Delimitação tipológica do cartão de crédito no direito espanhol

Definição

O cartão de crédito é um documento de legitimação intransmisible, idóneo para que o seu titular resulte identificado ó efecto de ejercer o direito a obter o aplazamento dos pagos e das deudas de dinheiro que contraiga en correspondecia coas prestações do seu emisor propias da súa actividade profesional, ou o doreito a encomendar o seu emisor a realização dos pagos das deudas de dinheiro que contraiga en correspondencia coas perstações dos titulares dos estabelecimentos adheridos ó sistema propias da súa ctividade profesional, ou ambos direitos.

Percurso histórico dos cartões de crédito em Portugal

Reportam-se à década de cinquenta os primeiros relatos da utilização em Portugal dos primeiros cartões de crédito de estrutura trilateral, tendo o Banco Pinto e Sotto Mayor estado ligado ao Bank of American integrando uma rede chamada de Bankamerican.

Por sua vez o legislador apenas actuou neste âmbito cerca de duas décadas depois para tentar disciplinar esta actividade, sujeitando-a à prévia aprovação do Governo, nomeadamente do Secretário de Estado do Tesouro, para a emissão de cartões de crédito e a celebração de acordos com instituições nacionais ou estrangeiras.

Em 17 de Abril de1974 foi criada a UNICRE, a qual tinha como accionistas várias bancos nacionais cuja finalidade era emitir um cartão de crédito e explorar a respectiva rede através de um acordo de representação com a Interbank Card Association que detinha a rede internacional MasterChange; esse cartão denominou-se de UNIBANCO.

O percurso dos cartões de crédito em Portugal foi indelevelmente marcado pelo período revolucionista, sofrendo um profundo retrocesso na sua implementação no mercado nacional, com a proibição de utilização de cartões de crédito no estrangeiro.

Compreenda-se que “qualquer política macro-económica, tem que ter em conta o crédito ao consumo, como componente do crédito total à economia”, não sendo o cartão de crédito uma excepção: “Em Portugal, logo após a revolução de 1974, houve necessidade de controlar os dispêndios cambiais turísticos dos cidadãos nacionais e reduzir o crédito ao consumo. A actividade dos cartões de crédito sofreram, em consequência disso, uma quebra e estagnação.”

“A evolução subsequente da regulamentação do sistema orientou-se no sentido da progressiva consolidação da situação de monopólio da UNICRE no tocante à emissão e gestão das redes comerciais de cartões de crédito em Portugal”, tendo em 1981 aderido ao sistema VISA, para em 1984 assistir à entrada do BPSM para o leque de accionistas e consequentemente passando o cartão UNIBANCO a ser o único a ser emitido em Portugal.

Em 1988 foi decretada a liberalização da emissão de cartões de crédito em Portugal, para que, e finalmente em 1991 se extingue-se o monopólio de esta entidade celebrar contratos de associação com os estabelecimentos comerciais “contribuindo assim para uma mais cabal liberalização do mercado”.

Este facto permitiu um desenvolvimento sustentado deste meio de fruição de dinheiro de uma forma a todos os títulos notável: “já em 1993, Portugal se encontrava entre os países com a percentagem do número de transacções pagas com cartão de plástico, mais elevadas da Europa”

Caracterização

O cartão de crédito pode definir-se como o documento pessoal e instransmissível, “emitido por uma entidade bancária, por uma instituição financeira ou outro estabelecimento comercial a favor de um determinado titular, cuja posse confere a este a possibilidade de adquirir bens e serviços junto de estabelecimentos comerciais previamente definidos sem necessidade de pagamento imediato.”

Saliente-se que o cartão tem ainda uma dimensão identificativa, porque apenas a sua posse legitima o titular a auferir dos benefícios inerentes ao sistema, provando ao comerciante a sua relação contratual com a entidade emitente.

Este é uma das modalidades do dinheiro de plástico, que permite ao seu titular realizar as despesas que lhe aprouver até ao montante de crédito concedido pela empresa que o promove e que se compromete perante terceiros a realizar aqueles pagamentos, a substituir-se ao devedor originário.

O cartão de crédito tem actualmente dimensões padronizadas, sendo em plástico e tendo uma forma rectangular com as dimensões de 86 por 54 mm e com 0,76 mm de espessura, conforme normas emanadas da ISO.

No cartão estão impressos, na parte anterior, os dados personalizadores do cartão, nomeadamente a referência à entidade emitente, ao titular, o número do cartão e a sua validade, sendo que na parte posterior existe uma banda magnética, onde estão alojados os dados de leitura, e o local para a aposição da assinatura por parte do titular.

Existem três entidades diferentes envolvidas nesta relação: a entidade emitente do cartão, normalmente um banqueiro, o portador do cartão, a pessoa que realiza com o primeiro o contrato que admite a sua utilização e um comerciante, um fornecedor de bens e serviços, que se vincula a permitir a aquisição de bens ou serviços sem exigir o imediato pagamento do preço.

Assim, para a dinâmica da fruição do cartão concorrem três relações contratuais, independentes, a considerar:

• entre a entidade emitente do cartão de crédito e o titular, consubstanciada num contrato de emissão de cartão de crédito, pelo qual o primeiro se obriga a pagar o preço dos bens adquiridos pelo portador do cartão, e este a, passado o prazo convencionado, ressarcir o primeiro outorgante;

• entre a entidade emitente do cartão e o estabelecimento comercial aderente, que se traduz num contrato de associação;

• e, por fim, entre o titular do cartão e o estabelecimento comercial que se traduz num contrato de compra e venda ou de prestação de serviços;

O titular do cartão dirige-se aos estabelecimentos aderentes ao sistema onde adquire bens ou serviços sem realizar o seu pagamento imediato; competirá à entidade emitente do cartão realizar o pagamento das despesas efectuadas pelo titular do cartão, após o envio pelo estabelecimento das facturas relativas àquelas aquisições. O pagamento realiza-se com a dedução de uma comissão correspondente ao serviço prestado pela entidade como contraprestação por esta gerir o sistema e assumir os riscos.

O processo culmina com o envio, regra geral mensalmente, ao titular do cartão o extracto da sua conta, do qual consta as diversas transacções efectuadas por aquele, o seu valor, a data e o local, devendo este efectuar pontualmente o pagamento a que está adstrito, sendo que o seu cumprimento imediato não traduz qualquer onerosidade relativa aos juros.

Crucial neste processo é a aposição da assinatura do titular do cartão no impresso de despesa que lhe é facultado pelo comerciante aderente, sendo que esta não só funciona como uma ordem de pagamento dirigida por este à entidade emitente, como tem a valência de reconhecimento de dívida e consequentemente o obrigar a uma posterior restituição àquela entidade.

