EL CONTRATO DE FLETAMENTO.

Concepto

El fletamento sería una de las instituciones jurídicas más antiguas, se remonta al derecho babilonio.

La finalidad primordial del buque es, evidentemente, el transporte de personas y mercancías por vía marítima, ya se trate de mercancías del propio armador o personas dependientes del mismo, o de otras personas a las que aquél presta dicho servicio con su buque.

Lo más frecuente es que el armador explote el buque y lo dedique a la realización de transportes ajenos, bien poniéndolo a disposición de los interesados para que ellos lo utilicen en la realización de dichos transportes, o bien sin hacer entrega de la nave, limitándose a recoger las mercancías entregadas por los remitentes en el puerto de carga para transportarlas al puerto de destino y hacer entrega de las mismas a sus respectivos consignatarios.

En la práctica, todo transporte marítimo de mercancías ajenas efectuado en interés de terceros recibe el nombre genérico de fletamento, resultando por ello un tanto difícil una definición de este contrato al no existir un concepto unívoco de tal expresión que, en términos generales, equivale a transporte marítimo, por lo que en principio puede definirse diciendo que es el contrato de transporte marítimo.

Pero, sin embargo, se hace necesario concretar más, y bajo este amplio sentido hay que distinguir tres conceptos bien diferentes, a saber: el arrendamiento o alquiler de buque; el fletamento propiamente dicho, y el transporte de mercancías por mar.

En el primer caso, el propietario cede el uso y utilización del buque al arrendatario, por precio y tiempo determinado, para que éste lo explote por su cuenta. Es el conocido en la práctica de la expresión inglesa “time-charter”, y aunque no es propiamente un caso de fletamento, sin embargo, se le conoce con este nombre (Fletamento en “time charter”).

Tiene dos variedades, según que el cedente se reserve o no la gestión náutica del buque. En este último caso se dice que hay “demise of the ship” (“à côque nue”, en Francia), y bajo cuya modalidad los fletadores designan al Capitán -e incluso al Jefe de Máquina - aunque sometiendo dicha designación a la aprobación y conformidad del propietario que en ciertos casos puede pedir de los fletadores su sustitución. Esta modalidad es utilizada principalmente por las compañías navieras que, sirviendo con sus buques una línea regular, tienen necesidad de arrendar (fletar) un buque con el que sustituyen aquellas unidades de su propia flota que se encuentren en reparación y durante el tiempo que dure la misma, y en otros casos análogos.

El segundo supuesto es el de fletamento propiamente dicho, por el cual el armador de un buque (que puede ser, bien el propietario, o bien un arrendatario del mismo -armador fletador -), y que recibe el nombre de fletante, pone el buque a disposición de la otra parte -fletador- por un tiempo o viaje determinado para efectuar un transporte marítimo a cambio de un precio -flete. En este caso, y a diferencia del anterior, el fletante continúa en la posesión y explotación del buque fletado, y su finalidad concreta es la de efectuar el transporte marítimo convenido.

Por último el tercer supuesto es el de transporte de mercancías por mar (“transporte de mercancías en régimen de reconocimiento”), y aunque bien diferente del anterior, también se comprende bajo la denominación genérica de fletamento y que propiamente sólo corresponde a la segunda de las formas expuestas.

Esta modalidad se diferencia fundamentalmente de las anteriores en que el contrato no recae sobre un determinado buque y sólo tiene por objeto el transporte de mercancías.

EL TIME CHARTER

Caracterizada por la cesión del buque a un tercero para que este lo explote por su cuenta, convirtiéndose en armador (armador fletador), y que en realidad tiene mas bien el carácter de un arrendamiento, sobre todo si media la cláusula “demisse of the ship”, en virtud de la cual el propietario se desentiende de la gestión náutica del mismo.

Así, el propietario conserva la propiedad del buque y el derecho a recuperar la posesión del mismo a la terminación del contrato. Queda obligado a mantener al fletador en la quieta y pacífica posesión del buque, respondiendo de la utilidad y estado eficiente del mismo, que se obliga a entregar sano de quilla y en condiciones de navegabilidad, corriendo en su consecuencia con las reparaciones necesarias a tal fin. Igualmente será de su cuenta el pago de la tripulación, a menos que exista “demise of the ship”, en cuyo caso será de cuenta del fletador. Por parte de este, serán, además, los gastos de conservación de la nave (limpieza, reparación y entretenimiento, etc.) y todos los que se deriven de su explotación (combustible, provisiones y vituallas, etc.), que efectuará por su cuenta, quedando a sus órdenes la tripulación, aún en el caso de ser costeada por el propietario. Queda asimismo obligado a abonar al fletante el alquiler pactado en las fechas fijas, pudiendo cesar o disminuir su cuantía, según lo estipulado, en caso de inactividad el buque por causas de fuerza mayor y, normalmente, por periodos de veinticuatro horas. Como garantía, acostumbra a concederse al fletante la facultad de retirar el buque del servicio de los fletadores si estos no abonan el alquiler a su debido tiempo.

