cabo un ejercicio de la valoración de los derechos fundamentales en juego en el caso referido, a saber, el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable. La opción del Tribunal es sumamente clara. El Médico, incluso en la posición procesal de inculpado, tiene obligación de colaborar con la Justicia, y se tiene aquí en cuenta el importante factor del peso que tiene la historia clínica como elemento probatorio en juicio y del desequilibrio que existe entre las partes demandada y demandante en cuanto a las posibilidades de acceso a dicha prueba. En consecuencia, con mayor razón, en aquellos casos en que el Médico no ocupe dicha posición procesal, no podrá oponerse nunca y en ningún caso a la entrega de la historia clínica a la autoridad judicial. Lo único que podrá hacer el Médico en su caso, será <<recordar la historia en la medida en que contenga datos que afectan a su intimidad, a la de terceros, o que no sean necesarios para el juicio y supongan una quiebra en el deber de sigilo o secreto profesional>>, (es decir, que se vuelve a valorar nuevamente el principio de proporcionalidad, en el sentido de que si ese derecho a la intimidad del paciente-asegurado causa unos perjuicios económicos a la otra parte litigante, que en este caso, es la entidad aseguradora que pretende pagar menos de la suma asegurada o incluso exonerarse totalmente de la obligación de pago, en base al dolo o mala fe del tomador-asegurado a la hora de suscribir la póliza de seguro, pues entonces, el Médico filtrará los datos de la H.C en la medida en que sean necesarios para determinar el resultado del juicio, y que solamente mediante el estudio de dicho elemento de prueba se pueda dilucidar si existió fraude o no contra la entidad aseguradora).

V. LOS LÍMITES DEL DEBER DE CONFIDENCIALIDAD EN LA COMUNIDAD EUROPEA.

Normativa Comunitaria.

Sobre estas cuestiones es preciso tener en cuenta la Directiva 95/46 de la Comunidad Europea, del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa, de 24 de Octubre de 1.995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de esos datos, (publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, el D.O.C.E, de ahora en adelante, de 23 de Noviembre de 1.995), y la Recomendación R (97) 5, de 13 de Febrero de 1.997, del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre Protección de Datos Médicos.

De esta Recomendación del año 97, se debe resaltar, a los efectos de lo estudiado en este trabajo, el artículo 4.3, puntos b-3, b-4 y c, (a tenor de los cuáles, los datos médicos deben ser recogidos y procesados si lo permite la Ley, para el cumplimiento de obligaciones contractuales específicas, o para establecer, ejercitar o defender una reclamación legal, o si ha dado su consentimiento el afectado), así como al artículo 7.3, puntos a-2, a-3, a-4, b-3 y b-4, (a tenor de los cuáles, los datos médicos pueden comunicarse si son relevantes y si la comunicación está prevista por la Ley y constituye una medida necesaria en una sociedad democrática para la represión de un Delito, u otro interés público importante, o para la protección de los derechos y las libertades de otros, o si la comunicación es permitida por la Ley con el fin del cumplimiento de obligaciones contractuales específicas o el establecimiento, ejercicio o defensa de una reclamación legal).

Respecto de la Directiva Comunitaria del año 1.995, el apartado 1 del artículo 8 dispone que los Estados miembros prohibirán el tratamiento de datos personales que revelen datos relativos, a la salud, a las creencias religiosas, a la raza, al sexo, etc…… Pero inmediatamente después establece dos importantes excepciones, la primera de ellas, recogida en el apartado 2 de este mismo artículo, donde establece lo siguiente: <<Lo dispuesto en el apartado 1 no se aplicará cuando: a) el interesado haya dado su consentimiento explícito a dicho tratamiento, salvo en los casos en que la legislación del Estado miembro disponga que la prohibición establecida en el apartado 1 no pueda levantarse con el consentimiento del interesado; o ….. c) el tratamiento se refiera a datos que el interesado haya hecho manifiestamente públicos o sea necesario para el reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en un procedimiento judicial>>.

Y la segunda excepción que nos interesa analizar también es la regulada en el apartado 3 de este mismo artículo, al establecer que: <<El apartado 1 no se aplicará cuando el tratamiento de datos resulte necesario para la prevención o el diagnóstico médicos, la prestación de asistencia sanitaria o tratamientos médicos o la gestión de servicios sanitarios, siempre que dicho tratamiento de datos sea realizado por un profesional sanitario sujeto al secreto profesional sea en virtud de la legislación nacional, o de las normas establecidas por las autoridades nacionales competentes, o por otra persona sujeta asimismo a una obligación equivalente de secretos>>.

De lo anteriormente visto, se pueden entresacar tres posibilidades de no aplicar la prohibición del tratamiento de los datos personales relativos a la salud: 1º) Cuando el interesado haya dado su consentimiento; 2º) Cuando sea necesario para el ejercicio de un derecho en un procedimiento judicial; y 3º) Cuando quien vaya a acceder a esos datos también esté ligado por el secreto profesional. Cada una de las tres excepciones se dan en el caso de los litigios entre aseguradoras y asegurados, como se verá con más amplitud más adelante, puesto que: 1) El asegurado ya ha dado su consentimiento para el tratamiento de dichos datos al suscribir el contrato; 2) El acceso a la H.C se pretende, precisamente, en un procedimiento judicial; y 3) Los profesionales del derecho, incluido el personal de la oficina judicial, están atados por el secreto profesional, y además, por un secreto profesional especialmente protegido.

(Se debe decir antes de seguir adelante con el tema que se está estudiando, que, por ejemplo, en el caso de los seguros de vida para caso de muerte, si muere el tomador-asegurado, el personal médico y sanitario debe de guardar también el sigilo o secreto profesional sobre la H.C del paciente-asegurado, salvo que medie el consentimiento expreso de las personas afectadas, que serán los familiares del difunto, los hijos, etc……, o salvo que exista una autorización judicial que permita levantar dicho derecho a la intimidad y la prohibición de no violar el sigilo o secreto profesional, de igual forma como se ha visto anteriormente, en el caso de que el asegurado actúe con dolo o mala fe, ocultando datos o proporcionando información errónea a la entidad aseguradora respecto de su estado de salud. Es decir, en el cuestionario previo el asegurado declara estar perfectamente de salud, pero en realidad padece una grave enfermedad incurable y sabe que se morirá tarde o temprano, etc…. De forma similar ocurriría en el supuesto de que el asegurado fuese declarado ausente o fallecido, si está desaparecido, etc…, tal como establece el C.C).

