Teoría del derecho

Concepto. Sociedades civilizadas. Conflicto. Decisiones, normas y autoridades. Ordenamiento. Derecho y lenguaje. Decisión constituyente. Constitución. Ciencia constructivista y práctica. Positivismo. Omisión. Validez. Eficacia

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Capítulo 1

  1. ¿Por qué no hay acuerdo en la definición del concepto de Derecho?

El concepto de derecho usualmente da una definición más bien corta, y luego analizan sus distintos componentes.

El numero de definiciones dadas por los distintos autores se eleva casi hasta al infinito y se llega a la conclusión de que no es posible una definición simple y acabada del derecho.

Kant, refiriéndose a este fenómeno de la multitud de definiciones de derecho dice: “Todavía buscan los juristas un concepto de derecho sin llegar a una conclusión definitiva”

Se preguntan (los estudiosos) por qué es prácticamente imposible ponerse de acuerdo sobre el concepto de derecho, la respuesta que dan es que hay realidades que son difíciles e incluso imposibles de definir.

Hombre, arte, historia, política… Son palabras que tienen tantos usos distintos en el lenguaje ordinario que toda definición que demos podrá corresponder.

Son palabras multivocas, polisémicas, analógicas, ambiguas, porosas……

Por ello radica en la dificultad de su definición ya que tienen esas palabras tantos usos distintos del lenguaje ordinario que toda definición que demos podrá corresponder a un uso del lenguaje pero no a otros.

El concepto de derecho es un concepto “poroso” ya que se emplea en diferentes usos del lenguaje ordinario, por lo que contiene distintos significados.

Esta idea de que el derecho es un concepto poroso, con todo lo que implica, la ha resaltado un autor inglés del S.XX. Herbet Hurt, en su libro “el concepto del derecho”, aunque debería llamarse” el problema del concepto del derecho”. Lo que hace Hurt es demostrar la porosidad del mismo, u multivocidad.

Hurt dice que lo único que puede hacerse con el concepto de derecho es “elucidarlo”, esto es, arrojar luz sobre el, aclararlo.

El objetivo de la Teoría del Derecho es entonces aclarar lo que es el derecho es decir como funciona por dentro.

Pero toda teoría es una “toma de postura” ante el mundo que nos rodea.

Ejemplo:

El aborto tiene que ver con el derecho, y también el divorcio, el reparto de bienes, el acceso a la educación, la distribución del poder, y un montón de temas que afectan directamente a nuestras vidas. Hablar de derecho es muchas veces hablar de ese tipo de problemas.

II. ¿Cómo ha surgido el Derecho?

Solía decir Ortega que los problemas hay que afrontarlos dando vueltas en torno a ellos, por ello emplea una metáfora, la de Jericó que nos viene a decir que los problemas hay que afrontarlos dando vueltas en torno a ellos cuya relación con el Derecho es la misma estableciendo un camino lleno de cuestiones que se resolverán poco a poco.

La forma en la que surge el derecho también es y ha sido múltiple.

Se tiene una noción intuitiva o vulgar  la gente entiende que el derecho es un medio que tiene la sociedad para organizarse, para poder convivir, para que la sociedad misma exista, y que suele usar la fuerza en caso necesario.

La gente relaciona el derecho con la policía, cárceles, multas, tribunales, Estado, notarios, abogados, etc.…

En conclusión, el derecho sirve para que la sociedad funcione.

¿Dónde existe el derecho?

Ciertos autores sostienen que sólo está permitido hablar de la existencia de derecho en las sociedades civilizadas. Pero una comunidad humana, por muy primitiva que sea tiene también civilización. (Forma de comportarse, creencias, jefes…)

Aunque hay otros autores que sostienen que sólo se puede hablar de civilización a partir de un cierto nivel. Por ejemplo, si una sociedad no conoce la rueda, carece de civilización (falso, los indios americanos no conocían la rueda, entre otras cosas no la necesitaban)

En conclusión, solo determinadas comunidades humanas poseerán derecho propiamente dicho; en cuanto a las sociedades primitivas, no tendrán derecho, sino en todo caso una costumbre, enlazada con creencias míticas, carentes de modernidad.

Dicha postura es la que viene expresada con un aforismo latino que se encuentra citado por doquier:

  • Ubi societas, ibi ius: donde hay sociedad hay derecho, o sea, donde hay una comunidad humana mínimamente organizada, habrá derecho.
  • Ubi homo, ibi societas, ubi societas ibi ius: donde hay hombre hay sociedad y donde hay sociedad hay derecho; luego entonces, donde hay hombres hay derecho.

Wittgeustein nos llama la atención sobre la dificultad de dar una definición. Dice que no podemos definir juego porque aplicamos esa palabra a “juegos” muy distintos, tan distintos que aparentemente no tienen nada en común; tiene tan solo en común quizá el hecho de que a todos ellos los llamamos juegos. Tiene, dice Wittgeustein, un parecido de familia. Lo mismo pasa con el derecho.

En la sociedad actual, todos los sistemas no son homogéneos inspirados en los mismos principios.

La variedad del derecho no se extiende sólo a la diferencia entre unos sistemas y otros.

Es prácticamente imposible precisar una definición, pero intuimos un cierto parecido de familia entre los distintos sistemas, y por eso es usual aplicar la palabra derecho a sistemas tan distintos.

En definitiva; ¿Cómo surge el derecho? ¿Cuál es su origen?

Tenemos que ser humildes y aceptar que no sabemos exactamente como surgió el derecho en la historia de la humanidad.

Los científicos que estudian las comunidades primitivas, sus costumbres, creencias, castigos, forma de organización social en cuanto afectan al poder y a la distribución de la tierra, su economía, relaciones de parentesco, etc.…

En cuanto a la antropología, que se centra en el estudio del derecho propio de este tipo de comunidades humanas primitivas, recibe el nombre de antropología jurídica.

Esta antropología respecto dónde surgió el derecho, dice que: El derecho surgió para resolver los conflictos entre los hombres, y de paso impone un determinado orden estable en la sociedad.

El derecho es una respuesta al conflicto. Impone el orden en el grupo social y con ello consigue la paz.

¿Cómo podemos definir el conflicto?

Por ejemplo, dos hombres entran en conflicto cuando ambos quieren la misma cosa exclusivamente para sí.

El número de conflictos en la vida humana son infinitos. El derecho selecciona aquellos conflictos que son especialmente relevantes para el mantenimiento de la paz social, y les da una respuesta ---- hay conflictos que resuelve el derecho y otros que no. Y estos conflictos se resuelven mediante decisiones, al igual que el derecho ha surgido de unas decisiones jurídicas

Capítulo 2

III. Decisiones, normas y autoridades

Nos describen los antropólogos como una comunidad humana por la que parecen los haber pasado los años. El ser humano por muy tecnificado que esté continua siendo el mismo ya que llegados a un cierto nivel de evolución la evolución se estancó y continuó como hoy vemos.

En esa comunidad primitiva los conflictos que hay se resuelven mediante decisiones, esto es, mediante actos concretos de determinados miembros del grupo que tienen capacidad para resolverlos. Esos miembros del grupo que tienen capacidad o autoridad para hacerlo pueden ser individuos concretos pero también pueden ser grupos de individuos. En esto radica la idea de autoridad: la comunidad delega en un individuo o en un grupo de individuos la posibilidad de poner fin a un conflicto mediante una correspondiente decisión.

Puede ocurrir que sea todo el grupo tribal el que decida el conflicto mediante una asamblea o bien un individuo concreto que será el jefe de la tribu o un individuo nombrado como “juez”. Sea un juez o el clan el que tome la decisión que pone el fin al conflicto, lo hará de acuerdo con lo que hasta entonces se ha venido haciendo en casos similares. Por tanto, las decisiones se toman en virtud de criterios ya establecidos, siguiendo unas normas, es decir, pautas de conducta que es preciso observar en la resolución de conflictos. Cada vez que surja un conflicto nuevo, se verán obligados a crear la norma mas razonable para resolverlo y según los resultados al aplicar la norma, se irá modificando de acuerdo a las circunstancias por lo que cada vez que se crea una norma se debe de pensar cuál es el criterio mas razonable, mas justo. Toda creación de una norma implica una decisión, en la que se decide qué es lo prudente o razonable en una situación concreta discutiendo acerca d cuál es la solución correcta.

Existen dos tipos de decisiones:

- Decisión 1º decisión normativa:su misión es crear la normal o criterio general para resolver el conflicto en líneas generales.

- Decisión 2º decisión resolutoria: es aquella que soluciona el conflicto concreto, aplicando la normal al caso.

Decimos que toda norma es el resultado de una decisión. No hay norma sin decisión. Que toda norma es el resultado de una decisión quiere decir que no es posible pensar una norma sin un creador que la genere, mediante un acto de voluntad (el juez) que aplica la norma al caso y por eso dicta sentencia concretando la solución. Es la autoridad quién crea la norma o quién ordena la solución al conflicto. Las autoridades jurídicas son el legislador, que crea la ley y el juez que la aplica para resolver conflictos. Las autoridades jurídicas lo son porque determinadas normas dicen lo que son. Las Cortes españolas son autoridad porque nuestra Constitución establece que tienen competencia para promulgar leyes que todos los españoles debemos obedecer. El juez es autoridad ya que existen normas que establecen que determinadas personas cumplen determinados requisitos para dictar sentencias.

El legislador no puede dictar sentencia ni el juez legislar ya que cada uno es autoridad en una parcela determinada, es decir, dentro de su competencia.

No podemos inventarnos la parcela de poder que corresponde a las distintas autoridades por lo que sólo lo sabremos porque habrá normas jurídicas que nos lo digan.


IV. La solución del laberinto: el orden del ordenamiento

La solución del laberinto es ésta: no estamos ante un círculo, sino ante una escalera, una estructura escalonada. Se produce una ordenación jerárquica en escalera de las autoridades jurídicas y según se va descendiendo en la escala, va descendiendo también la jerarquía de las normas por lo que la norma de jerarquía superior se impone sobre la norma de jerarquía inferior.

Para entender la estructura interna del orden del ordenamiento, hay que recurrir a las órdenes del ejército. Por ejemplo, el comandante ordena al capitán, este al teniente, y así sucesivamente. Esto mismo ocurre con el derecho. La norma de jerarquía superior se impone sobre la norma de jerarquía inferior

En cuanto al concepto de decisión, la decisión es el acto generador de la norma, también llamado ACTO DE VOLUNTAD.

Las decisiones jurídicas son actos de habla, que esta es una expresión de comunicación realizada mediante un signo.(oral, escrito, mímica)

En cuanto a la norma, es la frase o expresión lingüística resultante de la decisión.

La norma se caracteriza por una autoridad competente, porque su sentido intrínseco es dirigir u orientar la acción humana.

En los sistemas jurídicos actuales: el entramado de autoridades, decisiones y normas es una red endiablada, muchas veces difícil de descifrar. Todos estos elementos (autoridades, decisiones, normas, acciones reguladas) tienen relación entre sí.

ORDEN JURÍDICO Y SISTEMA JURÍDICO

Ordenamiento y sistema son palabras sinónimas.

El sistema es algo así como un ordenamiento elaborado.

El ordenamiento es tal y como sale de la boca del legislador, o en el BOE.

Tanto el ordenamiento como el sistema son textos. Todos los Estados tienen su ordenamiento jurídico propio. El mundo jurídico se compone de una pluralidad de ordenamientos jurídicos.

LA FUNCIÓN DEL ORDENAMIENTO

El ordenamiento es el resultado de las decisiones tomadas por autoridades, un conjunto de normas, organiza la sociedad y regula las acciones humanas.

Las decisiones, las autoridades, las normas las acciones reguladas; pertenecen a un ordenamiento jurídico.

El concepto de ordenamiento jurídico es el concepto central de la teoría del derecho


V. El ordenamiento jurídico: conceptos implicados

Se explica el derecho como un árbol.

El derecho (ordenamiento jurídico) sería un árbol; con sus ramas, que constituyen el derecho constitucional, administrativo, penal, etc. Y en las unidades más pequeñas, que serían las hojas, están constituidas por las normas e instituciones.

Toda realidad jurídica adquiere su sentido en el marco de un determinado ordenamiento. Las normas y las decisiones son jurídicas en la medida en que pertenecen a un ordenamiento jurídico. Los conflictos que han de resolverse por el Derecho se resuelven siempre desde la perspectiva de un ordenamiento.

Las normas, las decisiones y las instituciones, fuera de ese marco, no son nada.

Para expresar la idea de ordenamiento jurídico, los autores han recurrido a presentarlo como un conjunto de elementos entrelazados.

La imagen de la pirámide, utilizada por la llamada escuela de Viena, incluye la misma idea y resalta la representación del Derecho como un todo compuesto por elementos. El Derecho es por lo tanto una suma de unidades elementales, que no son iguales ni homogéneas.

El derecho hay que contemplarlo siempre como una totalidad, ya que el derecho es una suma de unidades elementales y que basta con analizar la unidad elemental para llegar a la comprensión del todo.

Las dos ideas fundamentales para la teoría del Derecho son:

  • Primera: que el concepto de referencia es el de ordenamiento jurídico por lo que toda Teoría del Derecho ha de ser una teoría del ordenamiento.
  • Segunda: que el ordenamiento está compuesto por elementos que constituyen las unidades básicas del Derecho.

El Derecho es entonces un puzzle donde todas las piezas tienen que encajar y todo está relacionado entre sí.

La unidad básica y elementadle todo el ordenamiento jurídico, ha sido muy diversas por las respuestas de los autores. Aunque se toma el concepto de decisión, norma, acción, institución relación: los cuales sirven de llave para entender la realidad jurídica. Todos estos conceptos tienen una relación entre sí, por lo cual:

Mediante las decisiones se crean las normas y se solucionan los conflictos; las normas sirven para adoptar decisiones y para regular la acción: esta, la acción, es el referente constante de toda norma, pues no tienen sentido las normas sino en relación con las acciones humanas.

VI. El ordenamiento jurídico: decisiones, normas e instituciones.

Hay teorías que han elegido un único concepto llave para enfrentarse al análisis del Derecho:

- La escuela de Viena traduce todo el Derecho en términos de normas. La norma es el elemento necesario para conocer el fenómeno jurídico. Todos ellos que defienden esta teoría, en la que sobresale Hart se denominan “normativistas”.

- Otros prefieren el concepto de institución jurídica porque alrededor de este concepto se puede entender el verdadero significado de las normas. Esta postura “institucionalista” u “ordinamentalista” ha sido defendida sobre todo por Hauriou.

- Los “relacionistas” prefieren el concepto de relación jurídica, porque entienden que la materia del Derecho son las relaciones humanas. Sostienen que todo el Derecho presupone la presencia como mínimo de dos personas, de dos sujetos, esto es, de una relación.

Las diversas teorías se construyen habitualmente tomando un concepto central, una idea, que se considera la básica, la más explicativa.

Nos encontramos ante un nuevo ordenamiento jurídico cuando se acuerda en una sociedad quien manda, quién tiene el poder supremo. A partir de ahí se irá desarrollando todo el ordenamiento jurídico.

Y como establecer en una sociedad quién manda es lo mismo que establecer una constitución, puede decirse que un ordenamiento jurídico comienza a existir cuando se genera una nueva constitución. El contenido mínimo de una constitución es el establecimiento de qué hombre o grupo de hombres tienen el poder sobre los miembros de una sociedad determinada.

La “constitución mínima” implica la determinación del poder supremo, que se determina mediante una “decisión constituyente” que toma el llamado “poder constituyente”. La “decisión constituyente” crea la “norma constitucional” y la “norma constitucional” crea una “institución constitucional”, el gobierno.

El concepto de relación jurídica resalta la relación entre personas que se enmarcan en una determinada institución; como por ejemplo las relaciones entre contratantes se incluyen dentro del marco de la institución jurídica que denominamos contrato.

La acción está omnipresente en el Derecho y se encuentran dos tipos básicos de acciones: la acción creadora de normas o acción normativa y la acción que no crea una norma. Hay acciones regulantes (decisiones jurídicas) y acciones reguladas (simplemente acciones):

  • Acciones regulantes: acto de establecer la constitución, acto de legislar, dictar..
  • Acciones reguladas: acto de pagar el alquiler de un piso..
Capítulo 3
VII. Derecho y lenguaje

El Derecho es la forma más relevante de organización social que sirve para resolver conflictos e implantar la paz.

Si la desorganización social es total y el derecho no sirve para resolver medianamente los conflictos más destacados, en esa situación no reina el derecho, sino más bien lo que reina es la anarquía.

Donde hay sociedad, hay Derecho, pero también donde hay sociedad hay lenguaje: Sólo hay sociedad allí donde los hombres están en disposición de entenderse entre sí y eso sólo sucede con la existencia de un lenguaje. Toda acción precisa de la existencia de un sistema de signos que asegure la comunicación entre sus miembros, por lo que sin comunicación, la sociedad no es posible. Los componentes de la sociedad se relacionan dentro de un ámbito que puede ser económico, político..

La Teoría del Derecho es el análisis de lenguaje y además del lenguaje de los juristas. La razón está que en que el Derecho es un sistema de comunicación por lo que la Teoría del Derecho es una teoría comunicacional.

Todo en el Derecho es susceptible de ponerse por escrito. De ahí que en las sociedades civilizadas la tendencia natural es que el Derecho aparezca unido a la escritura. El Derecho primitivo de las comunidades tribales usaba sobretodo el lenguaje oral, por lo que es igualmente susceptible de ponerse por escrito, por lo que todo Derecho es potencialmente Derecho escrito.

VIII. El Derecho como texto

La forma en que se presenta el derecho en nuestras vidas es en escritura. No nace así escrito, pero por su característica de sistema de comunicación le hace susceptible de ser puesto por escrito.

