LECCIÓN 1

I. Definición de Derecho Administrativo

(En Derecho Administrativo I, De ramón Parada Vásquez)

Según ZANOBINI: “El Derecho administrativo es aquella parte del Derecho público que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de la actividad de las administraciones públicas y las consiguientes relaciones jurídicas entre aquellas y otros sujetos”.

Según Ramon Parada: “El derecho administrativo es, por tanto, el Derecho público común y general, el verdadero derecho publico de cuya concepción tradicional hay que excluir aquellas ramas del derecho que están por encima del derecho público y del privado, como ocurre en primer lugar con el -derecho legislativo-, es decir, aquella parte del ordenamiento que regula el sistema de fuentes, los modos en que el derecho se produce y el distinto valor de una u otras normas y principios, todo lo cual constituye el contenido fundamental del Derecho constitucional, esencialmente vocado al estudio de la - normación sobre la normación (Giannini), o -Derecho que dice como se crea y cual es el efecto del derecho (Kelsen).

II. Las bases constitucionales del Derecho Administrativo. la Administración Pública y su deslinde de los Organos Constitucionales del Estado. La posición servicial y subordinada de la Administración Pública

En Santa María Pastor

(En Principios de Derecho Administrativo General I, de Juan Alfonso Santa María Pastor)

La construcción e interpretación del Derecho Administrativo ha de hacerse a partir de los condicionantes generales que se derivan del texto constitucional. La constitución en su condición de norma suprema, expresa una serie de principios y valores a los cuales han de adaptarse todas las ramas jurídicas y cada una de las disposiciones que las integran.

Este imperativo lógico posee una incidencia muy especial en el ordenamiento de la administración:

• Porque el Derecho administrativo es el régimen jurídico del pode r público en su expresión mas efectiva y directa; y, es natural que el impacto de la constitución sea mas enérgico en las normas mas directamente vinculadas a las cuestiones relativas al poder, objeto directo y preferente del texto constitucional; y,

• Porque el Derecho administrativo español se asienta sobre un fondo de criterios y principios acuñados durante casi dos siglos, en los que las bases de los sistemas políticos inspirados en los principios de libertad y democracia fueron las bases profundas de este derecho, de corte inequívocamente autoritario; es lógico por tanto que un texto constitucional de inspiración liberal y democrática inequívoca exija serias transformaciones en un ordenamiento basado en principio tan opuestos.

Son múltiples los preceptos constitucionales que, de una u otra forma inciden en el Derecho administrativo, sin embargo, el marco general constituido por los grandes principios estructuradores del régimen político que se contienen en los dos primeros artículos de la constitución:

• En el primero, declara que : “España se constituye en un Estado social y democrático de derecho”

• En el segundo, afirma “La constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la nación española, patria común e invisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de la nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad de todas ellas”

Estas fórmulas, poseen la naturaleza de auténticos principios generales del derecho, los mismos que constituyen el correlato de otros tantos “valores superiores” que los artículos antes citados enuncian: la libertad, valor exponente de la idea de Estado de Derecho; la igualdad, valor representativo del principio de Estado Social; el pluralismo político, trasunto axiológico de la idea de Estado Democrático; y la unidad, la autonomía y la solidaridad, valores que se resumen en la idea de Estado Autonómico.

Desde el punto de vista teórico, estas cláusulas (cláusulas de Estado de Derecho, de Estado Social, de Estado Democrático y de Estado Autonómico) son elementos esenciales de los que debe arrancar toda la descripción del ordenamiento administrativo. Estas 4 cláusulas engloban lo que vendría a ser las bases del derecho administrativo, no obstante, en el temario, sólo respecto de esta lección, nos pide: el Estado Social y Democrático de Derecho ( ad pedem líttere dice: La Administración pública y el marco constitucional: Estado Social y Democrático de Derecho), pues, el estado de Derecho, lo solicita en la lección 2.

La expresión “Estado Social”, guarda estrecho parentesco con las ideas de Estado providencia y de Estado bienestar, con ella quiere expresarse una concepción política del Estado, asumiendo la responsabilidad de conformar el orden social en el sentido de promover la progresiva igualdad de todas las clases sociales y de asegurar a todos los ciudadanos el acceso a un cierto nivel de bienestar económico, el disfrute de los bienes culturales y una cobertura de sus riesgos vitales; en términos jurídicos, equivale a la imposición a todos los poderes públicos de un deber de actuar positivamente sobre la sociedad, en una línea de igualación progresiva de todas las clases sociales y de mejora en sus condiciones de vida.

La CE acepta el significado de esta cláusula, que desarrolla en el art. 9.2, que dice: “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social” Estado social equivale pues, a un mandato expreso de configuración de la sociedad en orden a hacer realidad la libertad y la igualdad de los individuos, un mandato que se desarrolla pormenorizadamente con mandatos y directivas explícitas a los poderes públicos de intervención y promoción en el ámbito de la familia, el trabajo, la SS, la emigración, la salud, la cultura, el medio ambiente, vivienda, juventud, tercera edad, etc..

Esta cláusula entraña un conjunto de condicionamientos de orden jurídico, positivos y negativos, a la actuación de todos los poderes públicos. Estos condicionamientos operan en el plano de la actuación normativa realizada o a realizar por dichos poderes; y, en la tarea aplicativa de las normas jurídicas.

El primer condicionamiento o mandato se concreta en el Art. 53.3, donde se determina que “el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo Tercero (que es el que concreta las directrices básicas de desarrollo de la cláusula de Estado Social) informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos […]”. Así pues, el ejercicio de la potestad normativa por parte de cda uno de los poderes públicos se halla constitucionalmente vinculado a la persecución de los objetivos de libertad real e igualdad efectiva; una vinculación que opera positiva como negativamente.

• Tiene, por una parte, una eficacia positiva en cuanto que, en virtud de ese mandato, ni el legislador ni la Administración tienen un poder normativo libre o incondicionado, sino que deben ejercerlo en el sentido de la cláusula del Estado social. No se trata de un deber jurídico en sentido estricto, sino de una orientación, una directriz cuya realización se encuentra condicionada a las concretas posibilidades económicas y técnicas del Estado y de la sociedad en cada momento.

• Pero, además, este mandato tiene también una eficacia negativa, en cuanto serán inconstitucionales aquellas normas que regulen una materia de forma abiertamente contraria al contenido de los Arts. 39 a 52 CE, o cuando se aparten de forma notoria e injustificada de los objetivos de libertad real e igualdad efectiva previstos el Art. 9.2 CE.

Existe un segundo condicionamiento, según el cual, la interpretación y aplicación del Derecho ha de hacerse en función esos principios anteriormente referidos. El Art. 53.3 CE dispone que el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios contenidos en el Capítulo III del Título I de la Constitución informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Esta directriz de que se interprete y aplique el Derecho de conformidad con esos principios se establece en múltiples supuestos: así el TC se ha pronunciado sobre esta cuestión y ha señalado que primará siempre la interpretación de la norma que sea más favorable a los objetivos de libertad real e igualdad efectiva.

Además este mandato obliga a rechazar esa concepción liberal según la cual los derechos fundamentales se reconocían como situaciones jurídicas puramente formales. Ahora se obliga al Estado a que intervenga de forma directa para que esos principios se apliquen real y efectivamente (así, v.gr, a la hora de tributar, el principio de igualdad implica que todos han de sufrir la misma presión fiscal en proporción a sus bienes).

Las manifestaciones de la cláusula de Estado Social, se mueven en el plano de la creación y aplicación de las normas jurídicas de carácter material; pero la CE dá un paso mas allá, imponiendo a la Administración una pauta general de comportamiento; ésta debe actuar con arreglo al principio de eficacia (Art. 103).

El fundamente de este principio es elemental. Si la CE exige que los poderes públicos realicen una actividad conformadora de la sociedad, de corrección de sus desigualdades y de mejora de las condiciones de vida de los ciudadanos, es obvio que su pretensión era que tales metas se consiguieran efectivamente, en el terreno de los hechos; y, para que dichos objetivos puedan llevarse a la práctica, es imprescindible que las actuaciones actúen con eficacia.

La actuación eficaz de las administraciones públicas, supone un condicionamiento efectivo de la actividad de todos los poderes públicos, en cuanto actúen sobra la administración, así como de la propia actividad de la administración . Este condicionamiento opera en doble ambito.

En primer lugar, han de organizarse de modo racional y adecuado a los objetivos que deben cumplir, evitando la creación o mantenimiento de estructuras ineficientes e inútiles y regulando el status de actuación del personal.

En segundo lugar, Deben atribuirse a las administraciones los medios y potestades necesarios para el cumplimiento de los objetivos que las leyes y sus órganos de gobierno les señalen.

El Estado democrático se proclama como tal en el Art. 1.1 CE, siendo quizás uno de los valores o cláusulas que mayores dificultades plantea a la hora de su aplicación al campo del Derecho Administrativo por la ambigüedad de su contenido.

Se discute por algún sector de la doctrina si este principio, claramente aplicable al Estado legislador, afecta también a la Administración Pública. Hans Kelsen llega incluso a negar que el principio democrático se manifieste en la Administración Pública.

Sin embargo, no hay inconveniente en afirmar que la propia Constitución contiene determinadas previsiones que se refieren a la impronta del principio democrático incluso en la Administración, que afecta, o bien a la propia estructura de la Administración Pública, o bien a la función que ésta realiza.

De acuerdo con este planteamiento, procedemos a ver qué directivas se deducen del principio del Estado democrático relativas a la estructura de la Administración Pública y cuáles otras se refieren a sus funciones.

2.2.1 Las directivas estructurales

2.2.1.1 El carácter vicarial (servicial) de la administración

Es la primera de las exigencias que el Princ.. democrático impone a la administración, es su subordinación a las instancias políticas que representan formalmente al titular de las soberanías: su papel institucional consiste en actuar como organización ejecutora de los mandatos normativos provenientes del Parlamento, representante máximo de la soberanía nacional y como estructura de apoyo directo al supremo organo ejecutivo en su tarea de la gobernación del Estado. De esta posición vicarial o servicial deriva un doble orden de consecuencias:

La posición supraordenada del Gobierno respecto de la administración determina la atribución a aquel de un poder de dirección sobre esta: Art. 97 CE (“El Gobierno dirige ...la Administración civil y militar)y lo confirma el Art. 3.3 LRJAP (“Bajo la dirección del gobierno de la nación, de los órganos de gobierno de las CC.AA. y de los correspondientes de las entidades que integran la Administración local, la actuación de la administración publica respectiva se desarrolla para alcanzar los objetivos que establecen las leyes y el resto del ordenamiento jurídico”). En términos semejantes se pronuncian los estatutos de autonomía acerca de la dependencia de su administración propia respecto de su gobierno u órgano ejecutivo superior.

La referencia constitucional a unos poderes de dirección como integrantes de la posición de supremacía del gobierno es importante, pues, supone un apartamiento del modelo de subordinación militar. Lo que ello entraña en el orden practico es:

• Desde la perspectiva negativa, supone una directriz en orden al otorgamiento de un cierto nivel de funcionamiento autónomo a la administración , entendida como burocracia profesional.

• Desde una perspectiva positiva, el poder de dirección supone la potestad de fijación por el gobierno del marco de objetivos (generales y concretos) que la administración ha de perseguir, así como la adopción de todas las decisiones que aseguren el cumplimiento de tales objetivos: planificación de la actividad administrativa, orientación mediante directivas vinculantes, exigencia de responsabilidad en caso de inobservancia, etc...

• La subordinación ad intra: La estructura jerarquizada de la administración

Si las relaciones del conjunto de la administración para con el gobierno son de mera dirección, la estructura interna debe acomodarse al principio jerárquico, como ordena el Art. 103.1 CE. Las administraciones publicas son complejos organizativos de dimensiones considerables, integrados por redes de centros decisionales en las que encuentran miles de personas. El funcionamiento coherente y armonico de todas estas estructuras, exige que su configuración interna se base en relaciones que aseguren la subordinación de la actividad de unas personas respecto de otras y la reconduccion a la unidad de todo el conjunto, relaciones que se expresan en el criterio de jerarquía. Tres precisiones:

• La jerarquía es un criterio de organización interno de c/una de las adm. Públicas, no opera entre admin.. Púb. Distintas.

• No todos los órganos internos de las administraciones se hallan vinculados por relaciones jerárquicas: los órganos consultivos y asesores, los constituidos para adoptar decisiones de orden técnico en régimen de imparcialidad y los que desempeñan actividades puramente técnicas, no pueden estar sometidos a las decisiones jerárquicas en lo que se refiere al contenido de su actividad.

• La jerarquía existente dentro de la adminst. Es de carácter estrictamente orgánico, no personal.

• La regla del pluralismo en la Administraciones Públicas

El pluralismo es el fundamento axiológico mismo de la cláusula de estado democrático. De este valor derivan un conjunto de principios de segundo orden. Los principios que derivan del valor del pluralismo expresan el momento de la distribución de ese mismo poder. Estos son: a) Descentralización; b) Des concentración y b) Partcipacion.

• El principio de Descentralización

Principio de relación entre distintas adm. Pub.: el art. 103.1 CE la impone como un principio de actuación interna de cada una de ellas.

El precepto constitucional alude a descentralización territorial o política. Lo que se impone es una directiva a la organización de cada una de las administraciones superiores, en el sentido de que cada una de ellas debe actuar descentralizadamente sus competencias propias a través de administraciones inferiores, cuando ello, sea factible.

La actuación descentralizad supone:

• Que cada una de las administrac. Superiores se halla constitucionalmente vocada a conferir a las inferiores el nivel de participación en el ejercicio de sus competencias propias que sea adecuada para la defensa y gestión del ámbito de intereses que cada una de estas representa.

• Que cada una de las administrac. Superiores debe tender a confiar a las adm. Inferiores la gestión concreta de las potestades administrativas, que por su naturaleza no exijan una gestión centralizada, a través de la transferencia o delegación de dichas potestades.

b) El principio de desconcentración

Este principio alude al proceso de reajuste normativo de competencias en virtud del cual la titularidad y ejercicio de estas pasa de un org. determinado a otro de inferior nivel jerárquico.

La desconcentración constituye, una medida técnica en orden a una redistribución mas racional del trabajo publico y en orden, a un mayor acercamiento de los centros decisorios de la administración de los ciudadanos, que son los objetivos que el constituyente parece perseguir.

• El controvertido principio de participación

El principal problema de este principio radica en la absoluta ambigüedad de su contenido, en el que cabe todo o casi todo: el ejercicio privado de funciones publicas, las formulas de participación en el procedimiento administrativo, la inserción de representantes de organizaciones de intereses en los órganos consultivos o activos de la Administración.

Quizá sea esta la razón por la que la CE se ha mostrado cauta al referirse a este principio, que no aparece en al art. 103 ni en ningún otro precepto de carácter general. No parece que pueda hablarse, de un Princ. constitucional de participación administrativa como una directiva vinculante de alcance general, que obligue a los poderes públicos a implantar técnicas participativas en todos los ámbitos de las adm. Pub. La participación es, pues, una línea de actuación posible y licita en el marco de un estado democrático, pero en absoluto un precepto constitucional vinculante y de eficacia genérica.

2.2.2 Las directivas funcionales

• Los principios de objetividad e imparcialidad

El art. 103 CE contiene dos menciones interrelacionadas:

• Su apartado 1 prescribe que “la Adm. Sirve con objetividad de los intereses generales...”

• El apartado 3 ordena a la Ley regular, respecto de los funcionarios públicos, Las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”. Estos vocablos designan la vertiente objetiva y subjetiva de una idea de alcance mas general como se deduce de la propia estructura del precepto, que se refiere a la objetividad a la Adm. En abstracto y la imparcialidad a los funcionarios públicos en particular.

• La objetividad

Constituye una directriz que se refiere a la actividad administrativa objetivamente considerada. Exige 2 requisitos:

• Que la actividad pub. Sea fiel a los fines que el sistema normativo atribuye a la potestad concreta que se ejerce, que persiga éstos y no otros distintos.

• Que la actividad se desarrolle mediante una exacta ponderación de los intereses en juego que la ley ordena proteger en cada caso, mediante el empleo de los criterios que la propia norma establezca; y, de acuerdo con criterios técnicos de congruencia o razonabilidad, generalmente admitidos y que sean adecuados al fin para el que la potestad concreta ha sido atribuida.

• La imparcialidad

Alude al aspecto subjetivo de este mismo principio: al deber de cada servidor publico de actuar en la forma antes indicada, que se manifiesta en la prohibición de otorgar preferencias o disfavores a unas u otras personas, que no se amparen en normas concretas o en directivas legítimamente dictadas por el Parlamento o por el Poder Ejecutivo.

Estos dos principios operan como parámetro de valoración jurídica de toda la acción administrativa. Son el fundamento de un amplio conjunto de técnicas cuyo objeto es el de coadyuvar a la realización efectiva de dichos principios. Destaca:

• La opción constitucional por un sistema burocrático profesionalizado de corte clásico: esto es, el otorgamiento al núcleo central de los servidores públicos de un regimen estatutario singular, que comporta su selección con arreglo a criterios objetivos de igualdad, merito y capacidad, sí como, un sistema privilegiado de ventajas y limitaciones.

• El establecimiento de un conjunto de reglas de comportamiento tendentes a asegurar el correcto uso de las potestades administrativas y la ponderación de todos los intereses sobre los que éstas han de incidir.

2.2.2.2. El principio de publicidad

La democracia es un sistema transparente: el poder y sus órganos no deben tener apenas secretos para los ciudadanos, por lo mismo que éstos son los auténticos titulares y “propietarios” de aquel.

La publicidad de actuación es una tendencia, una aspiración, que soy muy lentamente y con esfuerzo va ganando terreno.

• La adm. Española, no ha sido ajena a esta tendencia, estableciendo técnicas que garantizan el grado max. De publicidad posible: acceso de los ciudadanos a los doc. Contenidos en archivos y registros administrativos.

• No obstante, la eficacia de este principio es todavía desigual, según los diversos ámbitos de la acción administrativa y, sobre todo, la posición concreta en que se hallen los ciudadanos o colectivos de ciudadanos destinatarios de la información.

Sin embargo, el ámbito de lo que podría denominarse información general, el principio de publicidad tiene mucho camino x andar.

• El problema básico del régimen jurídico del Princ. de publicidad, no se encuentra en la determinación de su contenido cuanto fijación de sus limites. Algunos de estos limites poseen un fundamento constitucional explicito: la publicidad de la acción administrativa no puede operar respecto de los datos cuya, difusión pudiera dañar el derecho a la intimidad de las personas y a su honor , la seguridad publica o la defensa nacional y la averiguación de los delitos.

LECCIÓN 2

I. La Administración y la Ley

La ley, en el sentido formal del concepto, enmarca la actuación administrativa en general, por lo mismo que la ley, o bien opera directamente sobre la administración, o bien condiciona, o limita, o determina, o excluye la actuación especial administrativa, que es producir Reglamentos.

II. El Estado de Derecho. El principio de Legalidad. Vinculo legal y discrecionalidad en la actuación administrativa

El Estado de Derecho, ha tenido en la Historia un significado cambiante y polémico. El concepto fue acuñado por la doctrina alemana del primer período liberal, pasando finalmente a los artículos 20 y 28 de la Ley Fundamental de Bonn, de donde la tomaron nuestros constituyentes. La expresión posee un valor entendido tradicional, según el cual Estado de Derecho es aquel en el que rige el principio de legalidad de la Administración, así como las reglas de la división de poderes, de la supremacía y la reserva de la ley, de la protección de los ciudadanos mediante tribunales independientes y de la responsabilidad del Estado por actos ilícitos.

Su contenido abarca principios de naturaleza estrictamente constitucional, así como las reglas estructurales del sistema normativo. Esta cláusula esta integrada por tres principios, los mismos que afectan de modo directo a las administraciones públicas:

• El principio de Legalidad

• El principio de Tutela Judicial

• El principio de garantía patrimonial

• Principio de legalidad.

Está proclamado en la CE, tras advertir en su preámbulo que uno de los objetivos del acto constituyente es el de “consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular”, su art. 9.3 lo proclama “ la constitución garantiza el principio de legalidad” y en su art. 97 señala que el Gobierno debe ejercer sus funciones “De acuerdo con la constitución y las leyes”; y, finalmente el art. 103.1 indica que la administración pública ha de actuar “con sometimiento pleno a la ley y al derecho”.

El principio de legalidad es una manifestación singular de la regla básica de la obligatoriedad general de las normas jurídicas: todos los sujetos están obligados a obedecer, cumplir y aplicar las normas, en un sistema normativo, esta obligación recae en los ciudadanos y sobre todos y cada uno de los poderes públicos, nadie se halla exento, pues, el art. 9.1 CE señala “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la CE y al resto del ordenamiento jurídico la ley. En este contexto el Princ. Legal. pretende resaltar un aspecto concreto: el especifico sometimiento de la administración a las normas emanadas del poder legislativo. La cuestión se complica desde el momento en que el ordenamiento jurídico se halla integrado too por reglamentos, normas dictadas por los órganos del propio poder ejecutivo: y si es notorio que los sujetos deben cumplir las normas dictadas por otros órganos, no lo es tanto que esté obligado a hacerlo con las normas dictadas por el mismo.

Son tres las cuestiones a tratar:

• Sometimiento de la Administración a las reglas que integran el sistema normativo; y,

• El de la forma especifica en que uno y otra están vinculados por las normas con rango de ley; y,

• Por las normas de rango reglamentario

• Sometimiento de la administración a la ley y al derecho. Significa que existe un sometimiento de la acción administrativa a la totalidad del sistema normativo. La administración tiene que respetar las leyes que dicta el parlamento, las normas del gobierno con fuerza de ley, normas y tratados internacionales, y por su puesto, la CE, la costumbre y los PGD., así como los reglamentos y normas dictadas por ella misma.

• Vinculación a la ley en sentido formal. El significado del Princ.. de legalidad alude a la forma especifica en que la administración se encuentra sometida a las normas con rango de ley.

Distintos tipos de sujeción a la norma: vinculación positiva y negativa

• La norma puede erigirse en el fundamento previo y necesario de una determinada acción, la cual solo podrá realizarse valida o lícitamente en la medida en que la norma habilite al sujeto para ello; en ausencia de dicha habilitación normativa, la acción debe considerarse como prohibida (vinculación positiva)

• La norma puede constituir un limite externo o frontera a la libre acción del sujeto, el cual podrá realizar validamente cualquier conducta sin necesidad de previa habilitación con la condición de que no contradigan los mandatos o prohibiciones contenidos en las normas, todo lo que no esta prohibido por la norma, esta permitido (vinculación negativa)

El régimen de vinculación a la ley en el Derecho Español

Nuestro sistema constitucional no responde a ninguno de los dos regímenes de vinculación, uno y otro son aplicables de modo simultáneo, según los diferentes tipos de actuación administrativa y las materias sobre las que ésta recaiga.

• Vinculación a las normas reglamentarias: El gobierno y la administración se hallan habilitados para dictar normas de rango inferior a la ley, denominados, reglamentos. Si la sujeción del Gobierno y la Administración a los reglamentos es un principio indiscutible, este no es obvio, por ello nuestro sistema normativo ha recalcado la sujeción que se manifiesta en dos principios:

• Principio de Inderogabilidad Singular de los Reglamentos, art. 23.4 Lgob, “son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un reglamento, aunque hayan sido dictadas por órganos de igual o superior jerarquía”. Este principio posee un triple contenido:

• La administ. Autora de un reglamento no puede dictar actos singulares en contradicción con aquel, los cuales serian ilegales.

• La Adm. Tampoco puede dispensar a terceros de la observancia y cumplimiento de sus reglamentos, salvo para casos justificados, de modo que no se vulnere el principio de igualdad en la aplicación de normas.

• La fuerza obligatoria del reglamento actúa con entera independencia de la posición jerárquica de los órganos de los que emanan, el acto y el reglamento

• Principio de Reglamentación previa, si la adm. Puede realizar de modo legitimo cualesquiera actuaciones sin que exista previamente ningún tipo de normas que las regule y determine el qué, el cuando y el cómo llevarlas a cabo. La respuesta depende del vehículo formal que la administración pretenda emplear y la materia a la que se refiera.

