Introducción al derecho

Acepciones del vocablo derecho. Concepto. Definición. Objeto del derecho. Teoría de los objetos. Normas éticas. Derecho y moral. Estudio Histórico. Derecho y moral. Usos sociales. Normas religiosas

  • Enviado por: Damian
  • Idioma: castellano
  • País: Argentina Argentina
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INTRODUCCION AL DERECHO

BOLILLA I

Acepciones del vocablo “Derecho”: directus. P. Pasivo de dirigere (dirigir, encauzar)

  • Designando algunos impuestos: derechos de exportación, aduaneros. En realidad corresponde hablar de impuestos. Si bien es incorrecta, no lo es tanto.

  • Derecho como sinónimo de Ciencia del Derecho. En la terminología de estudio de las materias jurídicas, se habla de Facultad de Derecho, Introducción al Derecho cuando en realidad debería ser Facultad de Ciencia del Derecho o Introducción a la Ciencia del Derecho. Es un modismo terminológico que se usa desde hace siglos.

  • Cuando se habla del Derecho para referirse al derecho subjetivo. P. Ej.: cuando hablamos del derecho al voto, a estudiar o a cualquier otro en el ámbito familiar o patrimonial. Es la facultad de acción, autorizada por una norma jurídica.

  • Cuando la palabra Derecho utiliza y reconoce al Derecho como el derecho objetivo: el Derecho “norma”, la que rotula al Derecho como un conjunto de normas. Es el que rige la convivencia humana.

  • Cuando utilicemos el término Derecho, nos referiremos al Derecho como norma jurídica, o sea el Derecho Objetivo.

    Concepto: Es un conjunto de normas que rigen la convivencia entre las personas que estamos obligados a cumplir.

    Definición: Es el sistema de normas coercibles que rige la convivencia humana en su interferencia Inter subjetiva.

    Es un sistema y no un conjunto de normas, porque está ordenado y jerarquizado. Según la temática, será Público o Privado y dentro de cada rama hay determinadas materias de estudio.

    Jerarquizado porque el propio ordenamiento jurídico nos habla de la jerarquía y la supremacía de unas normas sobre otras. Ej.: la base del Derecho Público de un país está dado por el Derecho Constitucional y eso le da jerarquía y supremacía a la Constitución Nacional sobre cualquier norma que dependa de ella.

    Entre las normas jurídicas hay relaciones de coordinación y de subordinación.

    Cuando una norma confronta con la Constitución Nacional, se habla de inconstitucionalidad: esto es consecuencia de la jerarquía de una norma sobre otra.

    Coercible porque puede aplicarse la fuerza pública en caso de incumplimiento. La coercibilidad de las normas jurídicas las diferencia de las normas morales, las de urbanidad y los usos sociales, cuyo cumplimiento es facultativo.

    Dentro de la coercibilidad y en el ámbito de las sanciones que se pueden aplicar, están:

  • Volver las cosas a su estado anterior

  • La reparación monetaria Ej.: el valor de la vida humana. Más allá del valor moral de la vida humana, hay un valor patrimonial que depende de cada caso concreto, depende de las potencialidades de la persona, pautas familiares, de salario, etc.

  • Retributiva que consiste en la pérdida de un bien jurídico por haber violado la ley. Es materia del derecho penal. No castiga, sino retribuye. Uno mata y el Estado lo retribuye con la pérdida de la libertad.

  • Que rigen la convivencia social. Al Derecho le interesa el hombre en comunidad, no el hombre sólo.

    En su interferencia Inter subjetiva. Tiene que ver con el punto del programa “objeto”. Le interesa la conducta humana en su relación con el otro. Al derecho le interesa la conducta ínter subjetiva, que es lo mismo que decir bilateralidad (de 2 o más personas). En cambio a la moral le interesa la conducta de una sola persona.

    Objeto del derecho: la materia sobre la que actúa el derecho es la conducta humana social, es decir, la conducta del hombre en relación a los demás hombres, en su “interferencia ínter subjetiva”

    Toda la conducta del hombre que vive en sociedad, sea “personal” o “social” es conducta jurídica y como tal, será regida por normas jurídicas, desde el punto de vista de la interferencia ínter subjetiva.

    Fin del Derecho: es aquello para lo cual existe el Derecho, o sea cuál es su razón de ser: el logro de la Justicia. Además de la justicia, hay otras opiniones que se expresan sobre el bien común. En consecuencia protege también el bien individual (a veces en función del bien común y otras, contra el mismo bien común. Ej.: la esclavitud)

    El Derecho y la Teoría de los objetos: El Derecho se mueve en un mundo de objetos y de cosas entendiéndose por objeto a todo aquello sobre lo cual se puede predicar algo. El Derecho es parte de esos objetos.

    Concepto: Objeto es todo lo que puede ser sujeto de un juicio, cualquier cosa de la que se puede decir algo.

    ¿Dentro de qué categoría de objetos se encuentra el Derecho? Forma parte de los objetos culturales que son aquellos realizados por el hombre de acuerdo a valoraciones. Estos objetos tienen los siguientes caracteres:

  • Son reales: o sea que tienen existencia en el espacio y el tiempo.

  • Están en la experiencia: se puede llegar a ellos a través de los sentidos: verlos, tocarlos, etc.

  • Tienen un sentido, o sea un valor positivo o negativo. Ej.: en un libro, el sentido es el valor que objetivamente cualquiera puede ver o que subjetivamente puede darle su autor y también tienen un substrato (sustancia) que es la parte de la realidad física que integra el objeto cultural. Ej.: el substrato en un libro, son sus tapas, las hojas.

  • Los objetos culturales pueden dividirse en:

  • Mundanales: que son productos de la actividad humana: un libro, una casa, la ciencia

  • Egológicos (perteneciente o relativo a la egología. Egología: concepto o dictado que tiende al egoísmo). La vida humana en sí misma y se identifican con todo aquello que no tiene substrato: hablar, caminar, escuchar. No se los puede tocar. Uno canta por la calle: actividad cultural egológica. Estos objetos culturales son estudiados por la historia, la sociología y la ciencia jurídica.

  • Las ciencias que estudian estos objetos, son la historia, la sociología, las ciencias jurídicas, etc.

    Objetos naturales son aquellos no organizados por el hombre. Las plantas, los animales.

    Reales

    Caracteres están en la experiencia

    Carecen de sentido (neutros al valor)

    Pueden ser físicos (una planta) o psíquicos (una emoción, una sensación).

    Las ciencias que los estudian son las ciencias naturales: física, química, botánica, zoología.

    Objetos ideales se caracterizan por no tener existencia en el tiempo y en el espacio. Por ejemplo: las figuras geométricas. Estos objetos adquieren temporalidad cuando uno los piensa y en algunos casos los convierte en objetos culturales. Ej.: dibujando y explicando una figura geométrica.

    Irreales: no tienen existencia en el espacio y en el tiempo. (Los

    Números, las figuras geométricas, en lo ideal

    Caracteres No están en la experiencia: un triángulo dibujado es un objeto

    Cultural, no así la idea del geómetra

    Carecen de sentido

    Ciencias que los estudian. La matemática, la geometría, la lógica.

    Objetos metafísicos (la sustancia, Dios) se caracterizan porque no se puede llegar a ellos por la experiencia, pero a diferencia de los anteriores tienen un valor.

    Son reales

    Caracteres no están en la experiencia

    Tienen un sentido

    Conocimiento en general y jurídico. El hombre desde su etapa primitiva tenía los primeros conocimientos rudimentarios: cómo aplacar la sed, de dónde salía y dónde se ponía el sol, conocimientos que a lo largo de la vida se fueron acumulado. Ej.: un campesino que se levanta a la madrugada, trabaja con sus útiles de labranza porque conoce cómo usarlos, conoce la época ideal de la siembra, del riego, de la cosecha. Esto sería el primer grado del conocimiento: el vulgar.

    Desde el punto de vista general hay tres grados de conocimiento:

  • Vulgar: también denominado imperfecto o ingenuo, es el que posee la mayoría de las personas. No se requiere preparación previa, se adquiere a lo largo de la vida. Se basa en la experiencia y lo captamos por los sentidos. Este conocimiento está basado en el conocimiento científico, pero se desconocen las leyes que lo rigen. Tiene las siguientes características:

  • Es incierto: no conocemos con certeza. Esto obedece a que como captamos los conocimientos a través de los sentidos y como cada uno puede observar un fenómeno de manera diferente, puede darle en consecuencia su propia interpretación.

  • Es superficial: no conocemos las verdaderas causas o leyes que lo rigen. Este tipo de conocimiento no se interesa en indagar las verdaderas causas o leyes que lo rigen.