El fletador deberá reintegrar al propietario en la posesión del buque a la finalización del contrato, pero si se encontrara rindiendo viaje, se entiende prorrogado el contrato hasta al terminación del mismo, continuando el pago del flete o alquiler pactado durante esta prórroga, salvo pacto en contrario.

EL FLETAMENTO ORDINARIO.

La segunda modalidad de fletamento, o fletamento propiamente dicho, es aquella en que, continuando el armador con dicho carácter y, por tanto, con la explotación del buque fletado, este es puesto a disposición del fletador para efectuar un determinado transporte.

Aquí se contrata la utilización de un buque para la realización de un transporte o de una serie de transportes previamente determinados, que efectúa el armador por su cuenta y riesgo y se compromete a llevar a cabo, por lo que, salvo pacto en contrario, el abono del flete convenido depende de la efectiva realización de dicho transporte, quedando subordinado al éxito de su expedición. Aquí el fletante se compromete a llevar a cabo la expedición convenida, como lo prueba el hecho de que en caso de sobrevenir navegabilidad del buque, el fletante tiene la obligación de proporcionar otro que recoja las mercancías y portee a su destino.

Elementos personales.

Los elementos personales de este contrato son primordialmente el fletante y el fletador. Ambos han de poseer la capacidad general para contratar y obligarse.

El fletante es el naviero que se obliga a realizar el transporte, sea o no el propietario del buque.

El fletador es la persona física o jurídica que contrata con el naviero la utilización del buque, o directamente el transporte de las mercancías si se trata de la última de las tres modalidades indicadas al principio del tema. En este último caso se llama cargador.

En el indicado transporte de mercancías, y cuando el cargador no las expide a sí mismo, el receptor de la misma, al que se conoce con el nombre de consignatario.

El Capitán, que no sólo interviene en la ejecución del contrato, sino que puede aparecer como contratante en representación del naviero en caso de ausencia del mismo.

El privilegio del fletante.

La circunstancia de que, normalmente, el cobro del flete por el fletante se encuentra subordinado al éxito de la expedición, supone que su abono se efectúa “a posteriori”, salvo pacto en contrario. Por ello, las legislaciones otorgan determinados y concretos privilegios a favor del mismo, independiente de los que convencionalmente puedan establecerse.

Esta afección del cargamento tiene el carácter de crédito preferente a cualquier otro durante veinte días a contar desde su entrega o depósito, a menos que hubiera pasado a un tercero de buena fe y a título oneroso.

Subfletamento.

Como indica su nombre es el nuevo fletamento contratado sobre el mismo buque por el fletador (subfletante) con un tercero (subfletador). Sólo tiene lugar en el caso de fletamento total del buque, sobretodo si lo está es time charter, en cuyo caso presenta grandes analogías con el subarriendo.

Particularidades del Contrato de Fletamento

Es un contrato dominantemente consensual que se completa por el consentimiento de las partes que se comprometen sobre las condiciones de éste e indubitablemente es un evento mercantil por su vinculación al comercio particularmente al marítimo

Sí se basa en la mutua conformidad de dos partes llamadas fletante o armador o "shipowner" en vez del vocablo fletante) y fletador, tiene la condición de bilateral, por ende también será sinalagmático, donde existirá un presupuesto de prestaciones reciprocas que obligaran a ambas partes por igual.

Es un contrato oneroso pues se ejecuta mediante un precio denominado flete, en donde se acarrearan mercaderías mediante un buque y será el pago de este flete quien se constituirá en la obligación primordial que contrae la parte llamada fletador en virtud del contrato de fletamento.

Clausulado esencial del contrato

El Contrato de Fletamento es acogido tanto por el Código de Comercio Español de 1885 como por el Código de Comercio Peruano, vigente en su Artículo 665 anuncia, que la póliza de fletamento (denominación clásica cuando se habla del Contrato de Fletamento), debe comprender aparte de las cláusulas que hayan determinado ambas partes los siguientes detalles:

• La clase, nombre y el porte del buque

• Su pabellón y puerto de matrícula

• El nombre, apellidos y domicilio del Capitán

• El nombre, apellidos y domicilio del naviero, si éste contratare el fletamento

• El nombre, apellidos y domicilio del fletador y sí manifestare obrar por comisión, el de la persona por cuya cuenta hace el contrato

• El puerto de carga y descarga

• La cabida, número de toneladas o cantidad de peso o medida que se obliguen respectivamente a cargar y a conducir, o sí es total el fletamento

