Noción y Fundamento del Derecho Internacional Público.

1. - Origen del Derecho Internacional Público.

2. - Definición Clásica y Moderna del Derecho Internacional Público.

3. - División del Derecho Internacional Público.

3.1. - Las Divisiones Clásicas:

• Derecho Internacional Público en tiempo de paz.

• Derecho Internacional Público en tiempo de guerra.

• Derecho Internacional Público natural, ideal o regional.

• Derecho Internacional Público positivo, ejecutivo o vigente.

3.2. - Las Divisiones Modernas:

• Derecho Internacional Público Universal o General.

• Derecho Internacional Público Continental o Regional.

• Derecho Internacional Público Divisiones propuestas.

4. - Fundamento del Derecho Internacional Público.

5. - Funciones del Derecho Internacional Público.

6. - La Relación entre el Derecho Internacional Público y el Derecho Interno de los Estados.

6.1. - El Dualismo.

6.2. - El Monismo.

6.3. - Analizar el Articulo 154 de la constitución del 1999. Asumir si ese articulo acude al Monismo o al Dualismo.

7. - Criticas del Derecho Internacional Público.

7.1. - Debate entre Negadores y Defensores del carácter jurídico del Derecho Internacional Público.

Las fuentes del Derecho Internacional Público.

1. - Concepto de fuentes y fuentes del Derecho Internacional Público.

2. - Clasificación de las fuentes del Derecho Internacional Público.

2.1. - Fuentes Directas, Principales o Autónomas.

2.2. - Fuentes indirectas, secundarias o heterónomas.

3. - Tratados o convenciones internacionales.

4. - La costumbre internacional.

5. - Los principios del Derecho.

6. - Las decisiones judiciales o jurisprudencia internacional.

7. - La Doctrina. (Opiniones de los autores)

8. - La Equidad.

9. - Decisiones de las organizaciones internacionales.

10. - Actos Unilaterales del Estado.

11. - Jerarquías de las Fuentes.

Bibliografía.

NOCIÓN Y FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

- Origen del derecho Internacional público

El Derecho Internacional Público tuvo su verdadero origen en le siglo XVI, pero antes de eso paso por un proceso histórico para su formación.

Las etapas históricas en las que sucedieron hechos importantes para Derecho Internacional Público fueron las siguientes:

-Edad antigua:

En la antigüedad no existía una comunidad internacional, debido a esto no existía Derecho Internacional público. La comunidad estaba integrada por las relaciones espontáneas entre las naciones, por lo que a estas no se les podía considerar una comunidad organizada.

El estado griego consideraba a las naciones vecinas como salvajes, bárbaros o enemigos y el Estado romano los asimilaba como pueblos vasallos o vencidos.

A) Grecia:

En este país se pueden encontrar algunas instituciones rudimentarias de Derecho Internacional Público, como la “Proxenia”, las “anfictionías y las ligas helenicas”.

La proxenia: Institución mediante la cual se brindaba un Derecho de protección a los extranjeros que estuviesen residenciados o de tránsito por alguna ciudad griega.

Las anfictionías eran reuniones mas o menos periódicas de naciones griegas con el propósito de determinar de una manera mancomunada cuestiones comunes o de interés para esas federaciones.

Las ligas helénicas fueron constituidas con el propósito de aprovechar mejor las relaciones económicas y establecer una especie de equilibrio político entre las repúblicas que conformaban la nación griega.

b) Roma:

En la ciudad eterna (Roma) existían varias instituciones del Derecho Internacional como:

El “ius gentiun”:

Era una forma embrionaria del Derecho Internacional porque era el conjunto de principios que se aplicaban a los extranjeros residenciados en Roma.

El “ius faciale:

Era una practica religiosa que tenía como objeto averiguar el buen éxito o no de una empresa guerrera que se pretendía iniciar.

-Edad media:

Este largo periodo de la historia no favoreció la formación del Derecho internacional, la existencia del feudalismo y el concepto de sometimiento del hombre a la tierra dificultaba la creación de una comunidad internacional.

- Época moderna:

Durante este periodo suceden acontecimientos históricos muy importantes para el Derecho Internacional como:

La guerra de los treinta años que se inicio por diferencias religiosas y culmino con tratados de paz, con lo cual se enriqueció el Derecho Internacional.

Otros eventos de gran importancia para el Derecho internacional fueron la independencia de trece colonias británicas en Norte América, la Revolución francesa y la reunión del congreso de Viena en 1815.

Edad contemporánea:

En la edad contemporánea suceden dos acontecimientos muy importantes las dos guerras mundiales. Uno de los resultados mas provechosos de la post-guerra fue la creación de la Liga de Naciones que puede ser considerada como un primer intento para organizar jurídicamente al mundo.