  • No es metódico. Es desordenado, no es de carácter sistemático, con orden y jerarquía.

  • Científico: En la época de los griegos (Siglo V a.C.) se confundía la ciencia con la filosofía. La ciencia estudia las leyes y fenómenos que rigen cada materia, pero no indaga sobre sus principios.

  • Definición de conocimiento científico: es un sistema de conocimientos verdaderos, fundamentados, explicados, que se refieren con sentido limitado a ciertos objetos.

    Sistema: porque está ordenado y jerarquizado según principios.

    Verdadero, cierto o muy probablemente cierto: el científico muestra, enseña la realidad tal cuál es. Todo se observa de igual forma. Esto obedece a que toda ciencia demuestra los hechos tal cual se presentan. No siempre la ciencia es cierta. Puede suceder que cuestiones que eran indiscutibles caigan frente a otras teorías. Ej.: Copérnico y el centro del sistema solar.

    Explicado, fundamentado: La ciencia nos brinda una explicación satisfactoria ante un determinado hecho material o espiritual. Cuando el científico llega a una conclusión, no significa que esto sea un dogma: lo pone a consideración de sus colegas, para discutir sus fallas y poder llegar a una conclusión. Es diferente al conocimiento vulgar, en que el conocimiento es un dogma, no indagamos.

    De carácter limitado: la ciencia estudia ciertos objetos, no la totalidad. La medicina estudia el cuerpo humano. Esta cualidad no va en desmedro de la universalidad. Es válido de manera general: el número 1 con todas sus implicancias, es igual en todos los países.

  • Filosófico: Filos (amor) sophos (sabiduría). Este conocimiento tuvo su apogeo en Grecia con los grandes filósofos de su historia: Sócrates, Platón y Aristóteles. Ortega y Gasset dice que el conocimiento filosófico es autónomo y pantónomo. Autónomo, porque es un saber sin supuestos, que estudia todos los principios, va al análisis de las cuestiones más profundas y fundamentales del hombre en el aspecto material o espiritual. Indaga sobre las cuestiones fundamentales del hombre, a diferencia de la ciencia que da por supuestos algunos aspectos de la vida: se da por supuesta la Justicia, pero no se indaga qué es la Justicia. Pantónomo porque estudia la totalidad de los objetos y por ende, todos los problemas de la humanidad.

  • El conocimiento jurídico tiene las mismas características señaladas para el conocimiento general, o sea se incluyen todos los conceptos expresados más arriba, pero desde la óptica jurídica.

  • Vulgar: es el concepto del derecho que tienen la generalidad de las personas: la ley, la ordenanza municipal; el conocimiento de casos particulares resueltos en los tribunales; las normas jurídicas que han regido o rigen en otros países. Ej.: las leyes de divorcio en Méjico o Uruguay.

  • Científico: cuando aplicamos los conocimientos. Ej.: si al celebrar un contrato, estudiamos su régimen.

  • Filosófico: cuando indagamos qué significa cada concepto científico.

  • Disciplinas jurídicas: Hay diferentes posturas que adoptan los autores. Todos coinciden en que la más importante es la Ciencia del Derecho: la historia, la filosofía, la sociología del Derecho, también integran la disciplina jurídica, pero son ciencias auxiliares.

    Ciencia del Derecho: Es la ciencia que tiene por objeto el estudio, la interpretación, integración y sistematización de un ordenamiento jurídico determinado para su justa aplicación.

    Interpretación: consiste en establecer cuál es el alcance o sentido de una cosa: aplicado al Derecho, cuál es el sentido y alcance de una norma jurídica.

    Sistematización: ordenamiento de las normas en forma lógica y coherente.

    Integración: Se entiende por integración la aplicación de la analogía frente a casos de vacío jurídica para dar una solución. Ej.: las compras que se hacen por Internet, no están bajo la óptica jurídica, pero puede aplicarse el derecho civil. Lo mismo ocurre con las clonaciones. Son circunstancias que se encuentran sin normas jurídicas. Al aplicar la analogía con otras normas similares, se logra la integración.

    Aplicación: se encara la aplicación del derecho a casos reales de la vida jurídica

    Técnica jurídica es seguir una serie de reglas -las reglas técnicas- que prescriben un conjunto de procedimientos especiales cuya observancia permite un trabajo organizado con resultados fructíferos.

    Denominaciones: Dogmática Jurídica, Ciencia Dogmática del Derecho, Teoría del Derecho, Jurisprudencia (no es conveniente hablar de jurisprudencia como sinónimo de Ciencia del Derecho)

    Caracteres de la Ciencia del Derecho:

  • Cultural: porque su objeto, el derecho, es un objeto cultural.

  • Es normativa o dogmática. Las normas jurídicas si bien deben ser cumplidas aunque no nos gusten o no nos convengan como los dogmas, no deben ser acatadas en forma indiscutible o absoluta como sucede con los dogmas, porque a diferencia de éstos, toda norma jurídica como paso previo a su cumplimiento o aplicación, debe ser interpretada, o sea estudiada críticamente desde el punto de vista lógico (Ej.: si una ley es puede llegar a ser inconstitucional) y axiológico o valorativo para ser aplicada con justicia.

  • Es especulativo-práctica: está destinada a regir la conducta social humana

  • Individualizadota porque su estudio está orientado a esclarecen lo que un sector jurídico tiene de particular

  • Divisiones: según la rama del derecho positivo a que se refiera, se distinguen:

  • Ciencia del Derecho Constitucional

  • Ciencia del Derecho Administrativo

  • Ciencia del Derecho Penal

  • Ciencia del Derecho Procesal, etc.

  • Según el predominio de la faz teórica o práctica, se distinguen dos aspectos:

  • Sistemática jurídica: que es la clasificación de las normas jurídicas, la división del derecho en diversas ramas

  • Técnica jurídica: que es el arte de la interpretación y aplicación de los preceptos del derecho vigente.

  • Historia de la Ciencia del Derecho. Nace en el Siglo XIX con Savigny, a quien le sigue Austin. Antes, no existió un conocimiento cabal sobre el derecho, sí uno filosófico: eran las distinciones embrionarias y precursoras de Tomasio.

    Como curiosidad histórica, se ha negado muchas veces la posibilidad de un conocimiento científico del derecho: “bastan dos palabras correctoras del legislador y bibliotecas enteras quedan convertidas en papel” (1847). Esta postura se entiende porque en esa época, ciencias eran las ciencias naturales.

    En el Siglo XI en Bolonia, se comenzó con el estudio del Derecho Romano por parte de los glosadores: La interpretación de los textos romanos, la consignaban en notas marginales o interlineales llamadas glosas. Emplearon el método gramatical para la interpretación y aplicación del derecho.

    Luego de un período de decadencia, renace en el Siglo XIII por obra de los bartolinitas o post glosadores (Bartolinitas porque su principal exponente fue Bartolo de Saxo ferrato (1314-1357) que enseñó en Pisa y Perusa). Interpretaban el derecho a través de las glosas y no de los textos romanos. Esta escuela ejerció una influencia nefasta sobre el derecho.

    Luego de un nuevo eclipse en el Siglo XVI por obra de la Escuela Histórica Francesa, vuelve a florecer el estudio del derecho romano. Esta escuela no se conformó con el estudio de los textos legales, sino que para interpretarlos mejor recurrió al estudio de la historia romana y de la lengua latina (el latín culto de los jurisconsultos romanos, no el vulgar de los glosadores y bartolinitas).

    En el Siglo XVII cae nuevamente en decadencia el estudio del derecho romano para renacer en el Siglo XIX en Alemania, de la mano de Savigny.

    Historia del Derecho Es una rama de la Historia general y es una ciencia que tiene por objeto el estudio del progreso y desenvolvimiento del derecho con alcance individualizado. Su objeto es el estudio de los hechos pasados, de aquellos que tienen influencia en las instituciones o en el ordenamiento jurídico de nuestros días.

    La Historia del Derecho sirve para analizar los hechos pasados y relacionarlos con el presente. Ej.: el Derecho Romano.

    El historiador estudia las fuentes del Derecho que pueden ser jurídicas: una ley, una sentencia o una costumbre, o extrajurídicas: un documento, un edificio, que se refieran a una institución jurídica o al derecho y los analiza en dos aspectos:

  • Externo: estudia su auténtico

  • Interno: si su contenido es verdadero

  • El historiador reconstruye los hechos y los explica.