• El flete que se haya de pagar, expresando sí ha de ser una cantidad alzada por el viaje, o un tanto al mes, o por las cavidades que se hubieren de ocupar, o por el peso o la medida de los efectos en que consista el cargamento, o de cualquier otro modo que se hubiere convenido

• El tanto de capa que se haya de pagar al Capitán

• Los días convenidos para la carga y la descarga

• Las estadías y sobrestadías que habrán de contarse y lo que por cada una de ellas se hubiere de pagar

• La fecha del contrato

Es requisito fundamental que se refleje en la Póliza de Fletamento la clase, nombre, porte y pabellón del buque. La seguridad de estos detalles permite reconocer al buque, pues el fletador tiene la prerrogativa a que se ejecute el acarreo en el mismo buque que él ha contratado. Sí se confirma una omisión en estos detalles podría implicar la anulación del Contrato.

Si se hace reflejar que el buque tiene una clasificación determinada en una sociedad clasificadora, debe cumplir el buque ese requisito en el momento de rubricarse la Póliza de Fletamento, pero no está obligado el fletante a seguir conservando esa clasificación durante todo el tiempo de vigencia del contrato, aunque es habitual en la práctica internacional que el fletante actúe de forma prudente y mantenga la clase del buque a fin de evitar las adversas implicaciones que conlleva la privación de la clase del buque.

El Código de Comercio tanto el español como el cubano, prescribe como una obligación que se hagan consignar el nombre, apellidos y domicilio del fletante, fletador y Capitán, aunque en la práctica esto no se hace de forma tan rígida; i.e. el nombre del Capitán casi siempre se prescinde así como los domicilios antes mencionados además en las modernas proformas se suprimen los anteriores datos.

Las pólizas establecen la obligación para el armador de dirigirse al puerto donde el buque tomará la carga, el fletador tiene la obligación de suministrarla en ese puerto.

Al mencionarse en la póliza un lugar definido para la carga, tendrá que aguardar el buque el tiempo razonable sí este lugar está ocupado por otras embarcaciones. Se considera tiempo razonable en puertos o rías donde son apreciables las mareas, el tiempo que haya que aguardar hasta las mareas de zizigías; en lugar en que el hielo es el motivo de la detención hasta que éste se disuelva y en caso de que se origine de congestión en el puerto debido a otras razones, tiene la obligación el buque de aguardar el tiempo razonable comercialmente para las operaciones.

En el caso de establecerse en la póliza que el buque podrá cargar en uno de varios puertos señalados, el derecho de elegir el puerto de carga incumbe al fletador, exceptuando así los puertos que juzgue inapropiados.

El puerto o puertos de descarga se señalan también en la póliza. El buque se exige a llevar el cargamento al punto designado y sólo le exceptuarán de esta obligación situaciones de fuerza mayor, como puede ser bloqueo, epidemias,  huelgas, etcétera.

En caso de existir diversos fletadores, la preferencia en la elección del lugar debe adjudicarse al fletador del cargamento más significativo.

Cuando en la póliza no se indique el puerto de carga, cosa esta poco usual, se deducirá que es el mismo en que el contrato se celebre. En cuanto al puerto de descarga es habitual ordenarlo también por radioteléfono, correo electrónico, cablegrama o fax siempre durante el viaje y dentro de cierto tiempo.

Entre los requisitos necesarios que debe tener el buque figura la de su cabida. Resulta obvio que el fletador debe enterarse primeramente sí puede embarcar el cargamento que pretende.

En el caso de un fletamento completo, refiriéndose la Póliza a un tonelaje determinado del buque, el armador está comprometido a poner a disposición del fletador un buque de ese tonelaje preestablecido. Es primordial la declaración exacta en la Póliza de Fletamento del tonelaje del buque, pues un error en este sentido puede resultar la indemnización de daños y perjuicios.

Para prevenir posibles faltas y reclamaciones es normal estipular las cláusulas de la cabida de la embarcación y del tonelaje a cargar, adoptando expresiones que dejen suficiente margen tanto al armador como al fletador, i.e. la de "aproximadamente" (about), o la de "tantas toneladas" como topes mínimo y máximo de tolerancia, o bien la expresión "que no exceda de lo que razonablemente puede cargarse". A este efecto, el Código de Comercio regula cuidadosamente las ocurrencias que puedan presentarse.

Por ejemplo, sí hay algún error en cuanto a la capacidad o cabida del buque con relación a la carga contratada en el fletamento por equivocación del armador o del Capitán, dispone el Código de Comercio que, sí éstos contrataren mayor carga que la que el buque pueda conducir atendiendo a su arqueo, indemnizarán a los cargadores a quienes dejen de cumplir su contrato, por los perjuicios que les hubiesen sobrevenido.