Todo ordenamiento jurídico es , en definitiva, un texto. El trato con de Derecho conduce siempre al manejo de textos. El ordenamiento jurídico no es sino un gran texto formado por textos concretos, múltiples textos parciales. Los textos parciales cambian, pero el ordenamiento continúa.

Con la ayuda de procesadores podríamos obtener “en pantalla” todos los textos concretos. Basta con archivar los que están hoy en vigor e ir cambiándolos a medida que el legislador los modifique añadiendo los nuevos textos concretos que se vayan generando.

Todos los textos jurídicos hoy válidos, configuran lo que se llama ordenamiento jurídico o el derecho español.

Un ejemplo: los juristas transcurren entre textos. El legislador cuando promulga una ley lo que hace es aprobar un texto.

El juez, para resolver el caso, no hace otra cosa que aplicar textos.

Todo ordenamiento jurídico es un gran texto, compuesto de múltiples textos parciales.

Cuando usamos la expresión “derecho español” u “ordenamiento jurídico español” estamos empleando una expresión globalizadora para referirnos de una manera unitaria al conjunto de los textos que lo componen.

Podemos hablar de tres tipos de textos:

  • Los constatativos: textos cuya misión es constatar o describir cómo son las cosas relatándolas en cualquiera de sus dimensiones temporales (bien al pasado, presente o futuro).
  • Los descriptivos : describen un estado de las cosas. El hablante está transmitiendo conocimiento acerca de un estado de las cosas, real o ficticio. El propósito del hablante es que el destinatario, el oyente, conozca o sepa algo.
  • Los emotivos: son aquellos cuya función es transmitir un sentimiento, un estado de ánimo, una sensación. Un ejemplo de este tipo de textos es una carta de amor, poesía lírica..
  • Los regulativos o prescrptivos: son aquellos que usan el lenguaje en su función regulativa o prescriptiva, lo que quiere decir que el hablante se dirige a sus destinatarios para mover su voluntad a realizar determinado tipo de acciones. Es el lenguaje propio de las órdenes, mandatos, promesas, ruegos, consejos y normas.

El Derecho no propone describir situaciones, los tiene en cuenta pero no para describirlo, ni tampoco propone suscitar (producir) sentimientos sino regular las acciones humanas por lo que el texto jurídico es, en su esencia, un texto regulativo o prescriptivo.

IX. Caracteres del texto jurídico.

Estos textos regulativos son aplicados a la moral, a los usos sociales, a las normas religiosas o a los juegos.

“regulativo” conlleva el de “organizativo”

El derecho no se limita sólo a regular directamente las acciones humanas, sino que también crea el marco institucional u organizativo que permite identificar a los actores productores de preceptos, con sus competencias y procedimientos.

En definitiva, “Regulativo”: es la regulación de la acción humana como la regulación de las instituciones jurídicas.

Por ejemplo: el art. 6 de la Constitución regula las acciones humanas y las instituciones. El art. 12 de la Constitución nos dice que los españoles son mayores de edad a los 18 años - Es un aspecto institucional del ordenamiento jurídico, el cual es el señalizador de quienes son los sujetos on plena capacidad de obrar meramente organizativo.

El texto jurídico es un texto regulativo institucional que comprendería: procedimientos, procesos, sentencias, penas…

Todos los textos jurídicos que aparecen en el BOE son el resultado de las decisiones de un órgano o institución; adoptada la decisión de acuerdo con un procedimiento preestablecido.

Todo ordenamiento jurídico es un texto regulativo, institucional y decisional:

  • REGULATIVO: Porque regula las acciones humanas mediante reglas o normas.
  • INSTITUCIONAL: Porque es un texto que organiza el conjunto del ordenamiento y de la sociedad, estructurando los diversos poderes.
  • DECISIONAL: Es el resultado de un amplio abanico de decisiones tomadas por quienes tienen poder para ello.

El acto de decidir implica una elección y exclusión de las otras posibles alternativas. Decidir es elegir. Para elegir hay que estar convencido de que no se yerra. Para elegir entre varias alternativas hay que comparar y valorar.

Capítulo 4
X. La decisión constituyente.
La creación del Derecho se produce mediante las decisiones jurídicas. Estas dan lugar a las normas jurídicas, las cuales, al agruparse forman unidades con el nombre de instituciones. Estos tres aspectos van íntimamente entrelazados y no es posible entender plenamente un concepto jurídico si no se tienen presente estos tres aspectos.

Las decisiones constituyen el aspecto generador o dinámico del ordenamiento jurídico. Sin decisiones no habría Derecho, no habría normas ni instituciones. Las decisiones crean el ordenamiento y una vez creado lo cambian, lo amplían o lo restringen. Sin decisión no hay norma ni institución.

Toda norma jurídica es el resultado de una decisión. Siempre que nos encontremos con una norma habrá una decisión que la haya generado. La norma que llamamos ley existe porque el legislador ha decidido promulgarla y ha decidido sus contenidos concretos. La norma que llamamos sentencia forma parte del ordenamiento en la que el juez ha generado mediante su decisión.

La decisión es un acto de habla, un acto de lenguaje. Todos los creadores de normas hablan, emiten actos de habla al concretar las normas.

Los particulares aunque tienen capacidad de generar normas siempre lo hacen dentro de unos límites permitidos por la ley.

Las decisiones configuran el aspecto dinámico del ordenamiento mientras que las normas y las instituciones forman el aspecto estático.

Si se contempla el ordenamiento jurídico tan sólo como un conjunto de normas adquiere una perspectiva estática y analítica, estática porque se contempla como “texto jurídico” acabado y analítica porque el ordenamiento es visto en la composición de sus elementos básicos.

Si se contempla el ordenamiento jurídico como un conjunto de instituciones adquiere una perspectiva estática y sintética, estática porque se contempla el ordenamiento como algo ya acabado y sintética porque se contempla como una organización interna en unidades funcionales (ordenes concretos).

Si se contempla el ordenamiento jurídico desde el punto de vista de las decisiones, lo estaremos viendo desde una perspectiva dinámica, como algo que se está haciendo, creando, transformando.

Del conjunto de decisiones que crean el ordenamiento jurídico hay una que destaca, ya que con ella se dá comienzo a la existencia del ordenamiento, es la llamada decisión constituyente o extrasistémica. Se la denomina constituyente porque mediante dicha decisión se constituye o crea el ordenamiento jurídico.

Una vez emitida la decisión constituyente y por tanto generada la constitución, el resto de las decisiones jurídicas se producen en el marco constitucional. Todas las demás decisiones que no son la decisión constituyente son las decisiones constituidas o intrasistémicas.

Por lo que existen dos tipos de decisiones, la primera la llamada decisión constituyente que es la que crea el ordenamiento jurídico y las decisiones constituidas que se crean cuando ya existe el ordenamiento.

Cabe preguntarnos que existe antes de la decisión pueden existir dos casos:

  • El primero: que exista otro ordenamiento jurídico. Se produce cuando hay una revolución que rompe radicalmente con el ordenamiento anterior e instaura un nuevo esquema de poderes, una nueva constitución.
  • El segundo: que no exista ningún ordenamiento, por lo que un grupo de hombres van llegando al lugar y cada uno por su cuenta se proponga como vivir.
XI. El poder constituyente. El proceso constituyente.

Estamos entonces ante dos situaciones que podemos llamar de ruptura y ex nihilo. Las dos suponen el nacimiento de un nuevo ordenamiento. En el caso de ruptura, el nuevo ordenamiento sustituye al otro mientras que en el caso de ex nihilo no hay sustitución ya que no hay ordenamiento por lo que se parte de la “nada jurídica”, de vacío de normas de Derecho.

De estas dos situaciones de comienzo de un nuevo ordenamiento hay que distinguir otra que no implica el nacimiento de un nuevo ordenamiento sino transformación del ya existente.

La transformación es algo cotidiano en todo ordenamiento jurídico ya que cada día se promulgan nuevas leyes, se pronuncian nuevas sentencias.., es una característica esencial y cotidiana del Derecho. La transformación del ordenamiento viene ligada a la palabra reforma ya que el ordenamiento jurídico se transforma o se reforma.

Resumiendo hay tres posible situaciones en el cambio de un ordenamiento:

  1. Comienzo de un nuevo ordenamiento ex nihilo (desde la “nada jurídica”)
  2. Comienzo de un nuevo ordenamiento por ruptura (que es la revolución jurídica)
  3. Transformación o modificación de un ordenamiento ya existente mediante reforma.

Cuando verdaderamente de produce el proceso constituyente es en los supuesto de comienzo de un nuevo ordenamiento cuyo sujeto protagonista de dicho proceso es el poder constituyente.

Proceso constituyente es el conjunto de actos realizados por el poder constituyente cuyo objetivo es preparar y decidir el contenido de una nueva constitución. El tiempo de ese proceso depende de múltiples factores como pueden ser: situación política, ideología..etc.

El poder constituyente originario es el pueblo ya que haciendo uso de su soberanía se da forma jurídica a sí mismo mediante la constitución por él aprobada, creando con ella el marco jurídico dentro del cual se insertará el resto del ordenamiento.

El pueblo para reunirse en asamblea y decidir el contenido de la constitución era muy difícil, por tanto se creó el PODER DERIVADO O DELEGADO. Se encarga la elaboración de la constitución a un grupo reducido de personas que son representantes de las fuerzas políticas y sociales; y debatirán los contenidos concretos.

En definitiva, el pueblo, es el verdadero poder constituyente, haciendo uso de su soberanía o poder supremo, se da forma jurídica a si mismo mediante la constitución por él aprobada, creando con ella el marco jurídico dentro del cual habrá de insertarse el resto del ordenamiento.

Se podría hablar de una pirámide; es la siguiente.

  • PODER CONSTITUYENTE: poder extrasistémico o extrajuridico.
  • PROCESO CONSTITUYENTE: conjunto de actos del poder constituyente.
  • DECISIÓN CONSTITUYENTE: ecisión creadora de la constitución.
  • NORMAS CONSTITUCIONALES: constitución.
  • INSTITUCIONES CONSTITUCIONALES: la constitución vista en aspecto programático.
XII. La Constitución

Podemos decir que la constitución es el resultado de la decisión constituyente, al concluir el proceso constituyente.

Hay que distinguir cuatro nociones emparentadas entre sí, el uso de la palabra “constitución” como:

  1. Documento: la constitución es el libro escrito donde se recogen las normas para regular los aspectos fundamentales de su convivencia. En conclusión el documento constitucional es la forma habitual o usual en que vienen expresadas las constituciones.
  2. Concepto político o ideológico: exige que la constitución cumpla determinadas características ideológicas para poder ser considerada como una auténtica constitución. Según un precepto, el concepto de constitución exige que se cumpla el requisito de garantizar los derechos individuales y la separación de los tres poderes del Estado: legislativo, ejecutivo y judicial. Estos dos postulados resumen la esencia del llamado Estado liberal del Derecho. Todo Estado que no sea calificable de Estado liberal carecería de constitución. Este concepto político o ideológico provoca serias críticas: la primera consiste en subrayar el carácter particularista y relativo al concepto político de constitución, el llamado Estado liberal no es sinónimo de Estado justo sino de expresión de los intereses de una clase social y la segunda crítica es que el concepto político o ideológico de la constitución es inapropiado para describir la estructura de cualquier ordenamiento ya que han existido y existen ordenamientos que no pueden ser calificados de Estados liberales de Derecho.
  3. Su uso meramente formal: el concepto formal de constitución se limita a destacar que todo ordenamiento jurídico tiene su propia constitución. La única condición para que exista ordenamiento jurídico es que posea autonomía institucional (existencia de instituciones que no dependan de otras en ello radica la independencia del ordenamiento) y autonomía de fuentes del Derecho (autonomía de modos concretos de producción de las decisiones que dan lugar a las normas). En realidad basta con la primera, con la autonomía institucional ya que si hay instituciones autónomas se podrán generar normas por lo que la autonomía de fuentes del Derecho es una consecuencia de la autonomía institucional. Llegamos a la idea de que la constitución tiene la función esencial de crear el aparato constitucional de máxima jerarquía en el ordenamiento, que es lo mismo que decir los actores constitucionales. (aquellos que establecen el Derecho por medio de sus decisiones). Se denomina fuentes de Derecho a las diversas formas en las que se expresan las decisiones normativas.
  4. Poder jurídico: se suelen precisar normalmente los limites de dicho poder jurídico al definir la relación de individuos sometidos al poder con el poder mismo. Por muy absoluto que sea dicho poder del Estado siempre tendrá determinados límites.

En las constituciones demoliberales modernas la relación de los individuos con el poder se articula por medio del establecimiento de los derechos fundamentales, que representan la actuación libre del individuo en la que el poder público no actúa.

En las constituciones modernas suelen incorporarse también normas de carácter político programático cuya función es establecer las líneas políticas fundamentales.

Estas normas suelen establecer deberes dirigidos a los poderes del Estado para que orienten su acción política para conseguir unos fines determinados. Estos fines se concretan en los llamados valores superiores. Este conjunto de fines forman un elemento esencial político e ideológico en la constitución.

La constitución en sentido:

  • Formal: se limita a designar y organizar las autoridades máximas del ordenamiento jurídico.
  • Jurídico ordinario: tiene a la vista un ordenamiento jurídico concreto. Al ser ordinario introduce normas materiales de gran contenido político y axiológico. La constitución en sentido jurídico entonces permite saber cuál es realmente la constitución de ese ordenamiento concreto.
XIII. Las decisiones jurídicas intrasistémicas

A partir del momento en que la constitución ha sido acordada, todas las decisiones que se produzcan dentro de su marco son decisiones intrasistémicas o intraordinamentales.

En las sociedades modernas se produce un torrente de decisiones, muchas de las cuales adoptan la forma de decisiones normativas, es decir, generadoras de nuevas normas. A las decisiones generadoras de nuevas normas se las ha denominado tradicionalmente “fuentes del Derecho”.

No hay norma ni institución jurídica sin decisión por lo que la decisión está en el origen de todo lo jurídico.

Cada ordenamiento jurídico tiene su propio sistema de decisiones normativas, o su propio sistema de fuentes del Derecho. Cada ordenamiento regula sus propias fuentes y las relaciones que hay entre ellas.

En Europa se distingue:

  • El sistema jurídico continental: se caracteriza porque las fuentes del Derecho giran en torno a la ley.
  • El sistema de common law: se caracteriza porque las fuentes del Derecho giran en torno al precedente judicial.

Existen múltiples ordenamientos en el mundo. Cada ordenamiento tiene su propio sistema de fuentes. Luego es evidente que también exista una multiplicidad abundante de sistemas de fuentes.

Hemos dicho que la constitución crea las máximas autoridades que en nuestros Estados se dividen en:

  • Poder legislativo: desarrolla la constitución mediante la promulgación de leyes. Promulga auténticos códigos de las correspondientes leyes procesales. También promulga las leyes especiales. (como por ejemplo la Ley de Propiedad Horizontal)
  • Poder ejecutivo: realiza acciones, muchas de las cuales serán decisiones normativas, es decir, decisiones de las que generan normas. A todo el conjunto de normas dictadas por la Administración lo llamaremos normas de la Administración o normas del poder ejecutivo.
  • Poder judicial: interviene en caso de conflicto para poner orden y restablecer el Derecho que ha sido infringido. Los jueces se encargan de resolver los litigios. Aplican a los casos concretos de la vida las normas que han sido decididas por el constituyente, el legislativo y el ejecutivo, de tal manera que resuelven cada litigio a partir de la constitución, las leyes y las normas.

A todas las decisiones normativas hay que agregar a las que provienen de particulares. Cuando hacemos un contrato o un testamento estamos configurando relaciones jurídicas no prefiguradas por la ley u otras normas. Es lo que se ha llamado la autonomía de la voluntad, es decir, la capacidad de la voluntad individual para darse normas. Ejemplos son el testamento y el contrato.

XIV. Más sobre las decisiones intraordinamentales

Todos los tipos de decisiones que hemos visto hasta ahora generan un texto jurídico. Todo el texto jurídico producido a través de las decisiones será texto escrito. Sin embargo la decisión constituyente plasmada en un texto escrito no viene escrita directamente de la mano del poder constituyente sino que será necesaria una labor de “traducción” que traslade el sentido de los “hechos normativos” al lenguaje propio de las normas.

Un tratado internacional es sencillamente un contrato entre Estados. Los sujetos del tratado pueden ser no sólo los Estados, sino cualquier sujeto al que el Derecho internacional le otorgue la cualidad de sujeto internacional. Las organizaciones internacionales como la ONU o la UE son ejemplos de sujetos de Derecho internacional.

El tratado es una norma de Derecho internacional por tanto pertenece al ordenamiento jurídico internacional. Además puede formar parte del Derecho interno del Estado como una norma más del ordenamiento.

Para que un tratado forme parte del ordenamiento interno español ha de haberse celebrado validamente (según las normas de Derecho internacional) y ha de haber sido publicado en el “BOE”. Si se cumplen ambas condiciones, el texto formará parte del texto bruto que es el ordenamiento en su conjunto.

Hay además otro tipo de tratados cuya función no se limita a establecer la relación entre Estados sino que además crean organizaciones supraestatales o supranacionales como sucede por ejemplo con la Unión Europea que fue creada mediante tratados entre los Estados miembros. Consistió en crear una organización con instituciones propias cuya característica mas sobresaliente fue: no sólo es Derecho de la Unión Europea, sino también de todos y cada uno de los Estados miembros.

La técnica utilizada es sencilla. Los Estados miembros renuncian a ejercer su propia soberanía cuya ultima palabra le corresponde a la Unión Europea que a través de sus instituciones genera sus propias decisiones normativas. Se produce de esa manera nuevo texto jurídico en bruto que pasa a formar parte del texto total que es el ordenamiento interno de cada Estado.

Tanto los tratados ordinarios como los que crean organizaciones supranacionales aportan nuevo material al ordenamiento jurídico en forma escrita.