    Se estudian los hechos pasados lejanos y los inmediatos. Ese pasado cronológico inmediato y el más o menos lejano es nuestro presente existencial que es el de nuestro espíritu, no el cronológico. El tiempo físico es siempre igual, no así el tiempo existencial. El tiempo físico carece de presente, mientras que el existencial es presente, impregnado de pasado que sobrevive y de futuro que se anticipa.

    La Historia del Derecho, no formula leyes como otras disciplinas (la Sociología), sino que su finalidad queda cumplida con dar una explicación cabal de determinados hechos.

    Sociología del Derecho; es una rama de la Sociología en General. Tiene su importancia tanto en el orden práctico como teórico. Cuando debe legislarse sobre delincuencia juvenil, el divorcio, se estudian los fenómenos sociales.

    La Sociología del Derecho es una rama de la Sociología que enfoca al Derecho como un fenómeno social explicando sus caracteres, su función en la sociedad, las relaciones de los fenómenos sociales y las transformaciones que sufre. Estudia los fenómenos sociales. No encara el estudio del Derecho en tanto que indica un deber ser, sino en tanto ser.

    A diferencia de la Historia, la Sociología formula leyes, encara al Derecho como un producto de la comunidad y dice que la función básica del Derecho es la función social. Estudia las transformaciones del derecho no con el alcance individualizado de la Historia, sino con amplitud generalizadora a fin de formular las leyes en sentido sociológico, que explican estas transformaciones.

    La Sociología estudiará de qué forma tienen influencia los factores sociales sobre el Derecho, como así también cuáles son las consecuencias que el Derecho produce sobre esos fenómenos sociales.

    División: Está dividida en:

  • Sociología Sistemática del Derecho: comprende el estudio del derecho como fenómeno social, su función en la sociedad, relaciones con los demás fenómenos sociales, etc.

  • Sociología diferencial del Derecho: en función de los distintos estados o regiones y surgen así los distintos tipos nacionales de sistemas jurídicos, con características propias de cada país o región.

  • Sociología genética del Derecho: estudia las transformaciones del fenómeno jurídico a la luz de la historia.

  • Filosofía del Derecho: es una rama de la Filosofía en general que tiene por objeto el estudio de las cuestiones más profundas y esenciales del Derecho a fin de poder dar una explicación de la significación jurídica. Es analizar en profundidad los valores jurídicos.

    Su importancia es muy grande porque sólo recurriendo a ella se podrá adquirir un conocimiento cabal del derecho, de las disciplinas jurídicas en general, sus relaciones y diferencias.

    La Filosofía del Derecho, para Del Vecchio debe resolver:

  • Problema lógico o del concepto del derecho: no debemos buscar fuera de nuestra conciencia lo que tenemos dentro de ella. Debemos indagar la noción implícita en nuestro espíritu que nos permite distinguir lo que es jurídico de lo que no lo es.

  • Problema fenomenológico del derecho: debe realizar una reconstrucción del desarrollo histórico del Derecho, base sobre la cual podrá elaborarse una teoría del progreso jurídico, lo que nos permitirá establecer principios o leyes tendenciales en un progresivo acercamiento al ideal de justicia. Como el derecho es un fenómeno común a todos los pueblos en todos los tiempos, es necesario estudiar la historia jurídica de la humanidad para comprender el derecho como fenómeno universalmente humano.

  • Problema deontológico: consiste en indagar cómo debe o debiera ser el derecho frente a la realidad empírica.

  • Para Stammler, la Filosofía del Derecho, debe resolver:

  • Problema ontológico: consiste en averiguar la esencia del derecho.

  • Problema lógico: que se refiere al conocimiento del derecho, la lógica jurídica. El jurista piensa con la lógica del deber ser. Al hacer Ciencia Jurídica, se piensa de una manera diferente que en las ciencias naturales, con la lógica del deber ser, porque las normas jurídicas no enuncian lo que ha sucedido, sucede o sucederá, sino una conducta que debe ser.

  • Problema axiológico o valorativo. Es investigar en qué consiste el aspecto esencial del derecho, cuáles son los valores jurídicos puros, que deben servir de guía para el perfeccionamiento del derecho.

  • Para Cossio, la Filosofía Jurídica debe resolver:

  • La Ontología jurídica

  • La lógica jurídica formal

  • La lógica jurídica trascendental

  • La axiología jurídica pura.

  • Como se ve, coincide en grandes rasgos con las teorías anteriores.

    División: es dividida en ontología, lógica y axiología jurídicas.

    Denominación: originalmente en su surgimiento durante el Siglo XVII, se la denominó “Derecho Natural” o “Teoría del Derecho Natural”. Recién en 1797 Hugo en una de sus obras habló de Filosofía del Derecho.

    Historia de la Filosofía del Derecho: Con Aristóteles en el Siglo V a.C, comienza esta disciplina. Pero como disciplina autónoma nació en el Siglo XVII con la Escuela del Derecho Natural y fue fundada por Grocio. (1583-1645), al independizarla de toda influencia teológica.

    En el Siglo XIX, a la luz del positivismo se eclipsa y nacen diversas corrientes empiristas que pretender reemplazarla: la Enciclopedia Jurídica (Italia), la Escuela Analítica de Jurisprudencia (en Inglaterra) y la Teoría General del Derecho (Alemania).

    A fines del Siglo XIX, resurge la Filosofía del Derecho por obra de Stammler.

    Ciencia del Derecho Comparado: se refiere a comparar un sistema jurídico de un país con otro de otro país. No se circunscribe sólo a esto, tiene como objetivo conocer la realidad social, económica, política del otro país.

    Es muy importante por cuanto leyes de otros países pueden ser aplicadas en el propio. Determina lo que tienen en común o similar los diferentes sistemas jurídicos. Instrumenta futuras reformas legislativas.

    A través del Derecho comparado, se propende una unificación legislativa de diferentes países. Esto no sólo facilita las relaciones jurídicas, sino las relaciones en general.

    Normas Éticas y Reglas Técnicas. La conducta del hombre está regida por el derecho, la moral, los convencionalismos sociales. Pero además están las reglas técnicas (para la construcción de una casa). No sólo son jurídicas las normas que rigen la convivencia humana.

    Concepto de Norma: principio directivo de la actividad humana o reglas de conducta que tienden a un fin determinado. Pertenecen a las leyes sociológicas y expresan un deber ser y en Derecho un “deber ser coercible”

    Estas normas se mueven entre dos hechos: el hecho antecedente y el consecuente. El antecedente puede ser la imprudencia al manejar y el consecuente, causar la muerte.

    La violación de las normas jurídicas no trae aparejada su invalidez, sino una consecuencia jurídica ante esa afectación de la norma.

    Normas de Conducta Éticas y Técnicas: Las normas éticas y las reglas técnicas no son opuestas y excluyentes porque una misma conducta humana puede ser analizada desde la ética o desde la técnica. Ej.: una operación quirúrgica puede ser técnicamente muy valorable, pero reprochable éticamente si tuvo un fin comercial.

    La técnica se refiere al “cómo” de la acción y la ética a los fines: el “para qué” de la acción. En cualquier conducta humana finalizada, se verá la técnica hacia atrás y para adelante, la ética, el fin, el para qué de la acción.

    Las normas éticas plantean la distinción y el estudio del Derecho y la moral.

    Cossio, para distinguir la ética de la técnica, dice que toda vida humana es una cadena de acciones enlazadas teleológicamente (teleología: doctrina de las causas finales). Si cortamos esa cadena y tomamos para analizar una acción concreta, esa acción puede ser considerada desde adelante hacia atrás o desde atrás hacia delante en el sentido del tiempo. Enfocada hacia atrás veremos el cómo o sea el enfoque de la técnica. Enfocada hacia delante veremos el para qué se realiza esa acción y por lo tanto el enfoque de la ética.

    Cabe así expresar: norma técnica o del hacer que se refiere a la realización o fin concreto de la voluntad o norma ética o del obrar que se refiere a la finalidad de la acción o fin concreto de la voluntad.

    Derecho y Moral. Tanto el derecho como la moral son sistemas normativos de la conducta humana. Algunas teorías los confunden, como ocurría en la antigüedad y otras los distinguen.

    Entre aquellos que distinguen el Derecho de la Moral, están los que oponen el Derecho a la Moral: lo que regula el Derecho no puede ser regulado por la Moral y viceversa. Esto es erróneo, no siempre deben oponerse. La abolición de la esclavitud es un logro del Derecho. El Derecho y la Moral fueron de la mano en este caso.

    También entre los que distinguen, están quienes no desconocen las estrechas relaciones que existen entre ambos objetos: una misma acción puede ser encarada desde la moral y desde el derecho.