Volviendo ahora a la Recomendación de 13 de Febrero de 1.997, se ha de decir que, aunque carece de efecto vinculante para los Estados miembros, (al no ser una normativa que se haya de aplicar, sino tratarse de una mera Recomendación, que no tiene efecto normativo alguno), no cabe duda alguna que, junto con la Directiva analizada en el anterior párrafo, tendrá una influencia decisiva lege ferenda en los diferentes Ordenamientos Jurídicos internos de cada Estado miembro de la Comunidad Europea, y nos interesa remarcar los siguientes elementos presentes en ella, (puesto que son los mismos que se dan en el supuesto estudiado), que son los siguientes: relación contractual, consentimiento, habilitación legal, relevancia, necesidad y reclamación legal.

Y en cuanto a la otra Directiva Comunitaria, de 24 de Octubre de 1.995, dado que por su propia naturaleza normativa obliga a todos los Estados internos a la obtención de un resultado legislativo acorde con la norma, (es lo que se conoce como legislación indirecta: es decir, la Directiva impone un resultado que necesariamente se debe obtener siempre, pero los Estados miembros de la Comunidad Europea, eligen el medio y la forma de lograr ese resultado), no se debe perder de vista que puede ser fuente y base para posibles litigios de relevancia comunitaria.

Con esta normativa, como señala Álvarez-Cienfuegos Suárez, se supera una concepción excesivamente patrimonialista de la H.C, concebida exclusivamente en beneficio del paciente (y también asegurado de la póliza de seguro suscrita con la entidad aseguradora).

Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

La cuestión de los límites del deber de confidencialidad ha sido examinada en diversas ocasiones por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Se transcribirán a continuación los argumentos más relevantes, para los fines del presente artículo, que el Tribunal desarrolla en dos Sentencias. Éstas son, la Sentencia 155/1.978, de 10 de Junio de 1.980, (Mlle.M. c. Comisión), y la Sentencia 1.996/156, de 18 de Septiembre de 1.996, (Postbank c. Comisión), que a continuación se analizará.

Por lo tanto, la Sentencia de 18 de Septiembre de 1.996 resolvía el recurso de anulación de la decisión en la que se rechazaba la reclamación de la recurrente contra el dictamen emitido por el servicio médico de la Comisión, tras al examen al que se sometió dentro de un procedimiento para poder acceder a la plaza de funcionaria de la categoría C. Habiendo superado el concurso de méritos, fue sometida al examen de un psiquiatra, tras el cual, se le notificó que no reunía las condiciones de aptitud requeridas para el ejercicio de sus funciones. Solicitados los informes médicos correspondientes por el Tribunal, los médicos a los que la Comisión había encargado el examen de la recurrente se opusieron a la aportación de los informes sobre la interesada, invocando el derecho de secreto profesional. El Tribunal, con el fin de preparar la solución de la cuestión sobre los límites del secreto médico, encargó a la Comisión la realización de un estudio sobre la misma en el derecho de los diferentes Estados miembros de la Comunidad. Concluye el Tribunal, tras el análisis de dicho estudio, que <<si bien es cierto que en todos los Estados miembros el secreto médico está protegido, en razón de la relación de confianza que se establece entre el enfermo que solicita los cuidados y el Médico, los derechos de todos los Estados miembros reconocen -si bien en una medida variable- ciertos límites a este secreto. De tales límites es necesario destacar notablemente las circunstancias siguientes: a) Que el paciente haya dado expresamente su consentimiento; b) Que el Médico intervenga en el marco de un procedimiento de control administrativo, de manera que no existe la información espontánea de confianza que es el fundamento del secreto; y c) Que la invocación del secreto médico tenga por efecto bloquear el funcionamiento normal de la Justicia>>.

En aquél caso, el Tribunal llegó a la conclusión de que concurrían las tres circunstancias anteriormente citadas, y en consecuencia, estimó que debía prevalecer el deber de colaboración con la Justicia sobre el deber de secreto médico.

Entre las circunstancias que el Tribunal considera relevantes a la hora de fijar los límites del secreto médico, en cada caso concreto se ha destacado la de que la invocación del secreto tenga por efecto el bloqueo del funcionamiento normal de la Justicia, ya que es precisamente dicha circunstancia la que concurre en todos los casos que se están tratando en este trabajo, en los que la negativa a aportar la historia clínica (por parte del paciente-asegurado) de quien litiga contra una aseguradora, (porque ésta rescinde el contrato de seguro y se niega a pagar la suma asegurada en base a la ocultación dolosa o de mala fe de datos personales o la suministración de información errónea, también con dolo o mala fe, por parte del tomador-asegurado de la póliza), trae como consecuencia directa para ésta la privación de un elemento probatorio esencial para su defensa en juicio, que solamente puede obtener en la medida en que los facultativos o centros donde el asegurado haya sido atendido presten su colaboración con la Justicia.

Por su parte, la Sentencia de 18 de Septiembre del año 1.996. Se debe partir de la idea esencial de que el deber de colaboración con la Justicia tiene un peso muy importante en la argumentación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Un ejemplo de ello es está Sentencia que se está analizando ahora. En ella, se cuestionaba ante el Tribunal la validez de un escrito por el que la Comisión levantaba la prohibición, establecida en la comunicación de un pliego de cargos a determinadas empresas que participaron, sin ser formalmente denunciantes, en un procedimiento ante la Comisión, de utilizar este documento en procedimientos judiciales nacionales. La aportación de documentos como el citado, en efecto implica la comunicación de informaciones confidenciales. A este respecto, señala el Tribunal que: <<el apartado 1 del artículo 20 del Reglamento número 17, que establece una prohibición de utilizar las informaciones recogidas en virtud de los artículos 11 a 14 de dicho Reglamento con un fin distinto de aquél para el que hayan sido solicitadas, debe interpretarse a la luz del principio de cooperación leal, que se desprende del artículo 5 del Tratado. Dicho principio impone a las Instituciones comunitarias, y sobre todo a la Comisión, encargada de velar por la aplicación de las disposiciones del Tratado, el deber de prestar una asistencia activa a toda autoridad nacional que conozca de posibles infracciones a una normativa comunitaria. Dicha asistencia, que se presenta bajo diversas formas, puede consistir, en su caso, en la comunicación a los jueces nacionales de documentos que las Instituciones han obtenido en el ejercicio de sus funciones>>.

