3. El delito conocido como AUSCHWITLÚGE.

y

4. El Negacionismo

(Puntos enlazados)

EL Delito conocido como “ Auschwitzlüge”:

La criminalización en nuestro Cp de las conductas previstas en el artículo 607.2 tiene su origen sin duda en el delito introducido en 1992 en el & 3h de la Ley constitucional de 8 de mayo de 1945 de prohibición del partido nacional socialista austríaco;( La Auschwitluge ya venía siendo castigada, sin embargo, por los tribunales austriacos aplicando la claúsula general del & 3g de la citada ley que castiga “ la actuación en sentido nacionalsocialista”), y en 1994 en el & 130 del Código penal alemán, conocido en aquellos países como la Auschwitzluge ( mentira de Auschwitz).

Conviene examinar el concepto histórico y los fines para los que se crea la figura del delito conocido como Auschwitzluge. Como señala Landa Gorostizia, fue el aumento de las acciones violentas y propagandísticas de la extrema derecha la que llevó al legislador alemán a adoptar nuevas iniciativas legislativas que se iniciaron en

los años ochenta, pero la Auschwitzluge simple, no será castigada como forma de “ incitación al pueblo” hasta la reforma de 1944. La primera medida se introdujo por la 6ª Ley de modificación del StGB de 1960 y consistió en transformar el antiguo delito de “ provocación a la lucha de clase” (Anreizung zum Klassenkampf) contenido en el & 130 en el nuevo delito de “incitación a la población”(Volksverhetzung). En el nuevo precepto se castigaba los ataques a la dignidad humana cometidos de forma adecuada para perturbar la paz pública mediante la incitación al odio, la exigencia de medidas arbitrarias o el insulto a una parte de la población. La negación del genocidio acompañada de manifestaciones que identificaban al autor con la ideología racista nacionalsocialista era una conducta que se entendía subsumible en este precepto, pero no lo era, por el contrario, la mera negación de los hechos o Auschwitzluge simple.

Para conocer contra qué quiere luchar el precepto que comentamos conviene poner algunos ejemplos ilustrativos de lo que se ha llamado el revisionismo o negacionismo, y de la interpretación que tales tesis han recibido. Ello puede llevarnos a comprender la reacción social y política que culmina en la criminalización de las conductas:

EL Negacionismo:

Los partidarios de esta corriente prefieren decir “ revisionismo”, por que es más presentable. La audacia de revisar. Se pretenden historiadores, y no son más que neo-nazis, o llegan a serlo. Pertenecen a la extrema derecha y vienen a menudo de la extrema izquierda. Tienen una obsesión: la negación del genocidio.

El primero de ellos fue un hombre curioso. Paul Rassinier, comunista en 1923, izquierdista al comienzo de los años 30, socialista después de 6 de febrero de 1934, secretario de la federación de Belfort, próximo a Marceau Pivert y a la extrema izquierda del partido, pacifista, no partidario de Vichy a diferencia de otros socialistas, resistente incluso, detenido por la GESTAPO en 1943, torturado, deportado a Buchenwald, de donde regresó inválido. Vencido en las elecciones de 1946, escribirá en 1950 un libro contestando a la existencia de las cámaras de gas. Excluido de la SFIO ( el Partido Socialista Francés, será apoyado por la extrema derecha, Maurice Bardéche, el antisemita Henry Coston y compañía..

En su artículo de referencia, “ La negación del pueblo judío” ( L'Histoire, nº 106, diciembre 1987), el historiador Henry ROUSSO recuerda justamente que los negacionistas tiene en común “ una mezcla híbrida de pacifismo, antisemitismo y anticomunismo”.

El negacionismo no merecería ser mencionado siquiera si no fuera porque atestigua el trastorno mental de algunas personas presuntamente cultas; si no probara, una vez más, los tratos de la extrema derecha aparentemente respetable con grupos que evidentemente no lo son; si no revelara, una vez más, la fragilidad intelectual y moral de inteligencias supuestamente elevadas, como los caso del lingüista americano Noam Chomsky o del filódofo heideggeriano Jean Beaufret, que asumieron la defensa de de Robert Faurisson y de otros revisionistas, como siempre en nombre de la libertad de expresión; si no ilustrara de forma paroxística, la incapacidad de la sociedad francesa para ajustar cuentas con el periodo de Ocupación y de la colaboración.

En noviembre de 1987 apareció en el periódico austriaco de ideología nazi “ HALT” un documento de un “ servicio de la policía militar de los comandos aliados” según el cual las investigaciones realizadas concluían que no se habían producido muertes de prisioneros por gasificación en distintos campos de concentración. El conocido como “ Lachout- Dokument” resultó ser una falsificación fácilmente identificable como tal.