    Distinción entre Derecho y Moral Aquellas doctrinas que no oponen el Derecho a la Moral, dicen que hay una distinción entre ellos. Para eso, efectúan un estudio sistemático en la distinción entre el Derecho y la Moral. Así se expresan sobre:

  • La bilateralidad del Derecho: porque regula la conducta entre sujetos, dos como mínimo. Las normas jurídicas son intersubjetivas.

  • La unilateralidad de la Moral: porque se ocupa de la interferencia subjetiva de cada sujeto. Es la conducta de la persona en relación a otras conductas posibles de la misma persona.

  • La heteronomía del Derecho: las normas jurídicas rigen la conducta humana sin derivar de la voluntad de las partes en cuestión, sino de una voluntad superior. No somos nosotros los que decidiremos hacer, sino la voluntad del legislador. En este sentido, hay una excepción: el principio de la autonomía de la voluntad, que es una excepción a la voluntad del legislador. En Derecho Civil hay un artículo que dice que la voluntad de las partes tiene fuerza de ley para ellas, siempre y cuando no vaya en contra del orden público.

  • La autonomía de la Moral: porque no depende de una voluntad superior, depende de la propia voluntad del sujeto.

  • La coercibilidad del Derecho: ante su incumplimiento, puede utilizarse la fuerza pública.

  • La incoercibilidad de la Moral: no puede ser obligada por la fuerza pública. No obstante, muchas veces la sanción moral es más perdurable que la sanción jurídica.

  • Estudio histórico

    Los griegos los confundían. No hubo en Grecia un vocablo para designar al derecho, como el “jus” latino. Ello se explica porque el Estado tenía intervención hasta en la vida privada de las personas y nadie veía en ello algo malo: no había nacido aún la noción de los derechos fundamentales del hombre.

    Los romanos tampoco distinguieron estos conceptos. Ulpiano definió el derecho como el arte de lo bueno y de lo equitativo: la primera parte de la definición se refiere a la moral.

    El cristianismo para imponer un freno al absolutismo del estado, dijo “dad al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios”. De esta forma, la moral quedaba reservada a Dios y lo jurídico al estado.

    Durante la Edad Media, con el predominio de la Iglesia Católica, el derecho y la moral estaban íntimamente confundidos en el Derecho Canónico.

    Durante la Edad Moderna aparecen los primeros atisbos filosóficos de distinción. Cristian Tomasio, un monje, decía que lo que correspondía al fuero interno era estudiado por la Moral (hazte a ti mismo aquello que querrías que los demás se hicieran a sí mismos) y el fuero externo era regulado por el Derecho (no hagas a los demás aquello que no querrías que te fuese hecho a ti). El principio orientador de la moral era lo honesto y del derecho, lo justo.

    Esta primera distinción no es exacta, porque el derecho no se desentiende de las intenciones, es decir, del fuero interno, sino que es esencial en muchos casos para comprender una conducta. En el fuero penal, la intención del delincuente es tenida muy en cuenta para la graduación y aplicación de la pena. Por otro lado, la moral no descuida las acciones: “el camino del infierno está empedrado de buenas intenciones”, con lo que se quiere expresar que la moral exige obras concretas de bondad.

    Kant (1724-1804) reproduce el criterio de Tomasio, pero le agrega el elemento coercibilidad.

    Fichte opuso el derecho a la moral.

    Estas tres teorías, de Tomasio, Kant y Fichte, nacieron para defender la dignidad y la libertad del hombre, tratando de oponer un freno al estado absolutista de los Siglos XVII y XVIII.

    Jellinek (1851-1911) dice que el derecho es un mínimo de ética.

    Bunge, entre nosotros, es de la misma opinión y sostiene que la aplicación del derecho comprende un campo mucho más reducido que la moral. Es inexacta esta teoría, porque las acciones de los hombres pueden ser consideradas desde distintos puntos de vista.

    Relaciones entre el Derecho y la Moral: Sin hablar de subordinación de uno con respecto al otro, nadie niega la vinculación entre Derecho y Moral. Y se dice con razón que toda norma jurídica tiene que tener un mínimo de moral. En este sentido cabe diferenciar dos aspectos:

  • Relación de ambos sistemas entre sí: hay diversas opiniones:

  • Subordinación del derecho a la moral: para que el derecho sea legítimo ha de armonizar con los valores morales. Esta orientación sostenida por tomistas y neotomistas habla de los fines éticos del derecho y por lo tanto el derecho encuentra su fundamento ético en la moral

  • Independencia del derecho y la moral: cada sistema normativo tiene sus valores propios y por lo tanto el derecho no es el medio adecuado para que por su cumplimiento ser realicen o perfeccionen los valores morales.

  • Interdependencia o de las influencias recíprocas: hay influencia entre uno y otro, sin supremacía de ninguno. En este orden de ideas, se dice que si bien el derecho no puede por sí solo crear valores morales, puede sí crear condiciones sociales favorables, tanto para la degradación , como para el perfeccionamiento espiritual. Por su parte, la moral puede contribuir no sólo al mejor cumplimiento del derecho, sino que puede coadyuvar a su desconocimiento, cuando el régimen jurídico contradiga los valores éticos que imperen en ese momento.

  • Vinculación del Derecho y la Moral en relación a la conducta humana. Enfocados desde este punto de vista, es evidente la estrecha relación que existe entre ambos. Del Vecchio dice que “el derecho es necesario pero insuficiente por sí para normar el obrar humano” y como no siempre lo lícito es moralmente valioso agrega que “en la esfera de libertad dejada por el derecho a cada sujeto, es necesaria la intervención de la moral, sin la cual la acción quedaría sin una directriz apropiada”.

  • Usos Sociales: son las reglas de cortesía, de la etiqueta, de la moda, que hacen la convivencia más agradable y de un nivel educativo superior. Estas normas evolucionan a través del tiempo y algunas son de aplicación general (el saludo) y otras se circunscriben a determinados círculos (el ceremonial diplomático). Los usos sociales son incoercibles.

    Denominaciones: usos sociales, normas de trato social, reglas del trato externo, normas convencionales, convencionalismos sociales, costumbres sociales, preceptos de decoro.

    Naturaleza: se dividen las opiniones en dos:

  • Las normas de trato social son consideradas como normas jurídicas o morales, según que faculten o no para exigir el cumplimiento de las obligaciones que prescriben. Según esta teoría, los usos sociales serían una etapa embrionaria de las normas jurídicas o una degeneración de ellas.

  • Los usos sociales son diferentes a las normas jurídicas o morales. Esta es la posición más aceptada en la actualidad. En este sentido la intuición popular nos da una pauta del carácter propio de estas normas: si en un colectivo donde no hay asiento desocupado, un señor no cede el suyo a una dama, se dirá que es un descortés, pero nadie calificará su acción de inmoral. Si no obstante, el señor cede su asiento, pero maldiciendo interiormente, el acto es moralmente desvalioso pero de buena educación. Hay usos que han pasado a ser leyes: cuando se ha legislado para la forma de vestir. Hay usos que según las esferas sociales son usos y otras veces un deber jurídico: el saludo en la vida civil o en la militar.

  • Distinciones entre Usos Sociales, Derecho y Moral.

  • Son unilaterales igual que la moral

  • Son heterónomos como el Derecho, porque deben cumplirse independientemente de la opinión que merezcan

  • Son incoercibles igual que la moral. Nadie puede obligarnos a ser corteses.

  • Normas religiosas: Que son las que rigen la organización y el funcionamiento de las entidades religiosas, inclusive las relaciones con los fieles.

    Denominaciones: normas religiosas porque su objeto cultural es la religión

    Naturaleza: el problema consiste en saber si estas normas constituyen un sistema normativo distinto del derecho y la moral o si no son más que un sector de éstos. En este sentido, hay dos tendencias:

  • Sistema normativo distinto del derecho y la moral y que es jerárquicamente superior a ellos. Esta teoría es abonada por los tomistas y neotomistas

  • La norma religiosa es una norma moral o una norma jurídica. Del Vecchio dice que las normas religiosas, en cuanto regulan la conducta humana, se ponen bajo la forma de la moral o del derecho, según generen en el sujeto obligaciones para consigo mismo o para con los demás.

  • Las normas religiosas son verdaderas normas jurídicas que la Iglesia, a semejanza de cualquier entidad civil aplica dentro de la órbita que le permite un derecho positivo determinado. Tienen todas las características de las normas jurídicas: son bilaterales, heterónomas y coercibles.

    Por otro lado, también son normas morales porque forman parte de los mandamientos básicos de una religión.