Por tudo, estamos perante uma relação complexa baseada na existência de três contratos diversos e independentes entre si: o contrato de emissão do cartão de crédito, em que são intervenientes a entidade emissora e o titular do cartão, o contrato de associação celebrado entre aquela entidade e os diversos comerciantes aderentes ao sistema e finalmente, o contrato de compra e venda ou prestação de serviços entre o titular e o comerciante.

Mas, entre estes contratos, que, sublinhe-se,” mantém uma individualidade própria”, existe um nexo funcional tendencialmente unificador resultante do facto de os contratos apesar de díspares pressuporem uma finalidade comum, um escopo unitário, sendo que essa tendência uniformadora se encontra na génese dos próprios contratos, i e, a lógica subjacente a estes contratos convoca a necessidade de uma actuação concertada dirigida a uma finalidade que lhes é comum.

O contrato de emissão do cartão como concesão de crédito no direito espanhol

Coa emissão do cartão de crédito perfeccionase um contrato de apertura de crédito ( falándose entón do contrato de apertura de crédito mediante cartão) en virtude do cal o titular sirvese duma línea de crédito posta a súa disposição polo emisor/ gestor do cartão.

O problema surxe cando temos que indicar se todas e cada uma das distintas modalidades de reembolso que se lhe conceden os titulares dos cartões de crédito verdadeiramente levan implícita uma concesão de crédito, ainda que todas elas se amparen baijo a denominação de cartão de crédito.

Dependendo da modalidade de reembolso elegido, os cartões em geral divídense em tres grupos:

• As de cargo inmediato, nas que o emisor procederá a efectuar o cargo da operação realizada na conta corrente designada para ello polo titular no mesmo instante de producirse esta ou num tempo inmediatamente posterior.

• Aquelas nas que o reembolso das cantidades utilizadas realizase duma soa vez, isto é, num só pago, e num prazo d tempo fijado de común acordo polas partes e que son conhecidas como cartões de cargo diferido.

• Aquelas nas que, chegada uma determinada data de vencimento previamente fijado polas partes, o titular do cartão paga o emisor un procentaje do total das deudas geradas para poder seguir disponhendo do crédito, ja que as amortizações do debido são as que geran novamente direito a dispor do crédito. Nestes cartões as cantidades adeudadas devengarán un tipo de interés previamente pactado.

Mentras que no primeiro tipo de cartão, o propio dos cartãos de débito, esta claro que não leva implícita a concesão de crédito e o terceiro, polo contrario, sí que opera ob uma previa concesão de crédito por parte do emisor, é na sagunda modalidade onde se orixinan as dúbidas.

En geral, os autores que trataron esta questão mostranse reacios a aceptar que a separação temporal que existe entre o momento en que o titular utiliza o cartão e aquel outro no que se carga a operação na súa conta poida ser entendida como uma concesão de crédito do emisor/ gestor. Para estes, o único que aquí acontece é um <<anticipo do pago>> ou um <<anticipo da provisão de fondos>>.

Estes autores parten do postulado de que as partes, cando celebran os contratos de emisão do cartão, não consideran o pago aplazado ata fin do periodo de facturação como uma forma de crédito, se não como uma forma de pago inmediato. Propugnan que a concesão de crédito é um acto jurídico que exige vontade das partes de querer realiza-lo, algo que nese tipo de cartão, cando se elige esta forma de pago, não se recolhe. Precisamente, cando o titular contrata esta modalidade concreta de pago o que quere e evitar calquera outra forma que implique concesão de crédito, sendo a súa única motivação a de quedar liberado de uma deuda cando a contraiga frente ó estabelecemento comercial.

O segundo argumento que ofrecen fundade no facto de que o emisor/gestor do cartão não recibe como contraprestação o pago de intereses. A falta de pago de intereses imposibilita que esta modalidade de pago poida ser calificada como tal, elemento éste que cobra uma relevancia especial se temos en conta que estamos inmersos en relações bancarias.

Ademáis do dito, esgrimen que estas modalidades de pago quedaron fora da normativa que regula o crédito ao consumo.

A maioría destes autores terminan decatándose, uns de forma expresa e outros tácitamente, porque ese tempo que transcurre dende que o emisor/gestor lhe paga ó estabelecementoi comercial ata que él recibe o dinheiro do titular não é equiparable a uma concesão de crédito, se não que é consecuencia do mecanismo ou da propia forma de ctuar do pago electrónico.

Adheriéndonos a esta forma de pensar, estimamos que esta modalidade de reembolso nõa é susceptible de ser equiparada a uma concesão de crédito, tal e como hoje é entendida ésta.

A concesão de crédito bancario é eminentemente onerosa, de tal forma que resulta difícil imaginar uma concesão crediticia por parte de uma entidade de crédito que não este unida ó correspondente pago de intereses.

No titular do cartão não existe vontade de solicitar um crédito cando elige esta modalidade de pago, ni na entidade de crédito de concede-lo. Isto genera que existan modalidades de uso num cartão de crédito que são antagónicas coa sua propia dem¡nominação e nas que não se utiliza o crédito que se presume a este tipo de cartãos cando se utiliza alguma delas. Máis que concesão de crédito, nos entendemos que esa facilidade que se lhe concede o titular do cartão de pagr o cabo dum tempo é fruto da mecánica do pago electrónico, sen pretender ser interpretado por nenhuma das partes como concesão de crédito.

Negada a possibilidade de que nesa situação da entidade de crédito exista cocesão de crédito e debendo calificala jurídicamente, nos inclim¡namos por pensar que se trata dum anticipo de provisão de fondos efectuado polo emisor/gestor, ou como um contrato de apertura de crédito<<gratuíto>> necessario para que funcione e tenha sentido o sistema de pago electrónico.

Oque sí temso que destacar, en todo caso, é aequiparação a uma concesão de crédito ordinaria caracterizada pola súa onerosidade.

A provisão de fondos é a domiciliação bancaria

Como exigencia imposta polas entidades de crédito para poder disponher da apertura de crédito ven solicitandose ó titular a materialização duma provisão de fondos e a domiciliação bancaria dos pagos numa conta corrente aberta na mesma entidade.

A provisão de fondos

A provisão de fondos goza dum distinto valor no sistema de pago electrónico dependendo do tipo de cartão solicitado, ja não desempenha uma mesma funcão nos cartãos de crédito que nos de débito.

Ainda que para os cartãos de crédito a provisão de fondos não é estrictamente necessaria, também pode solicitarse por parte das entidades emisoras/gestoras e nestes casos o que buscan é conseguir uma mínima sinal ou garantía que asegure o cobro.

A calificação jurídica que recibíu esta provisão de fondos e a mesma que que recibe a suma económica que o comitente ponhe a disposição do comisionista no contrato de comisão e que para este suposto do pago electrónico debe ser vinculada sempre ó servizo de caja que ofrecen as entidades de crédito. De esta forma, a entidade de crédito pode negarse a autorizar algums pagos cando não existan fondos suficentes na conta corrente á que sta vinculada o cartão, do mesmo modo que o comisionista pode negarse a realiza-lo encargo cando ele lhe implique gastaos que não fosen cubertos.