Sí han sido varios los Contratos de Fletamentos celebrados, y por falta de cabida no pudiera embarcarse toda la carga contratada, y ninguno de los fletadores optase por la rescisión, se dará la preferencia al que tenga ya introducida y colocada la carga en el buque, y los demás obtendrán el lugar que les corresponda según el orden de las fechas de sus contratos.

No apareciendo esta prioridad, podrán cargar, sí les conviniere a prorrata de la cantidades de pesos o extensión que cada uno haya contratado y quedará el armador obligado al resarcimiento de daños y perjuicios.

DERECHOS DE GARANTÍA SOBRE EL BUQUE.

Los derechos de garantía sobre el buque son los que generan a favor del acreedor la posibilidad legítima de ejecutar el crédito a su favor, contando con la afectación del buque al cumplimiento de tal obligación.

Aunque el principal de los derechos de garantía es la hipoteca, un derecho de garantía real, no es el único. Así, puede hacerse una mínima referencia a los llamados privilegios o liens del derecho anglosajón, y al mortgage, en los acervos jurídicos anglosajones, figura pareja a la de la hipoteca de los países latinos.

El mortgage es una institución con características similares la hipoteca, pero con algunas diferencias, más aparentes que sustanciales.

En el derecho anglosajón, el equivalente de la hipoteca del derecho latino es la institución del mortgage y, lógicamente , aparece tanto en el derecho como un como en el marítimo .

HIPOTECA NAVAL.

El contrato de hipoteca naval consiste en aquél en mérito del cual un deudor llamado hipotecado afecta el buque como garantía del pago de una obligación al acreedor llamado hipotecante. El crédito está constituido por la suma principal y por sus intereses, más los gastos de constitución y de cancelación de la hipoteca. El buque resulta afectado con sus aparejos, pertrechos, máquinas, fletes devengados y no percibidos en el viaje en curso o en el último rendido al hacerse efectivo el crédito hipotecario, indemnización de que sea acreedor el buque por accidentes marítimos y, desde luego, la correspondiente por seguro.

Este contrato, tiene carácter de garantía, y, por tanto, accesorio, ya que presupone la existencia de una obligación cuyo cumplimiento garantiza; es así mismo constitutivo de un derecho real por cuanto adscribe directa e inmediatamente la nave sobre que se constituye al cumplimiento de dicha obligación cualquiera que sea su poseedor; y es, por fin, un contrato formal, al hacerse necesaria la forma escrita y su inscripción en el registro correspondiente con carácter constitutivo.

La hipoteca puede ser dividida en dos clases, a saber: convencional y legal.

En el contrato de hipoteca naval hay que hacer constar la identificación de las partes, el importe del crédito objeto de garantía más eventuales indemnizaciones por daños, fechas de vencimiento de capital y de pago de intereses, circunstancia de ser el crédito a la orden o nominativo, e identificación completa del buque.

RÉGIMEN NACIONAL

LEY No 2411.- (30/12/1916).-LEY DE HIPOTECA NAVAL

Está Vigente hasta la fecha y con algunas modificaciones.

Pueden ser objeto de hipoteca los buques mercantes con arreglo a las disposiciones de esta ley.

Para este solo objeto se considerarán los buques mercantes como bienes inmuebles, ( Artículo 598 del C. de Comercio modificado)

La hipoteca naval podrá constituirse a favor de determinada persona, o a su orden, rigiéndose en cada uno de estos casos la transmisión del crédito hipotecario por los preceptos generales de los derechos que respectivamente le conciernen; pero todo endoso de crédito hipotecario naval habrá de inscribirse en el Registro, para que quien lo recibe por este medio pueda exigir su pago, mediante el procedimiento que se establece en esta ley

El contrato en que se constituya hipoteca, solamente podrá otorgarse:

Por escritura pública.

Por póliza de agente de cambio y bolsa, corredor de comercio o corredor intérprete de buques, que firmen también las partes o sus apoderados.

 

Sólo podrán constituir hipoteca los que tengan la libre disposición de los bienes, o en caso de no tenerla, se hallen autorizados para ello con arreglo a la ley.

Cuando la propiedad de la nave pertenezca a dos o más personas, será necesario que preceda acuerdo de todos los partícipes o de la mayoría de ellos; computada ésta conforme a la regla establecida en el artículo 602 del Código de Comercio.

El director o naviero nombrado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 607 del Código, podrá constituir hipoteca cuando estuviere especialmente facultado para ello por los copartícipes en la forma prevenida en el citado artículo 602.

La Hipoteca sobre buques en construcción se constituirá por el propietario.

Podrá también constituirla el naviero, si en el contrato de construcción se le hubiese concedido especialmente esta facultad.

