Testamento hológrafo

Derecho Civil Sucesorio. Sucesión mortis causa y fenómeno sucesorio. Testamentos: abierto y cerrado. Formalidades

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ÍNDICE:

Página

- 1. Introducción..................................................................................................2

- 2. La Sucesión....................................................................................................3

- 3. El Testamento................................................................................................4

- 4. La Forma de los Testamentos......................................................................6

- 5. El Testamento Ológrafo................................................................................7

- Bibliografía.......................................................................................................13

1. Introducción.

Se entiende por patrimonio el conjunto de bienes atribuidos a una persona en el presente y en el futuro. El patrimonio es un concepto del que el Ordenamiento Jurídico hace un extenso e intenso estudio para su regulación. El concepto de sucesión está directamente relacionado al de patrimonio, ya que esta regula la atribución del patrimonio de una persona tras su fallecimiento y comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de la misma que no se extingan tras su muerte.

La ley contempla dos formas distintas de disponer los bienes (sucesión de los bienes) de la persona difunta que son mediante un testamento (testamentaria) y según dicte la ley (legítima), tal y como advierte el art. 658 del CC. El testamento se define como el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o parte de ellos. Vamos a estudiar en profundidad el concepto de testamento y especialmente vamos a centrarnos en el testamento ológrafo, haciendo a su vez un estudio superficial de las materias más directamente relacionadas para facilitar la comprensión del conjunto.

2. La Sucesión.

El derecho patrimonial hace una distinción clara entre las adquisiciones que tienen lugar debido al fallecimiento de una persona y aquellas que se producen entre personas vivas tomando estas últimas la denominación de Transmisiones y las primeras la de Sucesiones. La sucesión se considera a efectos legales una mera circulación de bienes entre particulares y además se la considera una adquisición (por parte del heredero) derivativa (el bien procede de un titular anterior).

Se distinguen además dos tipos de sucesiones: la Universal y la Particular. En la sucesión universal se entiende que un sujeto, el heredero, ocupa el lugar de otro, el causante (fallecido), en todos los derechos sobre sus bienes y sus obligaciones, excepto aquellas que por naturaleza o ley sean intransmisibles. El caso de la sucesión particular es distinto en tanto que lo que circula es un bien u obligación concreto. El adquiriente recibe el nombre de legatario y no se le considera heredero global de bienes ni deudas.

En lo concerniente a las sucesiones el CC. dispone en sus artículos del 657 al 661 que los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el mismo momento de su muerte y que la herencia comprende aquellos bienes, derechos y obligaciones que no se extingan o desaparezcan después de la muerte. Además se advierte que los herederos, en su caso, suceden al difunto en todos sus derechos y obligaciones por el mero hecho de su fallecimiento. En otros artículos relacionados del CC. se establece que los herederos no podrán disponer de los bienes o derechos heredados hasta transcurridos cinco años del fallecimiento o declaración de defunción del causante. Así mismo se observa que como excepción se podrá disponer, antes de haber transcurrido dicho periodo, de los bienes o derechos destinados a Instituciones de beneficencia o aquellos que se requieran como mandas piadosas en sufragio del alma del testador. Se indica también que los sucesores deberán de forma obligatoria hacer un inventario ante notario de los bienes muebles así como una descripción de los inmuebles. La posesión de los bienes heredados por parte de los herederos se entiende desde el mismo momento de la muerte del causante, así como el aprovechamiento de los efectos de la posesión de buena fe. Se hace constar en otros artículos que el heredero que fallezca antes del transcurso del periodo obligatorio de cinco años desde la muerte del causante, no transmite derechos sobre lo que iba a heredar a sus herederos. Sin embargo a la figura del legatario se le otorgan derechos sobre los legados puros y simples desde el mismo momento de la muerte del causante; además se entiende que transmite estos a sus herederos, hace suyos los frutos o rentas pendientes pero no las devengadas y no satisfechas antes de la muerte del testador así como que sufre de la pérdida o deterioro del legado y se aprovecha de su aumento o mejora. Por último, ningún heredero podrá repudiar ni aceptar una herencia sin estar seguro de la muerte de la persona a heredar y de su derecho a heredar, y si el heredero muriera sin haber aceptado o repudiado la herencia el derecho pasará a los suyos.