El Derecho consuetudinario abre el capítulo del Derecho no escrito.

La costumbre es tan sólo una repetición de actos que no surge como texto escrito sino como un conjunto de acciones humanas. Es una repetición de actos que cuando se transforma en norma social y después jurídica, adquieren el carácter de obligatorios.

El concepto de acción no es identificable con el de “movimiento físico”, sino con el sentido o significado; ya que levantar la mano es un movimiento físico pero quizás signifique que la persona está llamando a un taxi o despidiéndose de alguien. Esto es una prueba palpable de que acción y movimiento no se identifican. En definitiva la acción es también un texto, porque es un significado. No se manifiesta en forma escrita sino que lo hace en forma de movimientos que han de ser leídos e interpretados para hallar su sentido. La costumbre es susceptible de ser puesta por escrito ya que es un significado.

El Derecho primitivo también es texto que aunque no está escrito, no plantea inconveniente alguno para escribirlo.

Los principios jurídicos pueden recibir otros nombres como “principios generales del Derecho” o “principios del Derecho”. Se refieren a un tipo de normas que por su gran contenido general son aplicables a ámbitos muy distintos del Derecho, incluso al Derecho en su conjunto.

Un principio jurídico aceptado universalmente es el de la buena fe. El Derecho exige que se actúe de buena fe, con buena intención, son intención de no dañar. La buena fe se aplica en todos los ámbitos del Derecho ya que por ejemplo el juez al dictar sentencia castiga la mala fe y premia la buena.

No puede pensarse un ordenamiento que no tenga en cuenta la buena o mala fe. En una sociedad moderna el legislador le resulta tan evidente el principio que lo da por puesto sin necesidad de decirlo.

Capitulo 5
XV. Ordenamiento y sistema

El ordenamiento es el texto jurídico bruto en su totalidad, compuesto por textos concretos. El texto jurídico en bruto que es el ordenamiento comienza con el texto de la constitución, resultado de la decisión constituyente. Al texto constitucional le siguen los textos que llamamos legales. A estos textos legales hay que añadir un sinfín de leyes concretas, cuya característica es que llevan el nombre de “ley”.

Las leyes no pueden contradecir lo establecido en la constitución, ya que se considera que esta es superior. Para controlar la constitucionalidad de las leyes se encarga en España el Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional actúa como un legislador negativo. Los tratados internacionales se suman al conjunto normativo de las leyes.

La Administración también emite decisiones normativas de distinto género. Las normas de la Administración son sometidas a un control de legalidad para que no contradigan lo establecido en la ley.

A todas las normas hay que añadirle la costumbre (constitucional, internacional o administrativa).

Los textos jurídicos del ordenamiento han ido surgiendo a lo largo del tiempo y no es de extrañar que presenten imperfecciones o contradicciones.

El texto jurídico en bruto que es el ordenamiento puede ser procesado informáticamente y convertirse en un documento al que llamaremos ORD (“Ordenamiento”). ORD es un texto desorganizado compuesto por todos los textos tal puestos unos de otros, sin conexión entre ellos.

La mente humana exige orden en el desconcierto. Se ha inventado la física que pone orden y concierto en el mundo permitiendo que nos aclaremos con lo que sucede a nuestro alrededor.

La ciencia del Derecho consiste en interpretar el texto jurídico en bruto y presentarlo sistematizadamente en un texto jurídico elaborado que se llama sistema. El sistema es el resultado de la elaboración doctrinal o científica del texto jurídico en bruto que es el ordenamiento y refleja el ordenamiento que al reflejarlo dice muchas mas cosas que el ordenamiento.

El texto que resulta de la labor de los juristas es el texto jurídico elaborado. A este texto jurídico elaborado le llamamos sistema jurídico.

El sistema refleja el ordenamiento y al reflejarlo dice muchas mas cosas que el ordenamiento; metafóricamente el sistema es mas “inteligente” que el ordenamiento.

El ordenamiento es el punto de partida para llegar al sistema. En la realidad el sistema es el que aplican los jueces. El sistema es Derecho mientras que el ordenamiento es la materia para construir el sistema.

XVI. Más sobre la relación entre ordenamiento y sistema
La diferenciación entre ordenamiento y sistema es algo compleja. Normalmente los autores equiparan ambos conceptos considerándolos como sinónimos.

El sistema es el resultado de una labor de reconstrucción hermenéutica del ordenamiento. El ordenamiento ofrece la materia jurídica que proviene de las decisiones generadoras del texto jurídico. Esa materia jurídica presenta un cierto orden pero siempre precisa de una presentación mas completa y elaborada, esa es la función del sistema que genera el texto jurídico elaborado.

La indiferenciación entre ordenamiento y sistema es característica del positivismo jurídico ya que la concepción que maneja el positivismo del conocimiento es una concepción descriptivista, según la cuál la ciencia describe su objeto y lo construye; describe el Derecho que viene dado de antemano en la realidad como un sistema.

Kelsen en su obra “Teoría general del Derecho y del Estado” describe las normas que componen el sistema. Normas y sistema vendrían dados en la realidad y el científico se limitaría a describirlos.

Esta concepción es inaceptable, primero porque es absurdo que la ciencia sea descriptivista y segundo porque el Derecho no se presenta como un ordenamiento que se atribuye a un sistema.

Que la ciencia jurídica no es descriptivista se puede probar fácilmente. No es posible describir normas ya que la acción de describir no se presenta sobre textos y las normas son textos; por lo que la ciencia jurídica es constructiva o interpretativa.

El ordenamiento del Derecho no se atribuye al sistema: el material que le viene dado de antemano al Derecho es el ordenamiento, este constituye el punto de partida para construcción interpretativa, el resultado de la construcción es el sistema.

Hay otra razón para negar la indiferenciaición entre ordenamiento y sistema. El texto jurídico (ordenamiento) que resulta de las decisiones no tiene la unidad como para poder hablar de sistema sino que ello requiere un esfuerzo de construcción e interpretación.

A la exaltación de la ley se le ha llamado “legalismo”. La mentalidad legalista tiende a identificar Derecho y ley por considerar que en la ley viene expresada el Derecho en su perfección.

El positivismo normativista no identifica Derecho y ley ya que abre el concepto de ordenamiento al incluir en él otros tipos de normas además de la ley. Además considera el Derecho ya acabado y hecho en la realidad.

Cuando el legislador se encuentra ante la tarea de preparar una ley, encarga a los técnicos del Derecho del Parlamento, quienes elaborarán un proyecto utilizando en su trabajo leyes sobre la misma materia vigentes en otros países, prepararán el proyecto que más tarde se convertirá en ley.

El legislador busca inspiración y orientación para promulgar una ley que se adecúe a las necesidades realmente existentes.

El ordenamiento refleja el sistema cuando los autores del texto del Código se han inspirado en el trabajo de la doctrina científica y han resumido en normas escuetas el contenido de la doctrina científica.

El sistema refleja el ordenamiento cuando el sistema está construido sobre el texto jurídico en bruto reflenjándolo de manera completa y acabada.

XVII. Y de nuevo mas sobre lo mismo: ordenamiento y sistema

Las relaciones entre ordenamiento y sistema son bastante complicadas. La distinción permite aclarar muchos problemas en la teoría del Derecho.

El primer problema que aparece cuando hablamos de sistema es que los textos jurídicos en bruto están abiertos a múltiples posibilidades interpretativas por lo que parece algo aventurado el hablar de sistema en singular como si sólo hubiese una posibilidad interpretativa del ordenamiento jurídico.

El ordenamiento es una realidad objetivamente dada y el sistema es producto de la interpretación de los juristas; por lo que el concepto de sistema es esencial para entender la formación del conjunto de las categorías jurídicas como para comprender la aplicación del Derecho.

Los juristas tienen una antigua expresión para designar el sistema, es la llamada doctrina dominante u opinión dominante. No solo es dominante por calidad sino también por cantidad y entonces recibe el nombre de opinión o doctrina común. La doctrina dominante expresa el sistema que predomina y no está compuesta por la opinión de un solo autor sino por aquellos que han ido investigando cada estructura del Derecho. Para obtener el sistema dominante habrá que ir investigando quién o quienes son los juristas representativos, examinando las sentencias de los jueces. Solo así se puede tener certeza de quiénes son las autoridades en las distintas materias. El sistema dominante sería entonces el resultado de la suma de las diferentes doctrinas dominantes en las diferentes ramas del Derecho. La idea de doctrina dominante permite que la realidad de los sistemas se aproxime a la idea de “el sistema” que se maneja como modelo teórico del Derecho.

Aunque el sistema no existe en la realidad de los hechos, si existe una aproximación. Para construir el sistema tenemos como guía la jurisprudencia de los tribunales. Por eso también se emplea la expresión jurisprudencia dominante o con mayor precisión, doctrina jurisprudencial dominante. En España también se denomina doctrina legal.

Las sentencias judiciales tienen básicamente un formato de tres partes: exposición de los hechos, fundamento de Derecho y fallo. En los “fundamentos de Derecho” se recogen los argumentos que fundamentan la decisión final o fallo y es ahí donde los jueces introducen su doctrina, denominada doctrina jurisprudencial.

Capítulo 6

XVIII. La dogmática jurídica como ciencia constructiva y práctica: normas y sistema.

La diferenciación entre ordenamiento y sistema introduce un planteamiento novedoso en los esquemas característicos de la Teoría general del Derecho. La teoría positivista ha centrado sus esfuerzos en describir el Derecho positivo; unos han hecho hincapié en las normas mientras que otros se han centrado en los hechos jurídicos, de ahí la división del positivismo entre los normativistas y los sociologistas.

El positivismo es abandonado por dos tesis:

  • CIENCIA CONSTRUCTIVA: porque las normas se insertan en el sistema por

una construcción.

  • CIENCIA PRÁCTICA: es el resultado de la construcción, y se refleja las

verdaderas normas jurídicas del ordenamiento.

Se abandona la concepción de la ciencia jurídica como una ciencia descriptivista de una realidad que viene de antemano y se abandona también la concepción de una ciencia no valorativa; se abandona el positivismo.

La ciencia jurídica es una ciencia constructiva y no descriptiva, pues las normas no vienen dadas de antemano en el ordenamiento, sino que se insertan en el sistema resultado de una construcción y es además una ciencia práctica.

El llamado positivismo legalista tiende a identificar el Derecho con la ley, con el texto legal. Es el resultado de la concepción ilustrada de que el legislador representa al pueblo soberano y de que la ley es la manifestación expresada de la voluntad general.

El descriptivismo (perteneciente al positivismo) tiene 2 ideas:

  • Idea epistemológica: el jurista debe limitarse a contemplar el derecho y a describirlo, no a interpretar.
  • Idea política: el derecho viene dado por el texto bruto que genera el legislador.

EL POSITIVISMO SE PUEDE REFLEJAR:

  • Positivismo legalista: identifica el derecho con la ley, y dice que la ley es la manifestación de la voluntad general, la cual es infalible.
  • Positivismo normativista: se componen del legislador, autoridades administrativas y judiciales; su función es describir las normas.

El Derecho no viene dado de antemano a la ciencia a través de la voluntad del legislador. El Derecho no se identifica con el texto bruto, con el ordenamiento. El Derecho es el sistema que resulta de la construcción, es decir, el texto elaborado sobre la base del texto bruto que proporciona la autoridad. El Derecho es una realidad “construida” y no una realidad “dada”. La ciencia jurídica o dogmática no describe el derecho sino que lo construye.

El Derecho es una realidad compleja que se despliega en dos momentos distintos y conectados. En un primer momento las decisiones generan el texto bruto, el ordenamiento. En el segundo el ordenamiento es presentado de manera completa que es el sistema. Este constituye la plenitud del Derecho, su configuración definitiva.

El sistema es un conjunto de proposiciones lingüísticas que tiene como referente constante otro conjunto de proposiciones, las del ordenamiento. El ordenamiento está compuesto de disposiciones o preceptos. El sistema está compuesto de normas jurídicas. La norma jurídica acaba la encontramos en el sistema. La norma no viene dada de antemano, sino que, exactamente igual que sucede con el sistema, es también resultado de una labor.

Con las disposiciones y preceptos en “bruto” puede construirse la norma.

La dogmática jurídica o ciencia del Derecho es una ciencia práctica. La dogmática tiene un efecto generativo, productor de normas.

El ordenamiento es el punto de partida de la interpretación, cuya fase final es la generación del sistema y de las normas que lo componen.

XIX. Un ejemplo

Art. 1 párrafo 1 del código civil: “las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.

No menciona la constitución porque está por encima de la ley; y tampoco incluye los tratados internacionales que se refleja en el párrafo 5: “Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado”.

Los art. 93 y 96 de la Constitución nos dicen que para encontrar solución a los problemas generados por entidades supranacionales habría que acudir a la constitución.

Hay una norma que dice que el derecho comunitario es fuente del derecho interno de los estados miembros de la UE, y que produce sobre el derecho de estos un resultado de la construcción hermenéutica; primero la doctrina y después la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que ha incorporado a los fundamentos de sus sentencias.

XX. La teoría comunicacional del Derecho

Mi propuesta concreta de Teoría del Derecho se basa en contemplar este ultimo como un sistema de comunicación entre los hombres cuya misión es dirigir la acción humana. Como sistema de comunicación consiste en un sistema de signos. Otra forma de afirmar que el Derecho es un lenguaje de signos la logramos diciendo que el Derecho es lenguaje. Esa tesis de lingüisticidad implica un sistema de interrelación comunicativa.

El sistema comunicativo viene generado primero por el ordenamiento, que se transforma después en sistema. Toma como punto de partida el texto jurídico en bruto del ordenamiento. El texto bruto es sometido a un profundo tratamiento por los juristas, quienes presentan el texto jurídico elaborado que es el sistema. Este no es otra cosa que un sistema de comunicación que va dirigido a multitud de personas para que se entiendan entre sí. Es también un sistema práctico puesto que su función es dirigir las acciones de los miembros de la sociedad.

La teoría comunicacional del Derecho parte de la idea de que el Derecho es un sistema comunicativo o sistema de signos con caracteres peculiares. Dicho sistema es el sistema jurídico generado por la dogmática y que refleja el texto del ordenamiento.

La propia estructura interna del ordenamiento no viene dada por este, sino que precisa de una tarea de construcción hermenéutica. El sistema de decisiones jurídicas se refleja mejor en SIS al adquirir una dimensión de objetividad que no posee en ORD.

Respecto de todo texto pueden ser realizadas tres tipos de operaciones de análisis que los estudiosos del lenguaje llaman sintáctica, semántica y pragmática. La primera estudia las formas del lenguaje; la segunda, los significados y la tercera, los usos.

  • A la sintáctica del Derecho le llamaremos Teoría formal del Derecho: tiene el contenido de exponer los conceptos formales de todo sistema jurídico. Su concepto central es el concepto de norma jurídica.
  • A la semántica jurídica le llamaremos Teoría de la Dogmática jurídica: tiene por objeto analizar como se genera el sistema dogmático.
  • A la pragmática aplicada al Derecho le llamaremos Teoría de la Decisión jurídica: estudia los diferentes procesos de decisiones creadoras del ordenamiento jurídico.

Capítulo 7

XXI. Directivas y normas

Existen varios sistemas normativos que rigen las acciones humanas. Junto al Derecho tenemos la moral, los usos sociales, las normas religiosas e incluso las reglas de los juegos. Todos estos sistemas (u ordenamientos) tienen la característica común de estar compuestos por normas.

La norma a su vez constituye una modalidad de un género más amplio, que llamaremos el género de las directivas. Dentro de las directivas caben múltiples modalidades: consejos, órdenes, advertencias, amenazas, ruegos, promesas..

Directiva es toda expresión lingüística cuyo sentido es dirigir la acción humana.

Siempre que damos un consejo o una orden realizamos un acto de habla cuyo sentido va vinculado a la intención de dirigir la acción de otra persona. Esta característica de dirigir la acción es también propia de toda norma. En este sentido la norma es una especie de directiva.

Lo que más se parece a una norma es una orden o mandato. Hay autores que han definido las normas jurídicas como una especie de órdenes y mandatos; entre ellos destaca John Austin, principal representante del positivismo jurídico ingles que afirma que “Toda ley o regla es un mandato”.

Austin especifica que es lo que se entiende por mandato, separando este concepto del deseo, la diferencia es que el mandato viene respaldado por una amenaza por parte de quien lo expresa.

Los elementos de un mandato u orden son: la persona que emite la orden, el destinatario de la misma y el mensaje, consistente en la expresión del deseo de la persona que emite la orden; deseo que va respaldado por una amenaza, esto es, por la intención de causar un mal a la persona del mandato si no lo cumple. Si la persona que emite el mandato no tiene capacidad para cumplir la amenaza, no se está ante una amenaza de verdad, y por tanto, tampoco se estará ante una orden; por lo tanto para que exista una orden, la persona que ordena tiene que tener algún tipo de superioridad sobre la persona a la que dirige la orden para que la cumpla.

La clave está en que la norma es una orden dada por una autoridad. Para que una orden o mandato se transforme en norma tiene que ser pronunciada por una autoridad dentro de su propia competencia.

En el consejo también nos encontramos ante dos personas que se sitúan en diferentes planos: el consejero y el aconsejado. El primero emite su mensaje (el consejo) dirigido al segundo, en el entendimiento que el consejero es superior al aconsejado. La superioridad del consejo no es una superioridad física, sino de otro carácter: experiencia de la vida, cultura, ciencia.. El consejero por su propia naturaleza debe saber mas que el aconsejado. En caso contrario no será un consejero de verdad, sino un personaje ridículo.

La esencia del consejo está en que el consejero lo da en interés o en beneficio del aconsejado. Para que el consejo sea verdadero ha de ser sincero, lo que quiere decir que el consejero debe querer el bien del aconsejado.