Ese deber de colaboración responde, de un lado, a la exigencia de aplicar y hacer efectiva las normas de Derecho sustantivo, y en este sentido, señala el Tribunal que: <<si se interpreta el artículo 20 del citado Reglamento en el sentido de que prohibe toda utilización por parte del Juez nacional de las informaciones recogidas, también se vulneran los derechos que para los justiciables se derivan del efecto directo del apartado 1 del artículo 85 y del artículo 86 del Tratado en las relaciones entre particulares, que los órganos jurisdiccionales nacionales deben salvaguardar>>. Por otro lado, el deber de colaboración responde a la salvaguarda del derecho de defensa, de manera que <<la exigencia de garantizar la protección de las empresas que justifiquen un interés en que no se divulguen informaciones confidenciales, y en particular secretos comerciales, no puede prevalecer sobre el derecho de las empresas que poseen dichas informaciones, a defenderse en el marco de un procedimiento judicial nacional>>.

Más adelante, el Tribunal pone de relieve que el papel del Juez en la protección de los datos confidenciales, y así, señala que, por otra parte, <<dicha prohibición no es indispensable para proteger los datos confidenciales y los secretos comerciales. En efecto, cuando tales documentos del procedimiento administrativo se aportan en un procedimiento nacional, corresponde a los Jueces nacionales garantizar la protección de las informaciones confidenciales, en particular los secretos comerciales, en la medida en que, para garantizar la plena eficacia de las disposiciones del Derecho Comunitario en virtud del principio de cooperación establecido en el artículo 5 del Tratado, estas autoridades están obligadas a proteger los derechos que dichas disposiciones confieren a los particulares>>.

Y si el Juez tiene este deber de protección de los datos confidenciales relativos a secretos comerciales de las empresas, no cabe la menor duda de que cabe igualmente velar por la protección de los datos confidenciales obrantes en la historia clínica de un paciente, cuando ésta le sea aportada en el curso de un proceso judicial.

Por último, decir que esta Sentencia pone de manifiesto el carácter injustificado de la prohibición de aportar los referidos documentos al Juez nacional, ya que existen otros medios probatorios que permiten limitar el acceso a los datos confidenciales más allá de lo necesario para los fines del litigio. En efecto, señala el Tribunal que: <<cuando una empresa le presenta una solicitud relativa al ejercicio de la facultad de aportar ante los Jueces nacionales determinados documentos que contengan informaciones confidenciales y secretos profesionales, la Comisión está obligada a adoptar todas las precauciones necesarias, incluidas, en su caso, las de carácter procesal, para que, mediante la comunicación de tales documentos al Juez nacional, y durante ésta, no se perjudique en absoluto el derecho de las empresas interesadas a la protección de dichas informaciones. Estas precauciones pueden consistir, en particular, en indicar al Juez los documentos o los pasajes de documentos que contienen informaciones confidenciales o secretos comerciales>>. E insiste a continuación en la idea de que: <<Corresponde luego al Juez nacional garantizar la protección de carácter confidencial o de secreto comercial de dichas informaciones>>.

Es decir, que la utilización de medios como el señalado en la Sentencia citada anteriormente, es una posibilidad de la que también puede hacer uso el Médico cuando se trata de aportar datos al Juez sobre un determinado paciente, y ello no es sino una aplicación del principio de proporcionalidad ya analizado; y uno de cuyos requisitos para poder adoptarse es como se señaló anteriormente, que para la aplicación de una medida restrictiva de un derecho no debe existir otra medida que sea menos restrictiva para el mismo, (y que sirva para conseguir el mismo resultado perseguido). Y en los casos como el que se analiza, se puede argumentar, en la misma lógica, que una medida restrictiva de un deber, que no es sino la “otra cara de la moneda” de un derecho, (en este caso se está hablando del deber de colaboración con la Justicia), debe aplicarse siempre y cuando no existan medidas que menoscaben dicho deber en menor medida, y en el supuesto concreto que aquí se analiza la salvaguarda del ejercicio del deber de secreto médico cuenta con medios que permiten ejercitar asimismo el deber de colaboración con la Justicia, y nos hemos de referir a la facultad que tiene el Médico (el Médico actuaría pues como un Perito judicial, o como testigo) de señalar al Juez aquellas partes de la historia clínica que contienen informaciones confidenciales y que son necesarias para decidir cuál será el veredicto judicial, condenatorio o exculpatorio.

VI. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL PACIENTE COMO ASEGURADO Y SUS CONSECUENCIAS EN CUANTO A LA CONFIDENCIALIDAD DE SUS DATOS DE SALUD.

El paciente como ciudadano.

Hoy en día no se puede concebir a las personas sin tener en cuenta su dimensión social, (ya que, todas las personas forman parte de una Sociedad, que a su vez les garantiza la protección y el respeto de sus derechos individuales), y conceptos como el de solidaridad adquieren una relevancia decisiva a la hora de atender nuestras relaciones inerpersonales.

Por lo que respecta al ciudadano-paciente, la <<dependencia de sus derechos con el entorno social se hace cada día más evidente en el régimen jurídico de la confidencialidad de los datos relativos a la salud, pues, sin desconocer la procedencia del derecho al secreto, puede haber situaciones en las que determinados intereses generales puedan justificar la dispensa de este deber de sigilo>>.