Por ser entendido o uso do cartão como uma manifestação moderna do servizo de caja que ofertan as entidades de crédito, junto a que o régime jurídico da comisão não o impide, a entidade de crédito podería atender órdenes de pago do titular do cartão en descuberto, do mesmo modo que o comisionista pode realizar um encargo do comitente ainda que não existan fondos para allo, debendo entenderse os gastos que soporta ese comisionista como um anticipo que efectua a favor do comitente.

Por último, a semejanza da apertura de crédito que se practica para os cartãos de crédito, aprovisão de fondos soe ser proporcional o tipo de cartão solicitado e a solvência económica do seu titular. Tanto uma como outra aumentarán ou disminuirán, dependendo da fiabilidade económica que se lhe ofrezca á entidade de crédito.

A domiciliação bancaria

O pago electrónico normalmente opera sob dois domiciliações bancarias que facilitan o seu funcionamento: uma a práctica do titular, e nela se anotarán todolos gastos preovenientes do uso do cartão, e na outra o estabelecemento comercial, que é onde se anotarán os cargos provenientes das ventas que se efectasen no seu local e que fosen abonadas co cartão.

O titular queda obligado a domiciliar os gastos sobrevenidos co uso do cartão poruqe así se impon ocontrato de emisão, ja que o cartão debe estar vinculado de maneira indispensable a uma conta corrente na que se anoten as operações realizadas. O caso dos estabelecementos e distinto, ja que, embora também está obligado a relaizala domiciliação, basta co que o faga calquer entidade de crédito pertencente a mesma red de cartão.

A esa conta corrente na que ten domiciliados os pagos e os cobros o estabelecemento mercantil chegarán os abonos das operações de pago electrónico que se celebrasen durante ese día, previa compensaçãqo coas operações mal feitas, rexeitadas ou devoltas. É uso geral que se practique um só cargo polo total das operações realizadas, embora nese último cargo vaian detalladas individualmente todas as operações.

O contrato de emissão de cartão de crédito como contrato de gestão no direito espanhol

O contrato de emissão de cartão de crédito que vincula ó titular e a entidade de crédito emisora/ gestora lhes concede a cada um deles uma sere de direitos e obrigações que o terminan asmimilando ós contratos de gestão.

Os servizos tan variados que a entidade de crédito lhe ofrece a um titular cando celebran um contrato de cartão fan que ese contrato teña que ser catalogado como complejo ou mixto. Embora o contrato se califique como complejo ou mixto, a natureza jurídica de cada uma das funções do cartão por individual não deve resultar afectada pola calificação jurídica global que merezca o pago que o titular anualmente deve realizar a entidade de crédito pola expedição do cartão e o seu mantenhemento.

Um ejemplo de iso o constitúi a função em concreto de revir de medio pago que, ainda formando parte dum modo geral do arrendamento de servizos que preside a figura do contrato de cartão, participa da natureza jurídica dos outros contratos de gestão distintos, como são o mandato ou a delegação de deuda.

O acudir a este exemplo somos plenamente cosncentes da grande complejidade que preside esta materia e do debate doutrinal tan profundo que existe en torno a ela. Do memso modo, temos presene que, o día de hoje, a doctrina não há sido capaz de agruparse en torno a única teoría que estabelezca claramente o límite que sirve de frontera divisoria entre o mandato e o arendamento de servizos. Nen sequera existe acordo en torno ás características que serven para individualizar um ou outro tipo de contrato, ó compartir os dois moitas delas. Mais bem, todo o contrario, as discrepancias são continuas e as teorías enfrentadas entre sí, a regla geral.

Tendo en conta isto último, que a nosa intenção não é encontrar e límite que separa ambas instituções, e ainda a resgo de ser simplistas, partimos da orden, mandato, ou autorização, que o titular do cartão lhe fai cheagar ó emisor/gestor, para probar o exposto no ejemplo, poruqe a natureza desa órden ou autorização dependerá directamente do tipo de relação que una ó titular có emisor/gestor.

Para delimitar a órden, mandato, iussum, invitação ou autorização que o titular do cartão lhe fai chegar ó emisor/gestor cando a utiliza, é necessario partir do axioma que sitúa esta órden entre as que emite toda pessoa que é beneficiaria dum contrato de gestão. De entre todos eles, haberá que dilucidar se participa da natureza da órden que todo mandante lhe fai chegar o mandatario ou, se polo contrario, deve identificarse coa órden que se lhe fai chegar o prestador de servizos porque a actuação desempenhada pola entidade de crédito no sistema de pago electrónico redúcese a gestionas os pagos que o titular realice co cartão, o verse obrigado no contrato de emisão ó realizar pagos cando reciba órdenes dese titular.

Nese sentido, a órden que parte do titular do cartão comparte mais caractéres coas que emiten as pessoas que participan dum negocio cercano á delegação, como é o do mandato, que coa propia de quen contrata um servizo.

Aínda existe um desacordo geralizado sob os criterios que serven para diferenciar o mandato do contrato de servizos, os que se venhen ofrecendo ata agora acercan a órden que emite o titular do cartão maís ó mandato ou á delegação de deuda que do arrendamento de servizos. Según um deses criterios o mandatario obrigase a realizar actos jurídicos polo mandante, mentres que o arrendatario ou prestador de servizos ó que obriga é a realizar trabalhos sen relevancia jurídica. O ser a realização de pagos, que é o comportamento esperado da entidade de crédito emisora/gestora do cartão, um acto jurídico, a sua natureza fica alejada do arrendamento de servizos. Según outro, no contrato de mandato apreciase uma gestão dirigida polo titular do asunto gestionado na que cobran uma importancia especial as instrucções recibidas da pessoa que solicita a gestão, algo que está en perfeita sintonía co acaecido no pago electrónico.

Cando uma pessoa acude a um contrato de servizos para realizar uma prestação á que está obrigada, ela continúa nateniendo a gestão, e esto é contrario ó acaecido no pago electrónico. No cartão de crédito, a entidade de crédito gestiona os pagos do titular do cartão e que él mesmo debiera efectuar frente a terceiros se não se produjese a delegação ou, o que é o mesmo, a entidade de crédito gestiona frente a terceiros actos que debiera realizar o titular do cartão.

Unido a esto,é a semejanza do que ocurre no mandato onde o mandatario actúa por conta do mandante, a entidade de crédito emisora/gestora do cartão actúa por conta do titular. A entidade de crédito actúa por conta do tittular do cartão, porque o fai a instancia deste, resultando afectado ó seu patrimonio e para solventar uma deuda que ten contraída, pero en nome própio, ja que cando paga cumpre sendas obrigações que lhe são propias: uma frente o estabelecemento comercial e otra frente o titular do cartão.