• Si la adm. Pretende actuar mediante la emisión de actos administrativos formales, el Princ.. de tipicidad de los mismos exige una regulación previa, así lo impone el art. 53 LRJAP, apartado 1, que los actos administrativos “ se producirán por el órgano competente ajustándose al proc. Establecido; y, en el 2 que “ el contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ord. Jco; la emisión de un acto formal exige que una norma previa establezca cual es el órgano competente para dictarlo, con arreglo a que procedimiento y que contenido puede tener.

• Cuando la Adm. Pretenda actuar a través de actuaciones o medidas de carácter materias, la regulación será necesaria cuando tal actuación o medida vaya a surtir efectos limitativos o ablatorios respecto de terceras personas , pero no en los restantes casos.

Se hace referencia a la forma específica en que la administración se encuentra sometida a la ley y normas con rango de ley.

Esta forma dista bastante de la sujeción de a las normas por parte de los sujetos privados. De lo que se trata de saber es si la administración necesita de una previa habilitación legal para realizar lícitamente cualquier actividad, o bien si ese requisito no es jurídicamente exigible.

La respuesta es distinta según venga de la doctrina o si la buscamos en la realidad cotidiana. La doctrina afirma unánimemente el régimen de vinculación positiva de la administración a la ley. La realidad es que la administración ha actuado siempre dando por su puesto la vigencia del principio de vinculación negativa.

La solución correcta está a mitad de camino. Para aquellas actuaciones que realiza la administración que tiene una eficacia limitativa o ablatoria, sería necesario que su vinculación fuese positiva a la ley porque estamos en un estado de derecho y la libertad de los ciudadanos no puede ser limitada por la administración si previamente la administración no fue autorizada para ello por una ley.

Cuando estamos en las actuaciones en que la administración se organiza autónomamente y promueve actividades de fomento, sí cabría la vinculación negativa.

b). Principio de tutela judicial.

El hecho de que exista el principio de legalidad impone que exista un conjunto de mecanismos de control a través de los cuales se puede asegurar eficazmente el sometimiento de la administración a la legalidad. Estos mecanismos de control son múltiples y de distinto alcance.

En unos casos tenemos controles externos a la administración, como los que ejerce el parlamento. En otros casos son controles internos, como los recursos administrativos. La pieza fundamental es el control jurisdiccional del Art. 117.1 CE que dice que la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del rey por jueces y magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles y sometidos únicamente al imperio de la ley.

Ese sometimiento de las administraciones públicas al control jurisdiccional está compensado en nuestro sistema normativo por importantes contrapartidas, que son:

• Poder de auto tutela de la administración. La tutela de los derechos e intereses de los particulares puede calificarse de heterotutela, en la medida en que se tiene que llevar a cabo a través de una declaración y ejecución dictada por un órgano judicial. La posición de la administración es justamente la opuesta. La administración no precisa de la colaboración judicial para hacer declaraciones de derechos, ni para ejecutar coactivamente esas declaraciones. Hay 2 manifestaciones de auto tutela:

• Auto tutela declarativa. Es el poder de la administración de emitir declaraciones capaces por sí mismas de modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas.

• Auto tutela ejecutiva. Consiste en la potestad de la administración de llevar a la práctica sus propias decisiones, llegando incluso al empleo de la coacción en caso de resistencia de sus destinatarios

• Exenciones y privilegios. Porque la impugnación contenciosa de un acto de la administración está diseñada como una especie de carrera de obstáculos, ya que:

Es necesario formalizar un recurso ante la propia administración con carácter previo al planteamiento del proceso contencioso

La interposición por un particular de un recurso administrativo o Contencioso-Administrativo contra los actos de la administración no suspende la potestad de ejecutarlos que tiene la administración.

La regla de preclusión procesal a la mayoría de los trámites de la impugnación para la interposición de los recursos, tanto administrativos como Contencioso-Administrativos, así como la formalización de determinados trámites, las leyes establecen plazos. La inobservancia de esos plazos conlleva, no sólo la pérdida del trámite concreto cuyo plazo se ha excedido, sino también la extinción definitiva e irrevocable del derecho que se trata de defender a través del recurso, porque el acto deviene firme o inatacable.

c). Principio de garantía patrimonial. Equivale al derecho de los administrados a mantener íntegro el valor económico de su patrimonio frente a las intromisiones singulares de que ese patrimonio pueda ser objeto por parte de los poderes públicos. Estas privaciones pueden tener lugar por 2 vías principales:

A través de la expropiación forzosa. Mediante la privación de un bien o de un derecho decidido de forma voluntaria y consciente por la administración.

La causación de un daño o perjuicio de modo incidental o no por parte de la administración.

Estas 2 instituciones se encuentran en la CE. La 1ª en el Art. 33.3 que dice que nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes. La 2ª en el Art. 106.2 que dice que los particulares, en los términos establecido por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Por tanto, los daños causados por fuerza mayor quedan excluidos de indemnización.

III. Contenido Histórico Político y Significado técnico Jurídico

Toda organización política se apoya en una concepción determinada del derecho y actúa desde y en virtud de la misma.

El Derecho Administrativo surgió como manifestación de las concepciones jurídicas de la Revolución Francesa y como una reacción directa contra las técnicas de gobierno del absolutismo. Este partía de un principio básico: La fuente de todo derecho es la persona subjetiva del Rey en su condición de representante de Dios en la comunidad, lo que implica que puede actuar tanto por normas generales como por actos singulares o por sentencias contrarias a aquellas. Los revolucionarios rechazaban ambas cosas : la fuente del derecho no esta en ninguna instancia supuestamente trascendental a la comunidad, sino, en ésa misma, en su voluntad general; y, a la vez, solo hay forma legítima de expresión de esta voluntad, la ley general (que ha determinar todos y cada uno de los actos singulares del poder) Desde esta concepción material del derecho el sistema absolutista era visto como la expresión de la mas pura arbitrariedad. Pero por otra parte, no solo se trataba de desplazar del Rey al pueblo el origen del derecho y de reducir todos los actos singulares de mando a la mera particularización de leyes generales; todo ello esta en servicio de una sustancial de derecho, que no es la de pretender la glorie del'etat, o la realización de un “orden moral” y transpersonal, sino la de asegurar la liberté du citoyen, la libertad de quien hasta ese momento estaba situado como simple súbdito pasivo, respecto de un poder ajeno y trascendente.

Una vez que esa nueva concepción del derecho se ha consolidado, este concepto se identifica con su realización y se erige en un modelo de derecho natural que va a presidir toda la evolución política de occidente hasta nuestros días

Lo sustancial del mecanismo que permanece no es que la ley sea general o singular, sino que toda acción singular del poder esté justificada en una ley previa. Esta exigencia parte de dos claras justificaciones. Una mas general y de base, la idea de que la legitimidad del poder procede de la voluntad comunitaria, cuya expresión típica, es la ley; ya no se admiten poderes personales como tales, por la razón de que no hay ninguna persona sobre la comunidad y que ostente como atributo divino la facultad de emanar normas vinculantes para dicha comunidad; todo el poder es de la ley, toda la autoridad que puede ejercitarse es la propia de la ley. Solo en nombre de la ley puede imponerse obediencia

La segunda idea que refuerza esa exigencia de que toda actuación singular del poder tenga que estar cubierta por una ley previa es el principio técnico de la división de los poderes: el ejecutivo se designa así porque justamente su misión es “ejecutar” la Ley, particularizar sus mandatos en los casos concretos; la distinción entre los poderes legislativo y ejecutivo da al primero la preeminencia y limita al segundo a actuar en el marco previo trazado por las decisiones de aquél, esto es, por las leyes. Lo mismo ocurre con el poder judicial, que deja de ser un poder libre, supuesta expresión directa de la soberanía y con la misma fuerza creadora que el poder normativo supremo, para quedar definitivamente legalizado, sometido a la Ley.

Es a esta técnica estructural precisa a lo que se llama propiamente principio de legalidad de la administración: ésta está sometida a la ley, a cuya ejecución limita sus posibilidades de actuación.

Lo singular del régimen de Derecho Público surgido de la revolución, que se concreta, en el Derecho Administrativo, y lo que constituye la definitiva originalidad histórica de éste, es ese cambio radical de concepción del sistema jurídico. La administración es una creación abstracta del derecho y no una emanación personal de un soberano y actúa sometida necesariamente a la legalidad, la cual, a su vez, es una legalidad objetiva, que se sobrepone a la administración y no un mero instrumento ocasional y relativo de la misma, y por ello también tal legalidad puede ser invocada por los particulares mediante un sistema de acciones, expresión del principio de libertad que la revolución instaura, y que revela como dicha legalidad viene a descomponerse en verdaderos derechos subjetivos.

Tal es el sentido general del principio de legalidad administrativa.

LECCIÓN 3

Resumen de Eduardo García de Enterría

I). Las Potestades Administrativas

Se trata de un poder que el ordenamiento jurídico le otorga a la administración para una finalidad predeterminada por la propia norma y que es susceptible de control por los tribunales.

El principio de legalidad de la administración, se expresa en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la administración. La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus limites, apodera, habilita a la administración para su acción confiriéndola al efecto poderes jurídicos.

La potestad procede directamente del ordenamiento, tiene un carácter genérico y se refiere a un ámbito de actuación definido en grandes líneas o direcciones genéricas. No consiste en una pretensión particular, sino en la posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos de donde eventualmente pueden surgir, como una simple consecuencia de su ejercicio, relaciones jurídicas particulares. Ala potestad no corresponde ningún deber positivo o negativo, sino una simple sujeción o sometimiento de otros sujetos, a soportar sobre su esfera jurídica, los eventuales efectos derivados del ejercicio de la potestad; esa sujeción puede ser para esos sujetos ventajosos ( si el ejercicio de la potestad deriva para ellos un beneficio), desventajosa ( si de la potestad surge para ellos un gravamen) o indiferente ( si no llega a afectar a su esfera jurídica), pero en ningún caso implicará un deber o una obligación, los cuales podrán surgir eventualmente de la relación jurídica que el ejercicio de la potestad es capaz de crear, pero no del simple sometimiento de la potestad misma.

El mecanismo de las potestades tiene su origen directo en el ordenamiento y no en actos jurídicos determinados. La potestad es siempre una derivación de un status legal, por lo cual resulta inexcusable una norma previa que, además de configurarla, la atribuya en concreto.

Como consecuencia de este origen legal y no negocial, las potestades son inalienables, intransmisibles e irrenunciables, justamente porque son indisponibles por el sujeto en cuanto creación del derecho objetivo supraordenado del mismo. El titular de la potestad puede ejercitarla o no, pero no puede transferirla; la propia ley puede a lo sumo, permitir su delegación de ejercicio. Las potestades son también imprescriptibles, aunque su ejercicio puede estar sometido a caducidad o decadencia. Las potestades son en fin inagotables e idénticas a través de su ejercicio, que mas que consumirlas las confirma. Son también insusceptibles de modificación por el titular; solo la ley, en que tienen su origen, pueden alterarlas o extinguirlas.

Las potestades administrativas pertenecen en su inmensa mayoría a la especie llamada potestad-función , eso es, aquellas potestades que deben ser ejercitadas en interés ajeno al propio y egoísta del titular. Las potestades administrativas deben ejercitarse en función del interés público, que no es el interés propio del aparato administrativo, sino, el interés de la comunidad.

La atribución de potestades a la administración tiene que ser expresa (la exigencia no es mas que una consecuencia del sentido general del principio , que requiere un otorgamiento positivo sin el cual la administración no puede actuar ; lege silente, la administración carece de poderes, pues, no tiene otros que los que la ley le atribuye). El segundo requisito es que tiene que ser especifica (todo poder atribuido por la ley ha de ser en cuanto a su contenido un poder concreto y determinado; no caben poderes inespecíficos, indeterminados, totales, dentro del sistema conceptual de estado de Derecho)

Clases de potestades. Podemos diferenciar las potestades:




• Innovativas, que consisten en la posibilidad de crear, modificar o extinguir situaciones o relaciones jurídicas concretas, derechos, deberes, obligaciones, normas.

• Conservativas, se ordenan a conservar, tutelar, realizar situaciones jurídicas preexistentes, sin modificarlas o extinguirlas.




Otra clase de potestades sería:




• De supremacía general, que afectan o sujetan a todos los ciudadanos, por su condición abstracta de ciudadanos, en cuanto súbditos del orden publico , sin necesidad de títulos concretos.

• De supremacía especial, que son ejercidas por la administración sobre aquellas personas que se encuentran en una situación de subordinación, derivada de u título concreto: sobre los funcionarios o los usuarios de los servicios públicos (asi, la potestad disciplinaria, los soldados, los presos, etc).




También debemos distinguir entre potestades:




• Heteroatribuidas, de tal manera que las potestades a la administración le pueden ser atribuidas desde fuera.

• Autoatribuidas, siendo creadas y otorgadas por el mismo ente destinatario de las mismas, siendo común en el campo de las potestades administrativas. Muchas de las potestades no son atribuidas por la ley, sino por normas reglamentarias




Otra división sería entre potestades:




• Expresas, que aparecen recogidas con claridad en las normas.

• Implícita, que sin constar de manera expresa en la norma de atribución de la potestad, se puede deducir mediante una interpretación sistemática y finalista de esa norma que le dé cierta coherencia.




Otra clase de potestades sería:




• Específicas, así la regla general es que la atribución de las potestades se realice de una forma específica, de un modo tasado, aclarando o especificando con el mayor grado de detalle posible los poderes o facultades en que consiste. No caben poderes inespecíficos o indeterminados dentro de un Estado de derecho, porque un poder jurídico indeterminado daría lugar a una ausencia de límites.

• Genéricas, porque no es infrecuente que en el derecho positivo determinadas normas atribuyan a la administración potestades genéricas de actuación, mediante una descripción imprecisa de los supuestos de hecho que autorizan para su empleo. Ejemplo: la ley "de protección ciudadana" dice que las potestades administrativas previstas en esta ley tienen como fin asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos. Se trata de supuestos que en sí mismos no son ilimitados: son imprecisos, pero necesariamente limitables. Una situación contraria a la convivencia ciudadana no es cualquier supuesto que la administración libremente quiera estimar. Son supuestos delimitables aplicando el concepto legal a situaciones reales, de forma que por amplias que sean esas situaciones siempre se podrá decir con certeza de otras que no caen en absoluto bajo ese concepto.




Pero la clasificación más importante es la que distingue entre potestades:




• Regladas, que son las que vienen predeterminadas en la norma que les atribuye todos los elementos de la potestad, de manera que el margen de valoración por parte de la administración a la hora de aplicar esa potestad es nulo. Lo único que debe hacer la administración es limitarse a aplicar correctamente lo dispuesto en la norma, cuando constata que existen los presupuestos de hecho que también están previstos en dicha norma para el ejercicio de esa potestad.

• Discrecionales, pues la ley que atribuye la potestad a la administración sólo fija algunas de las condiciones del ejercicio de la misma y remite la determinación del resto de las condiciones a la apreciación subjetiva del órgano de la administración titular de la potestad. Son potestades que implican que cabe distintas opciones o distintas soluciones, todas ellas válidas. Son un desafío a la justicia porque ¿cómo se controla la objetividad y regularidad de las apreciaciones subjetivas de la administración? Por ello se establecen una serie de matices:

• La discreccionalidad no es una característica que se pueda predicar globalmente de una potestad, sino sólo de alguno de sus elementos. No hay potestades íntegramente discrecionales, sino potestades en las que algunos elementos son discrecionales. En todas las potestades discrecionales hay elementos discrecionales y hay otros que son reglados. Estos últimos son:

• La existencia misma de la norma.

• El supuesto de hecho que legitima a la administración para su empleo.

• La competencia, es decir, la determinación del órgano u órganos a que se atribuye esa potestad.

• El fin de la potestad, es decir, el objetivo concreto que persigue el uso de esa potestad.

• La discrecionalidad no es consecuencia de una laguna legal.

La discrecionalidad no se puede confundir con la mayor o menor indeterminación de los conceptos jurídicos. Las normas utilizan deliberadamente conceptos vagos, bien sean de experiencia social y otras veces son conceptos éticos. Estos conceptos jurídicos indeterminados no tienen nada que ver con discrecionalidad. En relación a ellos la administración no tienen margen valorativo. La situación a la que se refiere ese concepto jurídico indeterminado existe o no de modo objetivo con arreglo a estándares socialmente aceptados. La indeterminación del enunciado no se traduce en una indeterminación de las aplicaciones del mismo porque sólo se permite una única solución justa.




II) Control de las potestades, en especial de las discrecionales.

Para el ejercicio del control jurídico de la discrecionalidad se elaboraron una serie de técnicas que cabe agrupar en 2 grandes bloques:

ð Control de los elementos reglados. Un acto de la administración que tenga contenido discrecional puede ser anulado si se dicta sin amparo en potestad alguna; también si se dicta por un órgano que no es competente; o, si se dicta sin seguir las normas de procedimiento para dictarlo; y se puede anular un acto discrecional si la administración utiliza la potestad para fines distintos de aquellos para los que la norma los atribuyó. Este último supuesto es el más difícil de control. Esto se llama "desviación de poder".

La potestad, por tanto, es atribuida a la administración para satisfacer un interés público concreto que la norma determina. Cualquier actuación que persiga un fin diverso, aunque sea lícito, no está amparado por la potestad en base a la cual se dicta el acto y, en consecuencia, el acto está viciado y sería anulado.

• Se incurre en desviación de poder en los actos administrativos que persigan fines privados, sean lícitos o ilícitos; también los que persiguen fines públicos prohibidos por la norma y, los que persiguen fines públicos lícitos distintos de aquellos para los que se ha otorgado la potestad de acción que se ejerce.

III). Prerrogativas y cargas de la administración pública. Privilegios e inmunidades: Sujeciones

IV). Principio de Autotutela.

En Garcia de Enterria

El sistema de autotutela, la adm. Está capacitada para tutelar x si misma sus propias situaciones jurídicas, incluso sus pretensiones innovativas del statu quo, eximiéndose de la necesidad de recabar una tutela judicial. Pero esta autotutela tiene rasgos singulares que la separan de la autotutela privada que conoce el ordenamiento. La autotutela es general y luego define un ámbito de autonomáa jurídica que el juez no puede interferir, salvo en un momento muy concreto. Art 94 LPC. El Art. 95 LPC, faculta a las administraciones al uso de la coacción, salvo cuando se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley o la CE y éstas exijan la intervención de los tribunales.

El juez no puede penetrar en el ámbito de la autotutela administrativa, interferir su desarrollo, no puede prohibir o evitar que la administración dicte un acto ejecutorio o privar a dicho acto de ejecutoriedad o interferir en la ejecución forzosa del mismo, etc...El juez debe respetar la realización integra de su potestad de autotutela; únicamente podrá intervenir cuando la autotutela declarativa este ya producida y para verificar si la misma se ajusta o no al derecho material aplicable.

Clases:

• Autotutela conservativa

Protege una situación dada, resiste a la pretensión de un tercero de alterar dicha situación, propugna una omisión.

• Autotutela Activa o agresiva

Tiene por contenido una conducta positiva y por resultado una mutación en el actual estado de cosas, aunque actúe en protección de una situación previa.

• Autotutela Declarativa:

En virtud del privilegio de autotutela, la Administración Pública cuenta, en primer término, con la presunción de la validez de sus actos, por lo que no ha de acudir a un juez para que declare esos actos como válidos y, por tanto, vinculantes. Ésta es la llamada autotutela declarativa: la potestad de emitir declaraciones capaces de modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas sin el concurso de un órgano judicial. El Art. 57 .1 de la Ley 30/92 reza: “Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa”.

• Autotutela Ejecutiva

Por otra parte, en virtud de la autotutela ejecutiva, ejecutoriedad de los actos o ejecución de oficio, la Administración puede incluso emplear la coacción en caso de resistencia, sin necesidad de acudir al juez. Así queda recogido en el Art. 95 de la Ley 30/92, referido a la ejecución forzosa, a cuyo tenor: “Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos […]”.

• Autotutela en segunda potencia

También conocida como autotutela reduplicativa, con este concepto se refiere el autor a través de 3 técnicas concretas:

• A la interposición preceptiva de vias administrativas previas antes de permitir el acceso a los tribunales de quienes pretendan impugnar las declaraciones ejecutivas o las ejecuciones coactivas de la administración.

• A la construcción de una potestad sancionatoria directa de la Administración, con la que ésta puede sancionar frente al incumplimiento pòr los administrados de las obligaciones que tienen hacia ella misma sin necesidad de recabar esta sanción de los tribunales penales.

• El principio solve et repete en virtud d el cual se condiciona la posibilidad de recurrir contra los actos administrativos que declaran (por via tributaria o sancionatoria, especialmente)una deuda pecuniaria de un particular frente a la administración al previo pago de la cantidad importe de dicha deuda.

Límites de la Autotutela:

La prohibición de interdictos contra la administración, mas allá de esos limites, es decir, cuando falte el acto previo que sirva de fundamento jurídico a la actuación material de la ejecución o si dicho acto esta afectado de una “irregularidad grosera”, susceptible de justificar una calificación de nulidad de pleno derecho, la actuación administrativa es constitutiva de una via de hecho que se estima indigna de protección y justifica la intervención de los tribunales ordinarios, que, a través de incluso la via interdictal, ampararán o reintegrarán al afectado por dicha actuación en su posesión amenazada o perdida (art. 125 LEF).

La vinculación de la administración a sus propios actos declarativos de derechos, la impide formalmente volver contra ellos por otro de signo contrario, a menos de que se trate de actos radicalmente nulos o que infrinjan gravemente normas de rango legal o reglamentario, siempre que ambos casos previo informe del consejo de estado, que en el primero de ellos ha de ser precisamente favorable, y en el segundo no hayan transcurrido 4 años desde que el acto que pretende revocarse hubiera sido adoptado, en los demás casos, dice el art. 103.2 LPC, la anulación de los actos declarativos de derechos requerirá la declaración previa de lesividad para el interés publico y la ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

El llamado interdictum proprium , es decir, la facultad de la administración de reivindicar sus propios bienes patrimoniales o de dominio publico, esta sometido a limites estrictos, mas alla de los cuales la adm. Esta obligada a acudir ante los tribunales como cualquier particular. Cuando de bienes patrimoniales se trata, al reinvindicación en via administrativa solo es posible en relación a las usurpaciones de antigüedad no superior a un año. Incluso, cuando se trata de bienes de dominio publico, la procedencia de la reivindicacion adm. Depende de conste de modo indudable la titularidad demanial de los bienes usurpados, ya que de otro modo, se mantiene la competencia de los tribunales ordinarios y la correlativa necesidad de ejercitar ante ellos la accion reivindicatoria que reconoce a todo propietario.

La singular protección que el registro de la Propiedad otorga al titular inscrito constituye, en fin, otro límite importante a las facultades reivindicatorias de la adm. Que en cualquier caso resulta gravada con la carga de impugnar judicialmente la presunción de legitimidad que deriva de la inscripción en el registro.

Las restantes excepciones al sistema de autotutela tienen un carácter episódico. La suspensión en via de recurso adm. O jurisdiccional, de la ejecución del acto recurrido se deja por la ley al juicio discrecional de la propia administración o de los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, que administran con extremado rigor la facultad de suspender que la ley les reconoce en los supuestos en que la ejecución del acto pudiera seguirse perjuicio de reparación imposible o difícil.

Como verdadera excepción a la regla general de la autotutela ejecutiva, que establece el art. 95 LPC, solo existen 3 casos:

• Transcurridos 5 dias desde la notificación del apremio sin que se haya efectuado el pago, se pasara el exp. Al juzgado municipal que corresponda para éste haga efectiva la multa y apremio por la via judicial con las costas a que haya lugar.

• En los casos de permuta forzosa de fincas enclavadas la decisión del instituto de reforma y Desarrollo Agrario se ha de ejecutar conforme a lo dispuesto en los art. 919 y siguientes de la LEC, de igual forma, por tanto, que las sentencias firmes de los tribunales ordinarios.

• El art. 22 LPE atribuye al estado los bb. Inmuebles detentados o poseídos, sin título, por entidades o particulares, permitiéndole reivindicarlos con arreglo a las leyes. En esta reivindicacion incumbe al estado la prueba de su derecho, sin que los detentadores o poseedores puedan ser compelidos a la exhibición de sus titulos ni inquietados en la posesion hasta ser vencidos en juicio.