Para que surta la hipoteca naval los efectos que esta ley le atribuyen, ha de estar inscrita en el Registro Mercantil del departamento marítimo o fluvial en que esté matriculado el buque objeto de ella, o en el correspondiente al lugar de la construcción cuando se trate de buques no matriculados.

También debe anotarse la hipoteca por el registrador en el certificado del registro que acredite la propiedad del buque, certificado que el Capitán de él ha de conservar a bordo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 625 del Código de Comercio, siendo motivo suficiente para denegar la inscripción la falta de presentación de este documento. Solamente en el caso de manifestar el dueño del buque que éste se halla en viaje podrá omitirse la anotación indicada, que deberá hacerse inmediatamente que la nave regrese del viaje.

En la inscripción de la hipoteca que se verifique en el registro mercantil, se hará constar expresamente si la anotación a que se refiere el párrafo anterior de este artículo se hizo, o si, por el contrario, se omitió y por qué causa.

 

Será juez competente para conocer de la demanda en que se ejerciten acciones derivadas del derecho de hipoteca naval, a elección del actor, salvo el caso de sumisión expresa o tácita:

1º El del lugar en que se hubiese celebrado el acto o contrato en que se constituyó la hipoteca.

2º El del puerto en que haya entrado el buque hipotecado.

3º El del domicilio del demandado.

4º El del lugar en que radique el registro en que fue inscrita la hipoteca.

RÉGIMEN INTERNACIONAL

Se regula por los preceptos del convenio internacional de Bruselas de 1967 relativo a mortgages e hipotecas sobre buques de navegación marítima.

DECISIÓN 487 CA CAATA (COMITÉ ANDINO DE AUTORIDADES DE TRANSPORTE ACUÁTICO) GARANTÍAS MARÍTIMAS: HIPOTECA Y PRIVILEGIOS MARÍTIMOS) Y EMBARGO DE BUQUES.

Del Derecho Anglosajón ha pasado al citado convenio el concepto de privilegio o lien, consistente en disponer el acreedor de acción directa contra el buque, abstracción hecha de su propietario, lo cual hace al buque sumamente perseguible, por lo que se suele reservar para créditos determinados. Es por ello que los acreedores privilegiados figuran antes que los acreedores hipotecarios.

De conformidad con el mencionado convenio, son créditos privilegiados: a) salariales; b) de practicaje, de puerto y de canales de navegación; c) contra el propietario del buque por daños corporales en relación con la explotación de aquél; d) los delictuales o cuasi-delictuales no basados en contrato por pérdidas o daños relacionados con la explotación del buque; y e) los dimanantes de asistencia o de salvamento.

Los privilegios de referencia prescriben si dentro del término de un año a contar del nacimiento de la garantía no es ejecutada y cancelada o embargado el buque para enajenarlo por los trámites de las ventas forzosas.

HIPOTECA NAVAL D. 487. CA.

Países miembros de la Comunidad Andina : Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, de los acuerdos sectoriales subregionales en

Transporte Marítimo.

Los buques pueden ser objeto de hipoteca naval, siempre que se encuentren debidamente inscritos en el Registro de Buques del respectivo país miembro.

La Hipoteca naval se constituye por escritura pública y debe inscribirse en el Registro de Buques para que puedan surtir los efectos con terceros.

Cuando la hipoteca naval se otorgue fuera de los países miembros, la forma del acto se regirá por la ley del lugar de su otorgamiento, pero para que puedan surtir efectos en cualquiera de los países miembros, deberá constar por escrito de fecha cierta conteniendo la información a que se refiere el Art. 5º

La hipoteca naval se extiende de pleno derecho a las partes integrantes como el casco, maquinaria y todas aquellas que no puedan ser separadas de este sin alterarlo sustantivamente, y a las pertenencias del buque, como los equipos de navegación, aparejos, repuestos y otros similares, que sin formar parte del mismo, estan afectos a su servicio en forma permanente.

Hipoteca de Buques en construcción, el instrumento de constitución deberá contener los mismos requisitos que señala el Art. 5 de la D. 487, salvo que se sustituirá el nombre, numero, clase, distintito de llamada y matrícula del buque. Por la individualización del astillero o lugar de construcción, la fecha en que inició la construcción y la fecha en que se termina, la inversión de la tercera parte de su valor presupuestado y el número de construcción que asignado.

La fecha y hora de inscripción de la Hipoteca Naval en el Registro de Buques correspondientes determinará la prelación del crédito

Los acreedores de hipotecas navales conservan su derecho a solicitar la venta judicial del buque gravado para el pago de su crédito aunque haya pasado a dominio de un tercero con justo título y de buena fé.