El consejo está presidido por la idea de libertad. Tanto la petición del consejo como su seguimiento han de ser actos libres del aconsejado. El consejo implica que el consejero le dice al aconsejado qué es lo que éste debe hacer para alcanzar su propio bien.

Por esta razón no tiene sentido decir que se ha “infringido” un consejo, al no haber obligación de seguir el consejo. El consejo excluye la noción de orden. Si alguien me aconseja, no me ordena. Y si me ordena, no me aconseja.

Mientras que en la orden y el consejo la persona que emiten ambos es superior a la persona destinataria, lo contrario ocurre en el ruego. Quien dirige un ruego a otra persona es porque considera que esta ultima es capaz de proporcionarle aquello que solicita. El ruego es una petición, lo que implica que el pide ocupa un lugar inferior, o al menos así lo cree él, respecto de quién es rogado. Los ruegos tienen que ver con las normas. El ruego es entonces objeto de norma, pero no se puede confundir ruego y norma.

Las admoniciones, las advertencias y las amenazas son actos lingüísticos que pertenecen a la misma familia y que sólo varían en cuanto a la intensidad. La admonición y la advertencia son modalidades mas suaves que la amenaza.

Este género de directivas son frecuentes en el mundo de las normas, especialmente en el Derecho, donde aparecen bajo forma de sanciones.

Por medio de la promesa una persona (promitente) se dirige a otra para obligarse a sí misma realizar determinada acción. La persona a la que se dirige puede salir beneficiada de la acción, lo que constituye el caso normal. Un cruce de promesas se refiere a dos o más promesas realizadas por varias personasen beneficio recíproco. Mediante las promesas se generan lazos morales, sociales o jurídicos.

En el Derecho la promesa desempeña un papel muy importante, sobre todo cuando se cruza con otras promesas. Así sucede en la relación jurídica matrimonial, que nace a la luz mediante un cruce de promesas.

XXII. Los órdenes normativos: una cuestión aplazada.

La norma no se presenta aislada como sucede con los consejos, ruegos, advertencias y promesas.

  • ORDENES NORMATIVOS: derecho, moral, usos sociales, normas religiosas, los juegos. Las diferencias estarían reflejadas en los distintos tipos de normas.
  • TRATADO DE LAS LEYES: lex divina, eterna, naturales, humana y positiva. Es una concepción de las leyes desde el punto de vista de la teología.

La promesa que hago hoy, por ejemplo, no tiene que estar vinculada a otras promesas que he podido hacer en el pasado.

Respecto a los ruegos puede decirse lo mismo y de las advertencias y amenazas también.

A diferencia de todas las directivas aisladas, las normas siempre se presentan formando un conjunto. Norma es un mandato u orden dado por una autoridad. La referencia a la autoridad implica necesariamente la existencia de otra norma. La autoridad supone la posibilidad de emitir múltiples normas, ya que es un concepto que implica el de competencia.

Las normas se presentan siempre formando conjuntos; a estos conjuntos les denominaremos órdenes normativos. Todos estos “órdenes” ser caracterizan por ser conjuntos de normas que son el resultado de decisiones tomadas por las autoridades con objeto de regular la acción humana.

En cada orden normativo todas las normas son iguales. Todo se reduce a analizar cada tipo de norma y de ahí se deriva la diferencia entre órdenes normativos. Todas las diferencias entre los distintos órdenes normativos estarían reflejadas en los distintos tipos de normas.

Al hacer de la norma el centro de la reflexión teórica, se ha perdido de vista lo que realmente debería importar, que es el conjunto en sí mismo.

La unidad con la que ha de enfrentarse toda teoría del Derecho es el conjunto de éste, el ordenamiento y el sistema.

El Derecho tiene un aspecto muy importante que no aparece en la moral, que es el conjunto de órganos y procedimientos de acuerdo de acuerdo con los cuáles han de actuar dichos órganos. Todo el aparato constitucional del Estado no tiene equivalente en ningún orden moral.

Para abordar con pleno fundamento el tema de la diferenciación entre los distintos órdenes normativos será preciso adentrarnos en la comprensión de la estructura global del sistema jurídico. De esa manera al entender el Derecho en su conjunto estaremos en mejor disposición para tratar de sus diferencias con los demás ordenes normativos.

XXIII. La concepción homogénea de las normas jurídicas

El sistema jurídico puede ser definido como un conjunto de normas.

Las normas jurídicas lo son por pertenecer a un sistema. No hay normas jurídicas aisladas. Lo que caracteriza a una norma es su pertenencia al ordenamiento o sistema. Sin normas no puede haber ordenamiento ni sistema, pero sin sistema tampoco existirán las normas.

Una norma es jurídica porque pertenece a un ordenamiento o sistema jurídico.

En la historia del pensamiento jurídico ha sido muy frecuente caracterizar la norma como jurídica; así por ejemplo se ha dicho que la norma jurídica a diferencia de otras como la norma moral, es una norma sancionatoria.

La clave de la juridicidad de una norma no está en ella misma, sino en su inserción en el sistema. La pertenencia al sistema es el criterio de la juridicidad.

Si se atiende al criterio de la cantidad, hay que decir que los ordenamientos jurídicos actuales están compuestos de multitud de normas, que aumentan en numero todos los días.

El iusnaturalismo defiende que el concepto central de la teoría general del Derecho ha sido la norma y más específicamente el de ley.

En el siglo XX se van abriendo paso al estudio de las normas en relación con el ordenamiento.

Rudolf Bierling estudia la existencia de normas de jerarquía superior y de inferior a las que denomina normas superordinadas (de orden superior) y subordinadas (de orden inferior)

Hay que mencionar también las obras de Felix Somlò y de Santi Romano sobre todo en el campo del Derecho Público.

Perfeccionaron la idea de ordenamiento los estudios de los componentes de la llamada Escuela de Viena.

Hart publicó su obra mas importante, “The Concept of Law”

Este conjunto de autores citados abordan el estudio del ordenamiento a partir del concepto de norma jurídica; por lo tanto se les puede calificar como normativistas. Parten de la norma para llegar al todo; de ahí que su teoría del Derecho sea la teoría de la norma jurídica.

Aunque para los normativistas el punto de referencia sea la norma es mucho mas lógico que lo sea el concepto de sistema.

Si se parte del concepto de norma jurídica, todas las normas jurídicas tienen la misma configuración lingüística por lo que la postura normativista conduce pues a una concepción homogénea de las normas.

La teoría del Derecho ha evolucionado durante el siglo XX desde una concepción homogénea de las normas a una heterogénea.

La concepción homogénea de las normas está representada por la Escuela de Viena, especialmente por Kelsen que sostiene que la norma jurídica es un juicio hipotético que vincula un supuesto de hecho y una sanción a través de un nexo lógico de deber.

Si H es, deber ser S

Significa que si sucede H, esto es, el hecho calificado por la norma como ilícito, entonces de debe imponer la sanción S al sujeto responsable de dicho hecho.

Para Kelsen la norma jurídica es un juicio hipotético ya que parte de una hipótesis que emplea el condicional “si”(si tiene lugar tal hecho ilícito)

La norma moral según Kelsen no sería hipotética, sino categórica ya que se expresa sin condiciones.

Toda norma jurídica sería por tanto coactiva al incorporar en sí misma una sanción.

El Derecho no sería otra cosa que el conjunto de normas coactivas que sancionan las conductas previstas como ilícitas. El Derecho sería un orden coactivo de la conducta humana en atención a que todas y cada una de sus normas son coactivas, lo que significa que todas sus normas prevén una sanción.

No hay una conexión necesaria entre el supuesto de hecho y la sanción; solo existe entre ambos elementos una conexión debida.

La caracterítica de la norma jurídica no es que la sanción ha de suceder siempre que se produzca el hecho ilícito, sino que debe de suceder.

El deber que conecta supuesto de hecho y sanción es un nexo lógico que quiere decir que entre los dos elementos de la norma se produce la vinculación por medio del verbo “deber”.

Todos nosotros extraemos la conclusión de que si hacemos H, un juez tiene el deber de imponernos una sanción S. Esta norma va dirigida al ciudadano y le impone el deber de abstenerse de hacer H, el deber de abstenerse de cometer el hecho ilícito.

Kelsen expone dos normas conectadas: las primarias y las secundarias.

La norma primaria es la que va dirigida al destinatario habitual, como por ejemplo: “no debes cometer homicidio”. Se exige al destinatario un determinado comportamiento de acción. “debes no H”

La norma secundaria entra en funcionamiento cuando la primera no ha sido suficiente. “si es H“, debe ser S”

El cuadro completo de la norma jurídica sería el siguiente:

“Debes no H” (norma primaria)

“Si es H“, debe ser S” (norma secundaria)

El principal representante de la escuela de Viena señala que la norma primaria es superflua ya que basta enunciar la secundaria para que se tenga en cuenta la primaria.

Kelsen recalca que el ordenamiento puede ser descrito mediante la enumeración y descripción de las normas secundarias. El Derecho para Kelsen es un conjunto de normas secundarias, todas las cuales se caracterizan por tener idéntica estructura mediante un nexo de deber supuestos de hecho y sanción.

XXIV. Hacia una concepción heterogénea de las normas jurídicas

La dificultad que planteaba el modelo homogéneo de las normas jurídicas era que parecía estar calcado de las normas del Derecho penal. El modelo homogéneo de las normas están inspirado en el Derecho sancionatorio, concepto que engloba al Derecho penal como el más característico.

Las normas penales tienen esa estructura sancionatoria descrita. H es el delito o falta y S la sanción penal imposible. La pena o sanción es el elemento más sobresaliente del Derecho penal. No sucede así en otros sectores del Derecho en los cuáles la sanción pasa a un plano secundario.

  • En el Derecho civíl lo que sobresale es la idea de que las personas son sujetos de derechos y que por medio de las manifestaciones de su propia voluntad son capaces de crear relaciones jurídicas.
  • En el Derecho constitucional y administrativo prevalece la idea de organización, ya que el primero determina la forma de gobierno y el segundo la estructura del cuadro de competencias.
  • En el Derecho procesal, las normas organizan el poder judicial y establecen las reglas del juego de los diversos tipos de enjuiciamientos.

Contemplar el ordenamiento jurídico tan sólo en términos de normas sancionatorias: “Si es H, debe ser S” no era el mejor camino para presentar el cuadro convincente del Derecho, por esta razón se empezó a modificar el modelo simple pasando al modelo complejo.

Kelsen define la norma como algo que debe ser o suceder, en especial que una persona debe comportarse de determinada manera; en esta definición se destacan algunos aspectos:

  1. Para Kelsen la norma viene definida por expresar un deber, pertenece al mundo ontológico del deber ser.
  2. Incorpora la idea de que la norma no siempre va dirigida a un comportamiento ya que afirma que la norma expresa que algo deba ser o suceder.
  3. Desaparece de la definición de norma la consecuencia jurídica o sanción. Para Kelsen las normas jurídicas no son coactivas y al referise de la norma en general prescinde del elemento sancionatorio.

Kelsen distingue los siguientes grupos de normas:

  1. Las normas imperativas (DEBER en sentido estricto): son aquellas que expresan un deber en sentido estricto. Van dirigidas a regular un comportamiento o conducta, de forma positiva (mandatos, “debes hacer esto”) o negativa (prohibiciones, “no debes hacer esto”)
  2. Las normas potestativas (PODER): son las que conceden un poder. Por ejemplo, “el propietario tiene derecho a enajenar la cosa de la que es propietario”
  3. Las normas permisivas (ESTAR PERMITIDO): son las que conceden un permiso.
  4. Las normas derogativas (NO-DEBER): se caracterizan porque declaran la extinción de la validez de otra norma preexistente. Kelsen dice que la norma derogatoria es la negación de otra norma.

No todas las normas jurídicas son coactivas, sino sólo aquellas que establecen deberes conectados con sanciones por lo que viene a ser que solo serían coactivas las normas imperativas.

Kelsen distingue entre normas jurídicas completas e incompletas. A las completas las llama independientes y a las incompletas independientes.

Normas jurídicas completas son aquellas normas que expresan todos los elementos de la norma jurídica: supuesto de hecho y sanción. El sentido de la norma viene expresado sin necesidad de recurrir a otra norma del ordenamiento.

Normas jurídicas incompletas son aquellas normas que no expresan todos los elementos de la norma jurídica, sino que precisan de otras normas para completarse.

Mediante la suma de varias normas dependientes se obtiene una norma independiente. La idea es que la verdadera norma jurídica es la completa o independiente. La dependiente lo que hace es suministrar material con el que construir la independiente por lo que las dependientes no tienen sentido por sí mismas.

Kelsen abandona su método descriptivista y recurre al de construcción. Pues la norma jurídica completa no se da en el texto jurídico en bruto. En este encontramos materiales con los que construir la norma; a estos materiales Kelsen les llama normas, pero en realidad son sólo elementos de la norma completa e independiente.

Se distingue entre “el deber en sentido amplio o genérico”, que sería el propio de toda norma y “el deber en sentido estricto o propio” que sería el deber/deber.

El deber en sentido amplio no significa deber/deber ya que incorpora otras modalidades como son el poder, el estar permitido y el no-deber.

Kelsen diferencia el mundo del ser (sein) o de la facticidad y el mundo de deber ser (sollen) o de las normas. Esta diferenciación constituye para él un verdadero punto a partir del cual hay que construir todo lo demás.

Si empleamos el esquema que Kelsen nos ofrece para analizar los textos jurídicos, veremos que no es posible encontrar una norma de la que podamos decir que es independiente o completa. Siempre será necesaria la construcción.

(LA CONCEPCIÓN HOMOGÉNEA de las normas jurídicas está representada ejemplarmente por la escuela de Viena, especialmente por Kelsen, el cual sostiene que la norma jurídica es un juicio hipotético que vincula un supuesto de hecho y una sanción a través de un nexo lógico de deber o deber ser.

XXV. Un nuevo paso adelante en la concepción heterogénea.:hurt

Hurt da un nuevo paso adelante en cuanto se refiere a poner de manifiesto la heterogeneidad de las normas jurídicas. En su libro “El concepto de Derecho” destaca Hurt que la clave para entender el Derecho es la unión entre las reglas primarias y las secundarias; además emplea la expresión legal system como el conjunto de normas que vienen dadas ya en el ordenamiento.

Las reglas primarias son aquellas por medio de las cuales se exige a las personas hacer o no hacer, esto es, se les exige realizar determinadas acciones o abstenerse a realizarlas. Son pues reglas que exigen determinados comportamientos o conductas.

Las secundarias se caracterizan porque son “parasitarias” de las primarias ya que según Hurt su función es hacer posible que las personas introduzcan nuevas reglas, extinguiendo o modificando las anteriores.

Las reglas secundarias no son reglas que exijan determinadas conductas sino que son reglas que tienen por objeto otras reglas, son “reglas de las reglas”.

Las esencia de las reglas primarias es la de imponer deberes mientras que lo que caracteriza a las reglas secundarias es conferir derechos.

Hurt critica lo que él denomina el “modelo simple” de la teoría jurídica. Según el modelo simple, el Derecho es un sistema homogéneo de órdenes y mandatos. Las órdenes y mandatos constituyen la expresión de la voluntad de quién manda para que el destinatario de la orden se comporte de determinada manera, bajo la amenaza de una sanción. Las normas de modelo simple no podían ser otra cosa que normas que establecen deberes. Esta concepción le parece a Hurt insuficiente ya que hay otros tipos de normas que lo que hacen es conceder derechos o poderes por lo que las normas no pueden ser entendidas sólo en términos de órdenes.

Las reglas secundarias, según Hurt, son de tres tipos:

- Las reglas de cambio: gracias a su existencia es posible la modificación de las reglas del sistema. La “forma más simple” de regla de cambio es la que dota el poder a un individuo o grupo de personas para introducir nuevas normas y eliminar normas viejas.

Gracias a ellas, el sistema jurídico puede transformarse. Estas reglas de cambio corresponden a dos de las categorías que Kelsen recoge: las normas potestaivas y derogatorias.

- Las reglas de adjudicación: identifican los individuos que tienen la tarea de juzgar.

Para Hart estas reglas definen conceptos tales como juez o tribunal.

Por lo tanto las reglas de cambio definen los poderes y procedimientos para legislar mientras que las de adjudicación definen los poderes y procedimientos para dictar sentencias.

Puede afirmarse que las reglas de cambio y de adjudicación son definiciones.

- Las reglas de reconocimiento: aquellas que identifican a las reglas que componen un sistema jurídico. Identificar las normas que componen un sistema es lo mismo que “reconocerlas”, cuya función es acotar las normas que pertenecen a un sistema jurídico de aquellas otras normas que no pertenecen. La regla de reconocimiento expresa simplemente un hecho social : el hecho del reconocimiento social o aceptación generalizada en una sociedad, de las normas que componen un ordenamiento jurídico.

EL PUNTO DE VISTA CRÍTICO:

Hurt se limita a diferenciar los distintos tipos de reglas jurídicas atendiendo únicamente a su distinta función dentro del sistema y descuidando su diversa conformación lingüística. Lo cual no deja de resultar sorprendente de alguien que se dice inspirado por la filosofía analítica del lenguaje.

Sus distinciones conceptuales son excesivamente oscuras o poco perfiladas. No es fácil diferenciar entre las reglas de cambio y de adjudicación. Y llama la atención la borrosidad o carácter confuso de la regla del conocimiento.

XXVI. Las normas jurídicas en la teoría comunicacional del Derecho: concepto de norma jurídica

Ya sabemos que el ordenamiento jurídico es un texto, el “texto jurídico en bruto” que encontramos normalmente en papel impreso, en el “BOE”. Los textos concretos que componen el material jurídico en bruto vienen ordenados en artículos. En cada artículo se recogen una o más disposiciones. Cada frase o sentencia puede considerarse una disposición. Toda disposición necesita ser puesta en conexión con otras. Con las disposiciones se construyen normas. Las disposiciones no tienen un sentido completo sino que precisan de complementos.