En materia de administración laboral la recaudación de las cuotas impagadas de la seguridad social, de las sanciones y liquidaciones y de las indemnizaciones fijadas administrativamente a favor de los trabajadores por supresión o extinción del contrato de trabajo, se vino realizando por las magistraturas de trabajo y no por la adm. Hasta la pub. Del decreto de 10.07.1975, que remitió la ejecución de los acuerdos sancionatorios a la via administrativa de apremio. En el caso de las cuotas de la SS-SS. Ha optado x un sist. Mixto permitiendo la utilización alternativa de ambas vias , judicial y administrativa.

Abusos de la Autotutela

1. Esta la aplicación de la autotutela adm. Al campo de las relaciones Inter privatos , para lo cual se introduce en éstas una convencional intervención administrativa que no tiene otro objeto que buscar ese efecto. Hoy son difícilmente admisibles, supuesta su finalidad de suplir al juez en la resolución de conflictos entre partes privadas. Por esta razón la legislac. Constitucional tiende a reorientarlas como modalidades de arbitraje voluntario en el marco de la ley de arbitraje.

2. La extensión de las técnicas de autotutela adm. Al ambito sancionatorio o represivo, se ha realizado de 2 maneras:

• Aplicando la técnica de la sanción adm. No solo al incumplimiento de obligaciones especiales respecto a la adm. Sino tambien a las infracciones contenidas contra el ordenamiento en general .

• Haciendo disponibles como sanciones adm. Los bienes básicos de la vida civil, la libertad, la propiedad, el ejercicio profesional.

La autotutela esta aquí fuera del lugar, puesto que las sanciones se aplican no para tutelar ninguna situación jca de la adm. Sino el orden social en su conjunto .

La disponibilidad por la adm. De esos bienes básicos de los ciudadanos al margen de cualquier relacion previa con ella transtorna las bases de la vida social, y en particular , la posición central que en ella tiene el juez..

En la actividad arbitral la adm. Sustituía al juez civil, en esta actividad sancionatoria, viene a sustituir al juez penal. En los dos casos la autotutela adm. Esta aplicada fuera de su ámbito y en los dos también se suplanta por la adm. El papel de los jueces en la vida colectiva , que la CE define como exclusivo, tanto en juicios civiles como en los penales, infringiendo aquí el principio nulla poena sine iuditio, que proclama el art. 24.2 de la CE,

V). LA POSICIÓN JURÍDICA DEL ADMINISTRADO.

En Catalina Escuin Palop - Derecho Adm.

Los administrados son personas físicas y jurídicas, que no siempre se encuentran en una posición de sumisión ante la adm., en ocasiones ocupan posiciones equiordenadas a las de la administración al contratar o conveniar con la adm. Lo que confiere el status de colaborador ; y, en otras ocasiones, las personas privadas se integran en la adm. Directamente (autoridades y fucionarios) o a través de sus representantes. Los ciudadanos cada vez con mayor frecuencia participan orgánica y funcionalmente, en la actividad administrativa, de forma tal que la adm. Ha pasado de ser un poder autárquico (aislado y separado de la sociedad) a nutrirse con la partipacion ciudadana.

Por otra parte, cuando la adm. Ejerce sus potestades adm. Mas imperativas y coercitivas, el adm. No se encuentra en una posición de total subordinación, pues, siempre mantienen intactas sus facultades reaccionales o de defensa frente a una accion ilegal de la adm. En ocasiones el administrado puede requerir la actividad de la adm., esto es, que desarrolle ciertas actividaes en su propio beneficio y en el de u determinado colectivo de ciudadanos.

VI). SITUACIONES JURÍDICAS ACTIVAS Y PASIVAS: DERECHOS FUNDAMENTALES, DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS, INTERESES, DERECHOS A PRESTACIONES. SUJECIONES, DEBERES, CARGAS. LA RELACIÓN JURÍDICO-ADMINISTRATIVA

Una sistematización de las posiciones activas, en que se puede encontrar el administrado, permite distinguir entre: derechos, intereses legítimos y simples expectativas.

El administrado puede ser titular de derechos subjetivos, en los 3 siguientes supuestos:

• Derechos de contenido patrimonial y de crédito con origen en un pacto, convenio o contrato (alquiler de inmueble a la adm. Otorgamiento de uj crédito , etc) Se trata de Der. Sub. Privados que los particulares ostentan frente a la adm con el mismo contenido que en una relac. Jca entre particulares.

• Derechos declarados y reconocidos por un acto adm. Favorable (reconocimiento de concesión, licencia, autorización) o directamente por una norma jca. Se trata de derechos públicos subjetivos que solo se pueden ejercer frente a adm. Publicas.

• Una mención particular merecen los derechos y libertades fundamentales.

Pero los ciudadanos además de titulares de derechos subjetivos, pueden ser titulares de intereses legítimos, incluso de expectativas. El interés legítimo expresa una titularidad menos intensa que la del derecho subjetivo.

Los intereses legítimos pueden ser individuales y colectivos, en este ultimo caso, hace falta una ley que reconozca a favor de una asociación u organización la representación de los concretos intereses sociales o económicos.

Las expectativas para ser merecedoras de una tutela deben estar amparadas un una norma jurídica o en un principio jurídico. Entre los que cabe destacar:

• El principio de buena fe en las relaciones entre la adm y los particulares.

• La seguridad jurídica

• El equilibrio de prestaciones

Estos principios estan relacionados con el principio de confianza legitima reconocido originariamente por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea y, posteriormente, por los Jueces y Tribunales internos.

Dentro de las situaciones pasivas, cabe distinguir: la obligación, la carga y el deber jurídico.

La obligación, es el correlato del derecho subjetivo, consiste en la necesidad jca de realizar una determinada conducta de hacer o de no hacer, que una norma objetiva, un pacto o un acto administrativo establece en beneficio o utilidad de una tercera persona a la que confiere el poder de exigirla.

La carga, tuvo su origen el derecho procesal, a propósito de la carga de la prueba, y aparece normalmente en el seno de los procedimientos presididos por el Princ.. dispositivo o contradictorio (esto es, cuando el impulso de procedimiento a través de los tramites y aun la realización de éstos mismo trámites, depende de una iniciativa de los interesados).

La carga, posee un perfil híbrido entre una situación activa y otra pasiva: consiste, en la necesidad jurídica de realizar una determinada conducta. Se diferencia de la obligación en que la carga entraña una conducta positiva (de hacer) y ñeque se establece por la norma jurídica en interés del sujeto sobre el que recae, de tal modo que su incumplimiento no entraña ilicitud alguna, sino la simple perdida de una ventaja para cuya obtención es presupuesto necesario la realización de esa conducta.

Deber público, es la mas ambigua y problemática de las situaciones jurídicas pasivas, que se diferencia de la obligación por:

• La obligación posee un contenido determinado y concreto, en tanto que la conducta o actividad en que consiste el deber aparace descrito de modo abstracto y genérico.

• La obligación beneficia a un sujeto concreto, en tanto que el deber público es una conducta impuesta en interes general o de la colectividad.

• La obligación se corresponde con un derecho subjetivo del que es titular otra persona, contrapartida que no existe en el deber publico.

Los deberes pueden ser personales y reales. La imposición de deberes a los administrados se realiza a través de la CE, de las leyes, reglamentos, contratos, convenios y actos administrativos (vehículo de imposición mas frecuente de deberes y de obligaciones a los administrados al amparo de lo que, en cada caso, dispongan las normas jurídicas).

La imposición de deberes y obligaciones a los administrados no es privativa de los actos de gravamen (ordenes y sanciones)pues, los actos favorables se instrumentan como actos-condición, es decir, supeditados al cumplimiento de determinados requisitos o condiciones. La combinación de situaciones activas y pasivas se da en materia de autorizaciones o concesiones en las que para ambas partes de la relacion jurídica coexisten derechos y obligaciones, o en el otorgamiento de subvenciones (becas) que están subordinadas al cumplimiento por el beneficiario de una condición (la realización de un trabajo sometido a un horario o la obligación de aprobar determinadas asignaturas)

LECCIÓN 6

I. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE:

a). DERECHO DE ORGANIZACIÓN.

Por potestad organizatoria se entiende el conjunto de potestades públicas que configuran la estructura de la Administración. Más en concreto, se alude con este concepto a las diferentes manifestaciones de la potestad normativa (constitucional, legislativa, reglamentaria), en cuanto tienen como objeto la organización de las Administraciones públicas.

b). CENTRALIZACIÓN V. DESCENTRALIZACIÓN.

La centralización: en sentido riguroso, es la forma de organización pública en la que una sola Administración, la del Estado, asume la responsabilidad de satisfacer todas las necesidades de interés general y se atribuye en consecuencia todas las potestades y funciones necesarias para ello.

En un sentido menos radical, seguido hasta hace relativamente poco por Francia y los países que, como el nuestro, siguieron el modelo de organización napoleónico, la centralización admitía la existencia de Corporaciones locales (municipios, departamentos, provincias) si bien es el Estado quien define e interpreta sus necesidades y quien efectivamente dirige su actividad y servicios. En todo caso, el Estado dominaba decisivamente estas Corporaciones a través de la facultad que se reservó del nombramiento y remoción de los titulares de sus órganos de gobierno y con la aplicación de rigurosas técnicas de tutela y control.

Este modelo administrativo sirvió en España a la creación de un estado moderno, que por haber sido centralizado pudo plantearse, en las Constituciones de 1931 y 1978, un proceso político de descentralización.

La descentralización puede describirse en los países latinos de influencia francesa como un proceso histórico de signo contrario a la centralización y que se inicia cuando el proceso centralizador ha sido cumplido. Este proceso se planteó, primero, como una cuestión de distribución del poder entre el Estado y los Entes Locales, pero, al final, se ha plasmado no sólo en la autonomía reconocida a éstos, sino también en la creación de un nuevo nivel regional (Regiones y Comunidades Autónomas).

Las ventajas más sobresalientes de la descentralización son: la de acercar los niveles de decisión de los administrados y la de conjurar las disfunciones del centralismo.

Para los críticos de la descentralización sus inconvenientes son:

• la reduplicación de competencias y acciones sobre las mismas materias;

• el consiguiente crecimiento de los costes del sector público;

• el peligro de cantonalismo y desgobierno.

En el proceso de descentralización operado en los últimos tiempos en los países latinos se han señalado los siguientes factores negativos:

• Las dificultades financieras originadas por la circunstancia que supone que el mismo individuo es a la vez contribuyente del Estado, de las Regiones y de las Entidades Locales.

• La inadaptación de las estructuras sobre las que ha operado el proceso de descentralización, caracterizadas por el minifundismo municipal (36.000 municipios en Francia, más de 8.000 en España). La racionalidad exigía que la descentralización hubiera estado precedida por procesos de fusión y reducción de municipios para crear organizaciones menos numerosas, pero con mayor territorio, mayor población y, por consiguiente, con dimensiones más óptimas para la gestión de servicios locales y estímulo a la participación ciudadana.

• El escaso entusiasmo que en la actualidad despierta la descentralización, que llega justo cuando las diferencias culturales han sido ya arrasadas y el apego a la tierra, sostén de la descentralización tradicional, ha cedido el puesto a esquemas de vida mucho más artificiales y generalizados.

La autonomía que procura la descentralización supone que se den, cuando menos, los siguientes elementos:

• el Ente territorial tiene reconocido y garantizado un ámbito de competencia propio, no sólo frente al Estado, sino también frente a otros entes locales que se superponen en su territorio.

• El Ente territorialmente descentralizado goza de personalidad jurídica independiente del Estado y de las otras colectividades territoriales más ampliasen las que está englobado.

• Los titulares de sus órganos de gobierno son distintos e independientes, en cuanto son elegidos por los miembros de la respectiva comunidad, de los órganos de gobierno de las colectividades territoriales superiores o más amplias.

• El Estado o las colectividades locales superiores no controlan directamente la actividad de los entes territoriales menores, trasladándose el peso de la vigilancia a que la supremacía obliga a los tribunales.

La descentralización funcional

(también llamada descentralización ficticia o por servicios).

No plantea, a diferencia de la anterior, problema político alguno de reparto o distribución de poder en el seno del Estado o del territorio, pues su finalidad es, únicamente, la de otorgar una mayor libertad de gestión a los responsables de un servicio público o actividad administrativa.

En la actualidad, es una técnica organizativa que utilizan tanto la Administración del Estado como las demás Administraciones públicas, creando en su ámbito organizaciones específicas, formal y jurídicamente autónomas, dotadas de personalidad jurídica distinta del Ente territorial matriz.

Dentro de la descentralización funcional se dan diversos grados de dependencia entre el Ente matriz territorial y el Ente personificado: puede haber una casi total identidad cuando, como ocurre habitualmente en nuestra Administración, el personal directivo de uno y otro es el mismo; puede haber también una relación muy estrecha, casi igual a la jerárquica, cuando el personal directivo del organismo personificado es nombrado y revocado libremente por la instancia directiva del Ente territorial; pero cabe también cierta autonomía si su personal directivo es designado a través de un mecanismo electoral entre los miembros de un grupo social o de los funcionarios y usuarios del servicio público descentralizado (caso de las Universidades).

C). CONCENTRACIÓN V. DESCONCENTRACIÓN

LA CONCENTRACION

Supone el acopio de competencias en los órganos superiores de la Administración; más que acopio de competencias se puede hacer mención a un acopio de decisiones. Todo proceso desemboca en la decisión de uno de los órganos situados en el vértice de la organización.

LA DESCONCENTRACIÓN

Se designa así la transferencia de competencias de forma permanente de un órgano superior a otro inferior (sea central o periférico), dentro de un mismo Ente público.

La finalidad de esta técnica es la de descongestionar el trabajo de los órganos superiores trasvasando parte de sus competencias a otros inferiores, centrales o periféricos, por lo que provoca una pérdida de poder y competencias de aquéllos ya que esa cesión de competencias, como hemos dicho, es definitiva. Aunque en apariencia se trata únicamente de una técnica de distribución más racional de competencias entre órganos, sus consecuencias políticas pueden llegar a ser trascendentales, por cuanto el desplazamiento en sentido descendente de las potestades públicas supone la traslación de éstas desde los titulares de los cargos de nombramiento político a los componentes de la burocracia profesional, los funcionarios. Puede por consiguiente entrañar un cambio cualitativo del origen y estatus de las personas que deben desempeñar las competencias objeto de la misma.

Cabe la aplicación de esta técnica en todas las esferas y en toda clase de administraciones, tanto territoriales como institucionales, siempre que se dé una ordenación jerárquica que permita ese trasvase de competencias con carácter de permanente de un órgano superior a otro inferior.

Esta técnica se introdujo por vez primera en la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones del Estado de 1957. La ley 30/ 92 recoge esta técnica, sin definirla ni regularla, remitiéndose a las normas que la prevean.

II). LA COMPETENCIA ADMINISTRATIVA. DELEGACIÓN Y ENCOMIENDA DE GESTION

a) LA COMPETENCIA

La competencia es el elemento más característico de cada ente y cada órgano, el que los define y los sitúa en la organización administrativa. La competencia puede definirse en una doble vertiente, material y subjetiva. Por competencia se entiende así el conjunto de funciones y potestades que el ordenamiento jurídico atribuye a cada ente y a cada órgano, y también la condición derivada de la titularidad de dicho conjunto de funciones y potestades. Es importante señalar que es requisito indispensable para la existencia de la competencia su atribución mediante una norma jurídica: la distribución interna de tareas entre personas y unidades a través de órdenes de régimen interior no constituye, jurídicamente hablando, competencia.

La atribución de competencias es por tanto una decisión normativa, sobre la que el órgano titular carece de poder de disposición, lo que explica que la competencia sea una cualidad irrenunciable e intransmisible como establece la Ley 30/92 (art.12.1) (“La competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia salvo los casos de delegación, sustitución y avocación previstos en la Ley”.

Criterios de distribución de competencias.

• criterios tradicionales:

• Criterio jerárquico. La Competencia jerárquica es la medida de la distribución de las funciones y potestades entre los diversos grados de la jerarquía, es un reparto vertical (a los órganos superiores les corresponden funciones y potestades de mayor trascendencia que a los inferiores).

• Criterio territorial. Supone una distribución horizontal, en razón del territorio, de las funciones y potestades y en relación con otros órganos que se encuentran situados al mismo nivel jerárquico.

• Criterio material. Supone una distribución por fines, objetivos o funciones. Da origen, p.ej., a la diversidad de atribuciones entre los diversos Ministerios y dentro de éstos la distribución de aquéllas entre las distintas Direcciones Generales.

• Nuevos criterios, suscitados por el hecho de la pluralidad de entes y órganos que, en el actual sistema jurídico- constitucional de distribución de competencias, potencialmente pueden ser destinatarios de una misma competencia, pueden coparticipar en el ejercicio de la misma. Se habla así de:

• Competencia exclusiva. En las relaciones Estado- CCAA, designa la titularidad de una CCAA sobre toda la escala de potestades públicas sobre una materia (potestades legislativa, reglamentaria y de ejecución), sin perjuicio de las que el Estado pueda ostentar en esa materia en virtud de otros títulos constitucionales (p.ej., las CCAA pueden asumir competencia exclusiva en materia de urbanismo y ordenación del territorio, sin perjuicio de las competencias que se deriven para el Estado de su potestad de legislar para la protección del medio ambiente o del dominio público).

• Competencia compartida: cuando la responsabilidad sobre una materia se otorga a varios entes públicos u órganos distribuyéndose en atención a criterios materiales (p.ej., en materia de ferrocarriles y transportes terrestres).

• Competencia abierta o indistinta: cuando una materia corresponde de modo sumultáneo y no excluyente a dos o más entes u órganos (así ocurre en materia de servicios asistenciales, culturales y deportivos).

• competencia conjunta: cuando dos o más entes u órganos son competentes para intervenir en una determinada materia, debiendo producirse dicha intervención de modo necesario y sucesivo, en el seno de un mismo procedimiento.

• competencia alternativa: cuando la potestad decisioria en una materia se encuentra atribuida a dos o más entes u órganos de modo simultáneo, pero excluyente, de forma que una vez la ejerce uno de ellos no puede ejercerla el otro (así se distribuye la competencia para suspender licencias ilegales entre el Alcalde, que la tiene preferente, y el órgano competente de la Comunidad Autónoma, que debe ejercitarla si aquél no lo hace).

La falta de competencia origina un vicio del acto administrativo que produce su invalidez: esta incompetencia puede ser manifiesta, dando lugar a la nulidad de pleno derecho por tratarse de “actos dictados por órgano manifiestamente incompetentes por razón de la materia y del territorio” (art.62 de la Ley 30/92), o no manifiesta (que produce simple anulabilidad). Esta segunda se produce cuando se trata de una incompetencia jerárquica, ya que en este caso el vicio podrá subsanarse por el órgano competente cuando sea el superior jerárquico del que dictó el acto (art.67)..

TRANSFERENCIAS DE COMPETENCIAS ENTRE ÓRGANOS DE UN ENTE PÚBLICO

Fenómeno parejo al de la delegación y avocación de competencias entre Entes personificados y dotados de autonomía. Tiene menor transcendencia política y es un fenómeno normal en una estructura jerarquizada en la que se cree que la jerarquía presupone las facultades del órgano superior de trasladar al inferior el ejercicio de las competencias que le son propias.

Dichas transferencias interorgánicas no eran posibles en base exclusiva a los poderes jerárquicos y a la voluntad del órgano superior, porque el principio de irrenunciabilidad y de especialidad en el ejercicio de las competencias exigía para estas operaciones una autorización legal, por cuanto en muchos casos la distribución de competencias no se establecía en normas con rango de ley, sino por simple reglamento.

La Ley 30/92 determina que la delegación y avocación son posibles cuando se efectúen en los “términos previstos en ésta u otras leyes” (art.12.1), pero, a diferencia de la legislación anterior, acepta ambas formas de transferencia en función de una amplia cláusula general siempre que “existan circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial que lo hagan conveniente”.

• La delegación interorgánica

Es similar a la delegación intersubjetiva. En ella, un órgano traslada a otro jerárquicamente inferior (perteneciente, por supuesto, al mismo ente público) el ejercicio de una competencia propia, reteniendo la titularidad.

La Ley 30/92 ha flexibilizado mucho la admisión de esta figura pues, a diferencia de la legislación anterior, que exigía una previsión legal expresa de la facultad de delegar, la admite genéricamente mediante la cláusula general expuesta. Por otro lado, se ha ampliado el ámbito subjetivo más allá del estricto campo de la relación de jerarquía, pues la delegación puede hacerse a favor de “órganos que no sean jerárquicamente dependientes.”Ahora bien, mientras la obligación de soportar o aceptar la delegación puede entenderse como uno de los deberes implícitos en la relación de jerarquía y que, por consiguiente, ha de soportar el órgano inferior, no es posible imponerla en el supuesto en que el órgano no sea un inferior.

Materias que según la Ley no son susceptibles de delegación :

• Los asuntos que se refieran a las relaciones con la Jefatura del estado, la Presidencia del Gobierno de la Nación, Cortes Generales, Presidencias de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas y Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas.

• La adopción de disposiciones de carácter general.

• La resolución de recursos en los órganos administrativos que hayan dictado los actos objeto del recurso.

• Las competencias que se ejerzan por delegación, salvo autorización expresa de una Ley.

La Ley 4/1999 ha eliminado la anterior prohibición de delegar las competencias cuyo ejercicio exija como trámite preceptivo la emisión de un informe o dictamen, aunque se mantiene que “no podrá delegarse la competencia para resolver un asunto concreto una vez que en el correspondiente procedimiento se haya emitido un dictamen o informe preceptivo acerca del mismo”.

Las formalidades requeridas para la validez de la delegación son:

• su publicación en el periódico oficial que corresponda según la Administración a la que pertenezca el órgano delegante;

• que las resoluciones que se adopten por delegación indiquen esta circunstancia;

• Que, si se trata de órganos colegiados, “la delegación de competencias para cuyo ejercicio ordinario se requiera un quórum especial, deberá adoptarse observando, en todo caso, dicho quórum”.

En cuanto a los efectos de la delegación la Ley es clara: “las resoluciones administrativas dictadas por delegación se considerarán dictadas por el órgano delegante”.

La delegación se extingue por “revocación en cualquier momento del órgano que la haya conferido”. Aunque la Ley no lo dice, parece que esta revocación debe acompañarse del mismo requisito de publicidad en los correspondientes boletines oficiales, no siendo oponible dicha revocación frente a los administrados hasta que ese requisito haya sido cumplido.

• Delegación de firma, suplencia y encomienda de gestión interorgánica

Según la Ley 30/92 estas formas de transferencia de competencias “no suponen alteración de la titularidad de la competencia, aunque sí de los elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se prevén” (art.12.1).

La suplencia tiene lugar cuando por razones de carácter temporal (vacante, enfermedad o ausencia, vacaciones etc.), se produce una simple sucesión transitoria de la titularidad de un órgano, sin translación de competencias de un órgano a otro (sólo el titular se desplaza). Durante esta situación la competencia se ejercerá por quien designe el titular del órgano suplido. Si no lo hace, esta competencia la ejercerá quien designe el órgano administrativo inmediato de quien dependa.

La delegación de firma se produce cuando un órgano administrativo puede ejercer su competencia decisoria de forma verbal, en cuyo caso la plasmación escrita de la orgden puede hacerse por otro órgano con su firma, incluyendo antes de ella la fórmula "De orden de...". No es necesario que entre el delegante y el delegado haya una relación de jerarquía (aunque este es el supuesto más frecuente). Le afectan los mismos límites materiales de la delegación y además, el de que no es posible para adoptar resoluciones de carácter sancionador. Al no alterar la competencia del órgano delegante, no es necesaria la publicación del acuerdo de delegación de firma.

La encomienda de gestión interorgánica consiste en atribuir “por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño” a otros órganos de la misma Administración la “realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las entidades de derecho Público”. No supone la cesión de la titularidad de la competencia, por lo que sigue siendo responsabilidad del órgano encomendante el dictado de cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material de la encomienda.

La Ley prohibe que el régimen jurídico de la encomienda de gestión se aplique para burlar la aplicación del Derecho administrativo y, en concreto, las garantías jurídicas que rigen la contratación administrativa, por lo que prevé que no será de aplicación cuando la realización de las actividades propias de esta figura hayan de recaer sobre personas físicas o jurídicas sujetas a Derecho privado, debiendo ajustarse, entonces, en lo que proceda, a la legislación de contratos del Estado, sin que puedan encomendarse a personas o entidades de esta naturaleza actividades que, según la legislación vigente, hayan de realizarse con sujeción al Derecho administrativo.