PRIVILEGIOS MARÍTIMOS SOBRE EL BUQUE

Los privilegios marítimos gravan especial y realmente al buque sin necesidad de publicidad registral, y lo siguen aunque éste cambie de propietario, registro o pabellón, excepto en el caso de ejecución forzosa del buque.

Créditos privilegiados.- Los siguientes créditos están garantizados con un privilegio marítimo sobre el buque:

1. Los créditos por los sueldos y otras cantidades adeudados al capitán, oficiales y demás miembros de la dotación del buque en virtud de su enrolamiento a bordo del buque, incluidos los gastos de repatriación y las cuotas de la seguridad social pagaderas en su nombre;

2. Los créditos por indemnizaciones por muerte o lesiones corporales sobrevenidas en tierra, a bordo o en el agua, en relación directa con la explotación del buque;

3. Los créditos por la recompensa pagadera por el salvamento del buque;

4. Los créditos por derechos de puerto, de canal y otras vías navegables y practicaje;

5. Los créditos nacidos de culpa extracontractual por razón de la pérdida o el daño materiales causados por la explotación del buque, distintos de la pérdida o el daño ocasionados al cargamento, los contenedores y a los efectos del pasaje transportados a bordo del buque.

Accesoriedad.- Los privilegios marítimos son accesorios al crédito al que garantizan, por lo que nacen y se extinguen con él.

CONVENIO INTERNACIONAL SOBRE EMBARGO PREVENTIVO DE BUQUES.

El embargo preventivo de buques es una medida cautelar o de afianzamiento, destinada a deparar seguridad en cuanto a la existencia de bienes sobre los cuales pueda el acreedor, en el futuro proceder en contra del deudor para hacerse pago de las cantidades debidas.

Potestad para embargar.- Solo se podrá embargar un buque o levantar su embargo por resolución de un tribunal de un País Miembro en el que se haya practicado el embargo.( Art. 37 D. 487, CAATA, CA D 532 )

Asimismo, solamente se podrá embargar un buque en virtud de un crédito marítimo, pero no en virtud de otro crédito.

Un buque podrá ser embargado a los efectos de obtener una garantía aunque en virtud de una cláusula de jurisdicción o una cláusula de arbitraje contenida en cualquier contrato aplicable o de otra forma, el crédito marítimo por el que se haga el embargo deba someterse a la jurisdicción de los tribunales de un Estado distinto del País miembro en que se practique el embargo, o a una tribunal de arbitraje, o deba regirse por la ley de otro Estado.

Podrán solicitar el embargo todas las personas que posean capacidad procesal de acuerdo con la legislación nacional del respectivo País Miembro.( Artículo 39.-)

El procedimiento relativo al embargo de un buque, o al levantamiento de ese embargo, se regirá por la legislación nacional respectiva del País Miembro en que se haya solicitado o practicado el embargo.( Artículo 40).

Ejercicio del derecho de embargo.- El embargo de todo buque con respecto al cual se alegue un crédito marítimo procederá:

a) Si la persona que era propietaria del buque en el momento en que nació el crédito marítimo está obligada en virtud de ese crédito y es propietaria del buque al practicarse el embargo; o

b) Si el arrendatario a casco desnudo del buque en el momento en que nació el crédito marítimo está obligado en virtud de este crédito y es arrendatario a casco desnudo o propietario del buque al practicarse el embargo; o

c) Si el crédito se basa en una hipoteca o gravamen de la misma naturaleza sobre el buque; o

d) Si el crédito se refiere a la propiedad o a la posesión del buque; o

e) Si el crédito es contra el propietario, el arrendatario a casco desnudo, el gestor o el naviero del buque y está garantizado por un privilegio marítimo concedido por el Artículo 22 de la presente Decisión.

Procederá también el embargo de cualquier otro buque o buques que, al practicarse el embargo, fueren de propiedad de la persona que esté obligada personalmente en virtud del crédito marítimo y que, en el momento en que nació el crédito, era:

a) Propietaria del buque con respecto al cual haya nacido el crédito marítimo; o

b) Arrendataria a casco desnudo, fletador por tiempo o fletador por viaje de ese buque.

La presente disposición no se aplica a los créditos relativos a la propiedad o la posesión de un buque.

No obstante lo dispuesto en los Artículos 41 y 42 de la presente Decisión, el embargo de un buque que no sea de propiedad de la persona presuntamente obligada en virtud del crédito, sólo será admisible si, conforme a la ley del País Miembro en que se solicita el embargo, se puede ejecutar contra ese buque una sentencia dictada en relación con ese crédito, mediante su venta judicial o forzosa.

Levantamiento del embargo.- Un buque que haya sido embargado será liberado cuando se haya prestado garantía bastante en forma satisfactoria, salvo que haya sido embargado para responder de cualquiera de los créditos marítimos enumerados en los numerales 19 y 20 de la respectiva definición consignada en el Artículo 1 de esta Decisión.