El Derecho internacional, ligado por definición a la existencia de comunidades jurídicamente independientes y políticamente distintas entre si, solo empezó a desarrollarse a partir del siglo XVI, época en la que aparecen en Europa los primeros Estados nacionales. Sin embargo, hasta principios del siglo XX se desenvolvió bajo el dominio del principio de la soberanía, cuya afirmación nos facilitaba, ciertamente, la creación de una sociedad internacional digna de ese nombre. Las tentativas hechas entonces para regularizar las relaciones internacionales caracterizan por su empirismo y por su estrecha sumisión a la política. Sus sucesivas manifestaciones, que oscilan desde el imperialismo universal (Impero Napoleónico) hasta los compromisos ideados por la diplomacia (Santa Alianza) han sido importantes para asegurar una paz estable. El testimonio más significativo de ello sé allá en la propia insuficiencia de los resultados obtenidos.

El derrumbamiento del sistema diplomático tradicional provocado por la guerra de 1914, había de conducir a los gobiernos a asentar las relaciones internacionales sobre nuevas bases. Pero la experiencia iba a ser breve: el fracaso de la sociedad de naciones y de la política de sociedad colectiva condujo a la segunda guerra mundial, en la que como en 1918, la coalición de los pueblos libres cerro el paso a las tentativas de hegemonía universal. Desgraciadamente, la victoria de la democracia occidental no ha sido completa, y hoy como ayer, sigue en pie el problema de saber si el mundo se federará libremente o si, una vez mas, tendrá que resistir por la fuerza a las amenazas del neo imperialismo totalitario. De la solución de este dilema depende el destino de Europa y el mantenimiento del Derecho Internacional e incluso del Derecho.

2. - DEFINICIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Existen dos definiciones distintas del Derecho Internacional Público, una definición clásica y una definición moderna.

Definición Clásica:

Conjunto de normas que regula las relaciones reciproca de nación a nación, como personas morales que son y tienen, como los individuos el derecho de asegurar su existencia y su independencia. Resultados de los deberes y derechos reciproco que se derivan de esa relación entre los diversos estados y naciones, estos estipulan convenios o tratados por medio de los cuales se obligan unos respectos de otros.

Definición Moderna:

El Derecho de gentes o Derecho Internacional Público se ocupa, esencialmente, de regular las relaciones entre los Estados o mejor entre los sujetos de derecho internacional, puesto que ambos términos no son sinónimos. Es decir que los únicos sujetos del Derecho Internacional Público nos son los Estados, han surgido otros como por ejemplo: El Vaticano y las organizaciones internacionales, los cuales son capaces de adquirir derechos y obligaciones de Carácter internacional.

3. - División del Derecho Internacional Público

Antes de explicar las divisiones del Derecho Internacional Público es conveniente destacar que existe una división principal del Derecho Internacional, que es la que lo divide en Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado:

-Derecho Internacional Público:

Es el que regula las relaciones entre los Estados y demás sujetos de Derecho Internacional Público.

-Derecho Internacional Privado:

Este se ocupa de la condición de las personas, cosas y actos considerados desde el punto de vista de la legislación nacional o extranjera.

En otras palabras, el Derecho Internacional Privado se ocupa de regular las relaciones entre particulares o entes que actúan a título particular y la Ley que debe prevalecer en las relaciones de Derecho Privado, preocupándose por organizar jurídicamente la vida privada de la comunidad internacional.

El Derecho Internacional Público esta dividido de la siguiente manera:

3.1. - Las Divisiones Clásicas:

Una división clásica del Derecho Internacional Público es la que lo divide en tiempo de paz y en tiempo de guerra. Esta división proviene de hecho de que el Derecho Internacional Público es realmente muy diferente en una época y otra, porque sus normas y principios se aplican a realidades en efecto diferentes. Esta división, que aún en estos últimos años han conservado algunos autores, proviene de la que en la materia hizo por primera vez Hugo Groscio en su libro “De jure belli ac pacis”, o sea, del Derecho de la guerra y de la paz.

Otra igualmente clásica es la división del Derecho Internacional público en Derecho Internacional Público natural, ideal, y Derecho Internacional Público Positivo:

-Derecho Internacional Público Natural:

Podemos definir a este Derecho como”el Derecho teórico, tal como lo concibe la razón, tal como debiera ser tomado en cuenta las mejores aspiraciones humanas y la convivencia de los Estados”( Gonzales Sánchez, Nelson, Presupuestos Básicos del Derecho Internacional Público, Maracaibo, 1979)

-Derecho Internacional Público Positivo:

Se puede considerar también como Derecho Efectivo o vigente, es el conjunto de reglas que se encuentran en vigor en la comunidad internacional en un momento determinado.