No se encontrará en el mismo texto legal el complemento sino que habrá que buscarlo en la jurisprudencia de los Tribunales. Será preciso una labor de construcción. El sistema es el resultado de esa labor de construcción que pule el texto del ordenamiento, transformándolo y presentandolo en un todo armonioso y ordenado.

Llamaremos normas jurídicas a las unidades que configuran el sistema jurídico. Las normas jurídicas no vienen dadas de antemano. Es necesario un modelo teórico de las normas. Sólo a partir de un modelo de las normas es posible la ordenación del material del ordenamiento.

El texto jurídico elaborado, que es el sistema, se descompone en un conjunto de unidades linguísticas elementales. A esas unidades les llamaremos normas o reglas.

Lo que hace que esas unidades linguíticas sean jurídicas es el hecho de que pertenecen a un texto jurídico, al sistema. La juridicidad de las normas depende de su pertenencia al sistema jurídico. Una norma es jurídica por el hecho de venir inserta en un sistema.

Las normas jurídicas no existen aisladas, sino que necesariamente forman parte de un sistema jurídico que refleja de manera acabada y total un determinado ordenamiento.

Podemos definir la norma o regla jurídica como una proposición linguítica perteneceniente a un sistema proposicional de un ordenamiento jurídico, dirigida directa o indirectamente a orientar o dirigir la acción humana.

La norma jurídica es una frase que aparece dentro de un conjunto de frases, de modo que su significado sólo puede averiguarse en conexión con el todo textual al que pertenece, que es el sistema proposicional que refleja el ordenmaiento jurídico. El sentido de la norma es un sentido prescriptivo o directivo.

La acción constituye un elemento esencial. Sin ella no puede entenderse nada en el Derecho.

La conexión de la norma jurídica con la acción puede ser directa o indirecta. Es directa cuando la norma jurídica contempla en sí misma una acción determinada. Es indirecta cuando lo que hace es contemplar un elemento que es previo de la acción. Las normas indirectas de la acción no contemplan una acción, sino que establecen condiciones, requisitos o preseupuestos de la misma acción.

Toda conducta implica una acción. La conducta supone una acción o conjunto de acciones que son contempladas desde la existencia de un deber. Sólo cuando hay un deber por medio estará en presencia una conducta.

La acción que entraña el cumplimiento del deber es una buena conducta. La que supone su infracción, una mala conducta. Cuando una acción la clasificamos como buena o mala la estamos considerando como conducta.

XXVII. Tipos de normas jurídicas: las normas indirectas de la acción.

Al ser la norma unidad de mensaje, es preciso caracterizar sus distintos tipos, teniendo en cuenta su distinta configuración lingüística.

Señalamos dos tipos de normas: las directas y las indirectas. Las normas directas de la acción contemplan acciones acciones de manera directa. Entre esas acciones se encuentran algunas que son calificables de conductas, aunque hay otras que no; mientras que las normas indirectas de la acción estblecen condiciones para la existencia de las normas directas. Son normas indirectas de la acción:

  1. las normas que establecen cuales son los elementos espaciales del ordenamiento jurídico.
  2. las normas que establecen cuales son los elementos temporales del ordenamiento jurídico.
  3. Las que señalan quienes son los sujetos destinatarios de las normas.
  4. Las que establecen cuales son las capacidades o competencias de los sujetos.

Todas estas normas indirectas de la acción se caracterizan por:

  1. Desde el punto de vista funcional, no regulan acciones, sino que se limitan a establecer condiciones previas para la regulación de las acciones. Establecen en que espacio hay que realizar la acción, durante qué tiempo, quienes son los sujetos y cuáles son las acciones posibles.
  2. Desde el punto de vista lingüístico, lo que caracteriza a las normas indirectas de la acción es que el verbo que mejor las expresa es el verbo ser. El verbo ser tiene en la norma una función directiva y prescriptiva (no descriptiva). Por expresarse mediante el verbo ser, las normas indirectas de la acción son normas ónticas (de “ontos” que significa “ser”)

Primero están las normas que establecen el espacio o para ser mas exactos, los elementos espaciales del sistema. El espacio del ordenamiento jurídico internacional, hoy por hoy, comprende todo el globo terráqueo, incluido los mares. Las normas que establecen el espacio de un determinado ordenamiento jurídico son del tipo de las normas indirectas o normas ónticas. Son, por tanto, normas ónticas espaciales aquellas normas que delimitan las fronteras del Estado respecto de otros Estados, así como las que señalizan los límites entre las comunidades autónomas. Pertenecen también a este tipo de normas aquellas normas relativas a la localización de personas, las que señalizan el domicilio, la residencia..

XXVIII. Más sobre las normas jurídicas indirectas.

El segundo grupo de normas indirectas de la acción está formado por las normas que regulan los elementos temporales del ordenamiento jurídico. Este tipo de normas no regulan directamente la acción humana, sino que se limitan a establecer cuál es el tiempo en el que perduran las normas, es decir, regular lo que se llama el ámbito de validez temporal de otras normas.

Todo ordenamiento jurídico surge en un momento determinado y sus normas e instituciones van cambiando a lo largo del tiempo.

Las normas ónticas temporales se clasifican en los siguientes tipos:

  1. las normas de la constitución que inaguran o dan comienzo a la existencia de un nuevo ordenamiento jurídico, determinando el día de nacimiento del nuevo ordenamiento.
  2. Las normas que determinan el día de entrada en vigor de un conjunto normativo como una ley.
  3. Las normas que establecen de lapso temporal que habrá de durar un ordenamiento o un conjunto de disposiciones. Estas normas establecen el lapso temporal durante el cual el conjunto normativo tendrá existencia jurídica.
  4. Las normas derogatorias que se limitan a “suprimir” otra norma o normas ya existentes. Su función es regular la vida temporal de otras normas. La derogación puede ser explícita o implícita. Es explícita cuando la norma derogatoria viene expresamente formulada en el ordenamiento jurídico e implícita cuando no viene expresada en una disposición del ordenamiento, sino mediante una proposición normativa del sistema jurídico. Las normas derogatorias por tanto, se basan en señalar el momento temporal de la extinción de las normas.
  5. Las normas relativas a los plazos, en especial las que determinan los plazos de prescripción y caducidad.

El tercer grupo de las normas indirectas de la acción está formado por aquellas normas que establecen quienes son los sujetos de las acciones contempladas por las normas directas. Los sujetos han de ser los destinatarios de las normas. Las normas jurídicas se dirigen a los sujetos para la realización de determinados tipos de acciones. A las normas ónticas que determinan los sujetos pertnecen:

  1. Las normas que establecen quiénes son personas físicas o naturales.
  2. Las normas que establecen cúales son las organizaciones que son personas jurídicas.
  3. Las normas que determinan quienes son ciudadanos de un Estado y quienes son extranjeros.
  4. Las normas que instituyen la estructura orgánica de las personas jurídicas, que establecen cuáles son los órganos de las diversas adminitraciones o los órganos de las sociedades.

El cuarto y último grupo de normas indirectas (ónticas) está formado por todas aquellas que señalan las capacidades o competencias de los sujetos. Este grupo de normas establece cuales son las acciones que el ordenamiento admite como posibles, pudiendo ser lícitas o ilícitas. Estas normas pueden expresarse mediante el verbo ser y poder. El sujeto es el sujeto necesario de determinadas acciones posibles. Es un poder adscriptivo y no autorizativo.

XXIX. Normas directas de la acción: las procedimentales.

Si lo que caracteriza a las normas indirectas es que se limitan a establecer presupuestos o condiciones, lo propio de las normas jurídicas directasde la acción es que en su misma expresión se manifiesta la relación inmediata con la acción que regulan. Mientras que las normas indirectas se manifiestan por medio del verbo ser, las normas directas se manifiestan por medio de los verbos: deber, poder, estar permitido, tener que..

Los tres tipos de normas directivas de la acción pueden ser:

  1. Las normas procedimentales: establecen la acción misma.
  2. Las normas potestaivas: declaran que la acción es lícita, autorizándola.
  3. Las normas deónticas: exigen la acción como debida.

Las normas procedimentales crean la acción misma. Una acción es sencillamente un procedimiento. La norma que establece el procedimiento establece la acción misma. Antes de aclarar que es debida o permitida, que es lícita o ilícita, es preciso establecer en qué consiste la acción. Esa es la función de la norma procedimental. La norma procedimental “define” la acción. Dicha norma crea la acción como una realidad jurídica.

La norma procedimental se caracteriza por expresarse mediante la forma verbal tener que, en el sentido de “es necesario que” o “no queda otro remedio que”.

La norma procedimental supone que un sujeto quiere realizar una acción en un determinado ámbito. La norma le dice sencillamente lo que tiene que hacer.

La consecuencia de no cumplir la norma procedimental no es la infracción de un deber, sino la no realización de la acción que se pretendía realizar.

Para que un acto jurídico sea nulo, es preciso que otro acto lo declare como nulo. Un acto jurídico que tenga la apariencia de válido, lo es mientras haya una declaración de nulidad y la nulidad no representa sanción alguna.

En conclusión, la norma procedimental lo que hace es señalar los requisitos necesarios que una acción ha de cumplir para ser una acción jurídica.

XXX. Normas directas de la acción: potestativas y deónticas.

E l objetivo de la norma procedimental es tan sólo establecer la acción humana señalando cuáles son los requisitos necesarios de la misma. La norma procedimental lo mismo se extiende a las acciones lícitas que a las ilícitas. Lo característico de la norma procedimental es “crear” o “construir” la acción relevante para el Derecho.

La licitud o ilicitud de la acción es una cualidad que no viene determinada por la norma de procedimiento, sino por las normas autorizativas o potestativas y por las normas deónticas.

Las normas potestativas o autorizativas son aquellas normas que tienen la función de conceder los poderes o autorizaciones, lo que implica lo que los sujetos pueden hacer.

El verbo “poder” en las normas potestativas tiene un significado fuerte con el poder que caracteriza a las normas que establecen capacidades.

El “poder” en sentido fuerte supone la delimitación de las acciones que un sujeto puede realizar como lícitas. La norma potestativa o autorizativa establece las acciones lícitas. El poder de la norma potestativa es más restringido. Por ejemplo el mayor de edad plenamente capaz puede realizar todo tipo de negocios jurídicos, tanto lícitos como ilícitos, pero sólo está autorizado por la norma para realizar los lícitos, sólo “puede” llevar a cabo los negocios que la ley le autoriza.

Las normas autorizativas son, en definitiva, las normas jurídicas que establecen las acciones lícitas de los diversos sujetos.

Cuando la acción es contemplada como debida nos encontramos con la norma deóntica, que es aquella que establece deberes. También puede exigir un no hacer; es lo característico de las prohibiciones. No hay diferencia entre las normas deónticas expresadas positivamente y las expresadas negativamente. Todo mandato puede ser convertido en una prohibición y toda prohibición en un mandato.

La acción cuando es contemplada en su relación con el deber, toma el nombre de conducta. La conducta puede ser “buena” o “mala”. Es buena cuando la acción se adecúa a lo exigido por la norma deóntica, el cumplimiento del deber. La conducta mala es denominada, en el Derecho, ilícito. Todo acto ilícito supone la infracción de un deber jurídico. Las normas deónticas a su vez son de tres tipos:

  1. La norma de conducta propiamente dicha: aquella que va dirigida a exigir una conducta a las personas.
  2. La norma de decisión: aquella que va dirigida a un organo de decisión, le impone el deber de decidir una determinada consecuencia jurídica.
  3. La norma de ejecución: aquella norma llevada a cabo por el órgano de decisión que ordena la consecuencia jurídica.

Capitulo 8

XXXI. La idea de la jerarquía de las normas en el sistema jurídico.

El sistema tiene una estructura interna como consecuencia de ser el resultado de un conjunto de decisiones. La primera, la decisión constituyente, que una vez generada esta, se producen las decisiones intrasistémicas que van produciendo el resto del sistema. Al describir la estructura del ordenamiento jurídico, la teoría general del Derecho ha centrado las relaciones jerárquicas existentes entre las normas jurídicas.

El derecho posee una estructura escalonada, cuyos escalones están representados por normas, que desde la constitución como norma suprema, van descendiendo en jerarquía hasta llegar a los meros actos individuales. Esta concepción suele denominarse “teoría de la concepción piramidal del ordenamiento jurídico” en cuya parte superior se encuentran las normas de mayor jerarquía y a medida que se va descendiendo, se va bajando también la jerarquía de las normas.

La ley eterna es la ley dada por Dios.

La ley natural es la concreción de la ley eterna.

La ley natural establece el orden moral.

Aparece la ley positiva o ley humana, cuya función es concretar las exigencias del orden moral, expresado en la ley natural. La ley positiva establece el orden de la civitas, del Estado. Si la ley positiva contradice a la ley natural no es verdadera ley, sino corrupción de ley.

Un sistema normativo es denominado estático cuando las normas que lo componen no proceden de “actos de voluntad”, sino que se derivan unas de otras mediante un procedimiento de deducción lógica. Ejemplo de sistema estático la moral.

Un sistema es dinámico, cuando todas y cada una de sus normas se producen gracias a “actos de voluntad” que las crean. El Derecho es un sistema dinámico ya que sus normas son el resultado de actos de voluntad y no son obtenidas por deducción lógica.

De una norma jurídica de jerarquía superior se pasa a otra norma inferior a través de un acto de voluntad que crea ésta última. La ley es norma jurídica porque el legislador emite un “acto de voluntad” que la genera. La sentencia judicial es norma no porque derive de la ley sino porque es el resultado de un acto de voluntad del juez.

Para la escuela de Viena el sistema dinámico del Derecho tiene la forma de una pirámide con una estructura gradual y escalonada. En la cúspide de la pirámide se encuentra la norma fundamental, también denominada norma fundante o norma básica. Es una norma muy especial ya que no es una norma posistiva ni está puesta por el legislador, es una norma “presupuesta”, “fingida”. Esa norma fundamental es realmente norma ya que expresa un deber, pero no es positiva ya que no viene formulada explícitamente. La obligatoriedad que viene expresada en el deber característico de la norma fundamental tiene carácter meramente jurídico y no concede obligatoriedad moral. Esta es algo “extrajurídico”.

Al bajar de la cúspide nos encontramos con el primer escalón de normas positivas que es la constitución. En el peldaño siguiente se encuentra la ley. La ley “aplica” la constitución y al aplicar la constitución al mismo tiempo genera nuevas normas. El siguiente escalón de la piramide se encuentran las normas dictadas por la Administración. Estas normas “aplican” las leyes.

Los tres escalones mencionados (constitución, leyes, normas de la Administración) tiene en común el estar ocupados por normas de carácter general son normas que van dirigidas a tipos genéricos de personas.

Ya en el escalón siguiente nos encontramos con normas de carácter individual o concreto, que son las sentencias judiciales, los actos administrativos y los negocios jurídicos.

XXXII. Más sobre jerarquía de las normas

En la cascada de las normas que componen el ordenamiento encontramos las llamadas normas individuales o concretas que contemplan situaciones particulares de la vida. La escuela de Viena y en general las llamadas corrientes normativistas prefieren introducir ese concepto de norma individualizada o particular.

Prototipos de las normas individuales son las sentencias de los jueces, los actos de la Administración y los negocios jurídicos de particulares.

La sentencia judicial es resultado de la decisión del juez. La sentencia es una norma individual emitida por el juez para resolver un conflicto.

El acto administrativo es el acto emitido por un órgano de la administración, por el que se ejecuta una norma general en una situación concreta.

Todos los actos de la Administración son “actos reglados”, lo que quiere decir que vienen contemplados por las normas generales. La actuación ejecutiva de la Administración se despliega en un conjunto de actos. Entre ellos los hay que tienen carácter de creación de nuevas normas y los hay tan sólo meramente ejecutivos.

La “autonomía de voluntad” indica que la voluntad es capaz de darse normas jurídicas a sí misma.

La ley permite que los particulares puedan crear normas individuales, que afectan a personas muy determinadas.

El negocio jurídico conlleva la aplicación de normas jerárquicamente superiores y al mismo tiempo crea o genera las normas concretas.

Al descender a la base de la pirámide, nos encontramos con los llamados actos de ejecución.

A medida que se va descendiendo en la pirámide normativa, se pasa de lo más general a lo más particular, hasta llegar finalmente a los actos individualizados de aplicación.

Cada escalón, al descender en la pirámide, implica la aplicación de las normas del escalón superior. Así, la ley aplica la constitución ya que desarrolla su contenido y al mismo tiempo crea normas. La sentencia judicial aplica la constitución.

Esta contemplación dinámica del ordenamiento jurídico, que concibe el Derecho como un sistema de normas en cascada, revela también que todo sistema jurídico se genera a sí mismo en el sentido en que las propias normas generan nuevas normas y transforman las ya existentes. El ordenamiento jurídico es un sistema “autopoiético” quiere decir que se crea a sí mismo en un proceso continuo de cambio interno y renovación.

Las normas dependientes son aquellas que no expresan de manera completa los elementos característicos de la norma jurídica, mientras que las normas independientes sí los reúnen de manera acabada.

Se comprueba que los escalones superiores de la pirámide normativa están compuestos por normas incompletas o dependientes. Tanto la norma fundamental como la constitución se caracterizan como “no completas”.

La norma fundamental se limita a establecer que se debe obedecer lo que mande el poder constituyente. La norma fundamental es una norma meramente formal y además circular cuya función es proporcionar un cierre normativo.

Las normas de constitución se caracterizan por tener un carácter organizativo y pragmático. Serían normas incompletas o dependientes. Para completar a las dependientes normas constitucionales se llega a la conclusión de que la constitución depende de aquellas normas inferiores de las cuales es fundamento.