De esta forma, si todo derecho lleva adherente o implícito un deber, y si cuando más fundamental es un derecho más necesario es reflexionar sobre la posición de la persona en el contexto social, es razonable concluir diciendo que el derecho a la intimidad de los pacientes debe llevar también implícitos el deber de no utilizar su condición de pacientes para obtener un lucro injusto, (como por ejemplo, en el caso que se está tratando en este trabajo, de la ocultación de datos o suministración errónea de los mismos por medio de dolo o mala, que el paciente-asegurado efectuó frente a la entidad aseguradora a la hora de contratar la póliza de seguro), así como la posibilidad de proteger a los otros miembros de la Sociedad de las conductas abusivas.

El paciente como asegurado.

Cuando se analizaba el artículo 6.1 de la L.G.S, en el apartado que hacía referencia a las personas que podían tener acceso a la H.C, se consideraba al ciudadano usuario de los servicios sanitarios exclusivamente en su condición de paciente solamente, pero no se puede dejar de tener en cuenta que cuando ese mismo ciudadano, además, está haciendo uso de una relación jurídica especial como es la que conforma el contrato de seguro, a su condición de paciente se le añade otra más, y que es la de asegurado de la póliza, cualidad ésta que por ser específica debe superponerse a la anterior.

Como muy certeramente ha sabido juzgar Javier Sánchez Caro, Jefe de la Asesoría Jurídica del INSALUD, y utilizando sus palabras, se puede decir que de un modo similar debió pensar el legislador español al elaborar el Real Decreto 1.993/1.995, de 7 de Diciembre, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, (y en concordancia con él, también los Reales Decretos 575/1.997, de 18 de Abril y 1.117/1.998, de 5 de Junio, del mismo Ministerio), que en cierto modo autoriza a estas entidades a investigar sobre la salud de los trabajadores en situación de incapacidad, haciendo prevalecer los principios de justicia social y ética de los costes sobre otros principios de beneficencia, entendiendo que el trabajador que abusa de la incapacidad, (por ejemplo, si tiene una incapacidad leve en vez de grave, o transitorio en vez de definitiva, etc…..), está defraudando a toda la sociedad. Preciso es decir, no obstante, que esta normativa ha sido recurrida por la S.E.M.F.Y.C, entre otros motivos, porque pone en peligro la confidencialidad de los datos sanitarios del paciente.

3.El deber de declaración del riesgo en el contrato de seguro.

Se debe recordar a este respecto que la L.C.S establece en su artículo 10, como se ha visto al principio de este trabajo, el deber del tomador del seguro de declarar al asegurador, antes de la conclusión del contrato, de acuerdo con el cuestionario que le someta, (siempre que el asegurador haga uso de esta facultad que le reconoce la Ley, claro está), todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Se aplica de este modo al contrato de seguro el principio general de la buena fe, (contemplado en el artículo 11, en el sentido de que tanto el tomador, como el asegurado, en el caso de que sean personas distintas, es decir, que el tomador contrate el seguro en nombre ajeno y no propio, tienen la obligación de comunicar al asegurador en el plazo más breve posible de todas las circunstancias que agraven el riesgo; es decir, que aunque no haya cuestionario previo, se debe observar siempre el principio general de la máxima buena fe. También se debe pensar en el caso de que el tomador rellene el cuestionario <<en el caso de que le someta a él el asegurador>> de buena fe, declarando que su hijo está bien de salud, pero pasado un mes desde la celebración del contrato, un Médico diágnostica a su hijo que tiene una enfermedad grave, y entonces, ni el asegurado ni el tomador, <<si son personas diferentes, como en este caso, donde un padre de família, que es el tomador del seguro y contrata en nombre ajeno, instituyendo como asegurado a su hijo>>, que conocen dichas circunstancias que agravan el riesgo, no se lo comunican al asegurador. Lo mismo ocurriría si, siguiendo el anterior ejemplo, el tomador contratará en nombre propio el contrato de seguro << en el cuestionario previo al que le somete el asegurador, declara estar bien de salud, pero posteriormente, un Médico le diagnóstica una grave enfermedad y no lo comunica>> y fuera también el asegurado, cosa relativamente frecuente en los seguros sobre la vida, de accidentes y de asistencia sanitaria. Es decir, que el tomador-asegurado debería de comunicar al asegurador dentro del plazo más breve posible la existencia de causas que agraven las circunstancias de riesgo, para proceder al reequilibrio económico de las partes, ya que se ha roto el equilibrio que había inicialmente. Si no se procede así, se está cometiendo un fraude, ya que el asegurado se está lucrando económicamente con el seguro y está engañando y/o ocultando datos de forma dolosa o maliciosa al asegurador), si bien en este tipo de contrato, el principio de la buena fe adquiere tal relevancia que la doctrina habla de <<máxima buena fe>>, (uberrimae bonae fidei).

Ni siquiera le cabe al asegurado decidir lo que es relevante o lo que no lo es, sino que su deber de manifestación se ha transformado, tras la reforma operada en el párrafo primero del artículo 10 de la L.C.S por la Ley 21/1.990. de 19 de Diciembre, (de adaptación del Derecho español a la Directiva 88/357/ de la Comunidad Económica Europea; C.E.E), sobre libertad de servicios en los seguros distintos al de vida y actualización de legislación), en un deber de respuesta, de contestar con veracidad al cuestionario previo al que le someta el asegurador, el cuál puede incluir en dicho cuestionario preguntas cuyas respuestas nunca revelaría un Médico que las conociese por haber atendido al asegurado.

Y aunque en sentido estricto, y como muy bien señala Fernández Sánchez Calero, se trata, de un deber que deriva de la Ley y no del contrato de seguro, puesto que éste todavía no se ha concluido (se trata pues de un derecho-deber precontractual; un derecho que puede ejercitar o no el asegurador, y un deber para el tomador de rellenar o responder correctamente y de buena fe a dicho cuestionario previo antes de contratar la póliza de seguro) cuando se realiza la primera declaración de riesgo, lo cierto es que este deber de declaración, que está en el embrión del contrato de seguro, continúa a lo largo de la vida de dicho contrato, en el sentido que establece el artículo 11 de la L.C.S de que, tanto el tomador del contrato de seguro como el asegurado deben de comunicar al asegurador las circunstancias por ellos conocidas que agraven el riesgo de producirse el siniestro previsto en la póliza. Sin embargo, este deber siempre está patente pese a que no exista cuestionario previo, por no someter el asegurador al tomador a rellenar cuestionario alguno. Ello es debido al principio de la máxima buena fe contractual, contemplado en este artículo 11 de la L.C.S.