3.2. - Las divisiones Modernas:

Según Antonio Sánchez de Bustamante (1934: 26-38) el Derecho Internacional Público se divide en:

Derecho Internacional Público Constitucional, que es aquel que se ocupa del nacimiento, formación y extinción de las personas jurídicas internacionales.

Derecho Internacional Público Administrativo, que es el que trata de las funciones de esta categoría, realizadas por dichas personas jurídicas.

Derecho Internacional Público Civil, es el que se refiere a ciertos actos e instituciones de carácter civil realizados por estas personas de Derecho Internacional.

Derecho Internacional Público Penal, que es el que se ocupa del estudio de las sanciones de este carácter aplicadas a dichos sujetos.

Derecho Internacional Público Procedimental, que es el que se ocupa del procedimiento que siguen los Estados en sus relaciones contenciosas o no, los organismos internacionales y los órganos judiciales de la comunidad internacional.

Otra división a considerar es la que lo divide:

En razón del elemento geográfico, donde se concibe que exista un Derecho Internacional Público Universal y un conjunto de Derechos Continentales o Regionales, en los cuales este mismo Derecho Universal, en vista de los intereses inmediatos y especiales que se ventilan en estos Continentes o Regiones, toma características particulares, no sólo en sus normas y principios sino también en sus instituciones.

4. - Fundamento del Derecho Internacional Público

“Se entiende por fundamento del Derecho Internacional público la base o soporte racional y jurídico en que descansa el Derecho Internacional y que justifica su vigencia o le da razón de ser a dicho Derecho.”(Guerra Iñiguez, Daniel, Derecho Internacional Público, caracas 1999)

Para fundamentar al Derecho Internacional Público, los tratadistas han expuesto una serie de teorías, así como también se ha hecho referencia a algunas escuelas jurídicas con el mismo propósito.

Estas escuelas jurídicas han pretendido fundamentar al Derecho Internacional en forma personal y excluyente. Debido a que en ciertos momentos el Derecho Internacional se ha nutrido intensamente de las doctrinas de una determinada escuela y por eso se ha creído ver en ella el verdadero fundamento de este Derecho.

Las principales escuelas son:

Teológicas:

Fundamenta al Derecho Internacional en la idea religiosa, subordinando el Derecho al concepto de moral y religión.

Romana:

Phillimore en su obra “Commentaries upon international law”, en forma sistemática hizo fundamentar al Derecho en el jus gentiun romano.

De Derecho Natural:

Unos autores muy renombrados como Pufendorf, Weiss, Le fur, han pretendido fundamentar al Derecho Internacional en el Derecho natural en realidad hay una mezcla en esta escuela de Derecho consuetudinario y el Derecho natural que no se sabe deslindar en forma precisa cual de los dos Derechos se considera más prominente.

Positivista:

En esta escuela se agrupan todo lo que sostiene que el derecho internacional proviene de los tratados y convenciones así como de la costumbre.

A la par de estas escuelas existen diversas teorías que tratan de explicar también el fundamento del Derecho Internacional Público, obedeciendo estas teorías a enunciados mas o menos lógicos jurídicos o filosóficos.

Las principales teorías son:

De la nacionalidad:

Fue expuesta esta teoría por Estanislao Mancini en 1851 en la universidad de Turín cuando expuso su tesis sobre “La nacionalidad como fundamento del derecho de gentes”. En realidad era un postulado más político que jurídico y la oportunidad en que se dio a conocer dicha teoría le garantizo automáticamente un éxito considerable.

De Fauchille:

Este autor sostiene que el Derecho Internacional público tiene sus raíces profundas en la naturaleza misma del hombre en sus instintos en la necesidad de sociabilidad y perfectibilidad.

La cuestión del fundamento del Derecho Internacional Público a dado origen a dos doctrinas:

a)La doctrina voluntarista: Donde las reglas jurídicas son consideradas como producto de la voluntad humana. Según esta doctrina el Derecho Internacional se funda en el consentimiento de los Estados.

b) La doctrina objetivista: La cual tiende a situar el origen del ordenamiento jurídico fuera del campo de la voluntad humana.

5. - FUNCIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

La función social del Derecho Internacional Público es de gran importancia ya que incluso, ha sido expuesta como fundamento de dicho Derecho.

Al igual que el Derecho interno el Derecho internacional cumple una importante función social, que consiste principalmente en prevenir los actos de violencia para mantener la convivencia y la armonía.