    Los dogmas, por dirigirse únicamente a las creencias del ser humano y no a su conducta, no son normas, aunque puedan tener derivaciones en la conducta de un sujeto, en cuyo caso, ésta caerá bajo la regulación jurídica o moral.

    BOLILLA IV

    Teoría de la Norma jurídica. a la luz de la lógica jurídica

    El juicio es una relación de conceptos que consta de tres elementos: sujeto, cópula y predicado y es un objeto ideal. En el campo del derecho, la norma tiene también tres elementos:

  • Supuesto, hipótesis o condición (equivalente al sujeto en el juicio). Hace referencia a un hecho o situación determinada

  • Disposición o consecuencia (equivalente al predicado en el juicio). Hace referencia a ciertas conductas y sólo tendrá lugar en tanto exista el elemento anterior

  • Cópula o verbo. Une 1 y 2

  • Desde el punto de vista lógico, las normas jurídicas tienen la estructura de un juicio, pero no son un juicio. La norma jurídica es un objeto cultural.

  • Supuesto: automovilista que pasa en rojo

  • Consecuencia: infracción - multa

  • cópula: debe ser

  • Juicios del ser y del deber ser: según el elemento relacionante, los juicios pueden ser

  • Juicios del ser: son los que expresan que algo es, ha sido o será de determinada manera. Ej.: el sol sale todos los días, el calor dilata los cuerpos. Son leyes naturales o normas morales o religiosas: no matarás, no robarás. De manera inexorable se van a cumplir o se deben cumplir. Esquemáticamente, estos juicios se expresan: S es P. Pertenecen a las leyes de causa-efecto. La cópula en los juicios del ser es aseverativa.

  • Juicios del deber ser: las normas jurídicas pertenecen a este campo, es decir que son las que expresan cómo debe ser una conducta o modo. La cópula en los juicios del deber ser, además de ser un elemento relacionante, es imputativa o atributiva. A estos juicios se los llama imputativos o atributivos, porque de ellos se atribuye o imputa una consecuencia o condición. También se los denomina normativos, porque la función de la norma jurídica no es explicar cómo sucede un hecho, como sucede con las normas naturales. La función de una norma jurídica es dirigir, orientar la conducta humana. Esquemáticamente, sería: Dado S “debe ser” P.

  • Estructura relacional del juicio implicado en la norma jurídica: La relación que los juicios pueden tener, son

  • Juicios categóricos: aquellos sin condición S es P

  • Juicios hipotéticos: Dado S debe ser P, sometidos a una condición

  • Juicios disyuntivos: Dado S debe ser P ó Dado no P debe ser T

  • En virtud de esto, se establecen diferentes teorías a fin de determinar la estructura de una norma jurídica desde el punto de vista lógico. Así:

  • Teoría Tradicional: que señala que desde el punto de vista lógico, la norma jurídica es un juicio categórico que encierra un mandato. Pueden ser formulados en forma positiva (debes pagar el impuesto) o en forma negativa (no debes robar).

  • Teoría de Kelsen: dice que las normas jurídicas son juicios hipotéticos o condicionales y basa su teoría en que si bien toda norma jurídica tiene una sanción, es necesario que previamente se dé cumplimiento del supuesto para posteriormente darse la consecuencia. Establece que la norma jurídica está integrada por dos juicios:

  • norma primaria: la conducta por la que se establece la sanción, la conducta ilícita

  • norma secundaria: la que señala la conducta lícita

  • Para este autor, la primaria tiene mayor valor que la secundaria, porque considera más importante la sanción.

  • Teoría de Cossio. Dice que Kelsen está equivocado, porque la norma jurídica tiene una estructura disyuntiva. Según este autor, la norma jurídica consta de 2 normas unidas por una disyunción que es “o” que las convierte en una unidad. Ej.: Dado un hecho (la firma de un contrato) debe ser la prestación ó dado la no prestación, debe ser la sanción, que debe darla la justicia. Estas dos normas son:

  • endonorma (Para Kelsen la secundaria) Dado S debe ser P - conducta lícita

  • perinorma (Para Kelsen la primaria) Dado no P debe ser T - sanción

  • Para este autor, las dos normas tienen igual valor, en contraposición con Kelsen, que consideraba una norma más importante que la otra.

  • Teorías eclécticas:

  • Sostiene que las tres opiniones anteriores son verdaderas, según el punto de vista en que nos coloquemos, porque toda norma tiene una disposición u orden por lo que resulta imperativa o categórica; si se considera la estructura lógica de la norma simple (la disposición o consecuencia jurídica condicionada por el supuesto) será un juicio hipotético o condicional; la norma jurídica completa, con endonorma y perinorma es un juicio disyuntivo.

  • García Maynez dice que toda norma jurídica es categórica e hipotética según el momento en que se la considere: antes de la realización de los supuestos, toda norma es hipotética y cuando ellos se producen, deviene categórica. En forma abstracta, el precepto que ordena a los hijos respetar a sus padres es hipotético, encierra el supuesto del vínculo entre progenitor y descendiente, pero en relación con las personas que están colocadas en la situación prevista por la norma, constituye un mandamiento incondicional.

  • Clasificación de las normas jurídicas. Las normas jurídicas pueden ser clasificadas desde distintos puntos de vista:

  • Con relación al ámbito personal de validez:

  • normas generales o abstractas: aquellas normas jurídicas que abarcan un número indeterminado de personas: el Código Civil, el Código Penal

  • normas particulares o individuales: se refieren a una persona en particular o cierto sector determinado. Ej.: una ley que reconoce una pensión, la designación para ocupar un cargo público, un testamento, una sentencia.

  • Por su jerarquía:

  • normas fundamentales o primarias: son las contenidas en la Constitución Nacional. Los tratados internacionales aprobados por el Congreso, tienen rango constitucional.

  • normas derivadas o secundarias: relacionadas por subordinación a la Constitución Nacional y por coordinación entre ellas.

  • Por su fuente de validez:

  • normas legisladas: todas aquellas que derivan de un órgano legislativo (ley, ordenanza municipal)

  • normas consuetudinarias: las que emanan de la costumbre. La repetición de actos uniformes y con conciencia de obligatoriedad (ceder los primeros asientos en los colectivos, primero fue costumbre, ahora es norma)

  • normas jurisprudenciales: aquellas que derivan de los tribunales de justicia: un fallo, una sentencia

  • Por el sistema estatal:

  • normas nacionales: con validez, aplicación y que han nacido en nuestro territorio, dictadas por el Congreso Nacional

  • normas internacionales: las que son dictadas por órganos de otros estados extranjeros u órganos supranacionales (la declaración de los derechos del hombre, tratados de la OEA)

  • Por el ámbito temporal: hace referencia al tiempo de vigencia y validez de la norma

  • normas de validez o vigencia determinada: aquellas que tienen un plazo de duración. Ej.: la Ley de Presupuesto, la ley del IVA, la ley de emergencia, un contrato

  • normas de vigencia indeterminada: prácticamente todas son de vigencia indeterminada.

  • Por el ámbito material de validez o por su contenido

  • normas de derecho público: el derecho constitucional, el derecho administrativo porque hacen al Estado.

  • normas de derecho privado: derecho civil, comercial, laboral

  • Por el ámbito espacial:

  • Generales: para todo el territorio

  • Locales: sólo una parte de un estado

  • Por la naturaleza de su contenido

  • Sustantivas o de fondo

  • Adjetivas o de forma

  • Por su forma gramatical

  • Imperativas: positivas o negativas

  • No imperativas: permisivas o declarativas o explicativas.

  • Por su relación con la voluntad de los particulares:

  • Taxativas o de orden público: se deben cumplir independientemente de la voluntad

  • Dispositivas: las que valen en cuanto no existe una voluntad en contrario de las partes.

  • Conceptos Jurídicos Fundamentales Se encuentran en toda norma jurídica y se los denomina así, para diferenciarlos de los conceptos jurídicos contingentes o históricos, que no se encuentran en toda las normas jurídicas (Ej.: el derecho de hipoteca, el de enfiteusis).

    Toda norma siempre hace referencia a una serie de objetos, tales como el sujeto de derecho, el derecho subjetivo, el deber jurídico, la relación jurídica, la trasgresión y la sanción. Observando cualquier norma jurídica vemos que tanto de manera implícita como explícita, están estos conceptos. Se encuentran en toda norma sin excepción.

    Esta clasificación sirve para diferenciarlos de los conceptos contingentes o históricos que no siempre están en la norma jurídica.

    Sujeto de derecho: El que adquiere derechos o contrae obligaciones. Es el ser humano o grupo de seres humanos aptos para ser titulares de derecho.