• La avocación

Supone la traslación del ejercicio de la competencia para resolver un asunto determinado desde el órgano titular de la misma a un órgano superior, acordada por éste último. No es, por tanto, lo contrario a la delegación, pues ésta tranfiere la potestad para resolver todos los asuntos pertenecientes a un mismo género, en tanto que la avocación lo es para un solo asunto, caso por caso. De acuerdo con la Ley 30/92, “los órganos superiores podrán avocar para sí el conocimiento de un asunto cuya resolución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos administrativos inferiores, cuando circunstancias de índole técnica, ecónomica y social, jurídica o territorial, lo hagan conveniente”. De esta manera, dada la amplitud de esta cláusula habilitante, se refuerzan los poderes de la clase política frente a la funcionarial y existe el riesgo de desigualdad de trato entre los administrados.

Como cautela menor se ha impuesto a los casos de avocación que tengan lugar en la Administración del estado la obligación del órgano avocante de poner en conocimiento de su superior jerárquico el ejercicio de la avocación.

Los efectos son: el superior actúa la competencia asumida como propia, por lo que contra la decisión en el asunto objeto de la avocación proceden únicamente los recursos que normalmente se admiten contra los actos del órgano avocante. Los efectos se extinguen al adoptar el órgano superior la resolución correspondiente en el expediente en que aquélla se hubiera producido.

LAS TRANSFERENCIAS DE COMPETENCIAS ENTRE ENTES PÚBLICOS TERRITORIALES

Se trata de supuestos de transferencia de competencias que no afectan a su titularidad y que tienen por ello un carácter más o menos temporal.

• La delegación intersubjetiva

Consiste en la traslación por un ente superior a otro inferior del ejercicio de una competencia, reteniendo el ente delegante la titularidad de la misma. Parada considera que para que exista delegación es necesario un acuerdo libre entre delegante y delegado, pero lo cierto es que, tal como se configura en las leyes, la delegación puede ser voluntaria u obligatoria para el ente delegante.

Supuestos de delegación intersubjetiva previstos en nuestro ordenamiento: art.27 LBRL para la delegación del Estado y las CCAA en los entes locales y art.150.2 CE. para la delegación del Estado en las CCAA. De acuerdo con la regulación contenida en estos preceptos, sus reglas son:

- en el aspecto material: la delegación ha de hacerse, de acuerdo con la LBRL en materias que afecten a los intereses propios de la provincia o municipio, siempre que con la delegación se mejore la eficacia de la gestión pública y se alcance una mayor participación ciudadana. Ambos requisitos parecen aplicables a la delegación del Estado en las CCAA aunque el art.150.2 CE no lo diga expresamente.

- en el aspecto formal: la delegación ha de hacerse en todo caso mediante una norma: una ley orgánica en la delegación a las Comunidades Autónomas y una ley o reglamento en la delegación a entes locales.

- La delegación del Estado y las CCAA en los entes locales puede ser voluntaria u obligatoria, en cuyo caso la delegación deberá ir acompañada de la dotación de medios económicos para desempeñar las competencias y habrá de hacerse por ley. En el caso de la delegación del Estado en las CCAA, aunque el art.150 CE no lo dice expresamente, la previa aceptación por éstas parece un requisito ineludible para el respeto de su autonomía.

- En cuanto a los controles: el art.150.2 CE deja en libertad a la ley orgánica para establecerlos. La LBRL es mucho más precisa, fijando tres tipos de los mismos: las potestades de dirección que se reserva el ente delegante; el recurso de alzada impropio, por cuanto los actos del ente local en ejercicio de la competencia delegada podrán ser recurridos ante los órganos de la Administración delegante; el control extraordinario consistente en la revocación de la delegación, que puede acordarse por el ente delegante en caso de incumplimiento de las directrices, denegación de las informaciones solicitadas o inobservancia de los requerimientos formulados.

• La gestión forzosa y la encomienda de gestión

Parada engloba en esta figura todos los supuestos en que un Ente territorial inferior gestiona obligatoriamente servicios de otro superior, que mantiene la titularidad de la competencia. La diferencia con la delegación estaría así en el dato de la obligatoriedad en el ejercicio de las competencias. Para el profesor Santamaría que sostiene, por el contrario, la posibilidad de delegaciones obligatorias, la gestión forzosa (que él denomina “gestión ordinaria” y que en Alemania se conoce como “préstamo de órganos”) es una forma de delegación en la que el ente delegante posee mayores controles y potestades de dirección sobre la actividad del delegado, es pues, un tipo de delegación en la que la libertad del delegado es menor, actuando éste como un órgano del primero.

La LBRL prevé esta técnica, contemplando la posibilidad de que las provincias y las islas lleven a cabo la gestión forzosa de los servicios de los servicios de las Comunidades Autónomas. Esta previsión responde políticamente a la conveniencia de evitar que la creación de las CCAA, sin la supresión de las diputaciones Provinciales ni de los órganos periféricos de la Administración del Estado, lleve a una excesiva proliferación de organismos en un mismo territorio: se trata de evitar costes.

A juicio de Parada, a parte de la difícil articulación de la figura de la gestión forzosa con el principio de autonomía provincial y municipal, se trata ésta de una técnica que parece abocada al fracaso, por pretender sustituir la voluntaria colaboración por la obligatoriedad, pero sin garantías adecuadas para su cumplimiento, pues poco puede hacer el ente superior, como no sea la derogación misma de la gestión forzosa, cuando el inferior no cumple adecuadamente con sus cometidos.

En cuanto a la encomienda de gestión, la Ley 30/92 regula esta figura, que consiste en atribuir “por razones de eficacia o cuando no se posean medios técnicos idóneos para su desempeño” a otro órganos de la misma o de distinta administración la “realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho público”.(art. 15). Se trata, por tanto, de una mera encomienda de la realización de actividades (p.ej., la informatización de un servicio) que no supone cesión ni de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano encomendante el dictado de cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material de la encomienda.

Cuando la encomienda de gestión se realiza entre órganos y entidades de distintas Administraciones (también puede darse, como veremos, entre órganos pertenecientes a una misma Administración), la Ley exige la firma del correspondiente Convenio, salvo en el supuesto de la gestión ordinaria de los servicios de las CCAA por las Diputaciones Provinciales o Cabildos o Consejos insulares (en los que, como hemos visto, se impone con carácter forzoso).

• La avocación intersubjetiva, sustitución o subrogación.

Por avocación intersubjetiva, también denominada sustitución o subrogación, se entiende el desapoderamiento que en su favor hace un ente superior del ejercicio de la competencia sobre un determinado asunto cuya titularidad corresponde a un ente inferior. Hay aquí, por tanto, un desapoderamiento unilateral, efectuado por un ente ajeno al titular al titular de las competencias (no es exactamente lo contrario a la delegación y gestión forzosa).

Se trata de una técnica traumática, utilizada tradicionalmente en las relaciones del Estado con las entidades locales, con la finalidad de asegurar el ejercicio de determinadas competencias relevantes, inactuadas por los entes locales titulares.

Tras la Constitución de 1978, esta técnica resulta difícilmente reconciliable con la proclamación de autonomía de las CCAA y de las Corporaciones Locales, aunque se contempla en dos supuestos siempre que se den causas justificadas y las necesarias garantías formales:

• El art. 155 de la Constitución contempla la posibilidad de que el estado avoque competencias de una Comunidad Autónoma y convierta a sus autoridades en órganos que cumplan instrucciones estatales cuando “no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España”, adoptando a tal efecto “las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del interés general”. Esta drástica medida sólo puede ser acordada por el Gobierno, previo requerimiento del Presidente de la Comunidad y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación de la mayoría absoluta del Senado.

• La avocación en el ejercicio de las competencias de las Corporaciones locales por el Estado o las CCAA, prevista en el art. 60 LBRL, puede tener lugar cuando aquéllas incumplieran las obligaciones impuestas directamente por la Ley de forma tal que el incumplimiento afectara al ejercicio de competencias de la Administración del Estado o de la CCAA, y cuya cobertura económica estuviere legal o presupuestariamente garantizada. Deberá recordarse a la entidad Local el cumplimiento de sus obligaciones concediéndole a tal efecto el plazo que fuera necesario y, si pasado este plazo (nunca inferior a un mes) el incumplimiento persistiera se procederá a adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la obligación a costa y en sustitución de la entidad local.

III). RELACIONES DE COLABORACIÓN ENTRE ENTIDADES TERRITORIALES: COOPERACIÓN Y COORDINACIÓN.

a) LA COOPERACIÓN

Es una coordinación voluntaria desde una posición de igualdad de los diversos Entes públicos sin imperatividad ni coacción para su cumplimiento (se basa en el acuerdo, la persuasión). Este principio nace como consecuencia la autonomía y por la necesidad de compensar la dispersión que la descentralización provoca en la actividad pública.

La cooperación puede existir sin una regulación jurídica previa, aunque si existe tal regulación en el Derecho local-

LBRL 1985, art. 57: “la cooperación económica, técnica y administrativa entre la Admon. Local y las del Estado y las CCAA, tanto en los servicios locales como en asuntos de interés común, se desarrollará con carácter voluntario, bajo las formas y en los términos previstos en las leyes, pudiendo tener lugar, en todo caso, mediante los consorcios o convenios administrativos que suscriban.

Para el Estado y las CCAA no hay una previsión general a tal efecto, pero el TC ha reconocido el deber de cooperación como “implícito en la propia esencia de la forma de organización territorial del Estado que se implanta en la Constitución” (STC 4 mayo 1982). La Ley 30/92 ha proclamado este principio como general: “las Administraciones públicas, en sus relaciones, se rigen por el principio de cooperación” y luego lo descompone en reglas más precisas:

• Respetar el ejercicio legítimo por las otras administraciones de sus competencias.

• Ponderar, en el ejercicio de las competencias propias, la totalidad de los intereses implicados y, en concreto, aquéllos en cuya gestión esté encomendada a las otras administraciones.

• Facilitar a las otras administraciones la información que precisen sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus propias competencias.

• Prestar, en el ámbito propio, cooperación y asistencia activas que las otras administraciones pudieran recabar para el eficaz ejercicio de sus competencias.

La Ley configura la asistencia requerida como un deber jurídico (sólo podrá negarse cuando el ente solicitado no está facultado jurídicamente par prestarla o si al hacerlo causara grave prejuicio a sus intereses). La negativa a prestar asistencia se comunicará motivadamente a la Administración solicitante.

En cuanto a la cooperación para la ejecución de los actos administrativos, la Ley impone a la Administración General del Estado, a la de las CCAA y a las Entidades que integran la Administración local el deber de colaborar y auxiliarse mutuamente para aquellas ejecuciones de sus actos que por razones territoriales tengan que hacerse fuera de sus respectivos ámbitos de competencia.

Las técnicas arbitradas par garantizar el cumplimiento efectivo de estos mandatos por la Ley 30/92 (tras su modificación por la Ley 4/1999) son las siguientes:

a) las Comisiones bilaterales de Cooperación

Son órganos al máximo nivel de representación pues en ellas están representadas la Administración General del Estado, a través de los miembros del Gobierno, y la respectiva Comunidad Autónoma, a través de miembros de su Consejo de Gobierno. Se crean mediante acuerdo que determina los elementos esenciales de su régimen jurídico.

b) las Conferencias sectoriales

Son órganos colegiados que se reúnen con el fin de asegurar permanentemente la necesaria coherencia de la actuación de las Administraciones públicas y, en su caso, la imprescindible colaboración y coordinación: a tal efecto, se reúnen en ellos los representantes del Estado y de las CCAA para “intercambiar puntos de vista, examinar en común los problemas de cada sector y las medidas proyectadas para afrontarlos y resolverlos” (art.5 de la Ley 30/92).

La vigente regulación de las conferencias sectoriales pone de manifiesto la debilidad de esta técnica en nuestro sistema: no se recoge la obligatoriedad de la convocatoria de estas, no se impone la atribución de la presidencia al Ministro representante del Estado (no se dice quien ostentará la presidencia ni la secretaría), y se descarta la regla de las mayorías para la toma de acuerdos.

La Ley resuelve el problema de la convocatoria responsabilizando de la misma al Ministro o Ministros con competencia sobre la materia objeto de la conferencia.

La Conferencia puede o no tomar acuerdos, y, en caso de adoptarse, pueden formalizarse bajo la denominación de Convenio de Conferencia Sectorial o adoptar la forma de planes y programas conjuntos de actuación.

c) Otros órganos de cooperación

Además de las Comisiones bilaterales de Cooperación y las conferencias sectoriales, la Ley prevé que puedan crearse otros órganos de cooperación en ámbitos materiales específicos, en las que se reúnan los responsables de la materia en el Estado y en las CCAA.

e) Los convenios de colaboración

La Ley distingue entre los convenios de colaboración y los de las conferencias sectoriales (según hayan sido suscritos sin o previa celebración de una conferencia sectorial), aunque su régimen jurídico es el mismo. Estos pactos, bilaterales o multilaterales, cobran importancia cuando, como ahora ocurre, en la organización del sector público imperan los principios de personalidad y descentralización.

No son contratos civiles, por la materia y las partes que lo suscriben, pero tampoco administrativos, ya que la legislación de éstos excluye de su ámbito a los convenios de colaboración que celebre la Administración con las Corporaciones locales u otros Entes de Derecho público. Se trata, pues, de una clase especial de contratos dentro del Derecho público, por lo que la jurisdicción competente para resolver los eventuales litigios es la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con exclusión de la constitucional.

La Ley 30/92 reconoce la posibilidad legal de los convenios de colaboración entre la Administración General del Estado y los Organismos públicos vinculados o dependientes de la misma y los órganos correspondientes de las Administraciones de las CCAA. En esta regulación deben incluirse también los convenios entre CCAA, a los que se aplican además los límites previstos en la Constitución: como el constituyente veía con desconfianza la posibilidad de una “alianza de los países catalanes”, por lo que, además de prohibir la Federación de CCAA, exige autorización de las Cortes Generales para los acuerdos de colaboración entre ellas, salvo que se trate de convenios limitados a la gestión y prestación de servicios propios de las mismas (art.145).

Por lo que respecta al contenido de los convenios, no hay más límites que los generales para todo negocio, en primer lugar el no poder ser contrarios al orden público general u ordenamiento jurídico (art. 1255 del Código Civil), lo que se concreta sobre todo en este ámbito en el orden competencial, en cuanto como dice la Ley 30/93, “los convenios de conferencia sectorial y los convenios de colaboración, en ningún caso suponen la renuncia de las competencias propias de las Administraciones intervinientes”. La Ley permite que los convenios prevean la creación de organizaciones consorciales dotadas de personalidad jurídica para llevar a cabo sus acuerdos (los estatutos determinarán sus fines así como las particularidades de su régimen orgánico, funcional y financiero, debiendo formarse sus órganos de decisión por representantes de todas las entidades consorciadas en la proporción que se fije en los estatutos).

La competencia para resolver los litigios que se susciten en la aplicación de los convenios se remite en primer lugar al órgano mixto de vigilancia y control, que puede crearse por el propio convenio. Esta previsión no puede impedir, de acuerdo con el principio de tutela judicial efectiva del art.24 CE, el ulterior planteamiento de la cuestión ante la Jurisdicción contencioso-administrativa.

e) Los Planes y Programas conjuntos

La Administración General del Estado y la Administración de las CCAA pueden acordar la realización de planes y programas conjuntos de actuación para el logro de objetivos comunes en materias en las que ostenten competencias concurrentes.

Dentro de su respectivo ámbito sectorial, corresponde a las Conferencias sectoriales la iniciativa para acordar la realización de planes o programas conjuntos, la aprobación de su contenido, así como el seguimiento y la evaluación multilateral de su puesta en práctica. Los acuerdos aprobatorios de los planes o programas conjuntos tienen eficacia vinculante para las partes y son objeto de publicación oficial.

B) LA COORDINACIÓN

Es la función que pretende conjuntar diversas actividades en el logro de una misma finalidad evitando la reduplicación de esfuerzos y las acciones divergentes o contradictorias. Las técnicas mediante las que se ejerce esta función varían sustancialmente según se aplique a los órganos de una Administración o a Administraciones distintas.

a) La coordinación interorgánica.

Tratándose de una misma organización basta normalmente con la potestad jerárquica para asegurar la conjunción de actividades, a través de la potestad del órgano superior de dar órdenes generales u órdenes particulares a los órganos que se pretende coordinar. La coordinación puede entenderse, por tanto, en este supuesto como una facultad, entre otras, del mando o jerarquía. Esta coordinación se realiza a través de determinados mecanismos o técnicas, que pueden clasificarse en orgánicas y funcionales.

Los órganos a los que el ordenamiento atribuye por su posición una función coordinadora especialmente importante dentro de la Administración del Estado son:

• El Presidente del Gobierno (coordina a los demás miembros del Gobierno).

• Las Comisiones Delegadas del Gobierno (coordinan la acción de los Ministros en la consecución de objetivos comunes).

• El Delegado del Gobierno (coordina la Administración del Estado con la de la CA cuando proceda y dirige y coordina la Administración del Estado en la CA).

• Los Subdelegados del Gobierno en las Provincias (dirigen y coordinan la protección civil en el ámbito de la provincia).

Las técnicas funcionales utilizadas para coordinar son numerosas: reuniones periódicas de los titulares de los órganos inferiores dirigidas por el superior jerárquico coordinador, la planificación económica, la resolución de los conflictos de atribuciones, la comunicación de instrucciones, la creación de órganos colegiados siendo el Presidente el coordinador etc.

b) La coordinación entre Entes públicos

Comprende todas las potestades o técnicas por las cuales un ente superior hace uso de su posición de supremacía para lograr autoritariamente la coherencia de la actuación de los entes territoriales inferiores con el interés superior que aquél defiende. Al operar en este caso la coordinación sobre entes dotados de autonomía, ello entraña dos límites fundamentales:

• La coordinación no puede perseguir la unidad o uniformidad de acción de todos los entes públicos, sino meramente su coherencia o compatibilidad, de manera que la eficacia del conjunto de actividades no se vea gravemente perturbada.

• La coordinación no es un poder general e indeterminado: en cuanto excepción al principio de autonomía las técnicas de coordinación deben hallarse rigurosamente tasadas, no hay otras posibilidades de coordinación que las que el sistema normativo establezca.

Existen dos formas fundamentales de coordinación entre entes públicos:

1. La coordinación por el Estado y por las CCAA de las Entidades locales. Está regulada en la LBRL, que establece:

a) Los requisitos materiales para utilizar esta técnica:

• que las actividades o servicios que se quieren coordinar afecten a los entes públicos superiores. -

• que el objetivo de coherencia que se persigue no pueda alcanzarse mediante las técnicas de cooperación económica, técnica o administrativa de carácter voluntario.

• que el empleo de esta técnica venga autorizado por Ley estatal o autonómica.

b) las fórmulas coordinadoras, que son dos:

• la planificación, esto es, la definición concreta y en relación con la materia, servicio o competencia determinados de los intereses generales o comunitarios, a través de planes sectoriales para la fijación de los objetivos y la determinación de las prioridades de la acción pública en la materia correspondiente.

• la participación local en procedimientos tramitados y resueltos por el ente público superior.

2.- La coordinación del Estado y las Comunidades autónomas. Aunque el alcance de la coordinación en este caso está mucho menos claro que en anterior, está claro que al Estado le corresponde una potestad de coordinación sobre las CCAA, reconocida en la CE cuando alude a las funciones del Delegado del Gobierno en la CA (art. 154), y al mencionar las competencias estatales sobre planificación económica, enseñanza y sanidad (art. 149.1).

También puede considerarse función de coordinación la que ejerce el Estado al dictar una legislación básica, pero la cuestión más importante sobre el alcance de la coordinación se centra en los supuestos de ejecución por las CCAA de la legislación estatal, pues en ella debe darse una aplicación homogénea para garantizar la igualdad de los ciudadanos. Se reconoce por ello al Estado (como ha avalado el TC en la Sentencia de 5 de agosto de 1983) unas potestades limitadas de coordinación, destinadas a garantizar una cierta homogeneidad en la aplicación de las leyes, respetando la exigencia de que las tareas de ejecución se efectúen de manera autónoma. Son tres potestades:

- la potestad de supervisión, por los órganos estatales de la actuación de la Administración autonómica.

- la potestad de formular requerimientos, al objeto de subsanar las deficiencias advertidas en la labor supervisora.

- la potestad de dirigir directivas o instrucciones generales, siempre que sean necesarias para corregir las desviaciones graves producidas en el proceso aplicativo de la legislación estatal.

IV. TUTELA Y JERARQUIA

Respecto de tutela, véase pag. 11

a) LA JERARQUÍA

Es la técnica más elemental y tradicional de distribución de las competencias en una organización.

Son necesarias dos condiciones para que ésta sea real:

1- La existencia de una pluralidad de órganos con competencia material coincidente y escalonados por razón del nivel en el seno de la estructura organizativa.

2.-La garantía a través de un conjunto de poderes de la prevalencia de la voluntad del órgano de grado superior sobre el inferior, de modo que aquél pueda en cualquier asunto dirigir y sustituir la actividad del inferior, así como modificar y anular sus decisiones.

Entre las facultades o poderes ínsitos en el poder jerárquico podemos destacar:

• El poder de impulso y dirección de la actividad de los órganos superiores sobre los inferiores a través de las normas de carácter interno, como instrucciones y circulares u órdenes de servicio.

• El poder de inspección, de vigilancia o control sobre la actividad de los inferiores, ejercitable de oficio o a instancia o queja de parte interesada. (art. 79 Ley 30/92).

• La facultad de anular los actos de los inferiores (a través de la resolución del recurso de alzada, según denominación establecida para el recurso llamado por la Ley 30/92 ordinario en la modificación realizada en esta norma por la Ley 30/92).

• La facultad disciplinaria sobre los titulares de los órganos inferiores.

• La posibilidad de delegar las competencias en los órganos inferiores o la de avocar o resolver por ellos en determinados asuntos, todo ello en los casos permitidos por las leyes. (arts. 13 y 14 Ley 30/92).

• El poder de resolver los conflictos de competencias entre los órganos inferiores. (art. 20 Ley 30/92).

Todos estos poderes se corresponden con el deber del órgano inferior de respeto, obediencia y acatamiento de las órdenes, establecido en la legislación de funcionarios, cuyo cumplimiento se garantiza con la tipificación como falta disciplinaria de la desobediencia.

El principio de jerarquía no es aplicable en toda su virtualidad sobre órganos que, aunque suobordinados o inferiores a otros, han sido creados con vocación de neutralidad en razón de que ejercen funciones consultivas o cuasi-jurisdiccionales (como los tribunales o comisiones de concursos y oposiciones) o actividades técnicas muy especializadas. Si su razón de ser radica en la necesaria independencia o especialidad de su actuación, resulta obligado excluir esta actuación de la influencia de algunos poderes de la jerarquía como los de recibir instrucciones directas acerca de cómo han de resolver o informar sus asuntos. En estos supuestos se habla de jerarquía debilitada, en la que el órgano superior tendría la simple posibilidad de un condicionamiento externo de la actividad, sin llegar a la posibilidad de predeterminar el contenido mismo de la actividad del órgano inferior (puede, p.ej., decir en qué plazo ha de resolverse el concurso, pero no en qué sentido ha de resolverse).

Además, hay que señalar, que, con carácter general, el principio de jerarquía sufre un deterioro progresivo en todas las administraciones modernas, tanto públicas como privadas, pues la afirmación de otros principios como la coordinación y la cooperación, la obsesión por el consenso y otros factores sociales han creado un clima poco propicio para que se mantenga la tradicional eficacia de este principio. La relación de jerarquía tiende a desaparecer, asimismo, de ámbitos relacionales en los que hasta ahora operaba pero en los que es sustituido por la relación de supremacía, que es hoy la que explica la relación entre Entes públicos autónomos, pero de diverso nivel. La supremacía es la posición de poder inherente a la superioridad de los intereses que cada ente representa: es, ante todo, la posición de poder del Estado sobre los restantes entes públicos; y es, también, la posición de poder de las CCAA sobre las entidades locales. A la primera hizo referencia la Sentencia del TC de 2 de febrero de 1982, que declaraba que de la CE se deducía la necesidad "de que el Estado quede colocado en una posición de superioridad" sobre las Comunidades Autónomas y los entes locales.