Como hemos podido ver, la ley contempla de forma muy distinta a las figuras del heredero y el legatario. La diferencia que más salta a la vista es que el legatario no debe esperar el periodo de tiempo fijado en cinco años para tener derechos sobre la cosa o cosas legadas y recibe los frutos de las mismas desde la muerte del testador. Además, aunque se puede dar el caso, no es frecuente que el causante deje como legado una deuda u obligación, por lo cual el legatario no se hace responsable sino de aquello que le lega este; mientras que el heredero se hace cargo indistintamente de los bienes y derechos, y de las deudas y obligaciones.

A continuación vamos a centrarnos en el concepto de testamento, para hacer una aclaración de términos y conocer los distintos tipos de los mismos que podemos encontrar junto al ológrafo, objeto de nuestro estudio.

3. El Testamento.

El código civil en su artículo 667, no presenta el testamento como un vehículo de las sucesiones universal y particular, y por tanto un acto de disposición de bienes. La Constitución ampara el derecho a la herencia y lo relaciona con el derecho de propiedad, esto es, el derecho a transmitir la herencia conforme a lo deseado por el testador prevalece sobre la ordenación de la ley. Entre las características destacables de la institución del testamento se encuentran:

Su naturaleza mortis causa, ya que es una disposición de los bienes más allá de la muerte, a causa de la muerte.

Su revocabilidad, como se puede observar en el art. 737 y ss. donde se estipula que cualquier disposición testamentaria es revocable incluso si el testador renuncia a dicho derecho en el testamento. No se admiten las disposiciones en las que el testador ordene que no se tengan en cuenta las correcciones futuras y aquellas en las que el testador determine una clave o código, que tenga que pronunciar o indicar, como llave para la revocación del testamento o alguna de sus disposiciones. Por otra parte se indica que la revocación del testamento deberá ser llevada acabo bajo las mismas solemnidades que el propio testamento. Los testamentos posteriores a otros más antiguos revocan a estos, a menos que se exprese en el último la voluntad del testador de que los anteriores subsistan, asimismo al revocar el testador un testamento posterior, el anterior recobra toda su validez previa declaración del testador de que esa es su voluntad.

Es un acto unilateral, ya que, a diferencia de un contrato estándar, la sola voluntad del causante produce los efectos del testamento. No se necesita la aprobación de los legatarios.

Es un acto personalísimo, dado que no se puede hacer conjuntamente con otras personas ni dejar estas arbitren su formación completa o parcial, salvo en determinadas circunstancias. En los artículos 669 al 672 del CC. encontramos referencias a dicho asunto como que no se podrá testar mancomunadamente o en un mismo instrumento, ya sea en provecho recíproco o de un tercero, o que no se podrá dejar en manos de una tercero el nombramiento de los herederos o la designación de las porciones a heredar. Sin embargo se autoriza a que un tercero realice la distribución de las cantidades que se dejen en general a clases determinadas, así como la elección de las personas o instituciones a las cuales deba aplicar.

Por último, el testamento es un acto formal, y de explicarlo se encarga el código civil en su libro tercero, Título III, Capítulo Primero, Sección tercera donde se trata la forma de los testamentos. Concretamente en el art. 687, advierte que el testamento en cuyo otorgamiento no se observen las formalidades específicas establecidas en el texto jurídico será considerado nulo. En anteriores artículos se definen, por ejemplo, los sujetos que no pueden ser testigos en testamentos, entre los cuales figuran los menores de edad, excepto en caso de epidemia cuando podrán ser testigos aquellos que tengan al menos 16 años; los ciegos y los totalmente sordos o mudos; los que no comprendan el idioma hablado por el testador; los que no estén en su sano juicio; o los parientes o cónyuges dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad del notario autorizante y los compañeros de trabajo del mismo. También se hace referencia a la inhabilitación que puede sufrir una persona para ser testigo, aclarándose que la incapacidad que lo inhabilite debe existir al tiempo de otorgarse el testamento. En el art. 685 se resalta la importancia de que el testador debe ser identificable en el momento de otorgar el testamento, para ello el CC. establece que esto debe realizarse mediante la observación de documentos públicos expedidos con el fin de identificar a las personas o bien por el mero hecho de que el notario lo conozca personalmente o, en su defecto, mediante dos testigos que sean a la vez conocidos del testador y del propio notario. En el caso de que existan cinco testigos idóneos junto al testador y, simultáneamente, este se hallare en peligro inminente de muerte, se podrá prescindir de la figura del notario.