“Si el hombre tiene necesidad de la sociedad y el Derecho, también el Estado precisa vivir en sociedad y someterse a un sistema de reglas jurídicas”(Gonzales Sánchez, Nelson, Presupuestos Básicos del Derecho Internacional Público, Maracaibo,1979). De modo que si el Derecho Interno le permite al hombre vivir en sociedad y la compatibilidad de sus intereses, los mismo hace el Derecho Internacional pero en relación a los Estados.

Se afirma entonces que la función social del Derecho Internacional público es la garantía de la paz universal.

Otras funciones del Derecho internacional Público son:

• Regular las competencias de sus sujetos destinatarios como son las organizaciones internacionales y el estado, estableciéndoles deberes.

• Proteger a sus sujetos destinatarios evitando que los más fuertes acaben con los más débiles.

• Lograr fomentar el desarrollo económico, cultural, científico en materia de salud, educación de sus sujetos a través de tratados desarrollados por los organismos internacionales.

• Lograr la paz, la armonía internacional y el orden público.

6. - la Relación entre el Derecho Internacional PÚblico y el derecho interno de los estados

Determinar las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno de los Estados es de gran interés. Es conveniente mencionar que las posibles soluciones al problema de las relaciones entre estos Derechos, se hallan condicionadas por la posición que se adopte sobre el fundamento del Derecho de Gentes.

La concepción voluntaria, es decir la que hace referencia a que el Derecho Internacional es responsable sobre el consentimiento de los Estados, conduce al dualismo mientras que la concepción objetivista, se inclina a buscar el origen del ordenamiento jurídico mas halla de la voluntad humana, es decir que implica adhesión al monismo. De modo que existen dos posibles soluciones para el antes mencionado problema: o bien los dos ordenes jurídicos son independientes, distintos, separados o impenetrables (dualismo) o bien derivan el uno de otro, lo cual implica una concepción unitaria del Derecho (monismo)

6.1. - El Dualismo:

La teoría dualista fue formulada por el profesor alemán Carl Heinrich Triepel y establece que: “el Derecho Interno y el Derecho Internacional son dos ordenamientos jurídicos absolutamente distintos, por que proceden de fuentes diferentes y tienen distintos destinatarios, pues en el derecho interno procede de la voluntad unilateral del estado, rigiendo las relaciones entre los individuos o entre estos y el Estado, mientras que el Derecho Internacional dinama de la voluntad común de varios Estados, regulando por lo tanto las relaciones entre los estados”. Ahora bien, para que una norma de Derecho Internacional obligue a los individuos esta tiene que transformarse en Derecho Interno, y como consecuencia, por originarse sus normas y por depender su validez de la voluntad de los Estados, prácticamente el Derecho Interno debía primar sobre el Derecho Internacional. Por ejemplo un tratado es obligatorio solamente cuando los Estados signatarios lo ratifican.

6.2. - El Monismo:

La posición monista admite que el Derecho Internacional y el Derecho Interno constituyen un conjunto único e independiente en virtud del carácter unitario del Derecho. Es decir que ambos ordenamientos son ramas de un mismo sistema jurídico al cual todos los otros están ligados en una relación derivada de legitimación.

La teoría monista esta dividida en dos tendencias antagónicas. La primera formula el principio de que al Derecho Interno corresponde la primacía sobre el Derecho Internacional Público. Este principio ha sido generalmente abandonado por considerarlo idóneo para desplegar el asunto del monismo, es decir de la unidad del ordenamiento jurídico y por ser sustancialmente negador de la comunidad internacional y por lo tanto del Derecho Internacional. La segunda afirma que el Derecho Internacional Público por tener mas jerarquía jurídica tiene prioridad sobre el Derecho Interno. Se ha manifestado que la primacía del Derecho Internacional Público se sustenta en que no sólo por el hecho de que los Estados como entidades originarias o soberanas por sus respectivos ordenamientos impongan la propia legitimación de la norma del Derecho Internacional, sino por el poder normativo de cada Estado en el ámbito de la respectiva esfera de competencia.

6.3. - Analizar el Articulo 154 de la constitución del 1999. Asumir si ese articulo acude al monismo ó al dualismo.

“Los tratados celebrados por la República deben ser aprobados por la Asamblea nacional antes de su ratificación por el presidente o presidenta de la República, a excepción de aquellos mediante los cuales se trate de ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes de la República, aplicar principios expresamente reconocidos por ella, ejecutar actos ordinarios en las relaciones internacionales o ejercer facultades que la ley atribuya expresamente al ejecutivo nacional.” ( constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Gaceta oficial, 30 de Diciembre de 1999.)