O que sí parece descartable no pago electrónico é que a entidade de crédito emisora/gestora do cartão ctúe en representação do titular. Isto é asi porque coa súa actuação únicamente se límita a cumprir obrigações que previamente asumíu, actuando polo tanto en nome preopio e descartando calquer ejercicio de representaçao. A desestimação do instituo da representação para o pago electrónico permite exonerar ó titular de calquer tipo de responsabilidade por actuações incorrectas da entidade de crédito emisora/gestora do cartão. A demáis na representação voluntaria o representado autoriza ó representante para que celebre negocios jurídicos que producirán os seus efectos única e exclusivamente na esfera do patrimonio do representado, nunca na do representante, é isto é algo que não ocurre no pago electrónico. Nesta forma de pago, o cumprimento da entidade de crédito também produz efectos na súa esfera patrimonial, fruto de palicar-lhe uma comissão ó estabelecemento comercial por cada uma das operações que se materializan.

Não obstante, a identificação entre a relação titular- emisor/gestor e o mandato não deve ser plena, ó menos, ata que não se alcance uma maior claridade no panorama das teorías que tratan de delimitar ó vínculo que deve estabelecerse entre a delegação e o mandato. Ata que isto úlimo não se consiga, inclinámonos por pensar que esta relação é identica á que existe entre um delegante e um delegado.

O maior defensor de que o mandato e a delegação devían ser entendidos como uma mesma institução foi BIGIAVI. Este autor construíu a súa tese como contraposição á tería de SALPIUS, na que se negaba que a delegação fora uma forma de mandato. Este último baseia a súa argumentação en que os incumprimentos do delegante e delegado não dan lugar ó nascimento da Actio Mandati Directa e da Actio Mandati Contraria. BGIAVI contradice a SALPIUS axudándose do interese en que adquire o delegado, ja que según él na Delegazione Allo Scoperto o delegado adquire en interese do delegante. Não obstante, BIGIAVI termina por admitir uma excepção na que não tem cabida a Actio Mandati Contraria, cal é, a delgação na que a relação de cobertura sea de deuda ( que é precisamente a que nos ocupa). A teoría que SALPIUS construíu para o direito romano adaptouna é continuouna ANDREOLI para o direito positivo italiano. ANDREOLI também contrapunha Iussum (como elemento característico da delegação) a mandato, argumentando que: mentres que o Iussum é uma eclaração unilateral de vontade, o mandato constitúi um contrato bilateral imperfeito; tras o Iussum, o delegado obra en nome própio mentres que o mandatario obra en interese do mandante; e, por último, nin o delegado nin o delegatario, a diferenza do mandante e do mandatario, poden ejercitar as acçç4oes das que estes últimos são titulares.

Dentro da doutrina espanhola, os dois autores que lhe dedicaron uma monografía á delegação de deudas também móstranse contrarios a tese de BIGIAVI, exponhendo como argumentos que: o mandato não pode aplicarse a todalas variantes de delegação; o delegado nõ fica obrigado a rendir contas ante o delegante; o artigo 1717 CC é contrario ó artigo 1206 CC; e a delegação não se aplican nenhuma das acções propias do mandato.

Função que cumpren as actuações do titular e do emisor

Aínda sendo conscentes de que corremos o resgo de ser reiterativos, estimamos necesario aludir brevemente á função que cumpren o titular e o emisor cadavez que se ejecuta uma operação de pago electrónico, pola especial importancia que dita relação ten no pago electrónico.

Como ja vimos, mentres que a intenção que move ó titular do cartão cando a utiliza é a de delegar uma deuda, a que do emisor/gestor (recíprocamente) é a de asumila. O comportamento de um e de outro deven definitivo para concluír que a operação é uma delegação de deuda na que o titular é um delegante e a entidade de crédito um delegado.

A função que desempenhan cada um deles, especialmente o titular do cartão cando emite a órden ou autorização de pago, servirá para eliminar outras posíbles instituições ás que tmabém podería asimilarse o pago electrónico.

O titular do cartão antes de emiti-la órden ou autorização, celebrou um contrato co emisor/gestor que dará lugas a relação de cobertura.

Pola súa parte, a entideda de crédito emisora/gestora faise cargo duma deuda generada polo titular do cartão despois de acepta.la órden ou invitação desse titular.

O contrato de emissão de cartão de crédito, em portugal, como um contrato de adesão

Admissibilidade legal

A consagração legal da admissibilidade da realização de contratos de emissão de cartão de crédito, têm abrigo legislativo no princípio da liberdade contratual, estatuído no art.º 405º do CC, “... que traduz a amplitude deixada aos particulares para disciplinarem os seus interesses”.

Numa visão tradicionalista um contrato resulta de uma harmonização de interesses levada a cabo pelos intervenientes num contrato, que dirimem as suas posições antagónicas pela livre, completa e complexa discussão no intuito de estabelecerem a lex contractus, de auto-regulamentarem as suas situações jurídicas agindo “por sua própria e autónoma vontade”.

Corolário do princípio da autonomia da vontade é a possibilidade de as partes serem livres para contratar ou não o fazer, estabelecer dentro dos limites da lei o conteúdo do contrato, escolher a parte contratual.

Mas “perante uma industrialização crescente ocorre a massificação das relações industriais e negociais, daí surgirem os contratos de adesão. Mas com a natural superioridade económica dos produtores” - e prestadores de serviços- “em relação aos consumidores finais (débeis e atomizados), aqueles procuram limitar e excluir a sua responsabilidade civil por possíveis danos causados” inserindo nos contratos que apresentam cláusulas que os supraprotegem em detrimento das pessoas isoladas que com eles contratam incapazes de introduzirem preceitos que acautelem os seus direitos.

No momento do surgimento destes cartões, fruto do espírito inventivo do Homem e da sua capacidade de maximizar os meios tecnológicos, a estatuição das cláusulas contratuais era inteiramente deixada ao livre arbítrio das entidades emitentes que disponham de ampla liberdade para criarem o regime jurídico que mais lhe aprouvessem. Esta é, no entanto, uma tendência a inverter-se pelo surgimento, não só de normas gerais passíveis de incrementar a justiça equitativa nas regras contratuais em geral, mas ainda na protecção jurídica concedida pelo legislador aos contratos de crédito ao consumo em geral, dos quais o contrato de cartão de crédito é um caso particular, em obediência de “uma política de tutela do consumidor - variante moderna do postulado mais antigo de defesa da parte débil do direito”.

Contrato de Adesão

Nos contratos que nos propomos a analisar motivações pragmáticas explicam a não verificação de uma negociação individualizada das cláusulas contratuais, que são pré-elaboradas, de modo rígido, limitando-se a contraparte a aderir, ou, caso não aceitem o clausurado proposto a abster-se de contratar.