XXXIII. La idea de distribución y jerarquía de las competencias

Con el concepto de norma jurídica ambiguo y poco convincente, entonces la idea de jerarquía normativa por sí sola no puede explicar el complejo marco de un sistema jurídico  impone su adecuada combinación con un principio: el principio de la distribución y jerarquía de las competencias.

Tanto el orden jurídico como el sistema que lo refleja y completa, tienen una configuración jerárquica. Pero esta configuración jerárquica está basada primariamente sobre una distribución y jerarquía de competencias, y no sobre la mera jerarquía de las normas.

La jerarquía de las normas es la resultante de la previa distribución y jerarquía de las competencias. Pues para entender en qué plano están situadas las normas, es preciso saber antes dentro de qué marco competencial ha tenido lugar su formación. esto implica la idea de jerarquía de autoridades o poder.

Para aclarar estas ideas hay que recurrir a algún ejemplo:

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: la constitución española en sus art. 159 y ss. En dichos art. Se establecen las disposiciones organizativas y competenciales de dicho tribunal.

Si el tribunal constitucional tiene competencia para declarar inconstitucional una ley, es evidente que en lo que se refiere a esa competencia concreta, no se encuentra supeditado a la ley, sino solo a la constitución.

La competencia del tribunal constitucional para declarar si una ley es constitucional o no lo es, es superior a la competencia del parlamento. Este podrá promulgar una ley, pero no es competente para declararla constitucional ni inconstitucional una vez promulgada. En este sentido, la competencia de este último es superior, tiene poder para controlar los actos legislativos.

Según esto, la jerarquía de las normas, la sentencia del tribunal constitucional que declara la inconstitucionalidad de una ley, está por encima de esta ley. Por lo tanto, la jerarquía de las normas es una derivación de la jerarquía de las competencias, lo cual implica también la jerarquía de las autoridades o sujetos ue son titulares de esas competencias.

En la instauración de autoridades y competencias tiene lugar por medio de normas, pero no hay que olvidar que el originario poder constituyente no está sometido a norma jurídica alguna. Dicho poder es el que crea a la constitución, la cual, en su ausencia, no es otra cosa que la designación de los actores constitucionales y de sus competencias.

El grado jerárquico de una norma, es el camino más seguro de indagar que lugar ocupa.

(aquí polladita de órgano, competencia, acto de decisión, norma

Sujeto acciones posible acción proposición lingüística.)

Capitulo 9

XXXIV. La acción en el Derecho

La acción humana constituye un elemento omnipresente. Así sucede con las normas que regulan de una manera directa o indirecta la acción. Ya sea directa o indirecta, la norma sólo adquiere su pleno sentido en cuanto va referida a la acción. Sin dicha conexión, la norma deja de serlo. Todo sistema de normas adquiere su sentido en conexión con las acciones que regula.

El espacio y el tiempo constituyen las coordenadas dentro de las cuales las acciones han de tener lugar. Los sujetos son los sujetos de la acción. Las capacidades y competencias delimitan el conjunto de acciones posibles para un sujeto.

La acción constituye un elemento central en el Derecho. De la acción se han ocupado diversas disciplinas jurídicas donde han alcanzado desarrollos extraordinarios.

La dogmática del Derecho penal se ha centrado en el concepto de “acción” como elemento característico del delito, al que define como la acción antijurídica y culpable.

En el campo penalista hay delitos que lo son no por hacer sino por no hacer (por ejemplo, el no prestar ayuda a una víctima de un accidente)

En el Derecho privado la acción se ha centrado en el concepto de “acto”, como acto lícito.

En el Derecho penal, la teoría de la acción va referida a la acción delictiva.

En el Derecho civil, la acción se dirige al acto negocial que es un acto que expresa la voluntad manifestada de los particulares.

En el Derecho administrativo, la acción se refiere al “acto administrativo”, que refleja la actuación de las autoridades del Estado.

En el Derecho procesal, la acción procesal es el mecanismo que inicia el proceso. La acción procesal es una acción jurídica, pero hay otras muchas acciones jurídicas en el proceso que no son “acciones procesales”.

Carnelutti diferencia la acción con el acto. La acción es la formulación genérica del ejercicio de una actividad y el acto es la ejecución concreta de la acción.

También se hace una diferencia del concepto de acción con el de actividad. La actividad implica una repetición de acciones o actos que la diferencia de la acción concreta e individual. La actividad se compone de un conjunto de acciones iguales o similares.

Todo el Derecho mercantil tiene su referencia constante en la actividad del empresario o del comerciante.

También constituyen actividades las aficiones a la caza, los juegos, a la lectura, al teatro.. Lo que caracteriza a la actividad no es otra cosa que la repetición de acciones.

Antes de que una acción sea jurídica, moral o lúdica aludimos al concepto genérico de acción. La acción es una unidad, una unidad de significado, cuyo referente es un conjunto de movimientos. Sin movimientos no hay acción. El movimiento es un fenómeno físico- psíquico, un complejo de elementos de carácter externo o interno. El puro acto de pensamiento constituye también un movimiento, pero sólo de carácter interno. También hay actos externos como el que realiza una persona en estado durmiente en la que el sujeto no es dueño de sus actos.

La acción no es un movimiento o conjunto de movimientos. Es su significado. Un mismo conjunto de movimientos puede constituir distintas acciones. El mero movimiento de levantar el brazo puede significar cosas muy dispares.

XXXV. Acción y procedimiento.

El conjunto de movimientos exteriores no forma por sí mismo una acción. La acción es el significado de un conjunto de movimientos, y no el conjunto de movimientos sin más. Estos acompañan a la acción, son el soporte externo de la misma, pero la acción es el resultado de un proceso interpretativo. La acción concreta es el resultado de un proceso de interpretación.

Tenemos en nuestra mente la idea de en qué consiste prestar juramento ante un tribunal, y también en qué consiste saludar a un amigo, y sabemos diferenciar ambas acciones genéricas en virtud de la situación concreta que vivimos.

La calificación de un movimiento como una acción concreta es posible gracias a que disponemos de un modelo genérico de acción en el que encaja el significado de aquel movimiento. Ese modelo genérico de la acción se expresa en un procedimiento también genérico.

La acción es el procedimiento. La acción genérica es el procedimiento genérico; y la acción concreta, que es la actuación en la realidad de la acción genérica, es el procedimiento concreto.

La acción genérica puede ser plural, es decir, permitir diversas manifestaciones. La acción genérica de saludar es posible mediante diversas maneras genéricas de comportarse: levantar la mano, decir ¡hasta luego¡, sonreír mirando a la persona..

Hay acciones genéricas mas formalizadas que otras, lo que quiere decir que el procedimiento genérico se despliega en unos casos en una serie de posibilidades mas amplia que en otros.

Solemos decir: “el procedimiento para realizar la acción es el siguiente..”. Esa frase reflejaría la idea de que el procedimiento no es propiamente la acción, sino, un medio para realizarla.

Empleamos la palabra acción con dos significados diferentes: la acción como producto acabado y la acción como producto de actuación.

La acción como producto acabado la expresamos normalmente mediante un sustantivo: saludo, juramento, jugada..La acción como una realidad acabada y completa.

La acción como un proceso dinámico de actuación la expresamos a través de un verbo: saludar, jurar, jugar.. La acción no la vemos como un todo acabado sino como algo haciéndose.

Hay por tanto dos perspectivas de considerar la acción: la estática y la dinámica. La acepción estática de la acción (como algo acabado) da por supuesta la acepción dinámica (como algo haciéndose). La acción dinámica no puede ser otra cosa que el procedimiento.

El procedimiento no es otra cosa que una regla o norma que establece lo que un sujeto tiene que hacer para realizar una acción. Todo procedimiento se expresa por medio de una regla o norma que establece los requisitos necesarios de una determinada acción.

Podemos concluir que la regla de procedimiento establece la acción genérica. La acción concreta constituye la actuación de un sujeto determinado en una situación determinada de dicha acción genérica.

XXXVI. La acción como texto

La conclusión a la que hemos llegado es que sin procedimiento no hay acción y sin regla no hay procedimiento.

Cuando realizamos una acción concreta estamos actuando de acuerdo con un procedimiento genérico que viene expresado en una regla o norma. La regla o norma nos dice sencillamente en qué consiste el procedimiento, que es equivalente a decir en qué consiste la acción. Toda acción es expresable mediante una regla que dice cuál es el procedimiento en que consiste la acción.

La norma de procedimiento expresa verbalmente la acción genérica, ya que nos comunica en qué consiste la acción. No nos obliga a realizar esa acción. Puedo decidir no fumar. Pero, si queremos llevarla a cabo, no tenemos otro remedio que operar de acuerdo con su procedimiento, es decir, siguiendo la regla o norma que lo establece.

Realizar una acción es seguir la norma de procedimiento correspondiente. Donde hay acción, hay procedimiento, y también hay norma. Son tres conceptos que van acompañados siempre.

Si la acción se expresa mediante una regla o norma, quiere decirse que la acción es también un texto, un fenómeno comunicativo.

Esa acción concreta que realiza un determinado individuo no es sino un mero acto ejecutivo de la acción genérica. Ese mero acto ejecutivo precisa de una labor previa de interpretación.

La única forma de saber lo que realmente hace un sujeto determinado es contemplar su conjunto de movimientos y al mismo tiempo, encontrar su significado. Mediante la interpretación de los movimientos realizados vemos los caracteres físicos de la acción y tratamos de encontrar su sentido.

La interpretación de las acciones de los miembros de una sociedad solo es posible con la comprensión del mundo social al que pertenecen los sujetos, tanto el que realiza la acción como el que la contempla.

El significado de la acción es por tanto un significado social. El sentido del movimiento como acción viene dado por la atribución social de significado. Las acciones significan lo que socialmente está aceptado que significan. La acción que realiza cada individuo no es la que pretende sino la que socialmente se entiende que ha realizado.

Interpretamos los movimientos de las acciones de acuerdo con unas pautas que permiten llegar a la interpretación concreta, determinando el tipo de acción realizada. Las pautas permiten comprender los movimientos y traducirlos en su sentido de acciones que se adquieren a lo largo de un proceso de aprendizaje que dura toda la vida. Esos modelos o pautas de interpretación son reglas. Comprender el mundo es comprender esas reglas.

XXXVII. Acción causal, acción lógica y acción convencional.

La palabra “acción” nos sugiere la idea de un fenómeno ya acabado, contemplado en su totalidad. “Procedimiento” es una palabra que sugiere el conjunto de pasos necesarios para que pueda producirse la acción. La norma procedimental es la expresión lingüística de dicho procedimiento.

Cualquier norma procedimental es una regla que establece los requisitos necesarios de una acción, que es lo mismo que decir que establece el procedimiento.

  • “LA ACCIÓN “A” CONSISTE EN…” El verbo “consistir en” puede ser sustituido por el más simple verbo “ser”. Tendríamos entonces: “la acción a es…”

También puede emplearse el verbo “tener que”, el cual tiene la ventaja de que acierta en expresar la norma procedimental como una norma directa de la acción, tan directa que en ocasiones la constituye o crea. Este es susceptible de presentarse de una manera impersonal o de una manera personal, dirigido a un sujeto.

  • EL SIGNIFICADO IMPERSONAL el “tener que” en expresiones de este tipo: “para que se dé la acción a, tiene que cumplirse los siguientes requisitos…”
  • EL SIGNIFICADO PERSONAL supone un sujeto que se plantea una finalidad determinada, justamente la de realizar la acción: “si alguien quiere hacer a tiene que operar de la siguiente manera…”
  • COMO SINONIMO DE TENER QUE, impersonal o personal, se emplea la frase “es necesario”: así  “para conseguir la acción a es necesario hacer esto o aquello” o también “si cayo quiere hacer a es necesario que cumpla estos requisitos y haga esto y aquello…”

La norma procedimental es una proposición lingüística que establece los requisitos necesarios de la acción. Va dirigida a un sujeto o a una pluralidad de sujetos. Se trata de un sujeto libre, capaz de elegir por sí mismo una finalidad como meta.

La norma procedimental es del tipo de las llamadas reglas técnicas, ya que establecen la técnica, el proceder necesario para realizar la acción. Su expresión característica se consigue mediante el verbo “tener que”. Toda norma procedimental establece no un deber, sino una necesidad.

La norma de procedimiento que expresa una necesidad causal lo que hace es convertir la causa en medio y el efecto en finalidad. La ley causal se expresa así: “ si la causa c es, es el efecto e”, lo que quiere decir que si se produce un fenómeno que llamamos causa, necesariamente se produce otro fenómeno que llamamos efecto. Entre causa y efecto existe una relación de causalidad. Siempre que se produce c se produce e.

La regla técnico-causal o procedimental-causal se inspira en la fórmula de la ley causal, hace de la causa el medio para conseguir el efecto, que es el fin del sujeto. “ Si un sujeto S quiere conseguir la finalidad e tiene que actuar el medio c”.

El esquema básico de la regla técnica se reproduce asimismo en las reglas de procedimiento que pertenecen al campo de la lógica. Las figuras lógicas representan formas concretas del razonamiento lógico que hay que seguir necesariamente para que el razonamiento sea lógicamente “correcto”. Si pretendo que mi pensamiento sea lógicamente correcto, tengo que atenerme a las reglas de la lógica. El sujeto pensante no es libre respecto a dichas reglas, se les imponen necesariamente.

La necesidad lógica, expresada por la regla o principio lógico, es tan “necesidad” como la casual, pero a diferencia de la casual, su ámbito pertenece a los fenómenos lógicos.

Así de “causas” habrá que hablar en relación con los hechos de la naturaleza, con los hechos sociales y con los hechos psíquicos; pero no con el procedimiento interno del razonamiento. La lógica tiene sus propias leyes, que no expresan causas y efectos, sino antecedentes lógicos (como las premisas) y consecuentes (como la conclusión).

XXXVIII. Acción convencional

Junto a la regla técnico-causal y la regla técnico-lógica, tenemos la regla técnico- convencional. También podemos llamarla norma procedimental convencional.

Para entender en qué consiste la acción convencional, nos referimos a la que tiene lugar en los juegos.

Una acción de juego es aquella que viene determinada por una regla del juego de manera “arbitraria”. La regla del juego establece en qué consiste la acción. La regla de la acción de juego tiene su origen en la decisión del creador del juego.

En el ajedrez, cada acción consiste en mover una ficha y a cada ficha le corresponde un procedimiento distinto al de otra ficha que hace que se caracterice de las demás.

Las reglas de procedimiento de la acción causal y de la acción lógica son lo que son y no otras.

Mientras que los procedimientos de la acción causal y de la lógica vienen predeterminados por la existencia de una realidad previa que impone dichas reglas, no ocurre lo mismo con las normas procedimentales que crean las acciones de carácter convencional. Su origen hay que encontrarlo en la decisión creadora del juego. Puede decirse que el origen de dichas normas está en la “voluntad” de su creador. Este ha establecido unos procedimientos específicos así como los sujetos que intervienen en el juego con sus competencias.

La norma procedimental expresa una necesidad convencional. La necesidad convencional establece algo como necesario de manera convencional. Lo establecido podría haberse establecido de otra manera pero una vez fijado el procedimiento mediante la correspondiente regla se impone de manera tan mecesaria como pueda imponerse el procedimiento causal o lógico.

La formulación de la norma procedimental convencional se manifiesta mediante el verbo tener que. Esta norma expresa los requisitos que se han de cumplir para que la acción realizada pertenezca al ámbito convencional mediante un conjunto de normas o reglas.

Todo juego es como un microcosmos que ha sido generado por la invención artificial del hombre mediante el establecimiento de reglas o normas. La función de dichas normas es constituir un ámbito convencional en el que se realice determinado tipo de acciones que son las acciones pertenecientes a ese juego. A cada juego le pertenece un tipo de acciones.

“Leemos” el movimiento realizado desde la perpectiva de las reglas del juego. Si el movimiento cumple los requisitos de la regla procedimental, entonces decimos que la acción realizada pertenece al juego. Si el movimiento no cumple los requisitos procedimentales, dicho movimiento no es una acción de juego, no pertenece a éste. En conclusión, la norma procedimental convencional dota de sentido al movimiento realizado.

Los actos jurídicos son de naturaleza muy heterogénea. Bajo el concepto de acto jurídico se engloban actos meramente declarativos, aplicativos, de particulares, de la persona física.. Toda una gama que expresa la complejidad del Derecho. A pesar de la diversidad empleamos el mismo término: acto o acción jurídicos.

Sólo en contacto con las normas del Derecho podremos saber que tipo de acción jurídica se ha realizado. La norma jurídica establece por ejemplo en que consiste el asesinato, el homicidio, la pena capital..

XXXIX. La acción jurídica como acción convencional.

El Derecho estructura acciones que para él son relevantes (como el homicidio, el asesinato) tomando como referente una realidad previa (la de la acción causal de matar).

La norma procedimental establece el procedimiento en que consiste la acción jurídica determinando los elementos específicos que relacionados con el sentido de la norma procedimental dan la clave del significado de la acción jurídica.

El simple acto de entregar un cheque supone un esquema interpretativo basado en que las normas procedimentales han establecido diversas formas de pago de deudas, una de las cuales consiste en la entrega de un cheque. El cheque tiene una configuración convencional y la regla procedimental es aquella que exige que se rellene con la expresión de determinados datos. Todas las normas que establecen en que consiste el cheque son normas jurídicas procedimentales que si no existirían, el cheque no existiría.

El cheque no es le mero papel pues un documento no es un papel cualquiera, sino más bien el significado que tiene un papel dotado de determinadas características.

Cuando los propios textos legales emiten la palabra “efecto”, no se están refiriendo al tipico efecto de una acción causal sino a las consecuencias de la acción jurídica. Los efectos jurídicos pertenecen a la realidad convencional que es el Derecho. La eficacia en el Derecho, lo mismo que los efectos, tiene un mero carácter jurídico y, por tanto convencional.