    En cuanto a la persona física o individual, el hombre es titular de innumerables derechos, pero también debe cumplir innumerables obligaciones. Esos derechos los puede ejercer por sí (en un contrato) o a través de otra persona (en un contrato, pero por poder).

    En cuanto a las personas colectivas, ideales o jurídicas: se entiende por persona física a todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Personas ideales, son todas aquellas que no son personas físicas que pueden adquirir derechos y contraer obligaciones. Dentro de las personas ideales están:

  • las de derecho público: el estado nacional, provincial o municipal

  • las de derecho privado: asociaciones, fundaciones.

  • Hecho jurídico: son los sucesos o acontecimientos humanos o naturales que producen consecuencias jurídicas.

    Los hechos desempeñan un doble papel en el derecho:

  • Como hecho jurídico propiamente dicho: como fuente de relaciones jurídicas. En este aspecto los hechos pueden ser tanto naturales como humanos.

  • Como objeto del derecho: sólo pueden ser objeto del derecho los hechos humanos y no naturales

  • Clasificación: pueden ser:

  • Naturales: el nacimiento, del que surgen facultades y obligaciones de los padres con respecto al hijo y viceversa

  • Actos jurídicos: cuando producen consecuencias jurí-

    lícitos dicas

    Actos simplemente lícitos: cuando no las producen

    Voluntarios

    Humanos

    Ilícitos: delitos

    Involuntarios: en general no producen consecuencias jurídicas, salvo cuando

    son ilícitos (el homicidio culposo)

    Deber jurídico: es la obligación impuesta por una norma jurídica. Se lo llama también prestación, obligación.

    El deber jurídico puede ser:

  • Positivo: que consisten en un hacer, en la ejecución de un cierto comportamiento

  • Negativo: consisten en una abstención, es la obligación de no hacer

  • Derecho Subjetivo: es la posibilidad de acción o de omisión autorizada por una norma jurídica: el derecho de testar, de casarse, etc.

    Transgresión: es el incumplimiento de la prestación debida que la norma jurídica establece como condición para la sanción.

    Quien comete una trasgresión, no viola el derecho, sino que cumple la conducta descripta en la perinorma. La trasgresión es la negación del derecho. Se la llama también conducta ilícita, hecho ilícito, no prestación, conducta antijurídica.

    Sanción: es un hecho positivo o negativo, (por acción u omisión) impuesto al obligado aún mediante la fuerza pública, como consecuencia del incumplimiento de un deber jurídico. La sanción es esencial al derecho, no hay derecho sin sanción. El carácter definitorio de la sanción jurídica es la coercibilidad.

    La sanción puede perseguir finalidades:

  • El cumplimiento forzado de la endonorma; cuando me obligan judicialmente a cumplir un contrato

  • La indemnización de daños y perjuicios

  • El castigo cuando el hecho es grave: multa, prisión, inhabilitación.

  • Clasificaciones: Las sanciones pueden ser:

  • civiles: indemnización por daños y perjuicios

  • penales: prisión o multa

  • disciplinarias: suspensión, cesantía

  • Según García Maynez y tendiendo en cuenta la finalidad que persiguen, pueden ser:

  • de cumplimiento forzoso

  • Como indemnización: prestación equivalente del deber jurídico no cumplido

  • Castigo

  • Estas sanciones son sus formas simples, pero en la práctica se presentan combinaciones:

  • Cumplimiento + indemnización

  • Cumplimiento + castigo

  • Indemnización + castigo

  • Indemnización + castigo + cumplimiento

  • BOLILLA V

    El Derecho en sentido Subjetivo y Objetivo El derecho objetivo está dado por el ordenamiento jurídico. Es el sistema de normas. El derecho subjetivo es la facultad jurídica.

    El derecho subjetivo

    Concepto: Es la posibilidad de acción autorizada por una norma jurídica. No hay derecho subjetivo sin una norma en qué fundarlo. No hay derecho sin su correlativa obligación.

    Formas de Derecho Subjetivo

  • Como derecho de libertad - para Cossio facultad de señorío: todos tenemos las facultades jurídicas que nos dan las leyes y tenemos la libertad de ejecutarlas o no.

  • Como poder de crear, modificar o extinguir derechos: en el derecho Civil existe el principio de la autonomía de la voluntad que es la de dos personas al hacer un contrato.

  • Como pretensión: y se traduce exigiendo el cumplimiento de la obligación

  • Como derecho a cumplir su propio deber, el derecho del obligado: cuando por cualquier motivo uno quiere cumplir su deber y no se lo permiten, puede accionar para conseguir su objetivo. Ej.: en 1950 en Argentina se sancionó la Ley de Incumplimiento de los deberes de Asistencia Familiar - Ley N° 13944: “Se impondrá prisión de 1 mes a 2 años a los padres que se sustrajeren de mantener a sus hijos menores de 18 años”. En caso de que la mujer no quiera recibir la cuota alimentaria, el padre debe hacer el depósito judicial. En 1993 la Ley 24270 “Impedimento de Contacto de menores con sus padres no convivientes” que plasma el derecho de ver a los hijos con los que no se convive. Si no se deja ver a los hijos, el padre puede ir con un escribano para constatar eso y luego hacer la acción.

  • Teorías sobre la Naturaleza del Derecho Subjetivo

  • Teoría de la voluntad: el Derecho Subjetivo es el poder de la voluntad reconocido por el ordenamiento jurídico. Esta teoría es equivocada, porque habría que tener voluntad psicológica para ser titular del Derecho Subjetivo (la voluntad no siempre se conoce, ej.: en los no nacidos).

  • Teoría del interés: el Derecho Subjetivo es un interés jurídicamente tutelado. También equivocada porque hay casos en los que no se manifiesta el interés y no por ello se pierde el derecho subjetivo. No tengo interés en divorciarme, pero tengo el derecho subjetivo de hacerlo.

  • Teoría ecléctica: anexa las dos anteriores. Es un interés tutelado por la Ley mediante el reconocimiento de una voluntad individual. También es equivocada.

  • Teoría formalista de Kelsen: confunde el derecho objetivo con el subjetivo. Equivocada.

  • Teoría de la facultad normada: es la correcta. Es la facultad de acción autorizada por una norma jurídica.

  • Clasificación de los Derechos Subjetivos

  • Públicos, que a su vez, pueden ser:

  • Del Estado: los que tiene el Estado sobre nosotros. Nos obliga a respetar la ley: nos cobra los impuestos

  • De los particulares: cuando el Estado es la parte pasiva. El derecho al voto

  • Privados:

  • Derechos de la personalidad: que son los que tenemos todos a defender nuestra integridad psicofísica y su dignidad. Ej.: derecho a la vida, al nombre

  • Derechos de familia: están dados por las facultades extra-patrimoniales que hay entre personas de una familia (la patria potestad).

  • Derechos creditorios: la facultad de exigir de otra persona el cumplimiento de un deber jurídico

  • Derechos reales: los que tenemos para disponer y gozar de los beneficios de una cosa: derecho de propiedad, de usufructo, derecho real de hipoteca, de prenda

  • Derechos intelectuales: inventos, autores de libros. La facultad de disponer de una creación espiritual no sólo desde el punto de vista intelectual sino patrimonial.

  • Estos derechos privados, además pueden ser:

  • absolutos: aquellos que imponen un deber general de respeto. “Contra todos” (erga omnes). Derechos de la personalidad, derechos reales, derechos intelectuales

  • relativos: imponen un deber de respeto para determinadas personas.

  • También se los clasifica en:

  • patrimoniales: los que de por medio está en juego el patrimonio. Derechos creditorios, reales, intelectuales

  • extra-patrimoniales: derechos de la personalidad, de familia

  • Concepto de deber jurídico. es la obligación de cumplir la ley. La obligación impuesta por una norma jurídica de observar una cierta conducta positiva o negativa. Obligaciones de hacer, de dar y de no hacer.

    BOLILLA VI

    Los Valores. Concepto y Caracteres:

    La parte de la filosofía jurídica que estudia la estructura valorativa del derecho, se llama Axiología Jurídica o Teoría de los Valores Jurídicos.

    Los valores, desde el punto de vista general, son cualidades o esencias objetivas que a priori se encuentran en los objetos de la realidad cultural.

    Características: son

  • No independientes: porque están encarnados en objetos culturales.

  • Objetivos: existen con independencia de nuestra subjetividad. Valen por sí mismos y no porque los estimemos

  • A priori: están con anterioridad o independientemente del objeto

  • Bipolares: positivos o negativos

  • Jerarquizados: hay valores que tienen más importancia que otros y se los puede ordenar

  • Los Valores Jurídicos: gozan de las mismas características de los valores en general, pero además son bilaterales, por la calidad misma de bilateralidad de las normas jurídicas.