4. La Forma de los Testamentos

En este apartado vamos a hacer un breve recorrido a través de los distintos tipos de testamentos que observa el CC., entre los cuales se encuentra el ológrafo, antes de centrarnos en este último.

El CC. como decíamos, recoge en sus art. 676 al 680 las clases válidas de testamento, haciendo una primera diferenciación entre comunes y especiales. Los últimos son aquellos que por sus características impidan que el protocolo habitual para tal práctica no sea factible y, ya que la voluntad de testar es decisiva para el CC., deben realizarse de una manera extraordinaria. Estos son el militar y el marítimo, por un lado, y el hecho en país extranjero por otro. El CC. dispone que en caso de conflicto bélico u otra circunstancia similar, la figura del notario o los testigos idóneos puede ser sustituida por la de un oficial que tenga al menos el rango de Capitán. De la misma forma y en el caso del marítimo, se obviará la figura del notario dando su autorización el capitán de la nave en presencia de dos testigos idóneos. El caso del testamento realizado en país extranjero, el CC. dispone cómo se habrá de actuar en caso de conflicto entre los textos legales del país en el que se haya realizado el testamento y los nuestros.

Entre los tipos comunes de testamento, tenemos el abierto y el cerrado además del ológrafo. El testamento abierto es un tipo genérico ya que junto al testamento abierto normal, es decir, ante notario, existen otros como los que son sólo ante testigos, los realizados en peligro inminente de muerte. En general los que lo diferencia de los otros tipos es la intervención de personas en su otorgamiento y el conocimiento por parte de estas del contenido del documento. El testamento es cerrado cuando el testador sin revelar su contenido, declara que el documento con su última voluntad se halla contenido en un pliego, sobre o funda que presenta a las personas que han de autorizar su otorgamiento. Las diferencias fundamentales respecto a sus dos congéneres: la intervención de otras personas aparte del testador (a diferencia de del ológrafo) y el secreto de su contenido (a diferencia del abierto).

En el siguiente capítulo vamos a entrar por fin y de lleno en el concepto de testamento ológrafo, a pesar de que en este repaso que hemos efectuado a los conceptos necesarios para la compresión de este último, no hayamos podido evitar el esbozar algunas de sus características básicas. Además de definir lo que es el testamento ológrafo (algunos autores consideran que su nombre debería ser “autógrafo”) estudiaremos cual ha sido el progreso de los textos legales desde su reconocimiento por el CC.

5. El Testamento Ológrafo.

Según el CC. se llama ológrafo el testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el art.688. A los requisitos que se refiere el CC. en su art. 678 son la mayoría de edad del testador, estar escrito todo él y firmado por el testador con expresión de mes, año y día en que se otorgue y que el testador salve bajo su firma las tachaduras o palabras enmendadas o entre renglones.

Estas formalidades deben cumplirse necesariamente y con mayor rigor ya que en este tipo de testamento se obvia la presencia del notario u otras personas que acrediten la validez del documento. En relación con esto se pueden consultar las sentencias del 29 de noviembre de 1916 o la del 4 de noviembre de 1947.

Fue en 1888 cuando la Base 15 de la Ley del 11 mayo del mismo año sumó el ológrafo al resto de los tipos de testamentos admitidos en la legislación anterior. El precedente del testamento ológrafo en nuestro código civil son los parentum Inter liberos y el testamento escrito por el testador sin intervención de testigos por no poder estos hallarse. El testamento ológrafo y su clasificación como común son una novedad en nuestro ordenamiento copiada del Código Napoleón, que a su vez lo recogió del Derecho consuetudinario francés.