Siguiendo a Sánchez Calero, se ha de decir que la declaración del riesgo no es una obligación sino un deber, entendido como carga que pesa sobre el tomador del seguro, ya que la otra parte, (es decir, el asegurador), no tiene la posibilidad de pedir el cumplimiento forzoso.

Por lo tanto, una de las consecuencias de esa condición de asegurado que tiene el paciente que pretende ejercitar sus derechos con base en un contrato de seguro, (la primera e incluso previa a la formalización definitiva del contrato), es que con ella ha contraído el deber de declarar con absoluta veracidad y buena fe todas las circunstancias relevantes para que la entidad aseguradora valore el riesgo asegurable, no sólo en el acto inicial o previo a la conclusión del contrato, sino a lo largo de toda la vigencia de éste. Y es claro que en el caso de una póliza de salud o de vida, esas circunstancias relevantes serán las referentes a su estado de salud.

También se debe considerar que si bien el asegurador se encuentra en una posición de superioridad en tanto que es el autor material del contrato de adhesión, (que es lo que son todos los contratos de seguro, sean del tipo que sean), sin embargo, al mismo tiempo se encuentra en una posición de inferioridad, en el sentido de que debe confiar al máximo en la buena fe del tomador del seguro en la declaración del riesgo. Salvando las distancias, no sucede lo mismo en otros tipos de contratos, como por ejemplo, en e de la compraventa de un bien inmueble, en el que el comprador, si así lo desea, siempre puede acudir al Registro de la Propiedad para comprobar si la finca se encuentra libre de cargas y gravámenes, (tal como le dijo el vendedor), mientras que el asegurador no tiene ningún medio de comprobación de la veracidad de las declaraciones del futuro tomador del contrato de seguro.

En relación con este deber del tomador del seguro, hemos de hacer nuestras las palabras utilizadas por el Juez en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Sebastián, de 5 de Febrero de 1.998, que es especialmente significativa, ya que dicha Sentencia no sólo incide en el tema del deber del tomador del seguro, sino que además aborda el tema del derecho a la intimidad. Se trataba fundamentalmente de determinar si la petición del dato de la seropositividad por parte de la compañía aseguradora al tomador está justificada y no atenta contra el derecho a la intimidad de éste. Pues bien, dicha Sentencia concluye diciendo que dicha pregunta no es injustificada, pues hay que tener siempre presente que el contrato de seguro se sustenta fundamentalmente en el concepto de riesgo, y finaliza diciendo que: <<las compañías de seguros, amparándose en los artículos 89 y 10 de la L.C.S están autorizadas legalmente a conocer de sus posibles asegurados en un contrato de seguro de vida, y éstos tendrán la obligación de facilitarles “todas las circunstancias por ellos conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo”, no afectando a su derecho a la intimidad, salvo que, evidentemente, se diera una utilización del conocimiento de ese dato contraria a lo previsto legalmente>>.

Es claro que si se sigue esta línea de razonamiento, que según afirman los Abogados Luis Pedro Gracieta Royo y Núria Ibarra García, se puede concluir diciendo que la interpretación del derecho a la intimidad tiene un sentido finalista, de manera que adquiere especial relevancia el uso que de los datos obtenidos se haga, (ya se ha hablado de este tema anteriormente, al citar la Sentencia del T.C, Sala Primera, de 8 de Noviembre de 1.999).

No cabe ninguna duda que si la H.C desvela, por ejemplo, que la enfermedad o lesión padecida por un asegurado se produjo antes de la contratación de la póliza, la entidad aseguradora está en su derecho de conocerla, puesto que esa lesión o dolencia, y/o sus consecuencias, no pueden ser objeto de inmdemnización económica alguna, ya que la propia naturaleza del contrato de seguro es la de cubrir riesgos futuros e inciertos, y si el siniestro ya se ha producido en el momento de suscribir la póliza, éste ya no puede entrar dentro de las coberturas del contrato de seguro, (del mismo modo que no se puede indemnizar un incendio producido el día 1 de Enero si la póliza de seguro de incendios se contrata el día 1 de Febrero, por ejemplo).

¿Qué sentido tendría, si no, toda la Jurisprudencia consolidada acerca de la falsedad en las declaraciones previas del riesgo en los casos de pólizas sobre la salud o la vida? Jurisprudencia que va en la línea de aprovar el acceso de la entidad aseguradora a la máxima información posible acerca del riesgo que se pretende cubrir, que en este caso es, (en términos generales), el estado físico del asegurado, sancionando con la pérdida de derechos (a percibir la suma asegurada, etc…) la ocultación de datos relevantes, (veánse a título de ejemplo, las Sentencias del T.S, de 12 de Julio de 1.993, 2 de Febrero y 9 de Julio de 1.994, 8 de Julio de 1.996, y muy especialmente, la de 25 de Noviembre de 1.993).

4. El deber de información como autorización implícita.

Hasta ahora, al analizar el deber de confidencialidad respecto de los datos del paciente-asegurado, se ha venido considerando a éste, a efectos dialécticos, como la persona que obviamente habría dado una autorización implícita o explícita para ser sometida a tratamiento médico o sanitario. Pero no se puede dejar de tener en cuenta que, antes de suscribir un contrato de seguro de vida o de enfermedad <<o mejor dicho, de asistencia sanitaria>>, el asegurado ha debido de declarar todos los datos relevantes acerca de su estado de salud, lo cual es tanto como decir que ha debido levantar el secreto sobre su historial médico, (y hay que tener en cuenta en este momento a que las compañías aseguradoras que obtienen esos datos es evidente que les ata el mismo deber de sigilo o secreto profesional que el que tienen los médicos y demás personal sanitario, como enfermeros, etc….).