En 1989 el ingeniero norteamericano Fred A. Leuchter expuso públicamente su teoía, fruto de “sus investigaciones científicas, de que el Ciclón B fue utilizado en Auschwitz únicamente con fienes de desinfección y nunca para matar a personas.

Esta teoría se convirtió en aquella época en el mayor argumento del llamado movimiento “ revisionista o negacionista”

No sólo en el terreno político, sino incluso en el propio plano científico se tilda a los revisionistas de “ apologetas del nacionalsocialismo”. La idea que lleva a esta calificación es la de que los partidos de la derecha radical que pretenden la reinstauración de un régimen basado en dicha ideología utilizan entre su arsenal de propaganda la idea de la propagación por parte de los Aliados de la tesis de la culpa colectiva de todos los alemanes. Para abonar esta tesis de injusta culpabilización del pueblo alemán, explican sus críticos, se alude por parte de los ultraderechistas a los crímenes de guerra cometidos por los aliados o a la complicidad de los judíos en la política nacionalsocialista, se intenta minimizar la cifra de víctimas del Holocausto o restar importancia al genocidio.

La jurisprudencia alemana se hace eco de estas interpretaciones de las tesis revisionistas y con ello de la concepción de las mismas como peligrosas y merecedoras de castigo, pero se encuentra falta del precepto penal adecuado para sancionarlas. En un primer momento se aplican los && 185ss ( injurias), con el argumento de que la negación del pueblo judío constituye un ataque al honor y la dignidad de los judíos, una negación del valor personal de cada uno

de ellos, y una continua discriminación del grupo y de la persona de cada uno de sus miembros, incluso los nacidos después de 1945. Pero su castigo a través de los delitos de injurias se consideraba insuficiente, a pesar de que el legislador alemán eliminó expresamente la exigencia de querella de los casos citados. El objetivo de la Reforma de 1985, había sido la incriminación de la Auschwitzluge simple , lo que finalmente no llegó a hacerse por falta de acuerdo, optando el legislador por facilitar la continuación de su castigo como delito de injurias mediante la supresión de la exigencia de querella.

Una parte de la doctrina y del Parlamento alemán reclamaban el castigo de los hechos bajo la calificación de “ Volkserhetzung” ( delito de incitación al pueblo & 130 StGB), lo que les hubiera aparejado una pena notablemente superior a la que recibían bajo la calificación de injurías.

Sin embargo, la jurisprudencia alemana se había negado a subsumir la negación simple del genocidio en el & 130 StGB, argumentando que la mera Auschwitluge no representaba el ataque a la dignidad humana exigido en el citado parágrafo( sentencia del BGH de 15 de marzo de 1994-1-StR 179/93).

El legislador alemán reacciona contra esta jurisprudencia y finalmente en 1994 castiga de nuevo & 130.8 con pena privativa de

libertad de hasta 5 años, o con pena de multa, a quien, públicamente o en una reunión, apruebe, niegue, banalice algunas de las acciones del tipo de las descritas en el & 220 acometidas bajo el dominio del Nacionalsocialismo, de manera apropiada para perturbar la paz pública.

El castigo de la Auschwitzluge simple no estaba previsto en un principio como objeto de esta reforma, sino que se introdujo con posterioridad a raíz de la reacción social que produjo la absolución de un líder de la extrema derecha en el caso conocido como caso “ Decker”. Sin duda la sentencia del BGH de 15 de marzo de 1994; el caso Decker fue decisiva en la criminalización autónoma de la Auschwitzluge simple, como demuestran los documentos prelegislativos, pero en dicha sentencia el Tribunal Supremo no absolvió al acusado sino que devolvío el asunto al tribunal inferior por falta de fundamentación en la calificación de Volksverhetzung, ya que los hechos sobre los que el Tribunal de Mamheim fundamenta correctamente tal calificación no fueron sin embargo objetivamente probados. Lo esencial de esta sentencia es, en cambio la interpretación restrictiva que hace el antiguo & 130 en el sentido que ya hemos expuesto supra de dejar fuera del mismo la Auschwitzluge simple que deberá ser reconducida a los delitos de injurias .

El precepto no fue introducido como párrafo 3.º del $ 220ª, sino como párrafo 2.º de & 139 de ( Volksverhetzung); el delito de Volksverhetzung ( incitación al pueblo) procede de la figura de “provocación a la lucha de clases” ( Anreizung zum Klassenkampf), que a su vez había sido importada de Francia, donde los enfrentamientos sociales del siglo XIX habían hecho al legislador concebir la lucha de clases como una forma delictiva de ruptura de la paz pública; por lo que hay que entender que el legislador alemán no lo considera una conducta directamente relacionada con el genocidio, sino con la “ incitación del pueblo”; el dato de que en el sistema penal alemán la apología ( Billigung) se conciba como delito autónomo lesivo de la paz pública, puede haber hecho pensar a nuestro legislador, que, si bien en aquel sistema la tipificación como delito autónomo de la Auschwitluge dentro de los delitos de Volksverhetzung aparece como coherente con aquella consideración, el traslado a nuestro sistema, donde la apología se considera una acto preparatorio, obliga a que la negación de genocidio pase a ser un acto preparatorio de dicho delito. Sin embargo este razonamiento es erróneo. En primer lugar porque la Auschwitzluge no es considerada en Alemania apologética, sino al igual que la apología, conducta lesiva de la paz pública - de hecho una primera propuesta que sugería introducir estas conductas en el & 140 fue sustituida por la