    Los autores no se ponen de acuerdo sobre cuáles son los valores jurídicos. En el Derecho existen innumerables valores jurídicos.

    Cossio dice que son:

  • el orden

  • la seguridad

  • la paz

  • el poder como relación de mando y obediencia

  • la cooperación la solidaridad

  • la justicia.

  • Este orden no implica que el valor jurídico menos valioso no tenga importancia.

    La justicia: hay una concepción que distingue el Derecho de la Justicia y considera a esta última como orientadora del primero.

    Problemática: se nos plantea el interrogante de saber si existe un criterio o principio universalmente válido que nos permita enjuiciar o valorar el derecho positivo, para establecer si es justo o no. Buscamos una especie de “metro” que colocado frente a un derecho positivo determinado, nos permita juzgar de su justicia o injusticia. Reconocida la existencia de ideales de justicia, variables en el tiempo y en el espacio, el problema es saber si además existe y qué es la Justicia, objetiva, de validez universal y permanente.

    Para valorar el derecho han surgido soluciones de distintos autores:

  • Negativa: niegan que exista un criterio racional de validez absoluta y sólo aceptan como verdadero principio, que existe una Justicia variable en el tiempo y el espacio. En Grecia, los sofistas -Trasímaco “justo es lo que conviene al más fuerte”- y Pascal comulga con las teorías negativas: dice que no hay nada justo o injusto cuyo carácter no varíe con el cambio del clima. También la Escuela Histórica del Derecho, el materialismo, el positivismo.

  • Afirmativas:

  • Platón, eminentemente idealista. Según este autor, cada uno debía hacer lo que le correspondía; así se llegaba a la justicia. Para Platón, la justicia es una virtud de carácter universal. Había justicia cuando había armonía entre las partes y cada uno hacía lo que le correspondía. Dividía a su sociedad en diferentes clases sociales:

  • los artesanos; cuya alma era de bronce y su virtud la laboriosidad

  • Los guerreros, con alma de plata y virtud, la valentía

  • Los magistrados, con alma de oro y la sabiduría como virtud.

  • Aristóteles autor de “Ética e Nicómaco” concibe a la justicia no sólo como una virtud, sino también como algo específico del derecho. Para este autor, la justicia es una proporción entre lo mucho y lo poco, es un justo medio entre dos extremos. Distingue dos justicias:

  • La justicia universal o general: que es una virtud total, es el resultado de todas las virtudes

  • La justicia particular, que a su vez se divide en:

  • Justicia conmutativa o igualadora: que tiene en cuenta la situación de manera objetiva. Se refiere al cambio de cosas, no tiene en cuenta los valores: todos debemos pagar impuestos, pagar un boleto.

  • Justicia distributiva: tiene en cuenta el valor o mérito de una persona: el otorgamiento de una medalla en combate.

  • Para Aristóteles hay justicia cuando se logra el justo medio entre lo mucho y lo poco. La avaricia es un extremo; en el otro: la prodigalidad. El justo medio, es la generosidad.

  • Ulpiano: autor jurisconsulto romano que tenía concepción filosófica griega. Consideraba que la justicia es dar a cada uno lo suyo, pero además, es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo.

  • Santo Tomás de Aquino. Analiza el problema de la justicia en la “Suma Teológica”. Sigue las ideas de Ulpiano y Aristóteles y les agrega la justicia legal. Considera que son tres las situaciones que pueden darse con respecto a lo debido por alguien a alguien:

  • Comunidad (Estado)

    Justicia legal Justicia distributiva

    Individuo Individuo

    Justicia conmutativa

  • Stammler (S. XVIII) relaciona el racionalismo y el empirismo para definirla. Dice que la justicia es una idea y una armonía absoluta. Esa armonía es la comunidad pura. Dice que un derecho será justo, cuando sus normas estén orientadas en el sentido de la comunidad pura. Dice que es algo así como la estrella polar en medio del océano, que sirve a los navegantes para orientarlos y llegar a puerto. Nunca se llegará a la estrella, pero sí a buen puerto.

  • La justicia no es algo material, es albo abstracto a través del cual se pueden establecer principios abstractos y generales, lo que le permitirá al jurista determinar cuál es el derecho justo o no.

    Según Stamnler, los principios de un derecho justo son:

  • El respeto: por el cual un hombre no debe estar a merced de otro y toda exigencia jurídica debe ser de tal forma que el sujeto obligado siga siendo una persona

  • La solidaridad: El individuo no debe ser excluido arbitrariamente.

  • La Equidad - Concepto y Positividad

    Equidad es la justicia del caso particular, inspiradora de una decisión que la comunidad acepta como norma válida para solucionar casos semejantes al resuelto. Debe ser aplicada a efectos de morigerar o atemperar los excesivos rigorismos de una ley. La equidad se amolda para propugnar soluciones justas.

    La equidad tiene doble función, morigeradora (cuando hay norma) e integradora (cuando no hay norma).

    Cuando hay norma, pueden plantearse dos situaciones:

  • Que el juzgador esté autorizado para apartarse del ordenamiento en ciertos casos: aplicando la justicia en forma estricta, a veces puede ser una injusticia: castigar a quien roba pan para sus hijos igual que quien roba un banco.

  • Que el juzgador no esté autorizado: los jueces fallan en contra de la ley, fundándose en razones de equidad.

  • En nuestro derecho, en principio, los jueces no pueden aplicar la equidad para mitigar el posible rigorismo de las leyes, las que deben ser aplicadas tal como disponen, por severas que sean. Pero hay ciertas instituciones que contemplan la aplicación de la equidad: el indulto y la conmutación de penas, la amnistía.

    En la antigua Grecia Aristóteles consideró a la equidad como una modalidad de la justicia, refiriendo su concepto a la función humanizadora de algunas leyes. En Roma, desempeñó un papel importantísimo: en la época preclásica y clásica, el pretor fue elaborando lentamente el derecho romano, considerando a la equidad en su función integradora y en la época de Justiniano, se la utilizó para designar la función humanizadora en la aplicación del derecho, influidos por los conceptos aristotélico y cristiano de la equidad.

    El orden: Hay orden cuando las cosas suceden conforme a un plan que las regula. Así, hay un:

  • orden natural: el del universo, del cosmos

  • orden humano: cuando el comportamiento del hombre se ajusta a principios que garantizan la convivencia.

  • Según Aristóteles, en un extremo está el desorden y en el otro el rigorismo. El justo medio es el orden. Permite saber cuál es el ordenamiento jurídico que se aplica y permitirá a una comunidad basarse y cimentar los otros valores: la paz, la seguridad, la cooperación, hasta llegar a la justicia.

    La seguridad: es la protección efectiva de los derechos y deberes de los miembros de la comunidad.

    BOLILLA VII

    La Técnica Jurídica. Concepto: La Técnica Jurídica es el conjunto de procedimientos legislativos, jurisdiccionales y doctrinarios destinados a la creación, aplicación, interpretación y estudio del Derecho para su mejor realización dentro de la comunidad.

    Medios Técnicos: para su mejor estudio se dividen en:

  • Formales:

  • Lenguaje: propio y diferenciado de las otras ciencias

  • Vocablos: que son propios y exclusivos del mundo jurídico: en cada rama del Derecho hay palabras que no se escucharán en otras ciencias o campos de estudio Ej.: en Derecho Civil o Comercial: debentures, hipoteca, en Derecho Penal: excarcelación, delito. También hay palabras de uso común en el mundo jurídico que se le pueden dar otro significado. Estas son comunes a otras materias. Ej.: en Derecho Penal: procesamiento. Esta palabra puede tener también una referencia industrial. En Derecho Civil: habitación que es un derecho real, pero también es un lugar de alojamiento. Prenda-garantía y prenda de vestir.

  • Fórmulas: en los escritos forenses obligadamente se utilizan diferentes fórmulas en el encabezamiento y final. Ej.: en el principio de un escrito “... ante V. S. respetuosamente comparezco y digo”, al final: “Provea V. S. de conformidad y será justicia” o “haga lugar a lo solicitado y será estricta justicia”.

  • Aforismos: sentencias o máximas que antiguamente eran consideradas como verdades a las que se les da un significado jurídico y algunos pueden tener un contenido legislativo. Ej.: “a confesión de parte, relevo de prueba”; “nullum crimen, nulla pena, sine lege” (no hay crimen ni pena si no hay una ley)

  • Estilo: tiene que ser claro y preciso y si es corto, mejor.