Mais capital que quantificar benefícios e perigos, importa compreender, na esteia de MOTA PINTO que os contratos de adesão são “uma manifestação jurídica da vida moderna”, uma inevitabilidade, “uma prática irreversível e ineliminável, destinadas a satisfazer interesses objectivamente justificados das empresas” para a qual se devem diagnosticar mecanismos de impedirem os seus efeitos perversos de molde a maximizar as suas potencialidades.

O fenómeno que abordamos é consequência necessária de um crescente incremento das relações jurídicas e negociais, de uma massificação da vida económica que impele ao surgimento de contratos elaborados por apenas uma das partes, com cláusulas padronizadas susceptíveis de serem apresentados a um heterogéneo conjunto de interessados, sem necessidade de uma negociação individualizada das diversas cláusulas naquele apostas.

Estes têm como elementos caracterizadores a generalidade, que se traduz no facto de se destinarem a pessoas indeterminadas e a rigidez das suas cláusulas, as quais são aceites em bloco sem possibilidade de moldar o seu conteúdo, introduzindo-se inovações.

Os contratos de adesão têm inegáveis vantagens, “são uma necessidade”; mas estas não nos devem fazer esquecer uma vertente patológica que encerram, resultante da superioridade económica da entidade proponente face à debilidade dos consumidores finais isolados, demasiadas vezes utilizada para inserir naqueles contratos preceitos que favorecem os primeiros em detrimento deste e ainda a sua complexidade e minuciosidade dos contratos que afastam ou dificultam a sua apreensão.

Doutrinalmente este tipo de contrato é encarado como uma limitação ao princípio da liberdade contratual, uma vez que uma das partes fica inibida de estabelecer o conteúdo do contrato: diz-se limitação e não supressão por ficar inata a suprema possibilidade de “os sucessivos clientes decidirem contratar ou não... de aceitarem as cláusulas preestabelecidas” ou de optarem por não se vincularem, de “aceitar ou rejeitar, sem poder realmente interferir, ou intervir de forma significativa, na conformação do conteúdo negocial que lhe é proposto, visto que o emitente das “condições gerais” não está disposto a alterá-las ou a negociá-las. Se o cliente decidir contratar, terá de se sujeitar às cláusulas previamente determinadas por outrem, no exercício de um lawmaking power de que este, de facto, desfruta, limitando-se aquele pois, a aderir a um modelo pré-fixado.” Por tudo, é mais correcto afirmar-se que “a liberdade de estipulação é posta em causa”.

A licitude da possibilidade dos contratos de emissão de cartão de crédito assumirem a forma de contrato de adesão está expressamente consagrada no aviso 4/1995 do Banco de Portugal.

Na problemática do cartão de crédito apresentam-se-nos duas diferentes regulamentações estatuídas em cláusulas padronizadas, em contratos de adesão. Referimo-nos ao contrato celebrado entre a entidade emitente do cartão com o titular do cartão, bem como ao contrato que aquela celebra com o estabelecimento comercial aderente, cujo conteúdo também se encontra plasmado num contrato de adesão.

Não restam dúvidas que a entidade emitente é o “elemento propulsor e de controlo de toda a operação relativa á utilização do cartão de crédito, predispondo unilateralmente as condições gerais dos contratos e impondo-as às outras partes”: o que aqui releva é a necessidade de averiguar a legalidade destas disposições contratuais, a sua equidade, tendo como função não apenas obstar a eventuais abusos como servir de elemento dissuasivo à sua verificação, diminuindo a “posição dominante que vem assumindo a entidade emitente”.

A obrigação de pugnar pela conformidade com a lei das cláusulas inseridas nos contratos de adesão recaí, desde logo sobre a tutela administrativa do Banco de Portugal, a quem se atribuí competências para assegurar o estrito cumprimento da legalidade, no que a esta matéria concerne.

Aplicabilidade do regime das cláusulas contratuais gerais

Impele sobre este a obrigação de aquilatar da sua conformidade com os princípios gerais de Direito Civil, restringindo a tentação das entidades emissoras de entranharem os contratos que celebram quer com os comerciantes, quer com os futuros titulares de condições contratuais materialmente injustas e ofensivas dos legítimos direitos expectativas dos aderentes.

Este controlo administrativo é preventivo, incumbido sobre a entidade emissora a imposição de elaborado o contrato, em momento anterior à sua apresentação aos interessados de o submeter à prévia aprovação da referida entidade.

Saliente-se aqui a existência de um déficit de eficácia desta sujeição administrativa, porque apenas deste modo se explica a multiplicidade de casos em que os contratos apresentados aos aderentes, por decisão judicial, vêm inquinada a validade de algumas das suas cláusulas por estarem desajustadas aos princípios que regulam os contratos em análise.

Corolário desta submissão à tutela administrativa, impropriamente realizada, era a sua inexplicável exclusão ao regime das cláusulas contratuais gerais, estatuído pelo Decreto-Lei 446/85 de 25 de Outubro, pelo disposto no seu artigo 3º no seu n.º 1 al. c) (redacção originária) que excluía as “cláusulas impostas ou expressamente aprovadas por entidades públicas com competência para limitar a autonomia privada”.

Mas mesmo esta disposição era expressamente excepcionada, pelo n.º 2 do mesmo artigo conferiam legitimidade às “associações de defesa do consumidor dotadas de representatividade, as associações sindicais, profissionais ou de interesses económicos legalmente constituídas... ou o Provedor de justiça, solicitar as órgãos competentes as necessárias alterações”.

A reflexão anterior perdeu acuidade com a alteração do regime das cláusulas contratuais gerais, levada a cabo pelo Decreto/Lei n.º 220/95 de 31 e Agosto que submeteu as cláusulas aprovadas por entidades públicas ao regime geral das cláusulas contratuais, revogando o seu tratamento excepcional.

Por tudo, parece indiscutível que os contratos de emissão ou utilização de cartão de crédito são aplicáveis os normativos relativos às cláusulas contratuais gerais: estes são elaborados pela entidade emissora do cartão, e por estes propostas a um conjunto indeterminado de clientes, não sendo as mesmas sujeitas a qualquer discussão prévia à adesão ao contrato.

Com efeito a regulamentação das cláusulas contratuais gerais “visa a actuação de imperativos constitucionais de combate aos abusos de poder económico e da defesa do consumidor e a preservação da autonomia privada”, sendo o contrato em análise uma área privilegiada para a prossecução de atitudes lesivos dos direitos individuais.

Se dúvidas subsistissem o Aviso n.º 4/1995 do Banco de Portugal, de modo expresso dirime as divergências, proclamando que os contratos de cartão de crédito que assumam a forma de contrato de adesão não podem conter disposições contrárias ao regime jurídico das cláusulas contratuais gerais.

Pode afirmar-se que o Decreto/Lei n.º 446/85 “foi como uma reacção contra esta situação, contra os abusos a que, na livre contratação, tem conduzido o poder económico, que se gerou um movimento legislativo, tendente a estabelecer um regime legal uniforme para as cláusulas abstractas e gerais que polvilham os contratos tipo, de molde a permitir um controlo jurisdicional, com eficácia global”.