En estos casos, el tribunal podrá autorizar a la persona en posesión del buque a seguir explotándolo, una vez que esta persona haya prestado garantía suficiente, o resolver de otro modo la cuestión de la operación del buque durante el período del embargo.

La persona que haya prestado una garantía en virtud de las disposiciones del presente artículo, podrá en cualquier momento solicitar al tribunal su reducción, modificación o cancelación.

A falta de acuerdo entre las partes sobre la suficiencia y la forma de la garantía, el tribunal determinara su naturaleza y su cuantía, que no podrá exceder del valor del buque embargado.

La solicitud de levantamiento del embargo del buque previa constitución de garantía, no se interpretará como reconocimiento de responsabilidad ni como renuncia a cualquier defensa o al derecho a limitar la responsabilidad.

Si un buque hubiera sido embargado en un país que no fuera País Miembro, y no hubiera sido liberado pese a la garantía prestada en relación con ese buque en un País Miembro respecto del mismo crédito, se ordenará la cancelación de la garantía previa solicitud ante el tribunal del País Miembro.

Si un buque hubiera sido liberado en un país que no fuera País Miembro por haberse prestado garantía suficiente, toda garantía prestada en un País Miembro en relación con el mismo crédito, se mandará cancelar en la medida en que la cuantía total de la garantía prestada en los dos países exceda:

a) Del valor del crédito por el que se hubiera embargado el buque; o

b) Del valor del buque.

Sin embargo no se ordenará dicha liberación, a menos que la garantía prestada en el país que no sea País Miembro esté efectivamente a disposición del acreedor y le sea libremente transferible.

Derecho de reembargo y pluralidad de embargos.- Cuando en un País Miembro un buque ya hubiera sido embargado y liberado, o ya se hubiera prestado garantía respecto de ese buque en relación con un crédito marítimo, el buque no podrá ser reembargado o embargado por el mismo crédito, a menos que:

1. La naturaleza o la cuantía de la garantía respecto de ese buque ya prestada en relación con ese crédito sea inadecuada, a condición de que la cuantía total de la garantía no exceda del valor del buque;

2. La persona que haya prestado ya la garantía no pueda, o no sea probable que pueda cumplir, total o parcialmente sus obligaciones; o

3. Se haya liberado el buque embargado o se haya cancelado la garantía prestada anteriormente, ya sea:

3.1 A instancias o con el consentimiento del acreedor, cuando actúe por motivos razonables, o

3.2 Porque el acreedor no haya podido, mediante la adopción de medidas razonables, impedir tal liberación o cancelación.

Cualquier otro buque que de otro modo estaría sujeto a embargo por el mismo crédito marítimo, no será embargado a menos que:

1. La naturaleza o la cuantía de la garantía ya prestada en relación con el mismo crédito sean inadecuadas; o

2. Sean aplicables las disposiciones de los incisos 2 y 3 del Artículo 50 de esta Decisión.

A los efectos del artículo precedente y el presente artículo, la expresión "liberación" excluye toda salida o liberación ilegal del buque.

Protección de los propietarios y arrendatarios a casco desnudo de buques embargados.- El tribunal podrá, como condición para decretar el embargo de un buque o, hecho éste, para autorizar su mantenimiento, imponer al acreedor que solicite o que haya obtenido el embargo del buque, la obligación de prestar la garantía de la clase, por la cuantía y en las condiciones que determine el tribunal para responder de los perjuicios que puedan irrogarse al demandado como consecuencia del embargo, y de los que se pueda tener como responsable al acreedor, en particular pero no exclusivamente, la pérdida o el daño que puedan ocasionarse al demandado:

1. Por ser ilícito o no estar justificado el embargo; o

2. Por haberse pedido y prestado una garantía excesiva.

Los tribunales del País Miembro en que se haya practicado un embargo, serán competentes para determinar el alcance de la responsabilidad del acreedor, cuando hubiere incurrido en ella, por la pérdida o el daño causados por el embargo de un buque, en particular, pero no exclusivamente, los que se hubieren causado:

1. Por ser ilícito o no estar justificado el embargo; o

2. Por haberse pedido y prestado una garantía excesiva.

La responsabilidad en que, en su caso, hubiere incurrido el acreedor a tenor de lo dispuesto en el párrafo precedente, se determinará por la aplicación de la ley del País Miembro en que se haya practicado el embargo.

Si un tribunal de otro Estado, o un tribunal arbitral, tuviere que resolver sobre el fondo del litigio de conformidad con los Artículos 54 y 55 de esta Decisión, la sustanciación del procedimiento relativo a la responsabilidad del acreedor a tenor de lo dispuesto en el primer párrafo del presente artículo, podrá suspenderse hasta que recaiga la decisión sobre el fondo.