Y ese deber de información que pesa sobre el asegurado, no se agota en el momento de suscribir el contrato de seguro, sino que dura tanto como la vida de ese contrato, tal como establece el artículo 11 de la L.C.S analizado anteriormente; por lo que se puede afirmar diciendo que el levantamiento del secreto sobre los datos de salud de los asegurados es permanente mientras dure esa relación contractual.

Por otro lado, de los citados artículos 10 y 11 de la L.C.S, se puede extraer la conclusión de que desde el momento en que una persona decide contratar un seguro, y en consecuencia asumir todas las obligaciones que implica la posición contractual de asegurado, éste ha levantado respecto de la entidad aseguradora el secreto de su historial médico e implícitamente, a tenor de lo dispuesto en la L.C.S, ha otorgado su autorización para que los datos sobre su salud puedan ser comprobados por la compañía aseguradora, pues tanto la compañía como el tomador del seguro son plenamente conscientes del carácter esencial que tiene dicha información para la delimitación del riesgo, tanto con carácter previo a la celebración del contrato de seguro como a lo largo de la vida del mismo.

Como bien remarca la autora Teresa Criado en su libro, citando a otros autores: <<El cliente que quiere suscribir una póliza de seguros debe ser informado de que va a ser reconocido y que su estado será comunicado a la compañía de seguros; por lo tanto, al acudir al reconocimiento médico ya sabe cuál es su finalidad e implícitamente está dando su consentimiento>>. Se debe añadir diciendo que el reconocimiento médico no es preceptivo, es decir, que no es una obligación que deba observar la entidad aseguradora, la cuál, tanto en los seguros de vida como en los de enfermedad, cumple con su deber de diligencia profesional proponiendo al futuro asegurado un cuestionario de salud, (una mera declaración de salud en la que se indique si se goza de buena salud o si se padece alguna enfermedad leve o grave; dicho cuestionario, declaración o cláusula equivalente, debe de responderse siguiendo el principio general de la máxima buena fe contractual, recogido en el artículo 11 de la L.C.S), y el asegurado debe cargar con las consecuencias de que dicho cuestionario no sea lo suficientemente completo.

De esta forma, dicha autorización para recabar y manejar toda esta información (de la H.C del paciente-asegurado, etc…...) confidencial se manifiesta de modo práctico en varias ocasiones durante la vida del contrato, y especialmente, en los seguros de enfermedad. Es decir, que se puede afirmar que la entidad aseguradora llega a conocer datos sobre la salud del asegurado (sobre su H.C, etc….) cuando éste realiza la oportuna declaración de siniestro. La información sobre las circunstancias del siniestro es esencial para determinar tanto la procedencia como la cuantía de la indemnización económica que debe pagar la entidad aseguradora al asegurado, (si también es el beneficiario de la póliza, o pagar al beneficiario en el caso de que el asegurado muera, o que por ejemplo, en un seguro de accidentes, un padre de familia instituya como beneficiarios a su mujer e hijos en el caso de que como consecuencia de un grave accidente quede en un grave estado de salud, como coma profundo, etc….), tal como queda plasmado en párrafo primero del artículo 18, de la L.C.S, en virtud del cual: <<El asegurador está obligado a satisfacer la indemnización al término de las investigaciones y peritaciones necesarias para establecer la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo. En cualquier supuesto, el asegurador deberá efectuar, dentro de los cuarenta días, a partir de la recepción de la declaración del siniestro, el pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber, según las circunstancias por él conocidas>>.

Se ha de tener siempre en cuenta que al informar del siniestro producido, el asegurado está suministrando datos confidenciales por varias vías: mediante la solicitud previa de autorización para determinadas pruebas diagnósticas, (tales como análisis de sangre, de orina, de esperma, pruebas de esfuerzo, electrocardiogramas, coronariografías, T.A.C, R.N.M, Escanners, etc….), o determinados tratamientos; mediante la mera manifestación, por escrito, de la enfermedad padecida, con expresión del diagnóstico, duración y tratamiento; mediante la aportación de certificados médicos; e incluso mediante la aportación de recetas médicas para el reembolso de los gastos farmacéuticos, en las cuales constan los medicamentos y las dosis de los mismos.

Por lo tanto, se ha de decir que si la propia L.C.S, en el párrafo primero del artículo 18 anteriormente visto, está permitiendo al asegurador realizar <<las investigaciones y peritaciones necesarias para establecer las consecuencias del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo>>, lo que está haciendo es permitir y dar cobertura legal al asegurador para investigar, es decir, recabar de donde estén, los datos de salud del paciente en el caso de que se produzca el siniestro, (dicho artículo también alcanza de lleno claro está, la H.C del paciente-asegurado).

Obviamente, a tenor de la legislación que ha quedado expuesta, la información obtenida por la entidad aseguradora debe ser tratada con la máxima confidencialidad y no debe salir nunca del ámbito estricto impuesto por la relación contractual existente entre asegurador y asegurado.

En la misma línea, creemos que ese acceso a los historiales clínicos obrantes en consultas o centros sanitarios, sólo debe permitirse, como se decía en los párrafos anteriores, en los casos estrictamente necesarios, pero la frontera de lo necesario está precisamente, en la existencia de una contienda judicial: es decir, en los litigios con base en un contrato de seguro de vida o de salud, en los que la controversia gira alrededor del estado físico del asegurado, no puede caber ninguna duda de que será una prueba necesaria la aportación de su historia clínica, y el asegurado no podrá invocar de ninguna forma su derecho a la intimidad, (y unido a ello, los Médicos y demás personal sanitario, o centros hospitalarios o de salud requeridos para su aportación, no podrán ampararse en ningún caso en el secreto profesional), puesto que al contratar el seguro, el asegurado, tal como se ha visto anteriormente, ya levantó ese secreto respecto de la compañía aseguradora. En todo caso, se ha de decir que una negativa contumaz a aportar la H.C o a prestar su consentimiento para hacerlo, debería ser considerada, como mínimo, en los mismos términos que, por ejemplo, se considera la negativa a someterse a las pruebas biológicas de paternidad, es decir, como un indicio de culpabilidad, (por parte del asegurado; es decir, que se parte de una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario).