V. CONFLICTOS ENTRE ENTIDADES TERRITORIALES.

• La evolución del sistema de conflictos

Los conflictos de competencias son consecuencia de las dificultades que supone la asignación precisa de las competencias y constituyen la traducción jurídica de la lucha entre los poderes y las administraciones, pugna política que encuentra en el sistema de resolución de conflictos un campo civilizado para dirimir sus tensiones.

El sistema de conflictos ha ido ganando en complejidad y extensión debido al sistema de división de poderes y del deseo del Estado de Derecho de conseguir un reparto de competencias preciso y minucioso.

Con la Constitución de 1978 las posibilidades de formalización de conflictos se amplían notablemente. Vamos a ver ahora las distintas posibilidades conflictuales que se dan en la actualidad entre administraciones públicas o en el interior de éstas entre simples órganos administrativos, así como los procedimientos para su resolución.

B). Conflictos entre poderes públicos.

A su vez, podemos distinguir dos clases:

1. Los conflictos que pueden plantearse entre los órganos constitucionales del Estado, esto es, entre el Gobierno, el Congreso, el Senado y el Consejo General del Poder Judicial. La resolución de estos conflictos se halla regulada en la Ley Orgánica del TC y compete a este Tribunal (arts. 73 a 75).

2. Los conflictos que pueden suscitarse entre un órgano de cualquiera de las Administraciones públicas y un órgano concreto del Poder Judicial, denominados conflictos jurisdiccionales por su Ley reguladora, Ley orgánica de 18 de mayo de 1987. Son resueltos por el denominado Tribunal de Conflictos Jurisdiccionales, compuesto por tres Consejeros Permanentes de Estado y tres Magistrados del Tribunal Supremo, de los cuales uno es el Presidente de este Tribunal, que preside este órgano con voto de calidad.

C). Conflictos entre Administraciones (o entes públicos).

Pueden ser, a su vez, de cinco tipos:

• Los conflictos que enfrentan al Estado y una Comunidad Autónoma con ocasión de una ley, disposición normativa o acto con fuerza de ley. Aunque estrictamente se trata de un conflicto competencial se tramita por el procedimiento del recurso de inconstitucionalidad ante el TC (art. 32 de la LOTC).

• Los conflictos que enfrentan al Estado y una Comunidad Autónoma o a varias Comunidades Autónomas entre sí con ocasión de reglamentos o actos administrativos (conflicto positivo) o su omisión (conflicto negativo: ninguna de las dos Administraciones se considera competente para dictarlo), regulados en la Ley Orgánica del TC, arts. 60 a 72. Sólo pueden ser planteados por los órganos ejecutivos supremos de unos y otros entes y en relación con las normas, resoluciones, actos singulares dictados por otro ente, si se trata de conflicto positivo, o bien en relación a su omisión, si se trata de un conflicto negativo, por entenderse en ambos casos que la conducta no respeta el orden de competencias establecido en la Constitución, en los Estatutos de Autonomía o en las Leyes.

En cuanto al procedimiento:

• El conflicto positivo se plantea, previo requerimiento ante el órgano ejecutivo supremo del ente presuntamente invasor de la competencia para que derogue la norma o anule el acto o resolución cuestionado. El plazo del requerimiento es de dos meses desde la publicación del norma o comunicación del acto, indicando los preceptos infringidos; si el requerido no contesta en el plazo de un mes o los hace en sentido negativo, el requeriente podrá plantear el conflicto ante el Tribunal Constitucional, que resolverá tras oír, por plazo de veinte días, al órgano requerido).

• En el conflicto negativo (hipótesis más infrecuente) el procedimiento se inicia porque ante la solicitud de un administrado un CA o el Estado se declaran incompetentes por entender que la competencia le corresponde a otro Ente; el interesado deberá plantear la cuestión ante éste, tras agotar primero la vía administrativa. Si este segundo Ente también se declara incompetente puede acudir al TC, que deberá resolver tras oír a ambas Administraciones.

• Cabe también un conflicto negativo sin intervención de un administrado. Así ocurre cuando una CA, tras haber sido requerida por el Gobierno del Estado para que ejercite una competencia conferida por su Estatuto o un Ley Orgánica de delegación o trasferencia, se declara incompetente o no actúe la competencia en el plazo que el Gobierno le señale para ello.

• Los conflictos en defensa de la autonomía local son aquellos que enfrentan al Estado o las CCAA con las Entidades locales con ocasión de una norma o disposición con rango de ley, ya sea del Esatdo o de una CCAA, cuando se considere que lesiona la autonomía local constitucionalmente garantizada. Salvo en el caso de leyes que tengan por destinatario único una provincia o un municipio, sólo están legitimados para plantear el los municipios que supongan al menos un séptimo de los existentes en el ámbito territorial de aplicación de la ley y representen al menos un sexto de la población oficial de ese ámbito territorial, o las provincias que supongan la mitad de las existentes y representen la mitad de la población del ámbito territorial de aplicación de la ley. Antes de la formalización de la demanda se exige informe preceptivo del C. de Estado u órgano consultivo correspondiente de la Comunidad Autónoma. Estos conflictos y el procedimiento de resolución por el TC han sido introducidos en la LOTC en una modificación de la misma llevada a cabo en 1999 (Ley Orgánica 7/1999, de 21 de abril).

• Los conflictos entre el Estado o las CCAA con las Entidades locales con ocasión de reglamentos o actos administrativos que se considera que lesionan la autonomía local. Su resolución corresponde a la jurisdicción contencioso- administrativa (arts. 63 y ss. de la Ley de Bases de Régimen local).

• Los conflictos entre diferentes entidades locales. Su resolución corresponde a la Administración de la Comunidad autónoma, cuando las entidades locales en conflicto pertenezcan a la misma Comunidad, o a la Administración del Estado, cuando pertenezcan a CCAA distintas, oyendo previamente a éstas (art.50 LBRL). Todo ello sin perjuicio de la ulterior posibilidad de impugnar la resolución dictada ante la jurisdicción contencioso- administrativa.

D). CONFLICTOS ENTRE ORGANOS

Pueden distinguirse dos tipos:

• Los conflictos entre órganos de la Administración del Estado o de una Comunidad Autónoma, vienen regulados en el art.20 de la Ley 30/92. Este precepto distingue según se trate de órganos que estén relacionados jerárquicamente o que no lo estén.

• en el primer caso, resolverá el conflicto (positivo o negativo) el órgano superior jerárquico común en el plazo de diez días, de acuerdo con lo dispuesto en este artículo y siguiendo el procedimiento establecido en la Disposición Adicional 14 de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (Ley de 14 de abril de 1997).

En caso de conflicto positivo, el órgano que se considere competente requerirá de inhibición al que conozca del asunto, quien suspenderá el procedimiento por un plazo de 20 días. Si dentro de dicho plazo acepta el requerimiento, remitirá el expediente al órgano requirente. En caso de considerarse competente, remitirá acto seguido las actuaciones al superior jerárquico común. En los conflictos negativos, el órgano que se considere incompetente remitirá directamente las actuaciones al que considere competente, quien decidirá en el plazo de diez días y, en su caso, de considerarse asimismo incompetente, remitirá acto seguido el expediente con su informe al superior jerárquico común.

• en el segundo caso, estamos ante el denominado conflicto de atribuciones. El art. 20 dispone así que “los conflictos de atribuciones sólo podrán suscitarse entre órganos de una misma Administración no relacionados jerárquicamente y respecto a asuntos sobre los que no haya finalizado el procedimiento administrativo”. La Ley del Gobierno (Ley 50/1997, de 27 de noviembre) ha atribuído expresamente al Presidente del Gobierno la competencia para “Resolver los conflictos de atribuciones que puedan surgir entre los diferentes Ministerios” (art.2.2.l)).

• Conflictos entre órganos y entidades dependientes de una misma Corporación local: se atribuye su resolución al Pleno de ésta, cuando se trate de conflictos que afecten a órganos colegiados, miembros de éstos o entidades locales menores, y al Alcalde o Presidente de la Corporación en los demás casos.

LECCIÓN 7

I ). LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL DE ESTADO: SU EVOLUCION Y CARACTERIZACION ACTUAL.

La Administración del Estado es aquella parte de la Administración Pública, identificada con el poder ejecutivo, que tiene a su cargo la gestión en todo el territorio nacional de aquellas funciones y servicios que se consideran fundamentales para la existencia misma de la comunidad nacional.

En los orígenes modernos de la Administración española es manifiesta la influencia francesa. De Francia hemos importado instituciones como el Gobernador civil, la división provincial, el Consejo de Estado, el establecimiento público, los cuerpos de funcionarios o la figura de los Secretarios de Estado, aunque estos elementos han tenido en nuestro país una versión o evolución propia.

Los órganos que componen la Administración del Estado pueden clasificarse en:

• Organos de la Administración central, con competencia en todo el territorio nacional, y órganos periféricos o territoriales, con competencias reducidas a una parte de aquél.

• Organos de la Administración activa y órganos consultivos (Consejo de Estado, Secretarías Generales Técnicas). Los órganos estatales dotados de personalidad jurídica que constituyen la Administración especializada o institucional se estudiaran en otro Tema.

La regulación de la Administración del Estado se contiene en dos leyes de 1997:

• Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, Ley 6/1997, de 14 de abril (LOFAGE).

• Ley del Gobierno, Ley 50/1997, de 27 de noviembre.

Entre las reglas y principios generales que contienen estas normas pueden destacarse las siguientes.

• Reglas generales descriptivas: “La Administración General del Estado, bajo la dirección del Gobierno y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, sirve con objetividad los intereses generales, desarrollando funciones ejecutivas de carácter administrativo”. Esta Administración está constituida por “órganos jerárquicamente ordenados” y “actúa con personalidad jurídica única” (art. 2 LOFAGE).

• Principios de organización y funcionamiento, encuadrables en el género de las buenas intenciones, como son, p.ej., eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados, servicio efectivo a los ciudadanos, objetividad y transparencia de la actuación administrativa o cooperación y coordinación con otras Administraciones Públicas.

• Conceptos básicos para entender y ordenar la organización administrativa del Estado:

• Unidades administrativas: constituyen la estructura primaria o básica de la Administración. Se trata de puestos de trabajo o dotaciones de plantilla vinculados funcionalmente por razón de su cometidos y orgánicamente por una jefatura común.

• Organos: son las unidades administrativas a las que se les atribuyan funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo. Se clasifican en:

• Organos Superiores: los Ministros y los Secretarios de Estado.

• Organos Directivos: en la Administración Central: los Subsecretarios y Secretarios Generales, los Secretarios Generales Técnicos y Directores generales y los Subdirectores generales. En la organización territorial o periférica: los Delegados del gobierno en las CCAA y los Subdelegados del Gobierno en las provincias. En la Administración General del Estado en el exterior: embajadores y representantes permanentes ante organizaciones territoriales.

Corresponde a los Organos superiores establecer los planes de actuación de la organización situada bajo su responsabilidad y a los órganos directivos su desarrollo y ejecución.

Ministros y Secretarios de Estado son nombrados y separados por el Rey, a propuesta del Presidente del Gobierno. No se requiere ningún requisito de mérito o capacidad, sólo ser español, mayor de edad, disfrutar de los derechos de sufragio activo y pasivo y no estar inhabilitado para ejercer cargo público. Los titulares de los órganos directivos son nombrados, atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia, entre funcionarios de carrera del Estado, de las CCAA o de las entidades locales, a los que se exija para su ingreso el título de doctor, licenciado o equivalente.

II). EL GOBIERNO: SU PRESIDENTE Y EL CONSEJO DE MINISTROS.

EL GOBIERNO Y SU PRESIDENTE

El Gobierno es el órgano titular del poder ejecutivo y supremo órgano de la Administración del Estado. De acuerdo con la Ley, “el Gobierno se compone del Presidente, del Vicepresidente o Vicepresidentes, en su caso, y de los Ministros” (art.1.2 de la Ley del Gobierno).

La formación del Gobierno se inicia mediante el otorgamiento de la confianza parlamentaria por el Congreso de los Diputados a un determinado candidato. Nombrado Presidente, éste propone el nombramiento de los restantes miembros del Gobierno al Rey, que se quien formalmente nombra a los Ministros, aunque sin poder decisorio ni de veto. El cese del Gobierno se produce bien tras la celebración de elecciones generales, o bien por fallecimiento, dimisión o pérdida de la confianza parlamentaria por el Presidente. El Gobierno cesante continúa en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno.

• El Presidente.

En la figura del Presidente puede afirmarse que se concreta todo el poder del Gobierno: solamente a él se le otorga y retira la confianza parlamentaria y es el quien, de hecho, nombra y destituye a los demás miembros del Gobierno.

El proceso de nombramiento del Presidente se inicia con la propuesta por el Rey de un candidato, previa consulta a los grupos políticos con representación parlamentaria. El candidato deberá exponer, ante el Congreso de los Diputados, el programa político del Gobierno que pretende formar y solicitar la confianza de la Cámara. Previo el correspondiente debate, se entiende otorgada la confianza en primera votación por la mayoría absoluta de los miembros de la Cámara y, en segunda, celebrada 48 horas después, por mayoría simple.

El cese del Presidente tiene lugar por las causas ya expuestas. La pérdida de confianza parlamentaria puede producirse por la adopción de una moción de censura (debe proponerse por la décima parte de los Diputados e incluir en ella un candidato a la Presidencia del Gobierno, si es adoptada, para lo que se requiere mayoría absoluta, el candidato se entiende automáticamente investido de la confianza de la Cámara con lo que el Presidente censurado cesará en el cargo), o bien por el rechazo o votación negativa de una cuestión de confianza planteada por el propio Presidente (la confianza se entenderá otorgada cuando vote a su favor la mayoría simple de los diputados, pero si no se obtiene el Presidente debe presentar su dimisión al Rey).

Las funciones del Presidente pueden englobarse en tres grandes atribuciones:

1.- El Presidente determina la estructura orgánica y funcional del Gobierno, en cuanto ostenta la competencia de establecer la planta ministerial mediante Real Decreto del Presidente, y es quien efectivamente decide sobre el nombramiento de los demás miembros del Gobierno, pues aunque formalmente lo realice el Rey no puede oponerse a la propuesta.

2.- El Presidente representa al Gobierno y a la política gubernamental, pues actúa por y en nombre del Gobierno en las relaciones de éste con los restantes órganos constitucionales del Estado, comprometiendo en sus actuaciones la responsabilidad de aquél.

3.- El Presidente dirige la acción del Gobierno y coordina las funciones de sus miembros. Es su competencia fundamental. En un plano formal, le corresponde convocar y presidir sus sesiones, fijar su orden del día y dirigir sus deliberaciones. En un plano material, establece el programa político del Gobierno, sobre el que el Congreso emite su confianza en la sesión de investidura, determinar las directrices de la política interior y exterior y velar por su cumplimiento. El Presidente ejerce también otras funciones de orden constitucional, como refrendar los actos del Rey, proponer al Rey, previa deliberación del Consejo de Ministros, la disolución del Congreso, del Senado o de las Cortes Generales, o proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo, previa autorización del Congreso.

• Los Vicepresidentes.

La Constitución se refiere al Vicepresidente o Vicepresidentes dejando claro el carácter potestativo de su creación (art. 98). La Ley del Gobierno determina que al Vicepresidente o Vicepresidentes, cuando existan, les corresponderán las funciones que les encomiende el Presidente, asignándoles en todo caso, la función de sustitución del mismo en los casos de vacante, ausencia o enfermedad (arts. 3 y 13). La experiencia de la utilización de esta figura demuestra que los Vicepresidentes actúan bien como segundos presidentes, como su alter ego, o como superministros coordinadores de determinadas áreas políticas o económicas.

• El Consejo de Ministros

El Consejo de Ministros español es un órgano colegiado político constitucional formado por el presidente del gobierno, los vicepresidentes, si los hay, los ministros y los demás miembros que establezca la ley, como en algunos casos los secretarios de Estado. Habitualmente se reúne los viernes en el Palacio de la Moncloa, en Madrid, aunque con carácter excepcional, puede celebrarse en cualquier otra ciudad española. También con carácter excepcional puede ser presidido por el Rey de España, a petición del presidente del gobierno, en cuyo caso no es deliberatorio sino meramente consultivo.

III). COMISIONES DELEGADAS DEL GOBIERNO

Se trata de comités reducidos de Ministros (y, excepcionalmente, de otros altos cargos departamentales), de carácter sectorial. Se rigen por las mismas reglas del Consejo de Ministros, como las del secreto y el contenido de las actas. Tienen tres tipos de funciones:

• Una función coordinadora de la actuación de los Ministerios cuyos titulares las integran, correspondiéndoles “examinar las cuestiones de carácter general que tengan relación con varios Departamentos Ministeriales que integren la Comisión”.

• Una función de preparación de las tareas del Gobierno, consistente en el estudio de aquellos asuntos que exijan la elaboración de una propuesta conjunta de varios Ministerios al Consejo de Ministro.

• Una función desconcentradora de los trabajos del Gobierno, mediante la resolución de aquellos asuntos que, afectando a varios Ministerios, no requieren la decisión de aquél.

La creación, modificación y supresión de las Comisiones Delegadas del Gobierno será acordada por el Consejo de Ministros mediante Real Decreto, a propuesta del Presidente del mismo. En la actualidad, son seis. Política Exterior, Seguridad del Estado, Asuntos Económicos, Política Autonómica, Asuntos Culturales y para Situaciones de Crisis.

IV). DEPARTAMENTOS MINISTERIALES Y MINISTROS

Bajo la autoridad del Gobierno, la Administración Central del Estado se organiza en Ministerios, que son organizaciones con responsabilidad sobre grandes áreas de acción política y gestión administrativa, que a su vez se integran por las Direcciones Generales, que son órganos especializados en la gestión administrativa sectorial del Ministerio.

Al frente de cada Ministerio está un Ministro y, además, se admite la figura de los Ministros sin cartera, a los que, como dice la Ley del Gobierno, se les atribuirá la responsabilidad de determinadas funciones gubernamentales.

La determinación del número, la denominación y el ámbito de competencia respectivo de los Ministerios y las Secretarías de Estado se establece mediante Real Decreto del Presidente del Gobierno. Conforme a la más reciente regulación, los Departamentos ministeriales son los siguientes: Justicia, Defensa, Economía y Hacienda, Interior, Fomento, Educación y Cultura, Trabajo y Asuntos Sociales, Industria y Energía, Agricultura, Pesca y Alimentación, Presidencia, Administraciones Públicas, Sanidad y Consumo, y Medio Ambiente (RD 758/1996, de 5 de mayo).

Los Ministerios cuentan con los siguientes órganos:

• para la gestión de los servicios comunes, una Subsecretaría y, dependiendo de ella, una Secretaría General Técnica.

• Para la gestión de un sector de la actividad administrativa pueden tener Secretarías de Estado y, excepcionalmente, Secretarias Generales.

• Para la gestión de una o varias áreas funcionalmente homogéneas todos los Ministerios se organizan en Direcciones Generales, cuyos titulares dependen jerárquicamente del Ministro o, en caso de existir, de los Secretarios de Estado. Las Direcciones Generales se organizan a su vez en Subdirecciones Generales para la distribución de las competencias encomendadas a aquéllas, la realización de las actividades que les son propias y la asignación de objetivos y responsabilidades.

Todos estos órganos se crean, modifican y suprimen por Real Decreto del Consejo de Ministros, a iniciativa del Ministro interesado y a propuesta del Ministro de Administraciones Públicas. Los órganos de nivel inferior a Subdirección General se crean, modifican y suprimen por orden del Ministro respectivo, previa aprobación del Ministro de Administraciones Públicas, y las unidades que no tengan la consideración de órganos se crean, modifican y suprimen a través de las relaciones de puestos de trabajo.

En cuanto a las funciones de los Ministros, además de que les corresponden como miembros del Gobierno, tienen competencia y responsabilidad en la esfera específica de su actuación, y les corresponde el ejercicio de las siguientes funciones: desarrollar la acción del Gobierno en el ámbito de su Departamento, ejercer la potestad reglamentaria en las materias propias de su Departamento, refrendar los actos del Rey en materia de su competencia, y ejercer cuantas otras competencias les atribuyan las leyes, las normas de organización y funcionamiento del Gobierno y cualesquiera otras disposiciones.

V). SECRETARIOS DE ESTADO

Los Secretarios de Estado son un órgano de reciente implantación en nuestro sistema, copiado de otro de igual denominación de la Administración francesa. El Real Decreto- Ley de 4 de julio de 1977 que introdujo esta figura en nuestra Administración lo calificó como “órgano intermedio entre el Ministro y el Subsecretario”. Como ya hemos dicho, han sido creados ante el crecimiento del aparato burocrático del Estado, y se encargan de dirigir y coordinar un sector determinado del total de competencias y servicios de un Ministerio de la Presidencia del Gobierno, lo que permite unificar en un mando común áreas de competencias homogéneas dentro de los Departamentos con competencias múltiples (por ejemplo, el de Economía y Hacienda), y que hubieran precisado de otro modo su elevación a rango ministerial.

Los Secretarios de Estado dirigen y coordinan las Direcciones Generales situadas bajo su dependencia y responden ante el Ministro de la ejecución de los objetivos fijados para la Secretaría de Estado, correspondiéndoles, entre otras, las siguientes funciones:

• Ejercer las competencias sobre el sector de actividad administrativa asignado que les atribuya la norma de creación del órgano o que les delegue el Ministro.

• Ejercer las competencias inherentes a su responsabilidad de dirección.

• Nombrar y separar a los subdirectores generales de la Secretaría de Estado.

• Mantener relaciones con los órganos de las CCAA competentes por razón de la materia.

Los Secretarios de Estado pueden asistir a las reuniones del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas, para informar cuando sean convocados.

VI). SUBSECRETARIAS Y SECRETARIAS GENERALES

El Subsecretario, figura creada en el primer tercio del siglo XIX, es un órgano directivo que actúa como un jefe de los denominados servicios comunes de los Ministerios, esto es, de los servicios generales e instrumentales del mismo, como son: los recursos humanos (desempeña la jefatura superior de todo el personal del Ministerio), los medios económicos (de él depende la Oficina Presupuestaria del Departamento), los medios materiales (gestión de inmuebles adscritos al Ministerio, adquisición de material, servicios de comunicaciones etc.), y los servicios de asesoría jurídica (de él dependen el Servicio Jurídico del Departamento y la unidad central de recursos). Es, dicho en sentido figurado, una suerte de gerente interno del Departamento.

El nombramiento de los Subsecretarios, que corresponde al Consejo de Ministros a propuesta del titular del Ministerio, debe efectuarse con arreglo a criterios de competencia profesional y experiencia, y recaer en funcionarios de carrera del Estado, de las CCAA o de las entidades locales a los que se exija para su ingreso el título de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente.

La figura del Secretario General se admite con carácter excepcional si así lo prevén las normas que regulan la estructura de un Ministerio. Es un órgano de coordinación sectorial de varias Direcciones Generales y, en cuanto a su categoría y requisitos para su nombramiento se asimila a la figura del Subsecretario.

VII). LAS DIRECCIONES GENERALES Y LAS SECRETARÍAS GENERALES TÉCNICAS

Los Directores Generales existen en todos los Ministerios (a diferencia de los Secretarios de Estado y los Secretarios Generales, que existen en unos y en otros no). Son los titulares de las Direcciones Generales que son, como hemos expuesto, órganos especializados en la gestión administrativa sectorial del Ministerio. Son nombrados y separados por Real Decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del titular del Ministerio de acuerdo con criterios de competencia profesional y entre funcionarios de carrera del Estado, de las CCAA o de las entidades locales, a los que se exija para su ingreso el título de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente, salvo que el RD de estructura del Departamento permita que, en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General, su titular no reúna dicha condición de funcionario

De acuerdo con la LOFAGE, los Secretarios Generales Técnicos, bajo la inmediata dependencia del Subsecretario, tendrán las competencias sobre servicios comunes que les atribuya el Real Decreto de estructura del Departamento y, en todo caso, las relativas a producción normativa, asistencia jurídica y publicaciones. En la práctica, los Secretarios Generales Técnicos desempeñan múltiples funciones de asistencia técnica al Subsecretario y al Ministro en ámbitos sumamente variados, de entre las cuales pueden destacarse dos:

• La preparación, en colaboración directa con el Subsecretario, de las sesiones del Consejo de Ministros y de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, fundamentalmente en lo que a textos normativos se refiere.