Se dice que una norma es eficaz si se cumple por lo general, esto es, si los actos que efectivamente se han realizado corresponden a lo que la norma exige.

Distinguimos los efectos intrínsecos y extrínsecos. Los efectos intrínsecos son aquellos que se producen dentro del sistema jurídico provistos por normas, por lo que son convencionales.

Los efectos extrínsecos se conectan con el mundo social del Derecho.

Tanto las causas como los efectos dentro del sistema jurídico tienen carácter convencional y por tanto se les llama a las causas condiciones y a los efectos consecuencias.

La acción jurídica es una acción convencional creada por la norma procedimental que determina los requisitos necesarios de la acción jurídica para la existencia del acto.

Son actos jurídicos los actos humanos a los que el Derecho conecta consecuencias o efectos juridicos. Los actos jurídicos pueden ser lícitos (creados por las autoridades como el acto de legislar, dictar sentencia) e ilícitos (delitos).

XL. Acción y conducta

Toda acción genérica viene expresada bajo la forma lingüística de una norma procedimental, que tiene la función de establecer los requisitos necesarios. La acción en definitiva es un procedimiento y a norma constituye o crea la acción.

La relación entre acción y conducta es que toda conducta conlleva a la realización de una o varias acciones. El concepto de conducta implica el de acción. No puede pensarse la conducta sin la acción. Alguien que observa una buena conducta, está afirmando algo acerca de las acciones de esa persona.

Aparece la conducta siempre por una norma deóntica, esto es, por una norma que establece un deber. Para que haya conducta tiene que producirse una acción y una norma que establezca el deber de cumplirla. Si no se presenta esa conexión estaremos ante una mera acción como por ejemplo aquel estudiante que se matricula en la carrera que lleva consigo una acción pero no implica el deber de cumplirla sino que ha optado.

Ha realizado un mero acto jurídico sin ninguna obligación jurídica. Por ello la acción realizada no constituye conducta. Cuando hay acción sin conducta la única regla que entra en funcionamiento es la regla procedimental.

También se da el caso cuando la acción es objeto de una norma que establece un deber, bien para ordenarla o bien para prohibirla. Nos encontramos ante dos normas: la de procedimiento que “define” la acción y la deóntica que establece el deber de realizarla.

Tanto las normas imperativas como las prohibitivas, tienen por objeto la regulación de acciones. Ambos tipos son normas deónticas cuya función es establecer deberes: imperativos(mandato positivo) o prohibiciones.

Tan conducta es la que cumple un deber como la que lo infringe.

La norma deóntica impone el deber de conocer las técnicas correspondientes a cada profesión (las llamadas técnicas profesionales), las cuales a su vez se desglosan en un conjunto de normas procedimentales.

Una buena conducta profesional es equivalente al conocimiento profundo y la aplicación correcta de su actividad en la profesión, en cambio una mala conducta implica un conocimiento defectuoso o una practica incorrecta.

En conclusión, la conducta es la acción o actividad contemplada en relación con las normas deónticas. Será conducta jurídica cuando sea contemplada por norma de Derecho; será moral cuando las normas de referencia sean morales. La conducta puede consistir en un hacer (pagar la deuda) o en un no hacer (no cometer un homicidio).

XLI. La omisión

Se suelen contraponer los conceptos de acción y omisión. Si la acción consiste en un hacer, la omisión consiste en un no hacer. La omisión supone que se dejan las cosas como están, que no hay intervención de la persona.

Si una persona comete un homicidio modifica el estado de las cosas. Esa modificación afecta al mundo físico y a las situaciones jurídicas. En cambio, quien no comete un homicidio no modifica el estado de las cosas, sino que lo deja estar.

Así como la acción implica un procedimiento, no sucede lo mismo con la omisión. No-hacer es un concepto vacío de procedimiento.

“no matar” es una omisión que puede realizarse de infinitas maneras: una persona en vez de matar: pasea, lee..

Mientras la acción viene determinada por un procedimiento, la omisión equivale a infinidad de acciones y sus correspondientes procedimientos.

La omisión entendida como la no-acción es equivalente a un conjunto indefinido de acciones. La omisión consiste en todas las acciones posibles menos la acción que se decide omitir.

Lo que se omite es precisamente una acción, pero al hacerlo las posibilidades de realizar otras acciones distintas a las que se omite son infinitas por ello el concepto de omisión implica la referencia de la acción.

La omisión es relacional ya que mientras que la acción tiene un sentido independiente en sí mismo, la omisión siempre es omisión de una acción.

La realización de una acción concreta implica la omisión de un conjunto infinito de acciones posibles del sujeto.

Llamamos omisión entonces a la no realización de la acción debida, ejemplo el deudor que debe pagar y no paga omite la acción de pago, que es la acción debida.

Todas las acciones omitidas son previamente acciones debidas. Sin deber no hay omisión, y puesto que sin norma deóntica no hay deber, habrá que decir también que sin norma deóntica no hay omisión.

La acción contemplada desde la existencia de un deber recibe el nombre de conducta.

La omisión por tanto es una modalidad de la conducta y no de la acción. Es la conducta consistente en no hacer la acción que se debería hacer.

XLII. Elementos externos e internos del acto jurídico.

Los actos jurídicos se refieren a su invalidez o ineficacia (interna) y a su eficacia externa. La norma jurídica procedimental puede exigir tanto requisitos externos como internos.

Primero hay que destacar la relación existente entre el concepto de acción y el de decisión. La palabra decisión se emplea con dos significados distintos. Se emplea para designar el conjunto del acto que ha realizado el juez lo mismo que decir su sentencia judicial que es una acción acabada o para el comienzo de una acción concreta que ha de realizarse.

Decimos entonces que la decisión es un tipo de acción. La decisión constituyente es una acción, la acción constituyente; la decisión legislativa es la acción legislativa.

La acción constituyente es la acción creadora de la constitución. Al principio del Derecho está la acción, la cual adopta la forma de una decisión cuyo resultado es la producción de una norma, la constitución.

Las decisiones jurídicas son acciones que podemos llamar acciones normativas ya que su función es generar nuevas disposiciones que entren a formar parte del ordenamiento jurídico.

El segundo significado de la palabra decisión se refiere a uno de los elementos internos de la acción. Por ejemplo si se decide a comprar un piso y como consecuencia de la decisión tomada se celebra un contrato de compraventa con el dueño. La decisión actúa como un motor del acto que concreta una intención determinada, la de llevar a efecto una acción concreta. Si durante el proceso de la acción se cambia de intención es porque adopta una decisión de signo contrario a la que se había adoptado en un principio por ejemplo si la persona que se había decidido a comprar el piso decide no comprarlo.

La decisión puede ir desde la decisión firme hasta la producida en un momento de arrebato o turbación de la mente.

Hay acciones jurídicas que vienen expresadas por los elementos externos basados en los determinados movimientos realizados por un sujeto. Entre los requisitos externos se encuentra el resultado de la acción. Por ejemplo para que haya homicidio tiene que haber muerte de la víctima.

Un mismo resultado, por ejemplo la muerte de una persona, puede ser producido por una acción con intención de producirlo y también con otra sin dicha intención. En este ejemplo si fuese con intención estaríamos ante un asesinato que es un típico delito doloso y sin intención estaríamos ante un delito imprudente o culposo.

Los dos conceptos: dolo y culpa designan los dos modos posibles de culpabilidad. Una persona es culpable cuando es la responsable del daño producido que deberá sufrir con una sanción.

Hay dolo cuando el agente de la acción ha decidido realizarla de una manera consciente, a sabiendas del daño que producirá. El dolo usualmente se llama intención dañina.

La culpa se caracteriza porque el agente no quiso conscientemente causar el daño, pero éste era previsible por lo que es responsable del mismo aunque en un grado menor del dolo.

Hay omisiones dolosas y culposas:

  • Omisión dolosa es por ejemplo, la de quien a sabiendas de que es probable que se produzca la muerte, no suministra el medicamento al enfermo. La omisión dolosa consiste en no realizar la acción a la que está obligado con la intención de causar daño.
  • Omisión culposa se caracteriza porque quien omite la acción obligada a realizar, la omite por negligencia. Por ejemplo quien siendo vigilante de la playa no se percata de que una persona se está ahogando actúa con negligencia grave aunque no actúa con la intención de dañar.

Para resumir los movimientos que componen el acto no son sólo de carácter exterior, perceptibles por la vista, sino también de naturaleza interior, psíquica. La acción es el significado de todos esos movimientos externos e internos.

Capítulo 10

XLIII. Validez: tres concepciones

Los caracteres que la teoría del Derecho ha ido perfilando a lo largo de la historia son los siguientes: validez, eficacia (externa), coactividad, imperatividad y positividad. Cinco palabras que resumen los rasgos del Derecho que han sido objeto de gran polémica y siguen siéndolo.

Comenzaremos con la validez. El uso lingüístico de la palabra validez y de sus términos emparentados, el verbo valer, el adjetivo válido y el adverbio válidamente se extienden además del mundo jurídico a los diversos ámbitos de la vida cotidiana.

Valor es la cualidad de lo válido, lo valioso y lo valiente. Válido es lo que está sano y tiene fuerza y vigor. Decimos que algo está sano porque partimos de un modelo de salud y vigor.

Se distinguen tres maneras de concebir la validez:

  • La filosófica: propia de teorías iusnaturalistas que se caracterizan por concebir el Derecho como existente en dos momentos distintos que son el Derecho natural (que es el verdadero derecho el que constituye el auténtico ser) y el Derecho positivo (aquél creado por los hombres haciendo uso de su libertad y poder). Para el iusnaturalismo, el Derecho válido es el Derecho natural. Es válido porque es valioso, porque encarna justicia. Validez es sinónimo de justicia. Una norma de Derecho será válida si reúne las características exigidas de justicia.

El positivismo jurídico critica la concepción filosófica. Esta crítica consiste en destacar que no es posible saber en que consiste la justicia ya que cada cuál tendría una idea de justicia diferente, por ello el positivismo solo acepta la existencia del Derecho positivo, es decir del Derecho creado por la voluntad humana.

  • Los sociologistas entienden que el Derecho es un hecho social y que la verdadera ciencia del Derecho es la sociología jurídica.
  • Los normativistas destacan como aspecto básico la norma por ello tienen una concepción de validez meramente jurídica. Si el Derecho es norma y los conceptos jurídicos son normativos, la validez será el modo de ser característico de las normas, es decir su obligatoriedad.

XLIV. La concepción de la validez en el Derecho natural clásico.

Aquino, el representante del iusnaturalismo clásico establece que la idea de validez va vinculada a la jerarquía de las leyes. La idea de jerarquía supone la comprarción entre el mundo físico y el humano. La jerarquía se da en el mundo físico. Así como hay una jerarquía de gobernantes y de sus respectivos actos lo mismo sucede con las leyes.

Toda ley se deriva de la ley eterna en la medida en que participa la recta razón. La recta razón es la esencia de la ley eterna y por ello deriva de la ley eterna. Esta es la ley suprema, la norma fundamental o básica de la que derivan su validez todas las demás. La ley eterna es la norma básica del sistema de las leyes.

La ley humana sólo tiene naturaleza de verdadera ley cuando se ajusta a la recta razón, es decir a la ley natural. Si la ley humana se aparta de la ley natural ( y por consiguiente de la ley eterna) será una ley inicua y no tendrá naturaleza de ley, sino de violencia.

Una ley irracional o contra la razón será aquella que no respete las exigencias de la razonabilidad.

La recta razón es la razón práctica que tiene por objeto la producción de normas. La ley inicua es aquella que atenta contra esa razón práctica o razonabilidad. Lo que no es razonable, no es ley. La ley que atenta contra la razón no es ley sino violencia.

El contenido de la ley es tan importante como su forma. Dicho contenido no puede ser otro que el que proviene de la recta razón o razón práctica.

Al ser toda ley expresión de la razón práctica, es lógico sostener que la ley humana sólo tendrá valor de ley en la medida en que no contradiga lo dictado de la razón práctica, por ello la ley humana tiene que estar en consonancia con la ley natural.

La ley humana para ser verdadera ley ha de ser expresión de la razón práctica al igual que decir que ha de ser expresión de la ley natural. Si la ley humana se opone a la razon o a la ley natural, no tiene razón de ley. La ley humana ha de cumplir no solo los requisitos para su aprobación sino también el requisito de derivación de la ley natural o sea de la razón. Si no cumple ambos requisitos no es una verdadera ley sino una corrupción de ley.

Dice Aquino que puede derivarse la ley de dos modos: por conclusión o por determinación. Por conclusión se derivan de los principios y por determinación se derivan las nociones comunes. El modo de la conclusión es similar al que usan las ciencias y el de determinación similar al que sucede en las artes.

Las conclusiones se extraen de los principios porque ya están en ellos contenidas.

Dice Aquino que estos dos modos de derivar la ley se dan en la ley humana positiva, los obtenidos por conclusión tienen validez porque reciben su vigor de la ley natural mientras que los obtenidos por determinación tienen sólo el vigor que les da la ley humana positiva.

El Derecho en su conjunto, para Aquino, es el resultado del ejercicio de la razón práctica cuya función es orientar las acciones humanas. La expresión mas genuina del Derecho es la ley natural, que es la ley de la razón. La ley antes todo es un acto de razón de manera que solo puede aspirar a ser legal aquello que es racional. La ley humana o positiva completa la ley natural.

A la razón práctica también se le puede llamar razón ética o moral. La norma válida es la norma valiosa, por ser moral, por respetar los principios de la ley natural, o sea, de la razón.

La mayor parte de los hombres no son totalmente virtuosos por lo que la ley humana no debe prohibir todos los vicios, sino únicamente los mas graves, sobretodo aquellos que van en prejuicio de los demás.

La conclusión que se extrae de esta concepción iusnaturalista es que las leyes si son justas, obligan en conciencia y si son injustas atentan contra la razón. Las leyes injustas no son leyes, sino violencia.

Se identifica validez de una norma con su obligatoriedad, pues decir que una ley es auténtica es equivalente que tiene un carácter obligatorio.

XLV. La validez del Derecho en el normativismo

La concepción normativista sostiene la necesidad de separar la teoría general del Derecho y la sociología. La teoría normativista se caracteriza por el estudio exclusivo del Derecho puesto por los hombres, es decir, del Derecho positivo. El origen de los modelos teóricos que maneja hay que buscarlo en la doctrina del Derecho natural que presenta un armazón de conceptos muy perfilado, cuyo armazón se transmite a la teoría general del Derecho del normativismo.

El concepto de Dios es sustituido por el de Estado y el positivismo contemporáneo es el único que interesa. La ley eternaes sustituida por la llamada “ley fundamental” cuyo significado es que es obligatorio obedecer al poder constituyente, es decir al poder establecido. La norma fundamental es la que expresa que es obligatorio obedecer el mandato del Creador, que se concreta en la ley eterna que sería la constitución de todo el orden universal.

La ley naturales desplazada al ámbito de reflexión de la filosofía.

Para los respresentatntes de la Escuela de Viena, validez es sinónimo de existencia y de obligatoriedad, decir que una norma es válida, es lo mismo que aformar que existe cuya naturaleza de la norma es obligar.

Para Kelsen la validez es el modo de ser de la norma. Este concibe la realidad dividida en dos partes: el mundo del ser y el mundo del deber ser. Para Kelsen toda norma es un imperativo.

Según el pensamiento de la Escuela de Viena, el ordenamiento jurídico tiene una estructura normativa piramidal, en cuya cúspide se encuentra la llamada norma fundamental, después la constitución, las leyes...hasta llegar a las normas indivualizadas. Cada norma del ordenamiento encuentra su fundamento de validez en otra norma jerarquicamente superior. La norma individual es válida porque deriva su validez de otra norma jerarquicamente superior. La ley será válida porque se apoya en la constitución, la constitución es válida porque deriva su validez de la norma fundamental.

La norma fundamental es un artilugio carente de fundamento porque:

  1. Expresa una tautología. Si nos preguntamos por qué hay que obedecer a la constitución se contesta porque se debe obedecerla y se debe obedecer porque hay una norma fundamental que así lo exige y así llegaríamos a un circulo vicioso.
  2. No hay una norma fundamental para cada ordenamiento sino que la norma fundamental es siempre una y la misma vacía de contenido.

La ideología kelseniana dota de validez a todo ordenamiento estatal y piensa de la norma fundamental como una norma vacía.

XLVI. Eficacia

Decimos que una norma es eficaz cuando se cumple e ineficaz cuando no se cumple. La ineficacia supone el incumplimiento, es decir actos de comportamiento contradictorios con lo exigido por las normas.

Sólo puede afirmarse que una norma ha sido cumplida o incumplida si se verifican determinados hechos que se producen. Estos hechos están constituidos por las acciones de los destinatarios de la norma. Si estos destinatarios actúan de acuerdo con la norma, diremos que hay cumplimiento, sino incumplimiento. Así se llegará a establecer porcentajes de cumplimiento e incumplimiento, o lo que viene a ser equivalente, de eficacia e ineficacia de la norma.

La investigación de la eficacia se puede llevar a cabo de dos maneras: considerando cada norma deóntica aisladamente o teniéndolas en cuenta como un bloque normativo.

Se investigará por ejemplo el número de homicidios que ha habido en un país durante un período de tiempo que sean comparados con otros períodos similares y además también los jueces si aplicaron sanciones y si éstas fueron realmente ejecutadas.

El concepto de cumplimiento se aplica a cualquier norma:

A la norma de conducta  acatamiento.

Cumplimento A la norma de decisión  aplicación.