Y en este mismo sentido, se puede citar, mutatis mutandis, como se anticipaba en el punto 4 de este trabajo, la Jurisprudencia que se está imponiendo en nuestro T.S en materia de responsabilidad profesional médica, en el sentido de invertir la carga de la prueba y hacerla recaer sobre los médicos demandados cuando éstos no han aportado la H.C al juicio, ya sea por resistencia a entregarla, o por destrucción, o por extravío, (así lo establecen las Sentencias del T.S de 12 de Diciembre de 1.998, de 20 de Marzo de 1.997, y especialmente, la de 2 de Diciembre de 1.996), para defender ese mismo desplazamiento de las obligaciones procesales en los casos que se están estudiando ahora.

En cualquier caso, en supuestos especiales podrían articularse fórmulas que combinasen el respeto a la legalidad con la salvaguarda de la intimidad, fórmulas que no son extrañas a nuestro Ordenamiento Jurídico, tales como la consulta de esos datos (la H.C del paciente-asegurado, etc….) <<a puerta cerrada>>, (propuesta defendida, por ejemplo, por Álvarez-Cienfuegos Suárez), o mediante la aportación de sólo una parte de la H.C previamente designada. No cabe duda alguna de que los profesionales del Derecho, (ya sean Abogados, Jueces, etc….), pueden ser tan cuidadosos o más que cualquier otro profesional (por ejemplo, un Médico, etc….) en cuanto al deber de sigilo y protección de los datos reservados de los que tengan conocimiento, como sería el caso de los contenidos en una H.C aportada a unas actuaciones judiciales; y en este orden de cosas, además de que el mismo deber de sigilo obliga a todos los miembros de la Oficina Judicial, los Jueces tienen autoridad y capacidad para conseguir que las informaciones reservadas que obren en los Autos sean debidamente custodiadas y protegidas.

Por último, se debe decir que si algún profesional del Derecho, o sanitario, o incluso, la propia entidad aseguradora del asegurado, filtra sus datos personales (la H.C, etc…) a los medios de comunicación por ejemplo, y sin tener el consentimiento del asegurado, entonces si que se vulneraría su derecho a la intimidad y se quebrantaría también el deber de sigilo o secreto profesional.

VII. CONCLUSIONES.

La formalización de un contrato de seguro impone al asegurado un deber de manifestación completa y veraz del riesgo asegurado, que en el caso de los seguros de vida y de enfermedad lleva consigo además, una declaración sobre su estado de salud.

Tanto esa declaración inicial como el funcionamiento mismo del contrato de seguro, que de por sí implica efectuar declaraciones sucesivas cuando se producen los siniestros cubiertos por la póliza, y la posibilidad de la entidad aseguradora de comprobar y peritar o valorar los datos suministrados por el asegurado, suponen, de hecho, una autorización implícita para levantar el secreto que protege la H.C.

Ese levantamiento de las garantías de intimidad que protegen la H.C sólo debe producirse en el caso de controversia entre el asegurado y la compañía aseguradora, en sede judicial, y cuando sea estrictamente necesario e indispensable para comprobar la veracidad de las alegaciones efectuadas por las partes.

Por ello, si para el esclarecimiento de los hechos relevantes para resolver el litigio fuere útil el examen de la H.C del asegurado y su aportación como prueba documental fuere solicitada por cualquiera de las partes, se debe considerar que el juzgador no tendría ningún tipo de argumento jurídico para oponerse a dicha petición basándose en la mera protección del secreto de los datos referentes a la salud del asegurado.

Remitido el correspondiente mandamiento judicial, ya fuese a un Médico en particular, a un centro sanitario o a un organismo público, para la aportación a los autos de la H.C de un paciente, se debe estimar asimismo que, el receptor del requerimiento no podría negarse en ningún caso a cumplirlo, ya que al ser ordenado por la autoridad judicial, se da por supuesto que ésta ha valorado todas las circunstancias concurrentes en el caso y lo ha considerado necesario. Si el requerido para aportar la H.C solicitara del órgano jurisdiccional que éste razonara su petición, estaría actuando, a su vez, contra el mismo derecho a la intimidad que pretendería defender, puesto que, para exponer las razones justificativas de dicha petición, el juzgador habría de informar al poseedor de la H.C (que es un tercero ajeno al pleito) de la existencia del litigio judicial, de las partes del mismo, del objeto de la controversia y para que se requieren esos datos, todo lo cual, no cabe duda alguna de que entra también en la esfera de la privacidad del paciente.

En cualquier caso, se ha de decir que la no aportación de la H.C a los autos judiciales debería llevar consigo la inversión de la carga de la prueba en contra de quien se opusiera a dicha aportación o de quien se beneficiase de la ausencia de la H.C, y su conducta, según la opinión de los Abogados Luis Pedro Gracieta Royo y Núria Ibarra García, debería de ser considerada como un indicio de culpabilidad, (según el supuesto central del trabajo, la no aportación de la H.C por parte del paciente-asegurado, puede ser un indicio de que intencionadamente ha cometido engaño o fraude, y por medio de dolo o mala fe, a la entidad aseguradora, y que por lo tanto, está no debe pagar en ningún caso la indemnización económica; para ello, además de las Sentencias analizadas anteriormente, se puede añadir la Sentencia e 9-12-1.998, número 526/1.998, en el que a modo de resumen, trata sobre un contrato de seguro de personas, un seguro sobre la vida para caso de muerte, en el que se decreta la procedencia de la exclusión de la cobertura, ya que el fallecimiento del asegurado se produjo como consecuencia de una cardiopatía isquémica, una enfermedad originaria anterior a la entrada en vigor de la póliza de seguro. Por lo tanto, se produce aquí ocultación en el formulario de salud y de forma dolosa o de mala fe por medio del tomador, que actuaba en nombre propio, y era por lo tanto, tomador-asegurado de la póliza de seguro. Se produce pues un quebrantamiento del artículo 10 de la L.C.S y del artículo 11 de la misma Ley, que establece el principio de la máxima buena fe que debe regir en todos los contratos de seguro, sean del tipo que sean).