El testamento ológrafo es considerado por la mayoría de autores la forma más sencilla de testamento y por lo que hemos podido ver hasta el momento dicha opinión es del todo correcta. Esta sencillez supone a la vez potenciales ventajas como la del secreto de su contenido, y graves inconvenientes. La inseguridad de la capacidad del testador para testar, la posible mal interpretación de la voluntad del mismo o la omisión de formalidades son sólo algunos de los riesgos que corre el que se dispone a expresar su última voluntad sin la presencia de un Notario que lo asesore. Un exponente claro de las imprecisiones que puede cometer el testador al no disponer de un asesor lo encontramos en la sentencia de 9 de marzo de 1993 en la que no se estima el recurso interpuesto contra los legatarios de un testamento ológrafo para que se declararan nulas las operaciones de partición hereditarias ya que según los demandantes dos fincas que el testador había dejado a estos legatarios denominándolas fincas rústicas en el manuscrito, estaban clasificadas como urbanas y por tanto debían de ser atribuidas a los actores según otra clausula en la que se hablaba del resto de mis pertenencias. En esta ocasión se valoró la voluntad del testador por encima de las imprecisiones ya que ésta quedaba muy clara en el manuscrito, pero se corrió el riesgo de que la voluntad del testador no fuera cumplida correctamente. Existe otro riesgo, quizá el más evidente, que es el de la custodia del documento ya que, si es depositado en malas manos, éste podría no llegar nunca a las de un Juez para su interpretación.

Uno de los principales requisitos para poder otorgar testamento ológrafo es ser mayor de edad, y fue introducido en la segunda edición del CC. para evitar posibles falsedades y determinar mejor las condiciones necesarias para asegurar su autenticidad. Según Castán y Batista en la edad de la pubertad suelen no estar todavía bien consolidados los rasgos y carácter de la escritura, de donde podemos obtener otra posible explicación al requisito del que tratamos ya que la letra del testador debe ser reconocida por testigos que la conocieran, tal y cómo exige el art.691 del CC. Los menores emancipados o habilitados de edad, por ser simplemente menores autorizados a regir su persona con restricciones, tampoco pueden testar de forma ológrafa.

Los que no sepan o no puedan escribir tampoco podrán otorgar esta clase de testamento por razones obvias. Incluimos dentro de este grupo a los ciegos por analogía a lo dispuesto para el testamento cerrado en el CC.

Los españoles que se hallen en países donde no sea legal este tipo de testamento podrán otorgarlo igualmente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 732 párrafo 3º donde se cita Podrán asimismo hacer testamento ológrafo, con arreglo al artículo 688, en los países cuyas leyes no admitan dicho testamento.

Cómo hemos dicho anteriormente, el testamento ológrafo (y en general todos ellos) es un acto formal, y como tal existen unos requisitos que se debe cumplir al pie de la letra y que se encuentran detallados en los párrafos 2º y 3º del artículo 688 de nuestro CC. Vamos a estudiarlos detenidamente uno a uno en las siguientes líneas.

El testamento debe estar todo él escrito por el testador (arts. 678, 688 y 715 CC.) además, aunque la referencia que hace el código es escueta, lo escrito ha de estarlo de puño y letra del mismo. Además debe ser la letra normal o habitual del testador. Por tanto, quedarán invalidados los que estén escritos a máquina u otro medio mecánico, o por cualquier medio de reproducción como fotocopias o xerocopias, y referida a esto podemos consultar la sentencia de 3 de diciembre de 1985. El empleo de signos del alfabeto latino en un testamento se considera una cosa extraordinaria y poco positivas para la validez del escrito por la mayoría de los autores. Puig Brutau entiende que la escritura deberá plasmarse con los signos normales de la lengua habitual del testador para que así se pueda identificar la letra del testador, que es un requisito fundamental. Roca Sastre en la misma linea, recomienda el uso de símbolos habituales de la lengua del testador para su posterior autentificación. La sentencia de 16 de junio de 1988 declaró nulo un testamento ológrafo por falta de prueba de haber sido escrito por el testador y por tanto, se abrió la sucesión intestada.