• La colaboración en las tareas de relación parlamentaria, pues es frecuente que este órgano centralice las comunicaciones con las Cámaras legislativas (a efectos, por ejemplo, de contestación de las preguntas y solicitudes de información dirigidas al Ministro).

Los Secretarios Generales Técnicos tienen a todos los efectos la categoría de Director General. Son nombrados y separados por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministro respectivo entre funcionarios de carrera del Estado, de las CCAA o delas entidades locales a los que se exige para su ingreso el título de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente.

VIII). ORGANOS GENERALES Y SECRETRARIAS GENERALES TÉCNICAS.

IX). ORGANOS CONSULTIVOS: EN PARTICULAR, EL CONSEJO DE ESTADO

CONSEJO DE ESTADO

El Consejo de Estado es el supremo órgano consultivo del Gobierno. La función del Consejo de Estado es exclusivamente consultiva, y se limita a dar su opinión fundada sobre el objeto de la consulta o a proponer otra solución más adecuada. En el ejercicio de esta función, debe velar por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico (ver Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril). Además, ha de procurar la armonía del sistema, el rigor de la técnica normativa y el buen hacer de la Administración, para reducir al mínimo la conflictividad con los ciudadanos. Tres de sus Consejeros permanentes son designados cada año para formar parte del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción. Pueden consultar al Consejo de Estado el Presidente del Gobierno o cualquiera de los Ministros, así como los Presidentes de las Comunidades Autónomas. Los particulares pueden pedir audiencia cuando estén interesados en el objeto de la consulta. La consulta al Consejo es preceptiva para las disposiciones relativas al Derecho comunitario europeo, cuestiones de Derecho internacional, decretos legislativos, disposiciones reglamentarias que se dicten en desarrollo o ejecución de las leyes, conflictos de competencias con las Comunidades Autónomas, reclamaciones de responsabilidad patrimonial, contratos administrativos importantes, recursos de revisión, etc. También es preceptiva la consulta para determinados asuntos de régimen local. El Consejo de Estado se compone del Pleno, la Comisión Permanente, la Comisión de Estudios y las Secciones. Integran el Pleno el Presidente, los Consejeros permanentes, los Consejeros natos -es decir, aquellos que lo son por razón del cargo que desempeñan- los electivos y el Secretario general.

La Comisión de Estudios está integrado por el Presidente del consejo de Estado, dos Consejeros permanentes, dos natos y dos electivos, designados por el Pleno, así como por el Secretario general. Hay ocho Secciones. Cada una de ellas, presidida por un Consejero permanente, está especializada en determinadas materias. La Secretaría general es el órgano ejecutivo y de coordinación. De ella dependen los servicios: administrativos, económicos, informática, etc. Para preparar el despacho de los asuntos, hay un Cuerpo de Letrados en el que se ingresa por oposición.

Funcionamiento: 

Las consultas se reciben en la sección a la que correspondan, que elabora el proyecto de dictamen, el cual se somete a la aprobación de la Comisión Permanente y, en su caso, del Pleno.

LECCIÓN 8

EL ACTO ADMINISTRATIVO

I. CONCEPTO.

Ramón Parada: “El dictado por un poder público en el ejercicio de potestades administrativas y mediante el que impone su voluntad sobre los derechos, o intereses de otros sujetos públicos o privados, bajo el control de la jurisdicción contencioso - administrativa”

El acto administrativo se define como una decisión unilateral, ejecutoria de la administración en la que se concreta el ejercicio de una potestad administrativa. ZAORINI (doctrina italiana) dice que el acto administrativo es toda manifestación de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por la administración en el ejercicio de una potestad administrativa.

Las características son:

• Actos jurídicos. Están sometidos al régimen jurídico determinado. Puede ser una declaración de conocimiento de un hecho o situación concreta, puede ser también un juicio en ese acto administrativo sobre un asunto concreto.

• Actos emitidos por la administración. En caso de órganos de gobierno no son estrictamente administración y sus actos en general no son actos administrativos, salvo cuando se refiera a temas de gestión patrimonial, temas contractuales o asuntos de personal.

• Actos resultado de una potestad administrativa. Que se define como un conjunto de poderes que el ordenamiento jurídico concede a la administración para que esta pueda cumplir sus fines.

• Actos efectivos y de inmediata ejecución. Se tendrán que ejecutar y ante esas decisiones se podrá interponer un recurso.

II. ELEMENTOS

1. Subjetivos. 2. Objetivos. 3. Formales (en especial, la motivación) y así mismo en esenciales (el sujeto, el objeto, la voluntad, la causa, el contenido, la forma) y accidentales (el término, la condición y el modo)

Los elementos de que pueden constar los actos administrativos pueden ser:

1. Subjetivos. Dictados por una administración y un órgano que sea la competente sobre esa materia. El acto administrativo lo firma una persona física que puede ser un funcionario y/o autoridad nombrados conforme a la ley. Las condiciones que debe reunir esa persona:

• Imparcialidad. Ausencia de circunstancias que puedan provocar una parcialidad que no garantice la objetividad de su acto. Para ello, como forma de mantener la objetividad, se podrá utilizar las figuras de abstención y recusación por los siguientes motivos:

• Tener un interés personal en ese acto.

• Parentesco de afinidad (2ºgrado) o consanguinidad (4º).

• Compartir despacho profesional.

• Relación de servicio con el interesado.

Cuando esto sucede, el funcionario o la autoridad se deberán apartar del procedimiento administrativo ellos mismos (abstención) o a petición del interesado (recusación). Esto se podrá hacer en cualquier momento del procedimiento

La recusación manifestará las causas por las que cree que el funcionario o autoridad se debe apartar del procedimiento y se lo remitirá la órgano superior. Este órgano oirá al funcionario que va a ser rehusado. Una vez oídas las 2 partes, el órgano superior emitirá la resolución pertinente.

• Regularidad en la investidura del titular que dictará el acto administrativo. El acto administrativo debe ser dictado por un órgano que sea válido: que haya sido nombrado, que no haya sido cesado... en algunas circunstancias excepcionales en base a los principios de buena fe y seguridad jurídica, aunque el acto haya sido dictado por una personal que no ha sido nombrada válidamente, esos actos se consideran válidos siempre que se ajusten al derecho en el resto de los elementos.

• Capacidad de obrar y ausencia de vicios. Esta es diferente a la capacidad prevista en el Código Civil. Si el funcionario no tiene capacidad de obrar si su resolución se ajusta a derecho, a pesar de ello, su acto será válido.

2. Elementos objetivos. El objeto es el contenido del acto administrativo. Puede ser una declaración de voluntad o de conocimiento o de juicio. Este contenido será:

• Material. Es el contenido esencial que no puede faltar en ningún acto administrativo. Sirve para conocer el acto mismo y que pueda ser diferenciado de otro.

• Accidental. Puede estar o no en el acto administrativo. Puede ser:

• Término. Cuando empieza a ser efectivo o cuando deja de serlo.

• Condición. Cláusula que subordina el comienzo o cese del acto al cumplimiento de un suceso.

• Modo. Es una carga específica que se impone al interesado exigiéndole un comportamiento determinado que tendrá que cumplir para poder disfrutar de los beneficios de ese acto.

3. Elementos formales. La regla general sobre la forma de los actos administrativos es que se haga de forma escrita, sólo que en ocasiones la LRJAP-PAC permite que se realice de otra forma (verbal) si la ocasión lo permite. Si se utiliza esta forma se dejará constancia en el órgano superior que se ha recibido dicha información de forma verbal.

No es necesario que cada acto administrativo sea objeto de una expresión escrita individualizada. Así si son varios de la misma naturaleza (nombramientos, etc.), podrá refundirse en un solo acto, pero dentro de este se tendrán que especificar las personas o circunstancias para permitir que el interesado quede informado de sus efectos.

El contenido del acto debe incluir los datos que lo puedan identificar:

• Autoridad que lo dicta.

• El mandato.

• La resolución.

• La fecha.

• La motivación de la resolución en los casos que así sea preceptivo.

En algunos casos como requisito formal se exige la motivación de los motivos que están justificando dicho acto administrativo.

Hay que hablar también de la potestad administrativa y es que el fin del acto administrativo es un elemento reglado de la potestad.

Cuando se persigue un fin diferente al que la norma prevé, se está incurriendo en un vicio en el ejercicio de la potestad que constituye lo que llamamos desviación de poder.

La causa es el elemento concreto para que el acto exista. Se define como la comprobación de que existe una realidad concreta que es la que permite actuar a la administración ejerciendo esa potestad administrativa para lograr el interés público.

Esa exigencia de identificar la causa y la congruencia con el fin es la razón por la que en algunos actos administrativos se exige que expresamente se explique la motivación. En especial la motivación debe estar expresamente cuando afecte a los derechos de los administrados.

La motivación nos permite comprobar que el acto es acorde con el fin que se persigue y también comprobar la veracidad, pues puede haber casos en que los motivos no sean reales y sean contrarios a los fines que se persiguen.

Los casos en que se exige la motivación aparecen recogidos en la LRJAP-PAC:

• Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.

• Los que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o actos administrativos, recursos administrativos, reclamaciones previas a la vía judicial y procedimientos de arbitraje.

• Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos.

• Los acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo de ésta, así como la adopción de medidas provisionales.

• Los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia o de ampliación de plazos.

• Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa.

La motivación se define como una referencia breve a los hechos y fundamentos de derecho pero suficiente y que facilite la comprensión al interesado del proceso lógico y jurídico en función.

El interesado puede utilizar esta motivación para basar la defensa de sus derechos en un procedimiento posterior.

III. CLASES DE ACTOS.

En nuestra doctrina, GARRIDO, clasifica los actos de la siguiente manera:

• Por la extensión de sus efectos:

• Generales y concretos

• Por la posibilidad de su fiscalización

• Impugnables e Inimpugnables

• Por razón del tipo de facultades ejercitadas

• Discrecionales y reglados

• Por los sujetos que intervienen

• En actos simples y complejos

• Unilaterales y bilaterales

• Por razón del contenido del acto y sus efectos

• En actos administrativos y actos negocios jurídicos

• Actos definitivos y actos de trámite

También es pertinente manifestar que existen varias clasificaciones, de entre las cuales destacan:

Atendiendo al contenido material:

• Actos administrativos favorables. Se trata de actos irrevocables y de manera excepcional pueden ser retroactivos, que pueden ser a su vez

• Admisiones, por los que se acepta o da entrada a lo solicitado.

• Concesiones, otorgamiento administrativo a favor de los particulares.

• Autorizaciones. La administración concede al administrado el poder ejercer un derecho antes de la autorización pero que sólo es lícito ejerciéndolo después de ser autorizado.

• Aprobaciones. Son actos por los que la administración hace eficaces o exigibles otros actos que ya fueron perfeccionados o válidos.

• Dispensas. Sólo pueden estar previstas por la ley porque son actos en los que la administración exonera a un administrado o a otra administración de su deber.

• De gravamen, que son irretroactivos y motivables. Pueden ser:

• Órdenes. Son actos que la administración impone a la persona una conducta a riesgo de sanción.

• Traslativos de derecho. Son los actos que se transfiere un derecho a la administración del administrado.

• Extintivos. Extingue un derecho o relación jurídica que tiene el administrado.

• Sancionadores. La administración sanciona por la infracción de una norma o acto administrativo.

• Respecto a la capacidad de poder ser o no recurridos los actos administrativos, diferenciamos:

• Actos resolutorios, que son las resoluciones administrativas que pueden ser recurridos.

• Actos de trámite, que son los que se producen en medio de un procedimiento administrativo. No pueden ser recurridos porque no son resolutorios.

• Respecto a si ponen o no fin a la vía administrativa, están:

• Actos que ponen fin a la vía administrativa. Sólo pueden ser objeto de recurso Contencioso-administrativo o recurso de revisión de oficio o recurso de reposición.

• Actos que no ponen fin a la vía administrativa. Deben ser recurridos en alzada ante la administración antes de interponer recurso Contencioso-administrativo

• Respecto a las veces que ha sido planteado, diferenciamos:

• Actos originarios, que son los que ponen fin a un planteamiento por primera vez por el interesado.

• Actos confirmatorios, que son los que confirman otro acto previo dictado sobre el mismo asunto con los mismos sujetos y en base a las mismas pretensiones y argumentos.

• Respecto a quién le corresponde dictarlo, tenemos:

• Actos simples, que son los que cuya competencia para decidirlos está atribuida a un único órgano.

• Actos complejos, que son los que la competencia corresponde a varios órganos.

• Respecto a los efectos que provocan en el administrado, diferenciamos:

• Actos constitutivos, que son los que producen alguna situación nueva en el interesado.

• Actos declarativos, que son los que se limitan a acreditar en un registro una situación jurídica.

• Respecto a la forma de expresarse, diferenciamos:

• Actos presuntos, que son los que existen en virtud del silencio administrativo.

• Actos expresos, que son los que existen en virtud de un acto expreso

IV. ASPECTOS DISCRECIONALES Y REGLADOS.

• Los actos discrecionales son los que se dictan en virtud de una potestad discrecional, que es la potestad que tiene la administración para dictar o adoptar una determinada decisión basada en unos determinados criterios sin que esta decisión esté estrictamente predeterminada por la ley. Esta discrecionalidad tendrá que tener unos límites. El margen de discrecionalidad que tiene la administración se contiene en la norma que le atribuye la potestad. los actos discrecionales contienen elementos reglados y elementos discrecionales. Los elementos reglados de los actos administrativos vienen predeterminados por la ley: procedimiento, hechos determinantes que facultan a la administración para ejercer la potestad, el fin y las competencias para dictarlo. El TS se ha pronunciado en varias ocasiones entre la diferencia entre actos reglados y actos discrecionales. Señala que la potestad discrecional es la capacidad de opción sin posibilidad de control jurisdiccional entre varias soluciones, todas ellas igualmente válidas por permitidas por la ley.

La discrecionalidad conlleva una libertad de elección entre varias alternativas lícitas e igualmente justas que supone fundamentar la decisión en criterios extrajurídicos. Estos criterios no están incluidos en la ley y serán objeto de enjuiciamiento subjetivo por la administración.

• Control de los elementos discrecionales.

ð La interdicción de la arbitrariedad. Está recogida en la CE en su art. 9. La actuación administrativa debe ser racional, coherente y orientada a satisfacer el interés público.

ð Sumisión a los principios generales del derecho. Toda actuación de la administración debe estar sometida a estos principios que nos permiten controlar o limitar las actuaciones discrecionales.

• Los actos reglados son los actos para los cuales la norma expresa la potestad administrativa que tiene, utilizando el término "deberá". Los límites es lo más complicado de concretar. La ley de la jurisdicción Contecioso-administrativa dice que los órganos judiciales controlarán el sometimiento de la administración al derecho en los actos discrecionales y lo hará mediante el enjuiciamiento de los elementos reglados y de los límites jurídicos de la discrecionalidad.

• Control de los elementos reglados. Uno de los aspectos más importantes de los actos administrativos es el fin, que es el interés público que se pretende satisfacer. También es necesario que existan hechos que hagan posible ejercer la potestad. Para controlar estos elementos, podemos hacerlo a través de:

ð El control del fin, que ha originado la teoría de la desviación de poder. El interés público concreto que estará determinado por la norma es el fin último del ejercicio de la potestad de manera que cualquier actuación que no cumpla con esa finalidad incurrirá en un vicio que es la desviación de poder. Esta idea se recoge en la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa en su art. 70 "Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico." La desviación de poder puede llevar una actuación subjetiva de la potestad administrativa. El TS ha recordado que la desviación de poder precisa que los fines perseguidos se dirijan contra determinadas personas o que se utilicen en beneficio de los autores del acto. Es suficiente para que exista desviación de poder con que se distorsione el fin del interés general.

Diferencia entre discrecionalidad y concepto jurídico indeterminado. Los elementos jurídicos determinados son los que delimitan el ámbito de la realidad de forma concreta. Los elementos jurídicos indeterminados son aquellos en los que los límites de la realidad no son tan precisos aunque delimiten un supuesto concreto.

La aplicación de estos conceptos jurídicos indeterminados es un caso de la aplicación de la ley y, como tal, el juez puede enjuiciarla y resolverla.

• El control de los hechos determinantes permite controlar los hechos por los que se faculta a la administración a ejercer su potestad. El administrado tiene la oportunidad de practicar las pruebas sobre los hechos que figuran en el expediente administrativo.

V. LA CUESTION DE LOS ACTOS POLÍTICOS O DE GOBIERNO.

Son los actos del gobierno que emanan del Consejo de Ministros ( y equivalente de las CC.AA.), que al ser un órgano político constitucional, no está sometido a la justicia administrativa, pero al mismo tiempo es el órgano directivo de la administración, y por ello es plenamente enjuiciable por ella.

Evolución.- tras la aprobación de la CE el Tribunal Supremo determinó que los actos políticos son únicamente los actos del Consejo de Ministros, y no de otras administraciones o autoridades inferiores, y se refieren a las grandes decisiones que afectan del estado, pero no a simples asuntos administrativos (que son plenamente recurribles, incluso los reglamentos).

Posteriormente el TS afirmó que el acto político es susceptible de control judicial cuando contenga elementos reglados, establecidos por el ordenamiento o cuando el legislador haya definido los límites a que deban ajustarse dichos actos o cuando el acto este sometido a un régimen de reglamentación administrativa.

La ley de jurisdicción contencioso-administrativa de 1998 intenta enterrar el concepto miso del acto político delimitando genéricamente un ámbito en la actuación del poder ejecutivo, o estableciendo una lista de supuestos excluidos del control, pero aún así, el control jurisdiccional siempre será posible sobre “los derechos fundamentales”, “los elementos reglados del acto” y “la determinación de las indemnizaciones procedentes”

VI. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO .

En la tramitación del procedimiento administrativo pueden distinguirse las siguientes fases:

a) La iniciación del procedimiento administrativo

b) La tramitación del procedimiento

c) La instrucción del procedimiento

d) El trámite de audiencia

e) La terminación del procedimiento administrativo

a). La iniciación del procedimiento administrativo

Los procedimientos administrativos pueden iniciarse:

• `De oficio', esto es, por la propia Administración: Cuando así lo acuerde el órgano competente, ya sea por iniciativa propia, por requerimiento de un organismo superior o por denuncia.

• A solicitud de la persona interesada. En estos casos las solicitudes deben contener:

• Nombre y apellidos del interesado o de su representante así como del lugar que se designa a efectos de notificaciones.

• Hechos, razones y petición que se formula en la solicitud.

• El lugar y fecha.

• Firma del solicitante.

• Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige.

Pueden formularse como una única solicitud las peticiones de más de un interesado que tengan un contenido idéntico o muy similar.

• Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos exigibles, la Administración nos requerirá para que en un plazo de 10 días, subsanemos la solicitud o aportemos los documentos que en su caso, nos sean requeridos. Si no lo hacemos, se considerará que desistimos de la petición. Este plazo puede ampliarse hasta 5 días.

Una vez iniciado el procedimiento, el órgano administrativo que sea competente para resolverlo, puede adoptar, bien de oficio, bien porque así se lo solicite el interesado, aquellas medidas provisionales que se consideren necesarias para asegurar la eficacia de la resolución administrativa que pueda dictarse. Por ejemplo, si un edificio privado amenaza ruina, el Ayuntamiento puede decidir apuntalarlo de forma preventiva, mientras se tramita el expediente de declaración de ruina.

La Administración no puede dictar medidas provisionales que puedan causarnos un grave perjuicio o que supongan la vulneración de derechos amparados por las leyes.

Las medidas provisionales adoptadas pueden ser suspendidas o modificadas durante la tramitación del procedimiento, bien de oficio, bien a petición de parte.

En cualquier caso las medidas provisionales se extinguirán cuando la sea eficaz la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento.

b). La tramitación del procedimiento

El procedimiento se va impulsando por la Administración (de oficio) en todos sus trámites.

Normalmente se concede a los interesados un plazo de 10 días para cumplimentar los distintos trámites. Este plazo se cuenta en días hábiles a partir de la fecha en que se recibe la notificación.

Si al realizar el trámite correspondiente la Administración considera que no hemos cumplido los requisitos necesarios, nos requerirá para que rectifiquemos en el plazo de 10 días. Por ejemplo, si hemos solicitado una subvención a la comunidad autónoma y nos falta algún documento por presentar, el funcionario nos entregará un requerimiento para que en dicho plazo subsanemos la falta. Si no lo hacemos, considerará que desistimos del trámite, y nos denegará la subvención.

c) La instrucción del procedimiento

El órgano que tramite el procedimiento administrativo puede realizar aquellos actos de instrucción que considere necesarios para determinar o comprobar los datos que van a servir de base para dictar la resolución administrativa.

Los interesados podemos formular alegaciones y aportar los documentos que consideremos necesarios en cualquier momento.

Tanto los datos obtenidos por la Administración como los que hayamos aportado, deben ser tenidos en cuenta al redactar la `propuesta de resolución'.

En cualquier momento los interesados podemos alegar defectos en la tramitación de los procedimientos, principalmente aquellos que supongan una infracción de los plazos o de los trámites señalados.

Los hechos que sean relevantes para la decisión del procedimiento pueden acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho.

La duración del periodo de prueba oscilará entre los 10 y los 30 días.

Sólo podrán rechazarse las pruebas propuestas por los interesados que sean improcedentes o innecesarias y siempre mediante resolución motivada.

La Administración debe comunicar a los interesados el lugar, la fecha y la hora en que se practicará la prueba, con la indicación de que el interesado puede nombrar a técnicos que le asistan durante su realización.

En los casos en los que el interesado solicite pruebas que conlleven gastos que no deba asumir la Administración, ésta puede pedir el anticipo del importe de los mismos.

Para resolver el procedimiento administrativo se solicitarán aquellos informes que la ley disponga como obligatorios así como aquellos otros que se consideren necesarios para dictar la resolución.

d). El trámite de audiencia

Una vez instruido el procedimiento y antes de redactar la propuesta de resolución, se concede un plazo al interesado entre 10 y 15 días para que formule alegaciones.

En este plazo los interesados podemos hacer manifestaciones y presentar los documentos que consideremos convenientes.

Dependiendo de la naturaleza del procedimiento, la Administración puede acordar que se establezca un periodo de información pública. En estos casos, se anunciará en el “Boletín Oficial del Estado”, de la Comunidad Autónoma, o en el de la Provincia correspondiente para que cualquier persona pueda examinar el procedimiento.

El mismo anuncio determinará el plazo para formular alegaciones que, en estos casos, no puede ser inferior a 20 días.

El hecho de formular alegaciones no convierte a quienes las realizan en interesados, pero éstos sí adquieren el derecho a obtener de la Administración una respuesta a las mismas.

Aunque los interesados no formulen alegaciones, pueden recurrir después la resolución que se dicte.

e) La terminación del procedimiento administrativo

El procedimiento administrativo puede terminar:

• Por acuerdo entre las partes: Las Administraciones Públicas pueden celebrar acuerdos siempre y cuando tengan competencia para ello y tales pactos no sean contrarios a las leyes.

• Por la resolución que se dicte y que deberá ser:

• Motivada y pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas por los interesados, así como sobre las derivadas de la tramitación del procedimiento.

• También se exige que la resolución sea congruente con las peticiones que haya formulado el interesado, sin que dicha resolución pueda agravar la situación que dio lugar al inicio del procedimiento (Por ejemplo, no se puede iniciar un procedimiento por una infracción leve y sancionar al interesado por una infracción grave o muy grave).

• En la misma resolución deben constar los recursos que pueden interponerse, el órgano ante el que deben tramitarse, y el plazo para su presentación.

• Por renuncia al derecho en que se basa la solicitud o desistimiento: Los interesados pueden desistir en cualquier momento de su solicitud, siempre que este desistimiento o renuncia de derechos no sea contraria a las leyes.

Si en el procedimiento hay más de un interesado, la renuncia sólo afectará a quien la formule.

Si el objeto del procedimiento administrativo fuese de interés general, la Administración puede limitar los efectos del desistimiento o la renuncia del interesado y continuar con la tramitación del procedimiento.

• Por caducidad: Supone un “castigo” a los interesados por paralizar el procedimiento administrativo.