A la norma de ejecución  ejecución

inacatamiento

Sus contradicciones serían: inaplicación

Inejecución

  • Al cumplimiento de la norma de conducta se le llama acatamiento. Cuando el deudor paga su deuda, decimos que ha acatado la norma. En caso contrario habrá desacatamiento que implica el incumplimiento, infracción o transgresión de la norma.
  • Al cumplimiento de la norma de decisión se le llama aplicación de la norma de decisión. Que el juez aplica la norma quiere decir que ordena al órgano de ejecución que realice una acción pero también puede suceder que el órgano de decisión no aplique la norma.
  • Al cumplimiento de la norma de ejecución se le llama cumplimiento de la norma de ejecución que consiste en que el órgano de llevar a cabo la sanción impuesta por el órgano de decisión, lo haga efectivamente. El fenómeno contrario a la ejecución es la inejecución.

En resumen, acatamiento, aplicación y ejecución son los tres momentos del proceso de cumplimiento de las normas y sus contrarios, inacatamiento, inapliación o inejecución son los tres componentes de incumplimiento o desobediencia.

Los tres pares de conceptos con sus contrarios son medibles en porcentajes que expresan la cuota de acatamiento o desacatamiento, la de aplicación o inaplicación y la cuota de ejecución o inejecución.

La cuota de eficacia se expresa en porcetanjes. La cuota de eficacia del 88 por 100, indica que de cada 100 casos, en 88 la norma ha sido acatada, o sino ha sido acatada, ha sido aplicada o ejecutada. La cuota de ineficacia del 12 pos 100 indica que en 12 casos de cada 100, la norma no fue acatada ni aplicada.

La eficacia es un concepto sociológico- jurídico que pone en contacto el estudio de la realidad social con la teoría del Derecho.

XLVII. Eficacia como condición de validez

El concepto de eficacia es su relación con la validez se lo dejaremos a Kelsen.

Kelsen en su famosa obra, Teoría pura del derecho, en la primera edición sostiene que la eficacia es condición de la validez del ordenamiento jurídico considerado en su conjunto.

Distingue 2 supuestos, el de la norma individualmente considerada, y el ordenamiento jurídico en su conjunto.

  • Respecto a la norma individual: no se precisa su eficacia para que sea valida. La norma es valida simplemente porque forma parte de un ordenamiento válido.
  • Respecto al ordenamiento jurídico: solo será valido en la medida en que cumpla unos mínimos de eficacia; lo que es equivalente a afirmar que la implantación social del ordenamiento jurídico en su conjunto es una condición de la validez.

En conclusión, una vez que el ordenamiento es válido, al ser eficaz en su conjunto, todas las normas que lo componen también son válidas, aunque en casos concretos carezcan de eficacia. Las normas son válidas si el ordenamiento jurídico es eficaz, si no es eficaz las normas no son válidas. Esta postura de la primera edición de la obra Kelseniana era fácilmente criticable.

En la segunda edición: la eficacia es presentada como condición de validez; tanto el ordenamiento jurídico en su conjunto, como el de la norma considerada individualmente.

Para que una norma sea válida ya no es suficiente que forme parte de un ordenamiento jurídico que es válido, por ser en su conjunto eficaz; sino que es preciso que la norma en cuestión sea eficaz.

Con esta corrección, Kelsen salva la critica que apunta a la incoherencia de mantener una cosa para la norma individual y otra distinta para el ordenamiento. Si se acepta la tesis de la eficacia como condición de validez, entonces no se podrá saber si una norma es válida hasta que sea eficaz.

En los términos en que Kelsen ha planteado la relación entre validez y eficacia, que son unos términos absolutos ; solo cabría interpretar su tesis en un sentido distinto al que él mismo le da, y que consiste en admitir la validez con independencia de la eficacia hasta que se demuestre su ineficacia.

Un caso concreto de la ineficacia que produce la invalidez sobrevenida sería la desuetudo, o desuso, que es una costumbre de signo contrario a la ley.

La solución al conflicto entre validez de una norma e ineficacia de la misma por la razón que sea, la da cada ordenamiento jurídico. Kelsen parece no caer en la cuenta de que la eficacia es una dimensión cuantificable; las normas son eficaces en un porcentaje determinado, e ineficaces en el porcentaje correspondiente.

Capitulo 11
LV. Coactividad

El derecho es un ordenamiento coactivo de la conducta humana, las funciones inmanentes del derecho es dirigir la conducta humana y lograr la paz social.

Por tanto, que el derecho es coactivo significa que sus normas prevén el uso de la coacción para lograr el mantenimiento de la paz social y para restaurarla.

Hay autores que prefieren hablar de coercibilidad, en lugar de coactividad. La coacción o fuerza no se aplica en primer momento, sino que se permite la espontaneidad.

En la opinión de Robles, es indiferente emplear un término u otro, porque la palabra “coercible” se incluye el término “coactivo”.

La imposición coactiva de los deberes jurídicos constituye el último medio para lograr el respeto del ordenamiento jurídico y la paz social. Está programada para cuando no sea suficiente la motivación de cumplir las normas de manera espontánea, ya que cuando estos motivos psíquicos no son suficientes, aparece el peligro de trasgresión.

Se viene a decir: “Si usted no cumple de buen grado, por su propia voluntad, las exigencias que le impone el ordenamiento jurídico, aténgase a las consecuencias”. Estas consecuencias son: o bien que el sujeto que tiene que cumplir su deber será forzado a ello; o bien, una vez consumada la infracción, el infractor tendrá que soportar un castigo.

La característica de la coactividad se concreta en que las normas uridicas prevén el uso de la fuerza. Para ser más exactos, hay que decir que la afirmación de que el derecho es coactivo implica que algunas de las normas deonticas imponen a determinados órganos y en determinadas circunstancias el deber de actuar por medio de actos coactivos.

ACTO COACTIVO es aquel en que el agente del acto amenaza a otra persona con el uso de la fuerza física o la usa realmente. Están prohibidos por el derecho, a excepción de determinadas situaciones, como la legítima defensa.

El derecho contempla la fuerza para prohibirla o para permitirla o autorizarla. Se le prohíbe a los particulares; y en el derecho internacional, los Estados no están autorizados para agredir, aunque si se permite el rechazo violento como respuesta a una agresión.

LA COACTIVIDAD EN EL DERECHO consiste en el hecho de que el orden jurídico prevé, mediante sus normas, mecanismos orgánicos y procedimientos programados para el ejercicio de la fuerza.

Eso no significa que todas y cada una de las normas jurídicas sean normas coactivas, esto es, normas que prevean el ejercicio de la fuerza.

“la coactividad no es una característica de cada norma individual, sino tan solo del ordenamiento jurídico considerado en su conjunto”

LVI. Manifestaciones de la coactividad

La coactividad del Derecho se caracteriza por estar prevista en las normas, porque su ejercicio está confiado a un aparato institucionalizado y porque suele ser proporcional al mal o al daño que se trata de evitar.

El ordenamiento jurídico se caracteriza por integrar un conjunto de normas previsoras de la coacción. Las normas jurñiducas del ordenamiento prevén el uso de la fuerza y por ellos determinan los supuestos en que habrá de ejercitarse, así como los encargados de la tarea y sus procedimientos.

Los ordenamientos jurídicos prevén el ejercicio de las reacciones por un aparato institucional preparado, profesionalizado. En el Estado moderno ese aparato profesional lo forman los funcionarios cuya misión es el ejercicio de la fuerza.

Esta profesionalización del ejercicio de la fuerza se aleja de las reacciones emotivas ya que el agente de prisiones custodia a los reclusos, no porque tenga algo personal contra ellos sino porque es su deber profesional.

Además de la profesionalización que se ha de llevar cabe destacar también la proporcionalidad entre la situación que se trata de contrarestar.

Cabe destacar los diferentes tipos de coactividad:

  • Coactividad preventiva: es aquella que está prevista por las normas del Derecho para prevenir un mal o daño antes de que se produzca o que ya producido ocasione un daño mayor. Se ejerce en situaciones de comisión de un acto ilícito. Lo que se intenta es disolver una situación de peligro que puede venir provocada por una catástrofe.
  • Coactividad restitutiva: supone la existencia de una obligación que ha sido incumplida por una persona a la que se obliga restituir o devolver lo que debe. Así si se roba una joya es obligado a que la devuelva. Su función es conseguir que quien haya efectuado el incumplimiento de un deber jurídico se le reponga en su derecho con la misma cosa o cantidad debida.
  • Coactividad reparadora: su función es reparar el daño causado por un acto ilícito. Quien causa daño a otro está obligado a reparar dicho daño mediante una indemnización de daños y perjuicios.

El Código Civíl distingue la responsabilidad contractual y la extracontractual, siendo la contractual la que deriva del incumplimiento de las obligaciones adquiridas por medio de contrato y la extracontractual la que deriva de cualquier otro incumplimiento.

LVII. Las sanciones en el Derecho

Puede decirse que la sanción es la consecuencia prevista por las normas jurídicas para premiar o castigar los comportamientos que dichas normas contemplan. Por tanto las sanciones en el Derecho puede ser positivas o negativas, no obstante en el lenguaje corriente se reserva la denominación exclusivamente para los castigos.

La sanción positiva es el premio previsto por la norma para quien realice una conducta beneficiosa para la sociedad. Como sanciones positivas hay que considerar aquellas condecoraciones que se conceden a quienes han demostrado especial amor a la patria, dedicación al servicio público, a la ciencia o a la cultura.

La sanción negativa consiste en la privación de un bien jurídico, esto quiere decir que la norma impone al infractor un castigo que es tenido por el ordenamiento. Cada ordenamiento jurídico define sus propias sanciones en atención a lo que considera bienes jurídicos. La privación de dichos bienes es lo que constituye la sanción que es la respuesta del Derecho a la transgresión de las normas deónticas.

En el Derecho moderno la sanción sólo se produce si media un juicio previo que permita establecer el incumplimiento de la norma de conducta y el grado de culpabilidad del infractor. Es característica del Derecho moderno la tendencia a la determinación precisa de las sanciones. El Derecho exige la mayor determinación posible de conductas infractoras y de las sanciones que les corresponden.

Las sanciones del Derecho pueden ser:

  • La pena de muerte: es el castigo máximo que muchos países la conservan en sus ordenamientos jurídicos. En España fue abolida por la Constitución de 1978.
  • Las torturas y las lesiones: son penas que han sido suprimidas también en los países civilizados.
  • La pena de muerte y las torturas son dos tipos de sanciones propias del Derecho penal en una etapa poco avanzada de civilización.
  • La pena privativa de libertad: es también caracterítica del derecho penal. Aunque en el Derecho del pasado se hizo uso de esta sanción para el incumplimiento de obligaciones en el Derecho moderno tiende a desaparecer.
  • La suspensión de derechos y facultades que el ordenamiento suspende por medios de una serie de normas de carácter o no sancionatorio siempre que exista una previa infracción de la norma deóntica.
  • La nulidad y la caducidad son sanciones previstas por el ordenamiento a quienes no cumplan determinados requisitos.
LVIII. Teorías sobre la coactividad

Se puede deducir que la coactividad del Derecho no se identifica sin más con el ejercicio de la fuerza. Cuanto más avanzado es el estado de civilización, más sútiles son los incentivos que la ley propone para evitar la infracción. Desde la simple censura hasta la pena de muerta se extiende una amplia gama de posibilidades sancionatorias.

Hay teorías que han negado la coactividad. Entre las teorias negadoras destacan el iusnaturalismo y el sociologismo.

Las posiciones iusnaturalistas han sostenido que el Derecho natural es el verdadero Derecho; el Derecho natural prescinde de la coactividad, es un Derecho sin coacción, por lo que para los iusnaturalistas la coactividad no constituye una caracterísitica esencial y necesaria del Derecho.

Para el sociologismo el Derecho es un fenómeno meramente social que solo con el advenimiento del Estado que es una forma de organización militar se hace el uso de la fuerza.

Un sociologista, Eugenio Ehrlich dice que la coacción aparece cuando entra en escena el Estado que actúa coactivamente sobre la sociedad.

Los argumentos de Ehrlich no son convincentes, primero porque aunque se admita que el Derecho tiene un origen social y no estatal, no es obstáculo para admitir la coactividad y segundo Ehrlich confunde el problema de las motivaciones psíquicas del cumplimiento de las normas del Derecho con el problema de estas en el ordenamiento.

Podemos decir que el Derecho es coactivo porque una parte de las normas que configuran el sistema jurídico prevén el uso de la fuerza y esas normas existen en los ordenamientos.

Cada ordenamiento prevé sus propias medidas coactivas y dentro de estas sus propias sanciones:

  • Las sanciones del ordenamiento estatal pueden ser civiles, administrativas y penales (las mas graves que castigan los delitos y reciben el nombre de penas).
  • Las sanciones del ordenamiento internacional van desde la simple queja diplomática hasta la declaración de guerra pasando por ruptura de relaciones, represalías..
  • El ordenamiento comunitario también prevé sanciones de carácter administrativo (multas)
  • El ordenamiento jurídico canónico establece sus propias sanciones contempladas en el Codigo de Derecho Canónico su libro VI (de las sanciones de la iglesia). Entre las penas canónicas cabe destacar las medicinales (censuras) y expiatorias (mandatos o prohibiciones, explusiones)

Capitulo 12

LIX. Positividad

Si hasta entonces el pensamiento jurídico había sido fiel a la metafísica constructiva de la razón, ahora todo el esfuerzo se va a centrar en descubrir los orígenes y caracteres del derecho existente.  De la teorización sobre la esencia se pasa a la teorización sobre la existencia del derecho.

Por eso, si el iusnaturalismo se había centrado sobre el primero de los términos de la dualidad derecho natural-derecho positivo, a partir de esa época el núcleo de interés lo constituye el segundo, el derecho positivo. Este es el derecho existente en la vida real de los pueblos.

Ambas corrientes transcurren por distintas sendas, pero con un objeto común: mostrar en qué consiste la realidad existencial del derecho (positividad).

  • El positivismo; lo positivo es “lo puesto” mediante actos de voluntad.
  • La escuela histórica; el derecho positivo es un resultado natural de la evolución social del pueblo.

En una etapa posterior, el concepto de positividad, es un contraste con el llamado positivismo legalista y normativista, que abren las llamadas concepciones sociologistas que integran Ehrlich, Kantorowicz, Ross y Olivercrona: se proclamaron los verdaderos positivistas. Para todos ellos el derecho es un hecho social y la positividad consiste precisamente en facticidad.

Sus corrientes son el positivismo y el historicismo y tienen un objetivo común el cual se califica como “positividad”

EL POSITIVISMO JURÍDICO ha subrayado la característica de la positividad como esencial al derecho. La positividad eleva el rasgo básico de la juridicidad, éste exige la positividad, y además se dice que el derecho natural no es “positivo”, entonces el derecho natural no es derecho; solo es derecho el derecho positivo.

La versión del positivismo legalista surge pegada al fenómeno de la codificación en el derecho privado y penal, y al fenómeno paralelote las constituciones en el derecho público.

Si el legislador representa al pueblo soberano y canaliza la voluntad de éste, entonces el resultado de su labor, que es la ley, ha de tener los caracteres de dicha voluntad al ser infalible y perfecta. La sacralización de la ley es consecuencia de la sacralización de la voluntad general que la ley expresa por medio de la voluntad del legislador.

Se entiende que el derecho “puesto” por el legislador es la trascripción a letra impresa de los ideales normativos del derecho natural de la Ilustración. Está acuñado a las espaldas del sistema jurídico del Antiguo Régimen, se tornará ley positiva, transformando la especulación de los tratados del derecho natural. El derecho positivo, exponente de la voluntad del pueblo, constituido en estado, adquirió la cualidad de derecho justo.

Nace así el mito de la identificación del derecho con el derecho estatal, que une las dos características de ser un derecho justo y de ser derecho positivo; hasta el punto de que “positividad” viene a identificarse con estatalidad.

EL POSITIVISMO LEGALISTA: la ley es elevada la categoría de fuente del derecho. La mentalidad de la escuela francesa de la Exégesis dominará la mentalidad de muchos juristas durante los siglos XIX y XX.

El estatalismo propio de la “concepción lingüística” niega el carácter jurídico a todo ordenamiento que no sea estatal ya que consuma la ecuación derecho positivo=derecho del Estado, puesto por el legislador omnisciente y todopoderoso.

Todo esto trata de una concepción política del derecho, que utiliza la noción de positividad para desplazar del campo de lo jurídico no solo al derecho natural, sino que también desplaza a cualquier ordenamiento jurídico que no sea estatal.

Otra parte del positivismo legalista no supone una negación del derecho natural, sino más bien su consumación o perfección al hacerse positivo. La positividad a la idea del derecho natural, se limita a hacerla realidad. El derecho viene a convertirse en derecho natural positivizado.

Desde posturas más estrictamente cientificistas se ha criticado el carácter iusnaturalista y metafísico del legalismo. El punto de vista de los juristas del Estado pretende prevalecer sobre cualquier perspectiva:

EL NORMATIVISMO de la Escuela de Viena no abandonó la concepción estatalista del derecho, siendo uno de sus dogmas más conspicuos el de la identidad de Derecho y Estado; pero lo que se hace es ampliar el concepto de lo jurídico.

El concepto de “positividad” está más ligado al campo de las ciencias factualistas que al propio de la teoría formal del derecho.

Se propone que Ross al cambiar l concepto de derecho válido por el de derecho vigente en su cita aparecen los 2 elementos destacados antes, el sociológico y el psicológico.

El derecho positivo se transforma en el derecho vigente.

La positividad se traduce en un conjunto de hechos d distinto carácter. Transforman el concepto jurídico en una noción sicológica.

Desde la dimensión de la pragmática del lenguaje jurídico, resulta algo obsoleto decir que las normas son el resultado de actos de voluntad.

Las normas son resultado de actos de habla, y es desde esa perspectiva desde la que es preciso analizarlos.

La Teoría del Derecho ha de tener como referencia permanente al lenguaje de los juristas y analizarlo en sus diversas facetas.

Por lo que en definitiva, la positividad se traduce en un conjunto e hechos de distinto carácter, y transforman el concepto jurídico en una noción psicosociológica”.