Desde modo, sempre que os modelos de contratos-tipo elaborados pelas instituições emissoras de cartão de crédito contenham cláusulas contratuais gerais “contrárias à boa fé”, exista violação da obrigação de comunicação e de informação, ou que, mais simplesmente, figurem entre as cláusulas absolutamente proibidas ou relativamente proibidas enunciadas no articulado de Decreto-Lei em questão (D/L 446/85 de 25 de Outubro) é invocável a sua nulidade nos termos gerais, sendo ainda lícito o recurso a uma acção inibitória.

Contratos de credito ao consumo

As exigências de um eficaz controle dos contratos de emissão do cartão são reforçadas por consubstanciarem um crédito para consumo, sendo este cartão uma das variadas modalidades deste particular tipo de crédito, que se traduz na atribuição de meios monetários com uma finalidade de consumo privado, para a aquisição de bens de consumo ou prestação de serviços.

Este tem vindo a constituir-se como uma disciplina autónoma dentro do universo do crédito, cuja expansão pode justificar-se com o incremento da concorrência no sector bancário aliada às baixas de rentabilidade das operações típicas, bem como no consumismo reinante na sociedade actual, demasiado exposta às tentações do mercado e, consequentemente, ”facilmente aliciáveis a contraírem créditos improdutivos”.

A ideia de crédito ao consumo foi introduzida pelos comerciantes, ciosos de que esta possibilidade ampliaria as vendas, por permitir o acesso aos bens e serviços oferecidos a pessoas mais desfavorecidas, impedidas de o fazer sem a susceptibilidade de adquirir a crédito.

A concessão de crédito ao consumo tem conhecido um notável incremento numa multiplicidade de formas e esquemas negociais, dos quais se destacam a venda a crédito e a prestações, as vendas com reserva de propriedade, os empréstimos bancários, o Leasing etc., que merecem cada vez mais a preocupação do legislador, nomeadamente a tutela do contraente mais débil. Problema conexo com este é o do sobre-endividamento dos particulares que, demasiado atraídos pelo brilho do “compre hoje, pague amanhã”, bem característico da sociedade do consumo ou do bem estar, vêm-se frequentemente confrontados com encargos de montante superior à sua capacidade patrimonial.

“O presente século ficará conhecido como o século do (re)nascimento do direito do consumo. A protecção do consumidor, ao longo dos tempos, vem a provar que a história é dialéctica: da tese (da protecção efectiva e repressiva) passou-se à antítese (ao recuo dessa protecção) e daí para a síntese (o retomar da protecção, mas agora orientada por princípios novos)”

Sustenta-se que a necessidade de tutelar especialmente o consumidor releva da sua menor preparação e alguma leviandade colocada na sua actividade económica, facilmente seduzível pela máquina da propaganda consumista, pela sedução pelo “american way of life”.

Os problemas gerados pelos cartões de crédito não apresentam grande especificidade em relação ao crédito ao consumo em geral, embora o sistema como o crédito é concedido, o chamado crédito renovável -revolving credit-, dificulte a exacta determinação do juro efectivamente cobrado.

O contrato de emissão de cartão de crédito em portugal

Esta deve considerar-se a “relação contratual básica e fundamental” no esquema global e complexo da utilização do cartão de crédito.

Pelo contrato de emissão de cartão de crédito a entidade emitente obriga-se a colocar à disposição do titular uma determinada quantidade de dinheiro, que este pode utilizar como lhe aprouver junto de um determinado conjunto de sujeitos passivos, os comerciantes aderentes, assumindo este a obrigação de em circunstâncias de tempo e lugar determinadas, ressarcir aquela entidade.

Face ao nosso sistema jurídico, este deve considera-se um contrato atípico, porquanto está órfão de uma regulamentação específica, encontrando a sua licitude legal no postulado da autonomia privada, devendo, no entanto, ser considerado um tipo extralegal ou social, um tipo contratual que existe “na prática da vida e da contratação”.

Apesar da multiplicidade de cartões de crédito comercializados, o que só por si permite antever a virilidade do instituto, pode afirmar-se a existência de numerosos pontos de contacto entre as diversas soluções apresentadas; neste sentido é possível procurar um quadro comum, um contrato-tipo de cartão de crédito com o qual co-existem especificidades próprias de cada uma das entidades emitentes.

Parece útil, neste momento da investigação tentar estabelecer um cartão modelo, construído com base nas diversas construções apresentadas ao aderente. Assim, podemos subdividir o contrato de cartão de crédito, nas seguintes secções: titulares e objecto, utilização, pagamentos, encargos, desapossamento e lei aplicável.

Análise dos contratos

No contrato de emissão encontramos duas entidades; a entidade emissora, a pessoa jurídica que gera o cartão e que é a sua proprietária e o titular do cartão, a pessoa física, em benefício do qual o cartão é emitido. O primeiro outorgante vai apresentar ao segundo um contrato previamente elaborado por aquele em impresso apropriado, sendo-lhe permitido aceitar ou recusar, uma vez que a negociação contratual se encontra materialmente excluída.

Pretendendo aderir, este preenche a proposta de adesão ao sistema: fala-se em proposta uma vez que a relação contratual apenas se completa após o titular receber o cartão, acompanhado de uma cópia das condições gerais de utilização.

Sustenta Gonçalves Pereira que só se considera “celebrado o contrato de emissão de crédito quando o titular o assinar”.

Com o devido respeito, não nos parece que esta posição seja de aplaudir. Para a celebração de um qualquer contrato exigem-se, quanto menos, duas declarações de vontade, a proposta ou oferta e a aceitação. No que concerne ao contrato em análise quem pretende ser titular de um cartão preenche e envia à entidade emitente uma proposta ou pedido de adesão sendo este livre de a aceitar ou recusar. Partindo do princípio que esta a aceita, são-lhes lícitas duas atitudes: ou expressamente comunica este facto ao aderente, ou envia-lhe o cartão derivando indirectamente desta conduta por parte daquela entidade a sua aceitação à proposta que lhe foi formulada e consequentemente a consolidação do contrato sem necessidade de qualquer formalidade posterior.

Pelo exposto o contrato deve considerar-se celebrado “no momento em que o titular do cartão receba o cartão” sendo despicienda a assinatura do mesmo para marcar o início de vigência do contrato, embora este acto deva considerar-se um elemento essencial do contrato.

Este cartão é pessoalíssimo e intransmissível, podendo co-existir dois titulares de um mesmo cartão, ou mais concretamente, de uma só conta-cartão embora sendo emitidos dois cartões distintos com igual número mantendo cada um dos titulares a posse dos cartões: neste caso a responsabilidade destes é solidária.