Por lo tanto, como conclusión fundamental del trabajo, se puede extraer la siguiente: siempre se debe proceder de buena fe a la hora de contratar una póliza de seguro, tanto por parte del tomador de la póliza como del asegurado, y comunicar todas las circunstancias que puedan agravar el riesgo , (por ejemplo, si se padece una grave enfermedad, ya sea a la hora de contratar la pólica, o más adelante), ya que la entidad aseguradora, como se ha visto anteriormente, puede tener acceso a los datos personales del asegurado, (a la H.C en el caso de seguros de asistencia médica o sanitaria, o de vida, etc……), sin que por ello se vulnere su derecho a la intimidad ni que tampoco el Médico rompa con su deber de sigilo o secreto profesional, (que muchas veces se rompe debido a culpa o negligencia, o inconsciencia de los Médicos y demás profesional sanitario, como enfermeros, etc…., según opina Teresa Heitzmann, especialista en O.R.L y magíster en Bioética, por medio de comentarios en lugares públicos y no privados, accesibles a todo el mundo y no solamente al profesional sanitario, etc….). Todo ello está respaldado porque la entidad aseguradora debe entrar a valorar el riesgo producido e investigar cuales fueron las causas que lo produjeron, tal como se ha ido analizando en los anteriores párrafos. Además, hasta dichos datos pueden ser utilizados en juicio por la entidad aseguradora para justificar porque no está obligada a pagar la suma asegurada, (si existió dolo o mala fe del tomador y/o del asegurado). Es decir, que no se debe mentir nunca a la entidad aseguradora ni proceder de forma dolosa o maliciosa, ya que si la entidad aseguradora descubre el fraude o el engaño queda totalmente exonerada de pagar la indemnización económica prevista en la póliza, y además, se queda con el importe de las primas pagadas por el tomador del contrato de seguro, y no tiene ninguna obligación de devolverlas, con lo que la pérdida económica es muy considerable.

Pero, si el paciente-asegurado procede en todo caso siguiendo el principio de la máxima buena fe contractual, y la entidad aseguradora decide suspender la cobertura o limitarla sin tener razón alguna para hacerlo, estará obviamente sujeta al pago de la suma asegurada más una indemnización por daños y perjuicios ocasionados, más los intereses que proceda pagar, (según lo dispuesto en el artículo 20 de la L.C.S sobre la mora o retraso culpable en el cumplimiento de la obligación del asegurador, que es pagar la suma asegurada al asegurado y/o beneficiario cuando se produzca el siniestro previsto en la póliza), porque se produjo el siniestro, y la entidad aseguradora paga menos de la suma asegurada, o no la paga, (en este sentido, es interesante analizar el contenido de la Sentencia de 29/06 del 2.000, de la Sala de lo Civil del T.S, número 722/2.000, ante el recurso de casación presentado, número: 2.521/1.995, en la que el T.S condena a una entidad aseguradora por limitar la asistencia médica).

Para acabar de completar el trabajo, se adjuntarán unos documentos, a los que mínimamente se han hecho referencia. Tales documentos adjuntos tratan de temas tan diversos como un análisis exhaustivo del artículo 197 del C.P; y por último, se adjuntará también la reciente ley autonómica, la Ley 21/2.000, de Cataluña, sobre los derechos de información relativos a la salud, la autonomía del paciente y la documentación clínica, debido a su gran precisión normativa e importancia.

• BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA.

. Constitución Española de 27 de Diciembre de 1.978. Editorial: Tecnos.

. Código Civl: Editorial Segura.

. Ley Orgánica 10/1.995, de 23 de Noviembre, del Código Penal. Editorial: Segura.

. Código de Ética y Deontología Médica. (Obtenido de la web: www.diariomedico.com).

. Estudio de los Abogados Luis Pedro Gracieta Royo y Núria Ibarra García. Título: LA CONFIDENCIALIDAD DE LA HISTORIA CLÍNICA: UNA APORTACIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DEL CONTRATO DE SEGURO.

. Ley Orgánica 1/1.982, de 5 de mayo, de protección civil al honor, a la intimidad y a la propia imagen. Editorial: Aranzadi.

. Ley Orgánica 15/1.999, de 13 de Diciembre, de protección de datos de carácter personal. (Obtenida de la web: www.agenciaprotecciondatos.com).

. Ley 21/2.000, Cataluña, sobre los derechos de información relativos a la salud, la autonomía del paciente y la documentación clínica. (Obtenida de la web: www.diariomedico.com).

. Ley Orgánica 1/1.985, de 1 de Julio, del Poder Judicial. Editorial: Aranzadi.

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. Código Laboral y de la Seguridad Social. Editorial: Aranzadi, del año 2.000.

. Código de la Seguridad Social: Editorial: Aranzadi, del año 2.000.

. Decreto de 14 de Septiembre de 1.882, por la que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Editorial: Tecnos.

. Código de Comercio y otras normas mercantiles. Editorial: Aranzadi, del año 2.000.

. Libro: Derecho Mercantil, de Rodrigo Uría. Editorial: Marcial Pons.

. Libro: Instituciones de Derecho Mercantil, de Fernando Sánchez Calero. Editorial: Mc. Graw-Hill.

. Artículos de la web: www.diariomedico.com: de María Teresa Criado y Teresa Heitzmann.

. Sentencia del T.C, en el recurso de inconstitucionalidad número 1.463-2.000, por la que se anulan determinados artículos de la Ley de Protección de Datos de 1.999. (Obtenida de la web: www.diariomedico.com).

. Sentencia del T.S, de 29/06/2.000, número 722/2.000, Sala de lo Civil. (Obtenida de la web: www.diariomedico.com).

TRABAJO DE DERECHO DE SEGUROS.

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Tercer Trimestre del C.D.E.S ABAT OLIBA.