En estos casos, la Administración debe advertir al interesado que si en el plazo de 3 meses no realiza las acciones necesarias para continuar con la tramitación del procedimiento, se declarará la caducidad de la acción y se procederá a su archivo.

Contra la resolución que archive las actuaciones por caducidad podrán interponerse los recursos que en su caso correspondan.

El hecho de que el procedimiento sea archivado no implica la pérdida del derecho del interesado a instar un nuevo procedimiento.

En cualquier caso, un abogado podrá ofrecer asesoramiento sobre todas las cuestiones planteadas a la vista de las particularidades que presente cada supuesto concreto.


La ejecución

Las Administraciones Públicas no pueden limitar los derechos de los particulares sin que previamente exista una resolución y ésta haya sido dictada tras la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo, y notificada al interesado.

En principio, los actos de las Administraciones Públicas son directamente ejecutivos salvo que se acuerde su suspensión, una disposición establezca lo contrario, o necesiten la aprobación o autorización de un organismo superior.

La resolución dictada en el procedimiento administrativo debe conceder al interesado un plazo para que cumpla la sanción que se establezca; es el llamado plazo de ejecución voluntaria.

Si el interesado no lo hace, la Administración puede proceder a la ejecución forzosa a través de diversos mecanismos como la multa o la ejecución a costa del interesado o subsidiaria. Por ejemplo, en el primero de los casos, si debemos el pago del IRPF al Estado y no lo abonamos en plazo, Hacienda puede llegar a embargarnos las cuentas bancarias; en el segundo de los casos, si el Ayuntamiento nos ordena que reparemos una cornisa que amenaza con caerse y no lo hacemos, puede enviar a sus propios operarios y luego pasarnos la factura: es lo que se conoce como ejecución subsidiaria.

VII. EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

La Ley de Procedimiento Administrativo es decisiva porque ninguna Administración puede actuar sin rapidez ni celeridad. Frente a criterios de mediados del siglo XIX en que en ciertos casos los Tribunales decidieron sobre la validez de los Actos Administrativos, se ha impuesto en este criterio de eficacia. (Artículo 57.1) los Actos sujetos al derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicta. Presunción de validez de los Actos Administrativos y de ejecución inmediata o efectividad. Tal eficacia inmediata, que es fundamental en la aplicación del Acto Administrativo, es contradicha en el Artículo 57.2.

Eficacia del Acto no es inmediata, si su contenido implica desarrollo o demora en su aplicación, por ejemplo un llamamiento a filas.

Aprobación de un superior (decisión adoptada por entidades locales pero que necesita la aprobación de la Administración que las tutela) Acto válido pero que demora su eficacia hasta que se apruebe.

Demora como consecuencia de su notificación o publicación. Tal demora no es una excepción sino que es una regla general para que todo Acto Administrativo debe ser notificado si afecta a derechos o intereses particulares (Artículo 57.3) lo que se quiere decir que es que la notificación funciona como condición de eficacia del Acto Administrativo. Es el punto débil de los Actos Administrativos, que se presume válido pero no eficaz hasta su notificación.

El reglamento de notificación aparece en los Artículos 58 y 59: obligación de notificar todo Acto que afecte a intereses y derechos de los particulares en un plazo de diez días. Condición suspensiva del Acto Administrativo. ¿Qué sucede si se incumple el plazo de diez días? En principio, que es mera irregularidad, salvo si produce indefensión. La notificación debe contener unos elementos:

• Texto íntegro del Acto. Lo que se traslada al particular, no es un resumen-guía, sino el texto íntegro (ya con la Ley del 58).

• Mecanismos y vías de defensa del particular frente al Acto (recurso, plazo, Artículo 58.2.3) El Procedimiento Administrativo es informal, y se parte de la idea de que hay que guiar al particular para que pueda defender sus intereses. Si la notificación es defectuosa, depende del vicio de tal notificación,1). Si se ha indicado un recurso por ejemplo inválido y se reconoce válidamente se subsana. Y 2). Subsanándola la propia Administración. Todos terminan subsanando tal Acto.

Su régimen, el legislador ha procurado la subsanación y se aplica a aquella parte de la notificación referida a los recursos. Pero puede suceder que el defecto consista en la omisión del texto íntegro del Acto, en tal caso, la Ley no indica nada al respecto y por tanto hay que entender que en este supuesto no procede la subsanación, el Acto no es eficaz y la Administración debe dar una nueva notificación. En cuanto a la práctica de la notificación, el Artículo 59 de la Ley indica una serie de requisitos al respecto.

En cuanto a la publicación, y con independencia de casos de notificación y publicación, en unos casos los Actos Administrativos necesitan notificación (derechos e intereses del particular) y en otros puede no darse la notificación y, por tanto, necesita la publicación, estos serían los Actos Plúrimos (a una generalidad de personas) en tal caso la publicación es una condición de eficacia de este Acto Administrativo. El único problema sería la duda sobre si se ha publicado un Acto Administrativo o un reglamento (el Acto Administrativo se agota en sí mismo y al reglamento hasta que sea derogado).

• Retroactividad de los Actos Administrativos (Artículo 9.3 CE).

Se pudiera pensar que la legislación es contraria a la retroactividad de las normas más aún los sería a los Actos, por ejemplo Actos Gravosos, pero sin embargo la Ley 22/99, afecta varios casos de retroactividad (Artículo 57.3).

1 Actos Administrativos que producen efectos favorables al interesado.

2 Actos dictados en sustitución de Actos anulados. Aquellos casos en los que se dicta Acto ilegal posteriormente la Administración lo anula (por los Tribunales) en estos supuestos a continuación se dictará un Acto concreto y correcto. En principio, su eficacia sería hacia el futuro pero el Artículo 57.3 le da a efectos retroactivos hasta el punto del Acto anulado por la sola necesidad de que exista el supuesto de hecho, cuando el Acto ilegal fue dictado (se retrotrae a este supuesto de hecho del Acto anulado) aquí se ve el principio de conservación del Acto Administrativo y serán tanto en los Actos gravosos como en los favorables al particular.

VIII. VALIDEZ E INVALIDEZ DEL ACTO

Respecto de este tema existe una separata aparte de la UNED

VALIDEZ

En ciertos casos los Actos Administrativos pueden incurrir en vicios y ser inválidos. Consecuencia: la estructura del régimen de las nulidades en el derecho Administrativo estaba tomado del derecho civil. Nulidad absoluta y nulidad relativa.

Nulidad absoluta: ciertos vicios son tan intensos que el negocio, desde el primer momento, carece de efectos jurídicos. La nulidad es " ipso iure " y si se impugna, aunque no es necesario, la decisión judicial es meramente declarativa.

Nulidad relativa o anulabilidad: sí ha producido efectos pero tienen algún vicio. Se permite que se subsane esa ilegalidad por el transcurso del tiempo y si no se subsana, la declaración judicial es constitutiva. Se extrae de la Ley de Procedimiento Administrativo un principio general de favorecimiento del Acto Administrativo. Se advierte en varios aspectos.

Presunción de la validez (Artículo 57.1 de la Ley) se presume que el Acto Administrativo es válido. En caso de duda entre nulidad absoluta o relativa se presume la relativa. Se manifiesta en una serie de reglas:

1. Conversión de los Actos viciados: un Acto Administrativo viciado nulo de pleno derecho... (Artículo 65 de la Ley de Procedimiento)

2. Conservación de Actos y trámites (Artículo 66 de la Ley). En aquellas ilegalidades de Procedimiento Administrativo, si se produce desde un punto, se repite desde ese punto, no desde el principio. Reposición de actuaciones.

3 Convalidación de los Actos anulables (Artículo 67) pueden ser siempre convalidados. La Administración advierte que se ha producido una ilegalidad y la subsana. Dos supuestos:

1) 67.3 Incompetencia jerárquica: orden dictada por un órgano incompetente jerárquicamente.

2) Supuesto de dos fases. En la primera, la Administración tomó una decisión para la que es necesaria la autorización de otra. Si falta esa autorización puede ser convalidada autorizando. Distintos supuestos de ilegalidad. La Ley de Procedimiento Administrativo prevé otros supuestos: irregularidades no invalidantes, no tienen trascendencia alguna. Y errores (aritméticos, de cálculo...).

Supuestos de la nulidad absoluta o de pleno derecho (Artículo 62 de la Ley).

1. Actos que lesionan los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional: derechos fundamentales. Cualquier lesión.

2. Incompetencia del órgano (territorial o material).

3. Actos con un contenido imposible. No se dan las circunstancias del hecho. Supuesto de hecho inexistente.

4. Actos constitutivos de infracción penal o que traigan en causa o son consecuencia de una infracción penal. Actos que ordenan un delito o falta.

5. Otro supuesto: los supuestos prescindiendo total y absolutamente del Procedimiento establecido. La infracción ha de ser total. Nulidad de pleno derecho. Junto a este supuesto, la jurisprudencia consideró también la infracción de trámites esenciales o uno solo. Por ejemplo, la audiencia del interesado, reposición de las actuaciones. Da lugar a nulidad relativa. Todas aquellas infracciones de Procedimiento que no sean de pleno derecho, se mandan a anulabilidad relativa, y a su vez a las irregularidades.

6. Último supuesto (Artículo 62) Actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico, por lo que se adquieren facultades o derechos si se carece de requisitos para su prestación (muy cercana a los Actos de contenido imposible) la Ley, aquí está refiriéndose al silencio positivo, si en ese supuesto, el particular carecía de los requisitos esenciales para su adquisición, no se produce el silencio positivo.

También las disposiciones Administrativas pueden incurrir en nulidad de pleno derecho. Reglamento contra Ley será nulo de pleno derecho.

La Ley prevé la sanción de reglamentos: al producirse una infracción de la jerarquía normativa, para el criterio que sigue la Ley (nulidad y anulabilidad, y en caso de duda anulabilidad ) El legislativo sigue el criterio opuesto, siempre nulidad absoluta al romper con la jerarquía normativa.

IX. NULIDAD Y ANULABILIDAD.

Nulidad relativa o irregularidad.

Artículo 63.1 los supuestos son cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico no contemplada en el Artículo 62. Son anulables los Actos de la Administración que incurran en infracciones del ordenamiento jurídico incluso la "desviación de poder". La desviación de poder (Ley contencioso Administrativa) es el uso de facultades Administrativas para fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico. Resolución de una norma formalmente correcta pero no para esa finalidad sino distinta (fraude de Ley). En la jurisprudencia no es fácil encontrarlos; porque siempre hay ilegalidad. Por tanto, son anulables: Infracciones distintas del ordenamiento jurídico (de nulidad absoluta) y desviaciones de poder.

Todo Acto Administrativo tiene un fin: el que prevé la norma que lo habilita, si no sigue el fin, se desvía de la norma.

Irregularidades no invalidantes: (Artículo 63 "a contrario sensu").

Podemos encontrar dos supuestos:

1) Acto Administrativo incurra en defecto de forma. En principio, es una mera irregularidad, pero puede que en una determinada circunstancia tenga una mayor trascendencia y por tanto ese supuesto será de nulidad relativa. Artículo 63.2 cuando el Acto no pueda alcanzar su fin, en los otros supuestos pasa ser una mera irregularidad. Así, los vicios de tramitación pueden ser: nulidad absoluta, nulidad relativa (indefensión o no-fin), y resto de los casos.

2) la Ley singulariza el incumplimiento de los plazos, ¿Qué ocurre? Tienen la misma sistemática que los defectos de forma. Ya que si provoca indefensión lleva a nulidad relativa (Artículo 63.3) es el particular el que debe demostrarlo (por la ejecutividad de la Administración).

Errores (Artículo 105.2) dentro de la revisión de Actos Administrativos se establecen los errores. Errores de hecho, de los propios Actos, no son una auténtica ilegalidad ni irregularidad, por ejemplo operaciones en el IRPF.

ANULABILIDAD

Son anulables todos aquellos actos de la Administración que infrinjan las leyes o el ordenamiento jurídico.

Si los actos administrativos son defectuosos formalmente, sólo podrán anularse si el acto no puede alcanzar el fin para el que fue dictado o impide defenderse o formular alegaciones contra los mismos a los interesados.

También serán anulables las actuaciones administrativas que se realicen fuera del plazo establecido

LECCIÓN 9

I. LOS CONTRATOS PÚBLICOS.

En la legislación de contratos de las Administraciones públicas se distinguen 3 tipos de normas:

• Normas que regulan los contratos administrativos

• Otras normas imponen algunas limitaciones en la capacidad de obrar de las organizaciones publicas, establecen las reglas determinantes de la competencia y el procedimiento interno para adoptar la decisión de contratar;

• Hay normas que son manifestación de los principios de publicidad y de la libre competencia.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.

Principio de Legalidad Presupuestaria, este principio preside el proceso interno para la formación de la voluntad de contratar; los trámites de selección del contratista se inspiran en los principios de publicidad, transparencia, objetividad y libre concurrencia.

La Legalidad Presupuestaria es un limite ordinario de la actividad adm. Persigue la suficiencia econ. De los compromisos adquiridos x la adm. Garantizar el cumplimiento de todas las actividades presupuestadas, y en última instancia, la satisfacción de los intereses generales que la correspondiente instancia representativa ha considerado prioritarios. Su infraccion vicia de nulidad.

El principio de Libre concurrencia, atiende la satisfacción de dos finalidades:

De carácter interno, la transparencia, objetividad y libre concurrencia en la selección de los contratistas persigue la satisfacción de los intereses de la Adm. Al mejorar la eficiencia de los recursos públicos, pues, al fomentar la competencia entre los empresarios del sector, promueve las ofertas empresariales y favorece el conocimiento de la que sea mas rentable para los intereses de la adm.

De carácter externo, los principios señalados garantizan la existencia de un mercado libre y, consecuentemente los intereses de los empresarios que quieren participar en términos de igualdad en un sector de la economía en el que se mueven importantes cantidades de dinero.

Los contratos onerosos celebrados en los estados miembros por los poderes públicos y los contratos públicos celebrados por empresarios privados con fondos del erario público deben cumplir los principios de igualdad de trato a los empresarios, de no discriminación, de reconocimiento mutuo, de proporcionalidad y el principio de transparencia en la contratación.

EL DERECHO COMUNITARIO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.

ÁMBITO SUBJETIVO Y OBJETIVO DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.

ÁMBITO SUBJETIVO:

Según el art. 1 del Decreto Legislativo 2/2000 Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), la legislación de contratos de las Administraciones públicas se aplica íntegramente a las entidades dotadas de personalidad jurídico-pública y concretamente a:

• Las administraciones territoriales (Administración General del Estado, Administración Territorial de las Comunidades Autónomas y las entidades locales de carácter territorial)

• Los organismos autónomos

• Las otras entidades de derecho público con personalidad jurídica propia , vinculadas o dependientes de cualquier entidad administrativa, siempre que concurran 2 requisitos previstos en el art. 1.3 de la LCAP:

• Que hayan sido creadas para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil.

• Que se trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones Públicas u otras entidades de derecho público, o bien, cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estas ultimas o cuyos órganos de administración, de dirección o de vigilancia estén compuestos en su mayor parte por miembros nombrados por las administraciones publicas y otras entidades de derecho publico.

El art. 3 de la LCAP enumera las relaciones jurídicas que quedan excluídas de su aplicación, estos son: contratos laborales, negocios jurídicos o administrativos que no tienen para el derecho interno la consideración de contratos (convenios de colaboración, nombramientos de funcionarios publicos) relaciones jurídicas de carácter internacional.

Este art. No se debe interpretar como exclusión de cualquier límite normativo, sino como remisión a una normativa de aplicación prevalente diferente a la contenida en la LCAP. Los pactos, convenios y contratos enumerados en el art. 3 se rigen por otras normas, siéndoles aplicables los principios de la LCAP de manera supletoria.

EL CONTRATO ADMINISTRATIVO.

La Administración, como cualquier particular, necesita contratar con terceros determinados servicios para atender a sus necesidades de funcionamiento.

Tal y como hemos visto anteriormente, cuando el creciente intervensionismo de la Administración provoca el incremento del número de necesidades a satisfacer y, con ello, la utilización generalizada de contratos con particulares para hacer frente a las mismas, surge la necesidad de modificar el contenido de los derechos y obligaciones de los contratos privados, para adaptarlos a las peculiaridades de su uso por la Administración.

Nace así la figura de los contratos administrativos, diferenciados de los contratos civiles en función del sujeto, del objeto y de la causa del contrato, con una regulación jurídica específica, determinada fundamentalmente por una doble exigencia:

Las peculiaridades de los procedimientos de actuación de la Administración, derivadas, entre otros motivos, de la necesidad de controlar el gasto público, así como garantizar la igualdad de oportunidades entre los ciudadanos.

Las peculiaridades derivadas de la salvaguarda del interés público a la hora de garantizar el buen fin del objeto contractual, y las que, a tal efecto, se derivan de la posición dominante de la Administración.

Teniendo estos criterios como referencia, interesa resaltar que cuando la Administración necesita contratar con un tercero lo hará mediante un contrato administrativo o mediante un contrato privado, dependiendo de la voluntad del legislador la determinación de las modalidades de contratos que, en un momento social determinado, adquieran la condición de administrativos, en función de la propia evolución histórica de la actividad administrativa pública.

El art. 5.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP) aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, determina que los contratos que celebre la Administración tendrán carácter administrativo o carácter privado, y esta diferenciación es de una trascendencia fundamental a la hora de delimitar el régimen jurídico que resulte aplicable al negocio a celebrar o en la ejecución del contrato, así como el orden jurisdiccional competente para conocer de las controversias que surjan entre las partes. Asimismo, el citado art. 5 establece cuales son los contratos administrativos, atendiendo fundamentalmente a su objeto y al grado de vinculación del objeto con las potestades de la Administración contratante.

El TRLCAP fija, junto a la determinación y prescripciones de los contratos administrativos y privados, una lista de negocios y contratos excluidos de su ámbito de aplicación; en este sentido, es en el art. 3 donde está ubicada esta lista, preceptuando que estos negocios se regularán por sus normas especiales, aplicándose los principios del TRLCAP para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse.

A tenor de la letra b del número 2 del art. 5, por contratos administrativos se debe entender los negocios jurídicos que estén vinculados, de forma directa o inmediata, al giro o tráfico específico de la Administración contratante, estando la diferencia entre los contratos administrativos nominativos y especiales en el objeto del contrato, es decir, que este objeto esté o no dentro de los que prevé el art. 5.2.a) (contratos de obras, de gestión de servicios públicos, de suministros, de consultoría y asistencia y de servicios.

Elementos del contrato administrativo: Las partes; el objeto, que debe ser determinado o determinable; y, la causa, que debe ser cierta y lícita. El objeto y la causa depende de cada tipo de contrato y se definen en los pliegos de condiciones adm. Y de prescripciones técnicas particulares. Entre los elementos del contrato cabe destacar, el precio, que debe ser cierto y expresado en euros

Según el art. 11 de la LCAP los requisitos son:

Los contratos adm. Se extinguen por cumplimiento o resolución anticipada. Se entiende cumplido cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la adm. La totalidad de su objeto y cuando la adm. Haya hecho efectivo el pago del precio.

La resolución o terminación anticipada requiere la tramitación de un procedimiento que según los caso se iniciará de oficio o a instancia del contratista.

La adm. Esta obligada a resolver los contratos suscritos con contratistas que han sido declarados en quiebra, en concurso de acreedores, insolventes o declarados fallidos en cualquier procedimiento.

La resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista conlleva la incautación de la garantía definitiva y además la obligación de indemnizar a la adm. Los daños y perjuicios ocasionados. El acuerdo de resol. Debe contener pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la perdida, devolución o cancelación de la garantía constituida.

Son causas de resolución del contrato: La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista o la extinción de la personalidad jca de la sociedad contratista; la declaración de quiebra, de suspensión de pagos, de concurso de acreedores o de insolvente fallido; el mutuo acuerdo entre las partes; la falta de prestación por el contratista de la garantía definitiva; la demora en el cumplimiento de los plazos; falta de pago por parte de la adm. En el plazo de 8 meses a contar desde la liquidación, etc...

CLASES

Los contratos administrativos pueden ser :

a) Típicos, son según el art. 5.2 LCAP aquellos cuyo objeto es la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros, los de concesión de obra pública, los de consultoría y asistencia o de servicios, excepto los contratos de seguros, servicios bancarios y de inversiones-servicios financieros-, los contratos que tienen por objeto actividades lúdicas, culturales y deportivas y los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística o literaria y los de espectáculos, que tienen carácter de privado.

Los contratos administrativos típicos se rigen en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por el Real Decreto Legislativo 2/2000 y sus disposiciones de desarrollo por el Reglamento aprobado por Real decreto 1098/2001, supletoriamente se aplican las demás normas de derecho administrativo y en su defecto las de derecho privado. El sistema de fuentes del Derecho descrito se altera en el contrato de concesión de obras hidráulicas por ser de aplicación preferente la Legislación de Aguas sobre la LCAP. (ver régimen pag. 65)

b) Especiales, son los que tienen un objeto distinto a los expresados, cuya naturaleza administrativa se deduce, en cada caso, de la existencia de un régimen jurídico particular y de su autocalificación como contrato administrativo especial en el pliego de condiciones administrativas particulares. Esta categoría tiene carácter residual, rigiéndose por sus normas particulares con carácter preferente a la legislación de contratos de las Administraciones públicas.

c) Mixtos, Cuando un contrato administrativo contenga prestaciones correspondientes a otro u otros administrativos de distinta clase se atenderá, para su calificación y aplicación de las normas que lo regulen, al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico (art. 6 TRLCAP).

El orden jurisdiccional contencioso - administrativa es el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos administrativos, ya sean típicos o especiales, salvo de que se trate de cuestiones litigiosas que se susciten en relacion a la financiación privada de las concesiones de obra pública, cuyo conocimiento corresponderá a la jurisdicción civil.

a) los contratos administrativos típicos:

Se pueden distinguir:

• El contrato de Obra

• Concesión de Obra Publica

• Contrato de Gestión de servicios públicos

• Contrato de suministros

• Contrato de consultoría y asistencia o de servicios

• El contrato de Obra.-

Es el celebrado por una Adm. Y un empresario cuyo objeto consiste enla construcción de bienes inmuebles, la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del suelo y aquellos otros que tengan por objeto la reforma, reparación, conservación o demolición de construcciones.

Las obras de construcción pueden ser:

*Obras de primer establecimiento o reforma (creación de un bb. Inmueble, el concepto de reforma abarca, el conjunto de obras de ampliación, mejora, modernización, adaptación, adecuación o refuerzo de un bien inmueble ya existente)

*Obras de reparación simple y de gran reparación (las necesarias para enmendar un menoscabo producido en un bb. Inmueble por causas fortuitas o accidentales, cuando afecten la estructura resistente serán de gran reparación, caso contrario, simples)

*Obras de conservación o mantenimiento, son los que reparan los desperfectos ocasionados por el deterioro ordinario de los inmuebles.

*Obras de demolición, son las que tienen por objeto el derribo o la destrucción de un bb. Inmueble.

Lo característico del contrato de obra, es que la Administración se obliga a pagar un precio al contratista. En los contratos de obra el contratista asume los riesgos de la construcción y los costes financieros del capital invertido en la construcción, tras la reforma de la LCAP, se introduce una novedad en la financiación de obras públicas que consiste, en permitir a la administración una especia de pago en especie ya que la contraprestación económica puede ser complementada con una concesión sobre dominio publico.

• Concesión de Obra pública

La nueva modalidad de concesión de obra publica se ha introducido progresivamente, en un principio afectaba a la construcción y explotación de bienes públicos específicos y tras la modificación de la LCAP en el 2003, se contempla con carácter general para todas las obras públicas del Estado.

Este tipo de contrato tiene en común con la concesión de obra clásica que la empresa concesionaria financia la inversión y la puede amortizar durante la explotación. El contratista es remunerado por la construcción de la obra, por su mantenimiento y por la explotación. Sin embargo, se diferencia de la concesión en 3 casos:

• En que el concesionario puede ser una empresa pública

• Que su objeto no se limita a la construcción de una obra pública y a su explotación, sino que se extiende a la prestación de servicios públicos.

• En que la administración puede participar en la financiación de la obra o del servicio publico.