As principais obrigações que incidem sobre o titular consistem na necessidade de assinar o cartão, na sua correcta utilização sendo responsáveis pela sua conservação e manutenção devendo abster-se de permitir a sua utilização por terceiros e ainda deverá memorizar o PIN.

Finalmente incide sobre o titular do cartão a obrigação do pagamento de uma anuidade que pode variar entre os 1.500$ e os 50.000$.

Este contrato incide sobre a emissão de um cartão que permitirá ao titular “a aquisição de bens ou serviços a preços normais de venda nos estabelecimentos aderentes..., podendo ainda ser utilizado, designadamente, para levantamentos de numerários em caixas automáticas ou balcões dos bancos aderentes (à) rede e proporcionar serviços acessórios”.

Para o funcionamento do cartão é aberta uma conta-cartão onde se registarão todas as operações realizadas através do cartão, nomeadamente as os levantamentos efectuados, pagamentos realizados pelo titular do cartão à entidade emitente e os juros que se vencem, as taxas e impostos devidos, as anuidades, incluindo o valor mínimo a pagar e a data de pagamento; periodicamente é enviada ao titular do cartão um extracto desta conta de modo a que este possa conhecer a sua situação perante a entidade gestora, designadamente o seu saldo, ou seja, a diferença entre os pagamentos efectuados por aquela bem como os juros que eventualmente existam e os pagamentos realizados.

Reitera-se assim que o cartão de crédito se traduz na concessão de um crédito a curto ao médio prazo, maxime um ano, em benefício do titular do cartão, na especificidade de crédito renovável.

A utilização do cartão de crédito faz-se, ordinariamente, pela apresentação do cartão, que será submetido a tratamento informático e pela assinatura da factura subsequente.

Sublinhe-se que pode o comerciante exigir a comprovação documental da identidade do titular do cartão.; em meu entender esta deveria ser uma sua obrigação e não apenas uma faculdade a exercer-se em caso de dúvidas sobre a legitimidade do portador do cartão, o que contribuiria para incrementar a confiança no sistema permitindo não só detectar utilizadores abusivos mas, tão ou mais importante, dissuadir a utilização ilícita.

A assinatura pelo titular da factura implica a constituição da obrigação por parte da entidade gestora do cartão de realizar o pagamento referente à aquisição de bens ou prestação de serviços ao comerciante e ainda tem valência como autorização daquele para débito, pela entidade emitente, na sua conta-cartão.

Assim, a “entidade emitente actua por conta do titular mas em nome próprio, assumindo as dívidas daquele e procedendo ao respectivo pagamento”

A principal obrigação que incide sobre o titular do cartão consiste na obrigatoriedade de reembolsar a entidade emitente pelos pagamentos que esta realizou por sua conta, (que corresponde à principal obrigação desta entidade) que deve realizar-se na data mencionada no extracto da conta-cartão, que regra geral, é de 20 dias após a sua emissão.

Posto isto o titular do cartão pode realizar o pagamento integral, sendo que esta possibilidade se traduzirá no facto de não se vencerem quaisquer juros, ou seja, de este beneficiar de um crédito não oneroso, excepto a anuidade relativa à emissão do cartão.

Por outro lado é-lhe ainda admissível realizar um pagamento rateado, um pagamento em prestações até ao limite máximo de um ano contra a contagem de um juro mensal; mas esta é uma situação patológica que merece ser criticamente realçada, uma vez que o montante deste juro é extremamente elevado, praticamente usurário, sendo o seu valor o dobro de um vulgar crédito pessoal.

O titular do cartão beneficia de um crédito, de um limite máximo que lhe é disponibilizado pela entidade emissora do cartão, cuja quantia deve respeitar.

O montante do crédito é estabelecido casuisticamente, sendo confidencial e resultando da avaliação do perfil financeiro do candidato, análise essa realizada pela entidade gestora do cartão.

Quando o titular do cartão excede este limite, o que pode suceder quando o sistema está off line, porque excepto neste caso a leitura do cartão deveria impedir a sua utilização quando exceda este limite, incide sobre aquele a obrigação de repor de uma única prestação o débito em excesso; explique-se que o limite afere-se pelo montante em dívida que nunca pode exceder o limite de crédito, quer o excesso resulta de uma única transacção, quer este excesso resulte do facto de o titular optar pelo pagamento rateado e este valor acrescido dos juros suplantar o limite de crédito.

Os encargos que incidem sobre o cartão de crédito, na óptica do utilizador são desde logo as anuidades, ou seja, o valor anual que este deve suportar para beneficiar das vantagens inerentes ao cartão. Como atrás se mencionou o valor desta anuidade é extremamente variável.

Esta é uma das principais obrigações do titular perante o emitente, sendo o seu pagamento que lhe permite integrar o sistema e corresponde à sua contraprestação no contrato de emissão do cartão de crédito.

Apesar de a definição deste cartão indiciar a não existência de juros, a prática ensina que os utilizadores demonstram prevalência sobre o pagamento rateado em detrimento do cumprimento integral: neste caso, vencer-se-ão juros mensais, que como já referimos são bem mais elevados que num vulgar crédito pessoal, sendo que estes são bem mais elevados que outros juros.

Existem ainda comissões, quer para processamento de cartões ou sua anulação, para as operações de cash advance (levantamento de dinheiro), bem como cominações impostas pela entidade emissora para a ultrapassagem do limite de crédito e constituição em mora.

É ainda usual onerar o titular do cartão com as despesas necessárias para impedir a utilização abusiva do cartão e as derivadas das dificuldades de cobrança.

Ainda nesta categoria saliente-se um caso que constitui excepção à regra de que o utilizador do cartão adquire os produtos a valor idêntico aos demais consumidores: trata-se do caso do fornecimento de combustíveis em que o consumidor é onerado com uma taxa de 100$.

Merecem tratamento unitário os casos de desapossamento do cartão que se pode considerar como as principais causas de conflito entre as partes deste contrato; entenda-se que não o desapossamento de per si mas a utilização do cartão por terceiros.

Sobre o titular do cartão incumbe a obrigação de comunicar à entidade emitente a perda, roubo, furto, extravio ou falsificação do cartão pela forma mais rápida possível (normalmente o telefone), devendo ainda posteriormente confirmar por escrito esta comunicação.

Mas o momento patológico desta relação contratual verifica-se quando se verifica a utilização abusiva do cartão por um terceiro, prendendo-se a problemática com a determinação do responsável pela utilização abusiva, em determinar qual o património que fica onerado com o risco de uma usufruição abusiva. Sobre o tema resguardamos a nossa posição para momento ulterior.

É ainda comum os contratos de cartão de crédito disporem sobre a resolução do contrato, i e, sobre as motivações que justificam a resolução do contrato.