Análisis:

El artículo 154 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela se encuentra enmarcado en él titulo IV Capitulo I que trata de las disposiciones referidas al poder público, específicamente en la sección quinta que hace alusión expresa a las relaciones internacionales ejercidas por el Estado en función del ejercicio de su soberanía y de los intereses del pueblo las cuales deben ejercitarse de manera cónsona a los fines e intereses del Estado. En tal sentido establece el artículo 154 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela como requisito previo, a la celebración de tratados con la comunidad internacional por parte de la República Bolivariana de Venezuela y antes de su ratificación por el presidente, la aprobación de la asamblea nacional como poder legislativo del Estado atribución conferida en el artículo 187, numeral 9no en concordancia con lo establecido en el numeral 18 eiusdem, con excepción de aquellos tratados que se refieran a la ejecución o perfeccionamiento de obligaciones preexistentes de la República, aplicación de principios reconocidos de manera expresa por el Estado, la ejecución de actos referidos a las actividades ordinarias de las relaciones internacionales o cuando trate de ejercer facultades expresamente atribuidas por ley al ejecutivo.

No obstante que constituye un tema doctrinariamente discutido si el Derecho Internacional constituye un orden totalmente distinto al Derecho Interno o si por el contrario constituye un orden jurídico supranacional con vinculaciones estrechas al orden jurídico interno como conjunto único e interdependiente de normas. A pesar que la constitución de 1961 acepta la concepción dualista es decir que el Derecho Internacional y el Derecho Interno son totalmente distintos y opuestos, en Venezuela actualmente debido al proceso de cambios en nuestro ordenamiento jurídico hay una mayor tendencia a aceptar la concepción monista, es decir se admite que el Derecho Internacional y el Derecho interno constituyen dos ramas que pertenecen aun mismo orden jurídico. Pero la aceptación de esta teoría trae un problema y es el siguiente, que si ambos ordenamientos jurídicos (el interno y el externo) no constituyen sistemas aislados sino que se relacionan, cual tiene primacía sobre el otro, es decir que pueden haber conflictos entre una norma de Derecho Internacional y una de Derecho Interno, en algunos artículos de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela esta resuelto este problema porque se le da primacía a la norma de Derecho internacional como por ejemplo en el articulo 23 que establece lo siguiente: “ Los tratados pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la mediada en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta constitución y la ley de la República, y son de aplicación directa e inmediata por los tribunales y demás órganos del poder público”. (Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, Gaceta oficial, 30 de Diciembre de 1999)

7. - Criticas al Derecho Internacional PÚblico

7.1. - Debate Entre Negadores y Defensores Del Carácter Jurídico Del Derecho internacional Publico:

El objetivo fundamental de este punto es analizar si el Derecho Internacional es o no un autentico Derecho. Este problema nace porque para el hombre de la calle al igual que para el jurista practico acostumbrados a ver al Derecho en forma de reglas escritas promulgadas por los órganos competentes, el Derecho internacional se les presenta como algo diferente a aquello que ellos suelen considerar Derecho.

El profesor Gustav Adolfo walz considera incluidos en la denominación de “negadores del Derecho Internacional”a todos los ius internacionalistas, que por determinados motivos creen que existe la necesidad de poner en entre dicho el carácter jurídico del Derecho Internacional.

Según walz los negadores se agrupan en cuatro categorías:

El Iusnaturalismo radical.

El Derecho Internacional como Política de Fuerza.

El Derecho Internacional como Moral Internacional.

El Derecho Internacional como Derecho imperfecto, como Derecho en Gestación.

El Iusnaturalismo Radical:

El Derecho Internacional penetró en el ámbito de la ciencia jurídica a través de Hugo Groccio, basado en una concepción Iusnaturalista. La distinción que hizo Groccio entre un Derecho de gentes natural y un derecho de gentes voluntario o positivo, le sirvió a varias corrientes internacionalistas como punto de partida.

Los autores adscritos al Iusnaturalismo radical, niegan fundamentalmente la posibilidad de un Derecho Internacional positivo, valido y obligatorio.

El Derecho Internacional Público como Política de fuerza:

Existen ciertos autores que niegan radicalmente toda normativa internacional y ven en el Derecho internacional la simple expresión ideal de la constelación de fuerzas de la política internacional.

Seydel sostiene que como la comunidad internacional carece de una voluntad soberana superior, no hay sitio en ella para un Derecho Internacional propiamente dicho.

Para refutar a este grupo de negadores podemos acogernos a la la opinión de Manuel Diez de velasco, un jurista español que observa lo siguiente: “No hay que insistir excesivamente en la crítica de esta doctrina, si bien en el hombre de la calle ha tenido un fuerte impacto. Esta doctrina entraña dos graves errores. Por un lado, el aplicar un concepto tan propio de las ciencias de la naturaleza como es la fuerza, la ley de las fuerzas o el equilibro de las fuerzas al tratamiento de un problema de las ciencias del espíritu , dentro de las cuales esta el Derecho Internacional.