La ley 13/2003, introduce modificaciones en el objeto de la concesión al permitir que el concesionario realice la construcción y explotación de la obra publica, o se encargue exclusivamente del funcionamiento de una obra pública o del desarrollo de actividades o servicios económicos de interés general. Así la concesión de obra publica puede comprender: a) la construcción de una obra o instalación y la subsiguiente gestión del servicio a que estuvieren afectas; b) la mera explotación de la obra publica; c) el desarrollo de actividades o servicios económicos de interés general.

Esta modalidad de contrato se puede suscribir a iniciativa de la adm a a la de una persona privada o de una empresa publica que se proponga construir y explotar, o simplemente, explotar una obra publica.

Las principales diferencias entre este contrato y la concesión de servicio publico son: a) el riesgo asumido por el gestor, pues, mientras que en la concesión del servicio publico el contrato se suscribe a riesgo y ventura del contratista, en el contrato de explotación de obra publica al consecionario le corresponde asumir el riesgo en función de la inversión realizada.

• El contrato de gestión de servicios públicos

Las Administraciones Públicas pueden gestionar los servicios que son de su competencia de forma directa o indirecta, es decir a través de sus propios órganos o entidades, con o sin personalidad jurídica, o por mediación de otras entidades que no tengan el concepto de públicas, siendo precisamente esta última, denominada gestión indirecta, la regulada en el Título II (arts. 154 y ss) del Libro II del TRLCAP bajo el concepto de gestión de servicios públicos.

La definición de estos contratos contenida en el art. 154 TRLCAP, según la cual son aquellos mediante los cuales las Administraciones Públicas encomiendan a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio público, se ha de complementar con la prescripción del art. 155.1, según la cual el servicio a contratar ha de tener un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares, quedando excluidos, por otra parte, los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

Modalidades de contratación

La contratación de la gestión de los servicios públicos adoptará cualquiera de las siguientes modalidades (art. 156):

Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura. La concesión es la forma paradigmática de la gestión indirecta de los servicios públicos. Consiste en la transferencia al gestor indirecto (sujeto privado) de facultades originariamente administrativas. El concesionario puede, incluso, dictar, por delegación de la Administración titular del servicio, actos administrativos, impugnables en recurso ordinario o de alzada ante la Administración de cobertura.

Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participaren en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.

La gestión interesada es la traducción administrativa del contrato mercantil de la aparcería industrial, intermedio entre el contrato de arrendamiento y el de sociedad. En definitiva, se trata de un contrato de arrendamiento con cláusula parciaria, de forma que Administración y gestor indirecto participen en los resultados de la actividad en la proporción que se establezca (ingresos brutos, beneficio neto, etc.).

Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.

El concierto presupone una empresa que realice actividades análogas al servicio público de que se trate. En cualquier caso, el concierto viene a suplir la "incapacidad" actual de la Administración para la prestación de un servicio, por lo que, por definición, se caracteriza por la nota de interinidad o transitoriedad.

Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas.

Esta sociedad implica que la Administración participa parcialmente en el capital. Esta participación ha de ser minoritaria pero ha de ir acompañada de los medios precisos para que la Administración tenga un cierto control de la sociedad. Entre estos medios de control cabe destacar la posibilidad de nombramiento de un delegado de la Administración en la sociedad, con facultades de inspección, de suspensión o, incluso, de veto de determinados acuerdos sociales que pueden ser lesivos para el interés público, en la forma que determinen los Estatutos.

Duración

No podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas, de los siguientes períodos:

Cincuenta años en los contratos que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio público.

Veinticinco años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.

Diez años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios

• Contrato de suministros

El nuevo TRLCAP define el contrato de suministro en su art. 171 de acuerdo con las disposiciones de la Directiva 93/36/CEE, y así, dice que se entenderá por contrato de suministro el que tenga por objeto la compra, el arrendamiento financiero, el arrendamiento, con o sin opción de compra, o la adquisición de productos o bienes muebles, salvo los relativos a propiedades incorporales y valores negociables, que se regirán por la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas aplicable a cada caso.

Por lo que respecta a los contratos de suministro menores, el art. 176 TRLCAP prescribe que tendrán la consideración de contratos menores cuando su cuantía no exceda de 12.020,24 euros.

Modalidades

El art. 172 TRLCAP contempla hasta tres tipos distintos de contratos de suministro:

El contrato de suministro tradicional caracterizado por la adquisición por la Administración, en forma sucesiva, de productos o bienes muebles, por un precio unitario y sin que se conozca la cuantía o volumen total de los bienes que han de adquirirse (adquisición de alimentos para un hospital, adquisición de papel para una oficina, etc.).

Adquisición y arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas y la cesión del derecho de uso de estos últimos, así como de equipos y sistemas de telecomunicaciones.

Es imprescindible que tales equipos y programas no sean a medida, pues en este caso, el contrato será de servicios.

El art. 173 define lo que debe entenderse por equipos (hardware), programas (software), tareas de programación y sistemas para el tratamiento de la información (equipos y programas). Así, deberá entenderse:

Por equipos para el tratamiento de la información, las máquinas o conjuntos de máquinas y dispositivos, interconectados o no, capaces de realizar las operaciones necesarias para preparar la utilización de la información a fines determinados.

Por programa de ordenador, toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado cualquiera que fuese su forma de expresión y fijación.

Por programación, el conjunto de tareas de concepción, análisis, escritura y prueba de programas, así como las labores de preparación precisas para la puesta en marcha de un servicio y la realización de cuantos trabajos se detallen en el correspondiente pliego de cláusulas particulares.

Por sistemas para el tratamiento de la información, los sistemas compuestos de equipos y programas capaces de realizar las funciones de entrada, proceso, almacenamiento, salida y control de la información, con el fin de llevar a cabo una secuencia de operaciones con datos.

Por equipos y sistemas de telecomunicaciones se entienden el conjunto de dispositivos que permiten la transferencia, transporte e intercambio de información conforme a determinadas reglas técnicas y a través de medios electrónicos, informáticos y telemáticos.

Cuando el suministro consista en un arrendamiento, la Administración actuará como arrendataria y el empresario como arrendador, Este, como propietario, deberá cuidar del mantenimiento del objeto arrendado, por cuya actividad cobrará un canon (art. 174.1).Asimismo, el arrendamiento podrá ser prorrogado expresamente por un tiempo que represente la mitad de la duración originariamente pactada (art. 174.2).

Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a características peculiares fijadas previamente por la Administración, aun cuando ésta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos.

En estos contratos el pliego de cláusulas administrativas particulares podrá remitirse y concretar las normas propias del contrato de obras, salvo por lo que respecta a la publicidad (art. 175 TRLCAP

• Contrato de consultoría y asistencia o de servicios

Este contrato tiene por objeto la realización de actividades de todo tipo(intelectuales, técnicas, industriales y comerciales), su objeto es el resultado del trabajo realizado por los profesionales, trabajadores autónomos o trabajadores por cuenta de las empresas que contratan con la administración

Los contratos de consultoría y asistencia puede tener por objeto:

• El estudio, informe y elaboración de proyectos de carácter técnico y organizativo, económico o social, así como la dirección , supervisión y control de la ejecución y mantenimiento de obras, instalaciones y de la implantación de sistemas organizativos.

• Llevar a cabo en colaboración con la ad. Y bajo su supervisión, actividades en las que predomina el trabajo intelectual (investigación y estudios para la realización de trabajos técnicos; asesoramiento para la gestión de bb. Públicos; estudio y asistencia en la redacción de proyectos, anteproyectos, modificaciones de unos y otros, etc).

Los contratos de servicios, tienen por objeto:

a) Actividades de carácter técnico, económico, industrial, comercial que no se encuentren comprendidas en otro contrato adm. Típico;

• Actividades complementarias a las administrativas;

• Actividades de mantenimiento, conservación y limpieza y reparación de bienes, equipos y otras instalaciones;

• Los programas de ordenador desarrollados en la medida de la adm.

• Realización de encuestas, tomas de datos

• De gestión de los sistemas de información ( mantenimiento, conservación, reparación y actualización de los equipos físicos y lógicos, así como actualización de los programas informáticos y desarrollo de nuevos programas.

RÉGIMEN BÁSICO

El art. 7 de la LCAP, habla del Régimen jurídico de los contratos administrativos.

1. Los contratos administrativos, con la salvedad establecida en el apartado siguiente, se regirán en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por esta ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, los contratos administrativos especiales, que se definen en el artículo 5.2, párrafo b, se regirán por sus propias normas con carácter preferente.

2. El contrato de concesión de obras públicas se regirá, con carácter preferente a lo dispuesto en el apartado anterior, por las disposiciones contenidas en el título V del libro II de esta Ley, sus disposiciones de desarrollo y por la legislación sectorial específica en cuanto no se oponga a dicho título, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 125 y 133 a 135 del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio.

3. El orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos administrativos

COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN Y CAPACIDAD DEL CONTRATISTA.

COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN

Los órganos administrativos que gozan de potestad para poder contratar en nombre de la Administración son los órganos de contratación. En este sentido, el art. 12 TRLCAP establece que los Ministros y los Secretarios de Estado son los órganos de contratación de la Administración General del Estado y están facultados para celebrar en su nombre los contratos, en el ámbito de su competencia.

Los representantes legales de los organismos autónomos y demás entidades públicas estatales y los Directores generales de las distintas entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, son los órganos de contratación de unos y otros, pudiendo fijar los titulares de los departamentos ministeriales a que se hallen adscritos, la cuantía, a partir de la cual, será necesaria su autorización para la celebración de los contratos.

En los departamentos ministeriales en los que coexistan varios órganos de contratación, la competencia para celebrar los contratos de suministro y de consultoría y asistencia y de servicios que afectan al ámbito de más de un órgano de contratación, corresponderá al Ministro, salvo en los casos en que la competencia se atribuya a la Junta de Contratación y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 182, letra g), y 210, letra f), del TRLCAP para la contratación de bienes y servicios declarados de uniformidad obligatoria para su utilización específica por los servicios de un determinado departamento ministerial.

No obstante, el órgano de contratación necesitará la autorización del Consejo de Ministros, en los siguientes supuestos:

Cuando el presupuesto sea igual o superior a 12.020.242,09 euros.

En los contratos de carácter plurianual cuando se modifiquen los porcentajes o el número de anualidades legalmente previstos a los que se refiere el artículo 61 de la Ley General Presupuestaria.

Cuando el pago de los contratos se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o mediante el sistema de arrendamiento con opción de compra y el número de anualidades supere el previsto en el artículo 14.4.

En los contratos que requieran la autorización del Consejo de Ministros, ésta se producirá con carácter previo a la aprobación del expediente de contratación que, al igual que la aprobación del gasto, corresponderá al órgano de contratación.

El Consejo de Ministros podrá reclamar discrecionalmente el conocimiento y autorización de cualquier otro contrato. Igualmente, el órgano de contratación, a través del Ministro correspondiente, podrá elevar un contrato no comprendido en las letras precedentes a la consideración del Consejo de Ministros.

Cuando el Consejo de Ministros autorice la celebración del contrato deberá autorizar igualmente su modificación cuando sea causa de resolución y la resolución misma, en su caso.

Es importante resaltar que el art. 12 ha previsto la posibilidad de que las facultades de contratación puedan ser objeto de desconcentración mediante Real Decreto acordado en Consejo de Ministros.

Sin perjuicio de lo dispuesto anteriormente, podrán constituirse Juntas de Contratación en los departamentos ministeriales y sus organismos autónomos y entidades de derecho público, así como en las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, que actuarán como órganos de contratación, con los límites cuantitativos o referentes a las características de los contratos que determine el titular del departamento en los siguientes contratos:

En los contratos de obras comprendidas en las letras b) y c) del artículo 123.1.

En los contratos de suministro que se refieran a bienes consumibles o de fácil deterioro por el uso, salvo en los supuestos previstos en el artículo 183.1.

En los contratos de consultoría y asistencia y en los de servicios, excepto en los supuestos previstos en el artículo 199.

En los contratos de suministro, de consultoría y asistencia y de servicios, distintos de los atribuidos a la competencia de la Junta con arreglo a las dos letras anteriores que afecten a más de un órgano de contratación, también salvo en los supuestos previstos en los artículos 183.1 y 199.

Las Juntas de Contratación tendrán la composición que reglamentariamente se determine debiendo figurar necesariamente entre sus vocales un funcionario, de entre quienes tengan atribuido legal o reglamentariamente el asesoramiento jurídico del órgano de contratación, y un interventor.

Excepcionalmente, cuando el contrato resulte de interés para varios departamentos ministeriales y, por razones de economía y eficacia la tramitación del expediente deba efectuarse por un único órgano de contratación, los demás departamentos interesados podrán contribuir a su financiación, en los términos en que se determine reglamentariamente y con respeto a la normativa presupuestaria, mediante convenios o protocolos de actuación.

Por último, indicar que las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones públicas que intervengan en los procedimientos de contratación deberán abstenerse o podrán ser recusados, en los términos previstos en los artículos 28 y 29 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

CAPACIDAD DEL CONTRATISTA:

La adm. Puede contratar con cualquier persona natural o jurídica, española o extranjera, que tengan plena capacidad de obrar y adopte una forma de personificación publica o privada.

Además puede contratar con la uniones temporales de empresas que se constituyan, sin la necesidad de la formalización de la escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación del contrato a su favor.

Existen dos tipos de capacidad: la capacidad jurídica general y la especial (aptitud de los empresarios para contratar con la adm.)

La capacidad de obrar de los empresarios, se rige por el ordenamiento jurídico privado.

• Si es persona física, se acredita con la presentación del documento identificativo,

• Si es persona jurídica española, se acredita mediante la presentación de la escritura constitución y de modificación en su caso, inscritas en el Registro Mercantil.

• Si es empresa no española de estado miembro de la UE o signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, se acredita mediante la inscripción en los registros correspondientes o mediante la presentación de certificaciones establecidas reglamentariamente, en función de los diferentes contratos.

• Si es empresa extranjera no comunitaria, se acredita mediante certificación expedida por la representación diplomática española, en la que se haga constar que figuran inscritas en el registro local profesional, comercial u análogo o, en su defecto, que actúan con habitualidad en el trafico local en el ámbito de las actividades a las que se extiende el objeto del contrato. Además deben aportar el informe de reciprocidad, elaborado por la respectiva Misión Diplomática Permanente española o por la oficina consular, en el que se acredite que la legislación del Estado de procedencia admite la participación de empresas españolas en la contratación publica, en forma sustancialmente análoga.

En los contratos de obras es necesario, que las empresas extranjeras tengan abierta una sucursal en España, con la designación de apoderados o representantes para sus operaciones y que estén inscritas en el Registro Mercantil.

Las empresas extranjeras deberán presentar una declaración de someterse a la jurisdicción de los Tribunales españoles de cualquier orden, para las incidencias que de modo directo e indirecto pudieran surgir del contrato, con renuncia al fuero jurisdiccional extranjero que le pudiera corresponder.

La capacidad jurídica especial o habilitación legal para contratar con la administración, es un atributo que tienen a su favor todos los empresarios, salvo, los que esten incursos en algunas de las causas de prohibición de contratar que son:

• Haber sido condenados mediante sentencia firme por delitos económicos (falsedad, contra el patrimonio) y contra el orden socio económico (cohecho, malversación, tráfico de influencias, delitos contra los trabajadores, uso de información privilegiada, etc)

• Encontrarse en situación de insolvencia económica

• Haber sido sancionado por infracción grave en materia de disciplina de mercado, profesional, o de integración laboral de minusválidos.

• No hallarse al corriente con el cumplimiento de obligaciones tributarias o de SS. SS.

• Haber incurrido en falsedad grave al comunicar a la adm. Algunos de los datos exigidos por la legislación de contratos.

• Haber sido sancionado por la obtención irregular o utilización inadecuada de alguna subvención publica.

La prueba por parte del empresario de no encontrarse incurso en tas prohibiciones podrá realizarse mediante testimonio judicial o certificación administrativa y cuando el documento no pueda ser expedido por la autoridad competente, podrá ser sustituido por una declaración responsable de no estar inhabilitada para contratar otorgada ante autoridad administrativa, notario público u organismo profesional.

Los empresarios carecen de capacidad jurídica especial cuando la adm. Lo declara mediante un acto administrativo de la Junta Consultiva de contratación y cuando en virtud de una sentencia se impone al empresario como pena, la prohibición de contratar con la adm.

Para participar en procesos de adjudicación de determ. Contratos adm. Es necesario que dispongan de la clasificación requerida.

ACTUACIONES PREPARATORIAS.

Artículo 67. Expediente de contratación.

1. A los contratos cuya adjudicación se rige por la presente Ley precederá la tramitación del expediente de contratación que se iniciará por el órgano de contratación justificando la necesidad de la misma. Al expediente se incorporarán el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas particulares que hayan de regir el contrato, con precisión del plazo de duración del contrato y, cuando estuviere prevista, de su posible prórroga y alcance de la misma que, en todo caso, habrá de ser expresa, sin que pueda prorrogarse el contrato por consentimiento tácito de las partes.

2. Al expediente se incorporarán, siempre que el contrato origine gastos para la Administración, el certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya, la fiscalización de la Intervención y la aprobación del gasto, salvo en el supuesto excepcional previsto en el artículo 85, letra a, en los términos previstos en la Ley General Presupuestaria o en las correspondientes normas presupuestarias de las restantes Administraciones públicas sujetas a esta Ley.

Artículo 68. Fraccionamiento del objeto del contrato.

1. El expediente deberá abarcar la totalidad del objeto del contrato y comprenderá todos y cada uno de los elementos que sean precisos para ello.

2. No podrá fraccionarse un contrato con objeto de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad, el procedimiento o la forma de adjudicación que corresponda.

3. Cuando el objeto admita fraccionamiento, justificándolo debidamente en el expediente, podrá preverse en el mismo la realización independiente de cada una de sus partes, mediante su división en lotes, siempre que éstas sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado o así lo exija la naturaleza del objeto.

Artículo 69. Aprobación del expediente.

1. Completado el expediente de contratación, se dictará resolución motivada por el órgano de contratación aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación. Dicha resolución comprenderá también la aprobación del gasto, salvo el supuesto excepcional previsto en el artículo 85, letra a, o que las normas de desconcentración, en su caso, hubiesen establecido lo contrario.

2. En los contratos cuya financiación haya de realizarse con aportaciones de distinta procedencia, aunque se trate de órganos de una misma Administración pública, se tramitará un solo expediente por el órgano de contratación al que corresponda la adjudicación del contrato, debiendo acreditarse en aquel la plena disponibilidad de todas las aportaciones y el orden de su abono, con inclusión de una garantía para su efectividad.

3. Los expedientes de contratación podrán ultimarse incluso con la adjudicación del contrato y su formalización correspondiente, aún cuando su ejecución, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectos podrán comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones públicas sujetas a esta Ley.

4. Cuando el contrato se formalice en ejercicio anterior al de la iniciación de la ejecución, el pliego de cláusulas administrativas particulares deberá someter la adjudicación a la condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente para financiar las obligaciones derivadas del contrato en el ejercicio correspondiente.

PROCEDIMIENTOS Y FORMAS DE ADJUDICACIÓN. DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

La subasta, el concurso y la contratación directa han sido las formas tradicionales de adjudicación en España. Con la adaptación a las Directivas comunitarias se ha formulado una nueva sistemática para acomodarse a este común denominador necesario para que las normas sobre la selección de los contratistas sean, en los aspectos básicos, uniformes en el ámbito de la U.E. Para España la adecuación a estos aspectos no ha sido difícil y el resultado, ha sido que tanto en el procedimiento abierto como en el restringido se puede escoger la subasta y el concurso, que se presentan en el TRLCAP (siguiendo la línea de la LCAP de 1995) como formas de adjudicación y que la expresión contratación directa ya desapareció en la LCAP de 1995, pasando a denominarse procedimiento negociado.

La selección del contratista por la Administración se centra, salvo en las excepciones que expresamente preceptúa el TRLCAP, en fórmulas de licitación pública a través de las cuales se pretende como doble objetivo el garantizar la libertad de concurrencia y la igualdad de los licitadores.

Estas fórmulas de licitación tienen en común la publicidad de la contratación sí como el secreto de las proposiciones. Todas ellas comprenden, por tanto, y salvo excepciones:

convocatoria pública.

un plazo para que los licitadores presentes sus proposiciones y demás documentos preceptivos.

un acto solemne y público de apertura de las plicas presentadas por los licitadores.

a) Procedimientos de adjudicación

De acuerdo con el art. 73 TRLCAP, la adjudicación de los contratos podrá llevarse a cabo por procedimiento abierto, restringido o negociado.

En el procedimiento abierto todo empresario interesado podrá presentar una proposición.

En el procedimiento restringido sólo podrán presentar proposiciones aquellos empresarios seleccionados expresamente por la Administración, previa solicitud de los mismos.

En el procedimiento negociado el contrato será adjudicado al empresario justificadamente elegido por la Administración, previa consulta y negociación de los términos del contrato con uno o varios empresarios.

b) Formas de adjudicación

Tanto en el procedimiento abierto como en el restringido la adjudicación podrá efectuarse por dos formas: por subasta o por concurso (art. 74.1).

La subasta versará sobre un tipo expresado en dinero, con adjudicación al licitador que, sin exceder de aquel, oferte el precio más bajo.

En el concurso la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos, sin atender exclusivamente al precio de la misma y sin perjuicio del derecho de la Administración a declararlo desierto.

Los órganos de contratación utilizarán normalmente la subasta y el concurso como formas de adjudicación. El procedimiento negociado sólo procederá en los casos determinados en el Libro II del TRLCAP para cada clase de contrato (art. 75).

En todo caso, deberá justificarse en el expediente la elección del procedimiento y forma utilizados.

Por el contrario, la desconcentración supone el traspaso de competencias íntegras o de grandes bloques de atribuciones a los órganos medios e inferiores de la organización a través de una norma. Es fruto de una disposición de carácter general y, por lo tanto, tiene aspiración de permanencia y la transferencia se da de órgano a órgano. La desconcentración también comprende la atribución de competencias a organos periféricos. En la delegación, por el contrario, la transferencia tiene un carácter más personal, se produce de titular a titular y es temporal.

74

Artículo 11. Requisitos de los contratos.

1. Los contratos de las Administraciones públicas se ajustarán a los principios de publicidad y concurrencia, salvo las excepciones establecidas por la presente Ley y, en todo caso, a los de igualdad y no discriminación.

2. Son requisitos para la celebración de los contratos de las Administraciones públicas, salvo que expresamente se disponga otra cosa en la presente Ley, los siguientes:

La competencia del órgano de contratación.

La capacidad del contratista adjudicatario.

La determinación del objeto del contrato.

La fijación del precio.

La existencia de crédito adecuado y suficiente, si del contrato se derivan obligaciones de contenido económico para la Administración.

La tramitación de expediente, al que se incorporarán los pliegos en los que la Administración establezca las cláusulas que han de regir el contrato a celebrar y el importe del presupuesto del gasto.

La fiscalización previa de los actos administrativos de contenido económico, relativos a los contratos, en los términos previstos en la Ley General Presupuestaria o en las correspondientes normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas a esta Ley.

La aprobación del gasto por el órgano competente para ello.

La formalización del contrato.

Artículo 14. Precio de los contratos.

1. Los contratos tendrán siempre un precio cierto, que se expresará en moneda nacional, sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición transitoria octava, y se abonará al contratista en función de la prestación realmente efectuada y de acuerdo con lo convenido. Cuando las condiciones establecidas en el contrato impliquen pagos en moneda extranjera habrá de expresarse, además del precio total en moneda nacional, el importe máximo de aquélla y la clase de divisas de que se trate.

En todo caso los órganos de contratación cuidarán de que el precio de los contratos sea el adecuado al mercado.

2. Se prohíbe el pago aplazado del precio en los contratos, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o mediante el sistema de arrendamiento con opción de compra y en los casos que una Ley lo autorice expresamente.

3. La financiación de los contratos por la Administración se ajustará al ritmo requerido en la ejecución de la prestación, debiendo adoptarse a este fin por el órgano de contratación las medidas que sean necesarias al tiempo de la programación de las anualidades y durante el periodo de ejecución.

4. Lo establecido en el apartado 3 de este artículo no será de aplicación en los contratos cuyo pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción de compra, en cuyo caso el límite máximo para su pago será de cuatro años a partir de la adjudicación del contrato, salvo que se acuerde otro límite mayor cuando así sea autorizado por el Consejo de Ministros.