En la misma línea del párrafo anterior, según lo dispuesto en el artículo 688, párrafo 4º, los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma. Fueron varias las sentencias otorgaron a los extranjeros este derecho. En la sentencia de 22 de noviembre de 1916, a consulta del cónsul español en París de si podía protocolizarse un testamento ológrafo de un español escrito en francés, éste respondió afirmativamente ratificando tal decisión las sentencias de 11 de mayo de 1932 y la de 30 de marzo de 1931, que manifestaron la no aplicabilidad del antiguo artículo 684 CC. que exigía la traducción de los testamentos abiertos y del acta de los cerrados que estuvieran redactados en lengua extranjera, al caso del testamento ológrafo. Sin embargo no podemos olvidar el hecho de que en las anteriores sentencias el testador estaba completamente habituado a escribir en la lengua extranjera que se había convertido, por así decirlo, en una primera lengua para ellos.

La autografía del testamento debe ser total. Lo contrario, asegura Roca Sastre, sería negar la esencia del tipo testamentario al que pertenece el ológrafo. Osorio Morales distingue dos supuestos, según se trate de intercalación de palabras o frases de otras manos, en el mismo acto de otorgamiento o después, llenando huecos dejados en blanco previamente por el testador , en cuyo caso el testamento es nulo, o de intercalación por otra mano después de redactado el testamento e incluso inmediatamente, pero sin que el testador lo sepa o consienta, en cuya hipótesis es válido el testamento . La sentencia de 24 de febrero de 1961 declaro válido un testamento ológrafo escrito de puño y letra por el testador a base de copiar un modelo redactado por un tercero.

El testamento ha de estar firmado por el testador (arts. 688, 691, 715 CC.). La firma detenta un papel esencial en el testamento ológrafo al no poder ser suplida en el mismo por otro formalismo.

La firma debe ser estampada por el testador de su puño y letra o como se puede leer en el art. 691: de mano propia del testador, y, además, como distó la sentencia de 13 de febrero de 1986, debe ser la habitual del testador.

En torno a este último punto, encontramos dos sentencias cuyas resoluciones fueron muy distintas ante casos muy similares. Entendemos por firma la que a lo largo de su vida y tanto en aquellos actos importantes como en aquellos que no lo son tanto acostumbra a estampar al pie de sus documentos o escritos. En este sentido, la sentencia de 5 de enero de 1924 negó la validez de un testamento en el que el testador había firmado sólo con su patronímico. La réplica la encontramos en la resolución de 8 de junio de 1918 en la que el magistrado otorgó validez a un testamento ológrafo en el que la testadora había firmado sólo con su nombre de pila: Matilde. Además, según las sentencias de 10 de noviembre de 1973 y la de 4 de enero de 1952, no se tiene en consideración como firma la huella digital ni la declaración de no saber firmar, respectivamente.

La firma cierra el testamento de forma que todo aquello que se escriba tras ella no tiene ninguna validez. Si el testamento consta de viarias hojas o pliegos, bastará la firma en la última página, sin embargo es mayor prueba de autenticidad y mayor seguro contra falseamientos extender la firma en cada una de ellas.

La firma, por otro lado, no sólo constituye un instrumento de identificación posterior del testador sino que tiene sobre todo un valor sustantivo, en cuanto implica una declaración de conformidad con el texto escrito, y por tanto con el propio acto de otorgamiento del testamento ológrafo. Esta declaración rubricada con la firma, de que lo que se encuentra en el documento es un testamento, es decir, un negocio jurídico mortis causa, debe deducirse directamente de los escrito en el testo mediante el uso de ciertas palabras técnicas relacionadas con la sucesión, sin vicios de ambigüedad o incoherencia como dictaron las sentencias de 8 de julio de1940, 10 de diciembre de 1956 y 24 de noviembre de 1958.

En el texto del testamento debe aparecer expresión de día, mes y año de otorgamiento del mismo (art. 688 CC.). Por supuesto, dicha expresión debe estar hecha de puño y letra del testador y es indiferente que se exprese con letras o numéricamente. Además, al no necesitar el testamento ológrafo el requisito de la unidad, es decir, que no tiene por que realizarse en un mismo momento toda su confección (sentencias de 17 de noviembre de 1898, 26 de junio de 1929 y 5 de diciembre de 1950), cabe la posibilidad de que se expresen dos o más fechas en su texto correspondientes a las distintas fases de su realización. La fecha final de otorgamiento propia del testamento ológrafo será la fecha de la firma (art. 688 CC.).