El otro grande error es no darse cuenta de que el Derecho en general y toda norma jurídica en particular, va dirigido a seres humanos en los cuales figura como atributo principal la libertad.

Por otra parte, hoy en día la realidad internacional hace posible la convivencia entre naciones de sistemas políticos y económicos bastante distintos.

El Derecho Internacional como Moral Internacional:

Esta tendencia reduce al Derecho Internacional a una simple moral entre las naciones. No es que los autores comprendidos dentro de esta doctrina nieguen existencia a los normas internacionales, sino que consideran que el contenido de estas no es jurídico, sino simplemente moral.

“Para muchos el Derecho Internacional Público es en toda su extensión, simple moral internacional, simple cortesía internacional”( Gonzales Sánchez, Nelson, Presupuestos Básicos de Derecho Internacional Público, Maracaibo, 1979)

Maja de la Muela establece una clara diferencia entre Derecho y Moral cuando dice: “ La necesidad de una regulación de las acciones humanas es tan extremada que no se satisface con la creación de reglas indispensables para la convivencia social sino que aparecen al lado de ellas, otras que tienden ha facilitar o hacer más agradable esta convivencia.

Varios autores recientes ( Maestre, Spiropoulos, Mirkine, Guetzévitch, Chailley) Han tratado de estudiar la cuestión de las relaciones entre el Derecho Internacional al margen de todo punto de vista apriorístico y prescindiendo de los sistemas existentes.

Con referencia de cual es el orden normativo al que corresponde la primacía jurídica, el verdadero punto de divergencia entre el monismo y el dualismo atañe únicamente a la sanción del principio y no a su realidad intrínseca. En la concepción monista, se admite una derogación automática de las normas internas contrarias del Derecho Internacional. En la concepción dualista se admite la validez de las normas internas internacionalmente irregulares y, a través de esta solución se afirma sin duda la primacía del Derecho de Gentes, bajo reserva de la puesta en marcha de la responsabilidad internacional del Estado.

El Derecho Internacional como Derecho Imperfecto, como Derecho en Gestación:

Muchos autores mantienen una negación, no excluyendo al Derecho Internacional Público del Campo Jurídico, pero considerándolo un Derecho Imperfecto un Derecho en gestación.

Para demostrar la imperfección del Derecho Internacional Público se formularon ciertas objeciones:

La oscuridad e inseguridad de los preceptos jurídicos internacionales efectivamente vigentes.

Las cláusulas que limitan su fuerza operante, como la estaco de necesidad, la autoayuda, la rebus sic stantibus; el hecho de la Guerra destructora de todos los Derechos.

Lo único que estos argumentos esgrimidos contra el carácter jurídico del Derecho de gentes pueden sostener, es que al Derecho Internacional tiene una estructura distinta de la del Derecho Interno.

Los negadores prácticos no distinguen el “Ser” del “Deber ser” y consideran que el Derecho Internacional no existe, teniendo en vista ciertos abusos que aparecen en la ida internacional. Ellos afirman de manera a “Priori” que los estados no se encuentran sometidos a normas jurídicas. De hecho, los estados pautan su conducta a través de normas de Derecho Internacional, tanto es así, que sus violaciones son pocas en comparación con la intensidad de la vida internacional. Si los Estados no se encontraran sometidos a normas jurídicas internacionales, la vida internacional estaría regida por la anarquía y reinaría la ley de la jungla.

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Las fuentes del Derecho Internacional Publico

1. - Concepto de Fuente

Es el conjunto de pautas compuesto por valoraciones, principios morales, doctrinas, etc, que determinan la voluntad del legislador contribuyendo a dar contenido a la norma jurídica.

Concepto de fuente del Derecho Internacional Publico:

Es la base o soporte racional y jurídico en que descansa el Derecho Internacional y que justifica su vigencia o le da la razón de ser a dicho derecho.

2. - clasificación de las fuentes

2.1. - Fuentes directas, principales o autónomas

La Costumbre

Es la principal fuente del Derecho Internacional. La costumbre como fuente del Derecho Internacional debe distinguirse de la simple practica o uso, porque la costumbre debe llenar ciertos requisitos que les son indispensables: Un elemento material (consuetudo) y un elemento psicológico ( opinio juris sirve necessitatis ) es decir, la realización material del acto y la opinión jurídica de su necesidad. La costumbre como fuente es una practica general, aceptada como Derecho.

Los Tratados o Convenios

El tratado para que sea fuente del derecho necesita que en el se encuentren disposiciones realmente nuevas, porque aquel instrumento internacional que se limite a repetir normas o principios ya consagrados no puede considerarse como tal.