La persona que haya prestado una garantía en virtud de las disposiciones del párrafo 1 del presente artículo podrá en cualquier momento solicitar al tribunal su reducción, modificación o cancelación.

Competencia para conocer del fondo del litigio.- Los tribunales del País Miembro en que se haya practicado un embargo o se haya prestado garantía para obtener la liberación del buque, serán competentes para resolver sobre el fondo del litigio, a menos que válidamente las Partes acuerden o hayan acordado someter el litigio a un tribunal de otro Estado que se declare competente o a arbitraje.

No obstante lo dispuesto en el párrafo precedente del presente artículo, los tribunales del País Miembro en que se haya practicado un embargo o se haya prestado garantía para obtener la liberación del buque, podrán declinar su competencia, si la ley nacional les autoriza a ello y el tribunal de otro Estado se declara competente.

Cuando un tribunal del País Miembro en que se haya practicado un embargo o se haya prestado garantía para obtener la liberación del buque, no tenga competencia para resolver sobre el fondo del litigio, o haya declinado su competencia de conformidad con el segundo párrafo del artículo anterior, ese tribunal podrá de oficio, y deberá a instancia de parte, fijar un plazo para que el acreedor entable la demanda ante un tribunal de justicia competente o ante un tribunal arbitral.

Si no se entabla la demanda dentro del plazo fijado de conformidad con el párrafo precedente de este artículo, se decretará a instancia de parte la liberación del buque embargado o la cancelación de la garantía prestada.

Si se entabla la demanda dentro del mencionado plazo fijado o, de no haberse fijado ese plazo, si se entabla la demanda ante un tribunal competente o un tribunal arbitral de otro Estado, toda resolución definitiva dictada en ese procedimiento será reconocida y surtirá efecto con respecto al buque embargado o a la garantía prestada para obtener la liberación del buque, a condición de que:

a) Se haya comunicado la demanda al demandado con suficiente antelación y se le ofrezcan oportunidades razonables para defenderse; y

b) Ese reconocimiento no sea contrario al orden público.

Ninguna de las disposiciones del párrafo anterior limitará otros posibles efectos que la ley del País Miembro en que se haya practicado el embargo del buque o se haya prestado fianza para impedir su embargo u obtener su liberación, reconozca a una sentencia o a un laudo arbitral extranjeros.- Aplicación.- La presente Decisión se aplicará a todo buque que navegue dentro de la jurisdicción de los Países Miembros de la Comunidad Andina, enarbole o no el pabellón de un País Miembro. (Art. 54 CAATA)

Esta Decisión no se aplicará a los buques de guerra, a las unidades navales auxiliares y a otros buques pertenecientes a un Estado o explotados por él y destinados exclusivamente, en ese momento, a un uso público no comercial.

No afectará a los derechos o facultades que, con arreglo a un convenio internacional o en virtud de una ley o reglamento internos, correspondan a la Administración del Estado o a alguno de sus órganos, los poderes públicos o a la administración portuaria, para retener un buque o impedir de otro modo que se haga a la mar dentro de su jurisdicción; y no menoscabará la facultad de un País Miembro o tribunal, para decretar medidas que afecten a la totalidad del patrimonio de un deudor.

Asimismo, las disposiciones de esta Decisión no afectarán a la aplicación en el Estado en que se practique un embargo, de los Convenios Internacionales que establezcan una limitación de responsabilidad o de la ley interna dictada para darles efectividad; así como no modificarán las normas jurídicas en vigor en los Países Miembros, ni afectarán a su aplicación, relativas al embargo de un buque que se encuentre dentro de la jurisdicción del Estado cuyo pabellón enarbole, practicado a instancias de una persona que tenga su residencia habitual o su establecimiento principal en ese Estado o de cualquier otra persona que haya adquirido un crédito de ésta por subrogación, cesión o cualquier otro medio.

CONCLUSIÓN

El fletamento configura una de las actividades de considerable trascendencia dentro del Derecho Marítimo y el desempeño primordial del comercio oceánico, por lo que puede ser estimado, a juicio de algunos especialistas como una pura y cabal especialidad de esta rama del Derecho y el pilar jurídico de los demás contratos de transportación marítima,

Domingo Ray, José , Derecho de Nagecaciòn, Buenos Aires, 1980

Félix Tarrau Lim Noviembre 2003Noticias Jurídicas

Código de Comercio. Del Contrato de Fletamento

DOMINGO Ray José, Crédito Naval Hipoteca yPrivilegios, Argentina, 1980.

NORMATIVA ANDINA Decisiones COMUNIDAD ANDINA, Secretaría General, Lima, 2002.