La fecha es un requisito esencial del testamento ológrafo sin que pueda suplirse por los procedimiento ordinarios de prueba (sentencias de 7 de junio de 1923, 5 de diciembre de 1927, 13 de mayo de 1942, 11 de abril de 1945 y 4 de noviembre de 1947). La sentencia de 10 de febrero de 1994 pone de manifiesto esta importancia ya que en ella los demandantes tratan de revocar una sentencia anterior en la que Audiencia Provincial había declarado nulo un testamento ológrafo por la inexactitud probada de la fecha de otorgamiento. Ello por cumplir dicha expresión un papel importante de cara a distinguir el momento de capacidad o incapacidad del testador, su libertad o su posible revocación. En la sentencia de 18 de junio de 1994 los demandantes reclamaron que según la fecha de los tres testamentos ológrafos que había escrito la testadora unos eran válidos pero otros no ya que durante un intervalo de tiempo estuvo ingresada en un clínica hospitalaria donde se estima no pudo disponer de sus capacidades mentales plenamente. Ni que decir tiene que la fecha debe ser verdadera y sobre todo exacta, por lo que un testamento otorgado el día posterior a la muerte del testador es nulo. No obstante cabe expresarla de una manera que no quepa duda, por ejemplo una conocida festividad. Por supuesto, es indiferente el orden en que se expresen los tres componentes de la fecha.

Si el testamento contuviere palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma (art. 688 CC.). La jurisprudencia ( sentencias 29 de noviembre de 1916, 11 de abril de 1945, 25 octubre de 1947, 30 noviembre de 1956, 24 de febrero y 4 de noviembre de 1961 y 6 de febrero de 1969) ha sentado la doctrina de que si se trata de palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, no salvadas, que no afecten, alteren o varíen de modo sustancial la expresa voluntad del testador, se tendrán por no puestas, pero en otro caso la nulidad contamina todo el testamento. En la sentencia de 7 de enero de 1993 el demandante intenta la protocolización de un testamento ológrafo que presenta numerosas tachaduras y entrerrenglonado, propósito que ya le ha sido denegado por dos veces.

Algunos autores como Castan Batista basando en la sentencia de 4 de abril de 1895, y Roca Sastre, Puig Ferriol y Badosa, entienden que el art.688 párrafo 3 del CC. no establece requisito alguno de carácter formal para la validez del testamento, pues dicha norma esta en párrafo aparte de aquel que determina las condiciones necesarias para dicha validez, sino que se limita a preceptuar que las palabras tachadas, enmendadas o entre renglones no salvadas no integrarán el contenido del testamento.

Hay que sostener que si el cumplimiento de las formalidades legales en el testamento ológrafo se exige con mayor rigor, por estar más directamente conectado en el mismo que los otros tipos testamentarios con el reflejo en el texto testamentario de la voluntad o intención de testar, la salvadura de palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, que se refieran a la fecha y firma del testamento, requisitos esenciales del testamento ológrafo, o a las personas del heredo o beneficiarios sucesoriales, a condiciones sustanciales o a otros extremos trascendentes del contenido testamentario, constituye un elemento básico y orgánico para la validez de todo el testamento. Mas no en otro caso.

La conservación o custodia oficial del testamento ológrafo sólo esta prevista en el Derecho español cuando el mismo se otorgue por un español en el extranjero y lo deposite en poder de Agente diplomático o consular de España (art. 636 CC. y art. 20 del anexo 3 del reglamento notarial) y del testamento ológrafo en alta mar (art. 724 y 729 del propio código). No obstante en los demás casos es posible depositarlo en poder de un notario, de conformidad con las reglas de los depósitos notariales (art. 216 y ss. del reglamento notarial).

Además, puede tomarse razón del otorgamiento de los testamentos ológrafos en el Registro General de Actos de Buena Voluntad, si los otorgantes lo desean y lo hacen constar en acta notarial, en que se exprese la fecha y lugar de su otorgamiento y las circunstancias personales del testador (art. 3b del anexo 2 del reglamento notarial).