Los tratados tradicionalmente han sido considerados, atendiendo a ese contenido, en tratados- contratos y tratados-leyes.

Los tratados -Contratos: Son aquellos que complementan intereses inmediatos a los estados contratantes como lo son los fronterizos, los modus vivendi comerciales, etc.

Los tratados-leyes: Son aquellos que consagran principios generales de Derecho, accesibles a todos los Estados, y los cuales por el contenido nuevo que poseen pueden considerarse como verdaderas fuentes de Derecho Internacional.

2.2. Fuentes Indirectas; Secundarias O Heterónomas:

La Jurisprudencia y la legislación nacional

Son fuentes directas del Derecho nacional e indirectas del Derecho Internacional Público; porque cuando la legislación nacional o la jurisprudencia nacional toquen algún punto de este ultimo Derecho y este punto es tratado de una forma realmente nueva, entonces tanto una como otra se transforma en fuente del derecho Internacional.

La jurisprudencia Internacional

Está constituida por el conjunto de principios y normas establecida en

Sentencias internacionales mas o menos uniformes, viniendo a formar parte del acervo jurídico internacional.

Cuando un juez internacional aplica el Derecho pre- escrito o pre- establecido, en realidad no esta creando Derecho. Pero cuando este mismo juez atempera el rigor de éste o falla en ausencia del mismo, está ejerciendo una legitima acción de creación el Derecho; en este sentido es que la Jurisprudencia internacional es fuente del Derecho y es indirecta porque ella tiene lugar con ocasión de la aplicación del Derecho a ciertos casos concretos aplicados a otros por analogía.

Los principios generales del Derecho

Constituyen otra fuente indirecta porque en realidad no crean Derecho Internacional sino que consagran principios de Derechos ya establecidos, y cuya consagración como norma del mismo es producto de la aceptación que a su vez le ha dado la conciencia jurídica de la comunidad internacional en que vivimos.

Son fuentes del Derecho internacional únicamente cuando en presencia de una laguna legislativa el juez tiene que aplicar los principios generales y reconocidos, originarios de otros Derechos, como por ejemplo el de la legitima defensa, consagrado por el Derecho nacional y tantos otros que día a día se van incorporando al Derecho Interno por su condición misma de Derecho sometido a constante evolución.

Los Documentos Internacionales

Son verdaderas fuentes cuando estos documentos internacionales contienen principios o normas realmente nuevos, cuya aceptación por la comunidad internacional los convertirá en principios y normas del Derecho Internacional.

La opinión de los Jurisconsultos y de las asociaciones especializadas

Son fuentes de carácter indirecto, por cuanto hay que recurrir a ellas para llevar convicción jurídica a los estudios de los diversos casos que se plantean generalmente son opiniones desinteresadas y la cultura jurídica de los jueces internacionales es la mejor guía para su aplicación.

3. Los Tratados

Un tratado es un acuerdo entere sujetos del Derecho de Gentes destinado a producir determinados efectos jurídicos. En el orden interno son la ley y el contrato; puede ser considerado en una sección genérica o en un sentido estricto.

En sentido lato es todo acuerdo concluido entre miembros de la comunidad internacional. En un sentido estricto se define por el procedimiento utilizado para formalizarlo o concluirlo, es decir, por su forma y no por su contenido.

No pueden ser Calificados como tratados:

Los acuerdos concluidos con poblaciones no civilizadas o con tribus indígenas.

Los contratos matrimoniales concluidos por los príncipes de las familias reinantes, porque actúan no como órganos o representantes del Estado, sino a titulo estrictamente privado y personal.

Los convenios celebrados entre un Estado o individuos extranjeros; o entre individuos todos ellos extranjeros.

Pueden calificarse como tratados:

Los acuerdos concluidos entre miembros del commonwealth Británico.

Los concordatos concluidos entre la Santa Sede y los estados, a pesar de que, desde el punto de vista material, tengan por objeto la regulación de materias de orden interno de la competencia exclusiva del estado contratante.

Los acuerdos concluidos por un organismo internacional con un estado; o con otro organismo internacional.

De los tratados internacionales, deben distinguirse los acuerdos en forma simplificada que en la practica americana se denomina agreements. Estos acuerdos se concluyen sin la intervención formal del órganos estatal invertido del treaty-making power (es decir sin intervención del jefe de estado) y son ordinariamente concluidos por los ministros de asuntos exteriores y por los agentes diplomáticos.

Se caracterizan por:

Su conclusión inmediata (negociación y firma)

Por la pluralidad de instrumentos jurídicos (intercambio de cartas, de notas, de declaraciones)

Entre los acuerdos hay que destacar los llamados gentlemen´s Agreements, acuerdos internacionales desprovistos de efectos jurídicos obligatorios.