Situação patológica consiste na estatuição de cláusula que permite, a todo o tempo e sem evocação de motivo, a rescisão do contrato. Como já ficou evidenciado o contrato de emissão de cartão de crédito é um contrato sinalagmático, gerador de direitos e deveres para ambas as partes envolvidas; “esta faculdade de denúncia sem pré-aviso e sem justificação pode causar danos, incómodos e transtornos à contraparte, designadamente, ao cliente/aderente, que pode ver frustada a legítima expectativa de crédito assente na utilização do cartão e que instantaneamente vê ser-lhe negada e sem qualquer justificação”.

Pelo exposto juntamos a nossa voz à opinião transcrita e condenamos esta possibilidade que entendermos estar inquinada pelo disposto pelo art.º 22 n.º 1, al. b) do D/L 446/85, que expressamente proíbe as cláusulas contratuais que permitem ao proponente rescindir o contrato sem justificação de motivo.

Finalmente é ainda usual descortinar nestes contratos um pacto atributivo de jurisdição, ou seja, a determinação da lei aplicável e do Tribunal em que se deverá dirimir o litígio.

Para terminar as considerações acerca do contrato de emissão do cartão de crédito refuto de oportuno considerar quais as vantagens inerentes à adesão ao sistema.

Na óptica do titular do cartão assinale-se a possibilidade de diferir no tempo a sua contraprestação, sem quaisquer custos adicionais, com excepção da anuidade devida.

O cartão de crédito confere ainda ao seu titular a susceptibilidade de realizar um pagamento rateado das suas aquisições, por um período que pode durar até um ano, sem os complexos formalismos de um crédito pessoal; mais uma vez se diga que “o lado negro” desta possibilidade se prende com o montante dos juros, bem mais elevados que créditos congéneres.

O cartão permite ainda usufruir de um infindável conjunto de serviços, muitos dos quais apenas disponíveis para os seus possuidores.

É curial ainda enaltecer-se o facto de a posse de um cartão de crédito tornar o seu titular menos vulnerável à verificação de roubos ou furtos: a realidade actual parece esforçar-se para contradizer aqueles que sufragam esta potencialidade, sendo demasiado frequentes as actuações criminosas sobre o cartão, em ambas as modalidades de crime. Sublinha-se este ponto pela danosidade social deste tipo de criminologia, que convida a um incremento da violência sobre as vítimas, pela necessidade de obter delas o código pessoal secreto, o que sugere aos agentes do crime sequestrarem as vitimas até que completem a actuação criminosa.

Pelo prisma da entidade emitente sublinhem-se como as mais significantes vantagens, desde logo, a anuidade a cargo do utilizador, condição sine qua non para a sua adesão ao sistema.

Acresce o pagamento do juro suportado pelos titulares que optam pelo pagamento rateado, juro esse, refira-se mais uma vez, de montante quase usurário.

Deve ainda frisar que decorrência de as entidades bancárias serem importantes divulgadoras deste cartão resulta aquele ser mais um serviço prestado aos seus clientes, um polo de atracção de clientela que lhe permite não apenas optimizar os serviços prestados como gerar novos consumos.

No que concerne às obrigações assumidas pelas entidades emissoras sublinhe-se, pela grau de importância, a obrigatoriedade de entregar o cartão, o código de acesso e permitir ao titular o acesso ao crédito convencionado. Mais, exige-se do emitente uma clara e inequívoca explanação dos gastos efectuados pelo titular, não sendo lícito àquele entidade fornecer apenas os valores globais em dívida; assim torna-se imperativo a descrição da transacção, nomeadamente com a informação do dia e do local e, importantíssimo, a clara identificação dos juros que eventualmente sejam devidos.

Factor importante é a confidencialidade sobre as informações conhecidas através da fruição do cartão, aspecto sobre cuja pertinência já nos debruçamos.

Para finalizar é ainda pertinente dissecar a obrigação assumida pela entidade emitente de colocar à disposição do titular do cartão de um determinado montante de crédito cujo limite é expressamente comunicado ao titular com o envio do cartão, sendo este o crédito que o titular do cartão pode usufruir, assumindo a obrigação de o não extravasar.

Este é o valor máximo de endividamento tolerado pelo emitente, o valor máximo que esta se dispõe a assumir; este valor, estabelecido através da análise do perfil financeiro do titular do cartão, corresponde ao risco que aquela está disponível para arcar.

Não obstante, este valor apenas é relevante nas relações internas emitente-titular, sendo irrelevante para o comerciante aderente, que não pode ver o seu pagamento negado devido ao desrespeito daquele limite: isto implica que o emitente, a despeito da violação do limite máximo de crédito, mantém-se obrigado para com o comerciante aderente, devendo pagar, ainda que o titular exceda o limite estabelecido, ou, ainda que o não faça, não reembolse a entidade emissora.

Como sustentamos, estamos perante uma verdadeira abertura de crédito, com a particularidade de o crédito conferido pelo cartão apresentam algumas especificidades resultantes do seu carácter renovável: com efeito, a entidade emissora coloca à disposição do titular uma determinada quantidade de dinheiro, que este é livre de usufruir ou não. Beneficiando o titular de extrema flexibilidade, apenas não lhe sendo lícito, como já referimos, exceder o limite de crédito.

Código Civil

Art.º 3 do Aviso 4/1995.

Sintoma desta deficiente actuação da entidade a quem incumbe a fiscalização é a recomendação da IV conferência Consumo e Justiça organizada pelo CEJ e Procuradoria Geral da República, em Tomar de 19 a 21 de Março de 1998 que convida o Banco de Portugal a criar mecanismos de intervir eficazmente, impedindo a continuação da utilização de cláusulas consideradas abusivas.

Esta é uma visão objectiva de crédito ao consumo; alguma doutrina acrescenta-lhe uma noção subjectiva, caracterizada pela intervenção do consumidor final.(FERREIRA MONTE, Da protecção penal do consumidor, Coimbra, 1996, pp.144

MÁRIO FERREIRA MONTE; ob. cit. pp. 76.

O crédito fornecido pelos cartões apresentam uma especificidade que merece referência; assim, a entidade emitente concede um determinado crédito ao titular do cartão, ficando este incumbido de não o ultrapassar; o limite de crédito representa um montante máximo de endividamento permitido. Assim, o limite de crédito é o valor máximo que mensalmente o titular poderá ter em dívida, considerando-se crédito disponível a diferença entre o limite de crédito atribuído e as transacções já efectuadas e não pagas; “o limite de crédito é, automaticamente, reconstituído a partir do momento da liquidação da dívida” (Cláusula 15.2 do contrato do cartão BNU). Característica fundamental deste crédito é ser facultativo, i e, permite ao titular do cartão a opção entre utiliza-lo ou não.

Regra geral existe coincidência entre o portador e o titular do cartão; contudo são configuráveis situações em que aquela não existe, sendo portador e titular pessoas diferentes: caso típico o cartão de empresa.

• O contrato de emissão de cartão de crédito: caracterização