opción finalmente elegida de conectarlas al $130 y en segundo lugar, porque, aun cuando la apología en su sentido más amplio sea entendida como acto preparatorio, opinión por la que me he inclinado, la negación del genocidio no puede ser comprendida ni en el concepto mas amplio de apología, ni ser entendida como un acto preparatorio del delito que se niega; y tal concepción es totalmente correcta si se tiene en cuenta que la finalidad del precepto no es anticipar la protección otorgada a la existencia de los grupos protegidos en el delito de genocidio, sino, según la doctrina mayoritaria, la protección de la paz pública que se concreta en la evitación del envenenamiento del ambiente político ( Vergiftung des politischen Klimas), y que responde, clara, y exclusivamente, a una lucha en el plano legal contra el avance de movimientos neonazis y de extrema derecha.

Es cierto que la doctrina no se ha mostrado en Alemania especialmente crítica con la nueva regulación, y además el Tribunal Constitucional alemán ha rechazado una posible inconstitucionalidad del precepto basada en la lesión de los derechos fundamentales a la libertad de expresión o cátedra; ya con anterioridad a la reforma que introdujo el castigo de la Auschwitzluge simple, cuando los hechos eran castigados aplicando las figuras de injurias y el antiguo & 130,

el Tribunal Constitucional rechazó la posible inconstitucionalidad de tal castigo basada en una pretendida lesión del derecho a la libertad de expresión. Se argumenta para ello, que puesto los hechos han sido suficientemente probados, constituye un hecho histórico seguro, por lo que su negación es una afirmación sobre los hechos falsa, y no un mero juicio valorativo, y como tal, no comprendida en la protección de la libertad de expresión del artículo 5.1.1 de la Constitución Alemana. En la sentencia el Tribunal declara expresamente la constitucionalidad del & 130 en su versión anterior a la reforma, y del castigo de la Auschwitzluge simple como delito de injurias.

Pero se trata de un país especialmente sensibilizado con el problema por los acontecimientos históricos protagonizados que han originado una quizás exagerada reacción penal y una falta de distanciamiento crítico en la doctrina, a la vez que una excesiva politización del tema que perjudica el debate público del mismo. El citado precepto en la legislación alemana es de alcance mucho meno que nuestro artículo 607, pues el & 130.2 limita el tipo, en primer lugar, a la negación de los hechos más graves constitutivos de genocidio ( &220ª.1), en segundo lugar ha de tratarse de los hechos cometidos durante la época del dominio nacionalsocialista; en contra de esta restricción Tröndle, que propone la inclusión de la negación, minimización o aprobación de cualquier matanza cometida en el pasado por cualquier otra dictadura, y pone como ejemplo los

crímenes del régimen de Stalin . A favor de la limitación por el contrario, esgrime Bubnoff, la concreta finalidad del precepto: la lucha contra los movimientos neonazis y de extrema derecha en Alemania, y además comenta las dificultades de prueba con que se enfrentaría el enjuiciamiento de la negación de un genocidio cometido en el extranjero. También el precepto austríaco se limita al genocidio nacionalsocialista u otros crímenes nazis contra la humanidad; y en tercer lugar y más importante se exige que las manifestaciones sean apropiadas para perturbar la paz pública.

Ello no impide, sin embargo, que la legitimidad del precepto siga siendo cuestionable, tanto desde la perspectiva de los derechos a la libertad ideológica y de expresión , como desde el respeto al principio de intervención mínima y última ratio; Stöcker, se pregunta a la vista de los argumentos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 23 de diciembre de 1994, si el castigo de la Auschwitzluge en el nuevo &130.III, es compatible con el respeto al artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos, es decir, si el propósito del citado preceptote, parafraseando al Parlamento alemán ( BT-Dr 12/8588), “ evitar el envenenamiento del clima político, a través de la minimización de la violencia y el despotismo nacionalsocialista” puede ser subsumido

en una de las razones admitidas en el artículo 10.II de la Convención Europea de Derechos Humanos como causa de limitación del derecho a la libertad de expresión. Y si ello se admite, continúa Stöcker, queda todavía el problema de si es necesario acudir al Derecho penal para la sola “ conservación y cuidado del clima político”.