El conjunto de actos convencionales internacionales puede ser reducido a la siguiente formula:

COMPROMISO INTERNACIONAL = TRATADO + ACUERDO

Existen numerosas clasificaciones de los tratados que carecen de valor científico.

Según el Objeto.

El modo de ejecución.

La época de conclusión del ámbito espacial de conclusión.

En realidad solo dos ofrecen un interés metodológico:

Una clasificación de orden material (distinción de los tratados-contrato y los tratados normativos. Ha sido establecido teniendo en cuenta la función jurídica que el tratado se propone: la realización de un negocio jurídico (tratado-contrato) o el establecimiento de una regla de derecho (tratados normativos)

Una clasificación de orden formal (distinción entre tratados bilaterales y tratados colectivos o plurilaterales)

4. - La costumbre internacional

Es la práctica reiterada entre dos o más sujetos de Derecho Internacional público, con el ánimo y la convicción de que ellas constituyen un medio obligatorio, de índole jurídica de regular sus relaciones reciprocas.

5. - Los principios generales del derecho

La primera concepción definida por el representante de Francia Barón Descamps concebía dichos principios como las reglas del Derecho Internacional tal como las reconocía la conciencia jurídica e los pueblos civilizados. Con ellos se pretendía eso principios como constitutivo de Derecho Natural que se expresa a través de la conciencia jurídica de los pueblos civilizados. Son aquellos principios aceptados por igual en todos los sistemas jurídicos del Derecho interno estatal de los estados que forman parte de la sociedad internacional.

6.- Las Decisiones Judiciales o Jurisprudencia Internacional

Es el conjunto de principios y normas establecidos en sentencias internacionales mas o menos uniforme, viniendo a formar parte de acervo jurídico internacional.

Comprenden las decisiones y arbítrales; deben incluirse las escisiones de la corte internacional de justicia.

7. - Doctrina

Son los consensos de opiniones entre los juristas de renombre y autoridad en su respectivas naciones de origen, en materia de Derecho Internacional Publico.

Consiste también en las opiniones, resoluciones y recomendaciones de instituciones internacionales de probado objetividad y de órganos Intergubernamentales encargados de la codificación y desarrollo progresivo del Derecho Internacional Publico.

8. - Equidad

Es un criterio o pauta que implica prescindir de la aplicación de las normas del derecho Internacional Publico, sean convencionales o consuetudinarias, en vigor, aplicables a la solución del litigio, en del entendido de que la aplicación de este derecho puede conducir a resultados impuestos.

9. - Decisiones de las organizaciones internacionales

Son, los actos jurídicos, producto de la manifestación de voluntad de los órganos competentes de la organización, idóneos, legalmente para crear reglas de conductas obligatorias para los estados miembros de ella.

10. - Actos unilaterales del Estado

Es la manifestación de voluntad, irrevocable de un estado que, por si sola, es decir, sin necesidad de a aceptación por parte de otro sujeto del derecho Internacional Publico e independientemente de cualquier acto jurídico preexístete produce derecho y obligaciones internacionales para el estado que lo emite y el derecho de cualquier otro sujeto del derecho Internacional Publico a invocar a su favor o beneficio los efecto de esa manifestación de voluntad.

11. - Jerarquía de las fuentes

De la redacción del articulo 38 del estatuto de a corte no se deduce jerarquía alguna entre los tratados, la costumbre y los principios generales del Derecho.

La jerarquía entre dichas fuentes será analizada por la corte en cada caso concreto.

Para poder establecer una relación de jerarquía entre la costumbre y los tratados internacionales, se sugiere que ambos sean aplicables en el mismo ámbito de validez. De esta forma, solo pueden existir relaciones jerárquicas entre una costumbre universal y un tratado universal o bien entre una costumbre regional y un trato regional.

Después de haber determinado que ambos, costumbre y tratado internacional, rigen en un mismo ámbito de validez, la corte aplicara principios: la norma posterior deroga a la anterior y la especial a la general.

Se plantean en relación con las fuentes del derecho internacional publico el problema de saber si la posición que ellas ocupan en la enumeración del articulo 38 del estatuto de la corte internacional de justicia, indica o no un orden jerárquico. El problema no es solo teórico tiene su importancia practica. Según Fermín Toro ( 1.982: 138-139)

Bibliografía:

• Charles Rousseau, Derecho Internacional Público1976

• Daniel Guerra Iñiguez, Derecho Internacional Público 1997

• Fermín Toro, Derecho Internacional Público 1982

• Gonzales Sánchez Nelson, Presupuestos Básicos del Derecho Internacional Público 1979.

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