El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo con este objeto al Juez de Primera Instancia del último domicilio del testador, o al del lugar en el que este hubiera fallecido, dentro de cinco años, contados desde el día del fallecimiento. Sin este requisito no será válido. (art. 689 CC. y sentencias de 5 de diciembre de 1955 y 30 de noviembre de 1956).

Este plazo de cinco años es de caducidad, no de extinción de un derecho por prescripción (sentencias de 27 de abril de 1940, 29 de septiembre de1956 y 10 de noviembre de 1973 y resolución de 29 de enero de 1986).

La persona en cuyo poder se halle depositado dicho testamento deberá presentarlo al Juzgado luego que tenga noticia de la muerte del testador, y, no verificándolo dentro de los diez días siguientes, será responsable de los daños y perjuicios que se causen por la dilación. También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto. (art. 690 CC.).

Si el testamento estuviere depositado en poder de un agente diplomático o consular español en el extranjero, este lo remitirá al Ministerio de Asuntos Exteriores, cuando fallezca el testador, con el certificado de defunción (art. 736 CC.).

Si durante un viaje marítimo falleciera el testador con testamento ológrafo, el Comandante o Capitán lo recogerán para custodiarlo, haciendo mención de ello en el Diario, y lo entregará a la Autoridad Marítima Local cuando el buque arribe al primer puerto del Reino para su remisión al Ministerio de Defensa. A este caso de custodia y presentación de oficio del testamento ológrafo se refiere el art. 729m CC.

La adveración del testamento ológrafo es un procedimiento judicial dirigido a comprobar su legitimidad, para elevarlo a documento público y protocolizarlo.

Este requisito es esencial para la validez del testamento ológrafo, pero la denegación de la protocolización no impide que pueda sostenerse en juicio ordinario su validez o que se demande su nulidad (sentencias de 28 de enero de 1914 y 17 de noviembre de 1966), a partir de dicha denegación, siendo la acción personal y prescribible, por tanto, a los quince años (sentencia de 19 de enero de 1973).

Dispone el art. 691 CC.: Presentado el testamento ológrafo, y acreditado el fallecimiento del testador, el Juez lo abrirá si estuviere en pliego cerrado, rubricará con el actuario todas las hojas y comprobará su identidad por medio de tres testigos que conozcan la letra y firma del testador, y declaren que no abrigan duda razonable de hallarse el testamento escrito y firmado de mano propia del mismo. A falta de testigos idóneos, o si dudan los examinados y siempre que el Juez lo estime conveniente, podrá emplearse con dicho objeto el cotejo pericial de letras. El empleo de este cotejo es discrecional del Juez (sentencia del 5 de julio de 1962).

Continúa el art. 692 CC.: Para la práctica de las diligencias expresadas en el art. Anterior serán citados, con la brevedad posible, el cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y los ascendientes del testador, y, en efecto, de unos y otros, los hermanos. Si estas personas no residieran dentro del partido, o se ignorase su existencia, o siendo menores o incapacitados carecieran de representación legítima, se hará la citación al Ministerio Fiscal. Los citados podrán presenciar la práctica de dicha diligencia y hacer en el acto, de palabra, las observaciones oportunas sobre la autenticidad del testamento.

Y termina el art.693 del CC.: Si el Juez estima justificada la identidad del testamento acordará que se protocolice con las diligencias practicadas, en los registros del Notario correspondiente, por el cual se darán a los interesados las copias o testimonios que procedan. En otro caso, denegará la protocolización. Cualquiera que sea la resolución de Juez, se llevará a efecto, no obstante oposición, quedando a salvo el derecho de los interesados para ejercitarlo en el juicio que corresponda.

BIBLIOGRAFÍA:

· Derecho de Sucesiones Tomos I y II. Luis Roca-Sastre Muncunill.

· Repertorio de Jurisprudencia años 1985, 1986, 1988, 1993, 1994. Aranzadi.

· Introducción al Derecho Patrimonial Privado. Francisco Capilla Roncero y otros.

· Código Civil Español.

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