  • Las formas: todos ellos son modos de exteriorización de los actos jurídicos. Pueden ser:

  • Actos formales: indispensables para la validez del acto jurídico. Ej.: en el Derecho Civil, el consentimiento de los contrayentes en el matrimonio; en el Derecho Penal: el juramento de los testigos por sus creencias religiosas o de simple verdad. Los códigos de procedimientos de todo el país, sancionan con pena de nulidad absoluta a determinados actos. Esto se lo hace a modo de garantía para quienes son parte en el juicio. Ej.: la declaración del imputado debe ser siempre en presencia de su abogado; la descripción del hecho delictivo al momento de resolver la situación procesal de una persona.

  • Actos no formales: no hacen a la validez del acto jurídico, sino que sirven como prueba. Ej.: en la transmisión de los inmuebles primero se hace el boleto de compraventa y luego se lo perfecciona con la escritura pública.

  • Sistemas de publicidad: se lleva a cabo en los registros públicos de la propiedad inmueble, automotor. Toda la actividad jurídica se publicita en los Registros Públicos. La actividad legislativa y gubernamental, se publicita además en el Boletín Oficial.

  • Sustanciales

  • Definiciones: en el mundo jurídico hay determinadas reglas que definen materias propias en cada campo. Ej.: el Artículo 77° del Código Penal define el término “estupefacientes”.

  • Presunciones: también llamadas indicios, son modos de probar determinadas cuestiones en materia jurídica. Partiendo de un hecho conocido se puede presumir la existencia de algo desconocido. En Derecho Penal a las presunciones se las cataloga como unívocas o anfiobiológicas. Las primeras: todos los indicios llevan a una misma dirección y aunque aparezca otro indicio, no puede destruir esa dirección. Las segundas: admiten más de una solución. También están los indicios de mala justificación.

  • Ficciones: son creaciones del legislador que no tiene existencia real pero se deben utilizar para el perfeccionamiento de determinadas relaciones jurídicas. Ej.: el Derecho Civil estudia las relaciones de la persona desde antes de nacer hasta su muerte. El Código Civil al tratar la muerte dice que los sucesores son los continuadores de la persona del causante (el muerto). Esto se hizo para perfeccionar la sucesión.

  • Clases de Técnicas Jurídicas

  • Técnica Legislativa: es la que llevan adelante los legisladores. Puede ser:

  • Interna: dada por el pensamiento del legislador y por los antecedentes que tuvo en cuenta para proponer una ley

  • Externa: la discusión del proyecto de ley, que puede ser:

  • - Tratamiento sobre tablas

    - Discusión de artículo por artículo

    Se debe hacer mención al leguaje y el estilo del legislador: lo óptimo es un lenguaje claro y directo. A su vez, los modos de legislar pueden ser:

  • Codificar: cuando hay un código base que se lo modifica

  • Anexar leyes o incorporarlas: ocurre en el Derecho Laboral, en que no hay un código, sino muchas leyes dispersas.

  • Técnica Jurisdiccional: está referida a la actuación de los jueces. Los jueces en su técnica de trabajo se enfrentan con diferentes problemas a la hora de aplicar el Derecho:

  • La interpretación del derecho

  • La valoración de la prueba, para lo que el juez debe tener en cuenta la lógica, la psicología y la experiencia común

  • La redacción de la sentencia.

  • La Técnica Doctrinaria: está dada por los juristas o estudiosos del derecho y por aquellos que enseñan el Derecho.

  • Vocabulario Jurídico

    Justicia: un ideal que orienta al Derecho

    Como sinónimo de tribunales o de juez

    Derecho: cada definición es el reflejo de una posición filosófica:

    Stammler: una voluntad vinculatoria autárquica e inviolable

    Del Vecchio: la coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos

    Kant: el conjunto delas condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coe-

    xistir con el arbitrio de los demás, según la ley general de libertad

    Cossio: conducta humana en su interferencia intersubjetiva

    Orgaz: sistema de normas dotadas de coactividad.

    Obligación: como sinónimo de derecho creditorio

    la relación jurídica de todo derecho creditorio

    como sinónimo de deber jurídico

    Ley: relación entre dos sujetos, que puede ser del “ser” o del “deber ser”.

    Legislación: designando un conjunto de leyes

    Designando al estudio de sectores del derecho positivo que no hayan alcanzado

    un desarrollo que permita fundamentar una especialidad.

    Jurisprudencia: como sinónimo de Ciencia del Derecho

    Designando el conjunto de resoluciones de los tribunales

    Magistrado: en sentido amplio: 1er. Magistrado -el Presidente-

    En sentido restringido -los jueces-.

    Juez: todo funcionario con potestad para juzgar y sentenciar

    Jurisconsulto: abogado de gran experiencia y preparación científica que se dedica a escribir

    sobre el Derecho y resolver consultas

    Jurista: profesional del Derecho profundamente versado en el conocimiento de las leyes y los

    cuerpos legales.

    BOLILLA VIII

    Derecho positivo y Derecho vigente

    Hay autores que distinguen uno del otro, pero la mayoría dicen que no hay distinción. De aquellos que los distinguen, entre los que se encuentran García Mainez y Torré, el planteo es el siguiente:

    Vigente: es el derecho efectivamente aplicado

    Derecho Actual: una ley promulgada que no se a-

    Positivo No vigente plica todavía

    Histórico: el derecho romano

    El Derecho Positivo es aquel sistema de normas jurídicas que rige la convivencia social en un determinado momento. El término “positivo” hace referencia a alguien que lo “pone” o establece, porque es establecido por quien tiene facultad para hacerlo. Así toda clase de normas jurídicas (leyes, jurisprudencia, contratos, testamentos, costumbres, etc.) constituyen en conjunto lo que se denomina Derecho positivo.

    Derecho positivo vigente: es aquel efectivamente aplicado

    Derecho positivo no vigente: es el que no tiene efectiva aplicación.

    Ramas del Derecho

    El Derecho es uno sólo, un sistema de normas, pero la complejidad, características, modo de enseñanza y otros factores, hacen necesario dividirlo y así es distinguido en ramas. Las principales son dos, y dentro de cada una de ellas, se dan otras ramas:

    Derecho Público: Derecho Constitucional

    Derecho Administrativo

    Derecho Penal

    Derecho Financiero y Tributario

    Derecho Militar

    Derecho Internacional Público

    Derecho Eclesiástico

    Derecho Procesal Penal

    Derecho Privado: Derecho Civil

    Derecho Comercial

    Derecho Laboral

    Derecho Minero

    Derecho Internacional Privado

    Derecho Procesal Civil

    Son muchos los criterios propuestos para distinguir el derecho público y el privado. Así, hay teorías que los distinguen o dualistas y las que no los distinguen o monistas.

  • Teorías que distinguen o dualistas:

  • De las distinciones materiales o sustanciales. Que toman como criterio de diferenciación, el contenido o fin perseguido con la norma

  • Teoría del Interés. Dice que una norma es de derecho público, cuando protege o se refiere al interés general, en cambio es de derecho privado, cuando protege o se refiere al interés particular. Se critica a este teoría, por cuanto toma como criterio el interés, que es muy subjetivo.

  • Teoría del fin: su autor es Savigny. Una norma es de derecho público, cuando tiene por fin el Estado y el individuo ocupa un lugar secundario, y es de derecho privado, cuando el fin es el individuo y el Estado un medio. Tampoco es correcta esta teoría, porque el Estado puede realizar actos privados: ej.: alquilar una oficina.

  • Teoría del objeto inmediato y del objeto final. Sobre la base de que el objeto final es siempre la persona humana, sostiene que la norma es de derecho público, cuando el objeto inmediato es el Estado, en cambio es de derecho privado cuando el objeto inmediato es la persona humana, además de ser, el objeto final.

  • Teoría del sujeto-fin o destinatario del derecho de propiedad. Ihering distingue tres clases o especies de propiedad, según su titular: a) la propiedad individual cuando el sujeto-fin es el individuo b) la propiedad del Estado o eventualmente una corporación y c) la propiedad colectiva. De esta forma, divide al derecho en tres categorías, el derecho privado, que protege la propiedad del individuo, el derecho público que protege la propiedad del Estado o eventualmente de la Iglesia o de una corporación y el derecho colectivo, cuyo fin es la protección de la propiedad de la sociedad.

  • Teoría del derecho objetivo y subjetivo (Bibiloni). En el Derecho Público no existe la noción de los derechos subjetivos. A la inversa éste constituye la sustanciación del Derecho Privado

  • Teorías de las distinciones formales

  • Teoría del titular de la acción una norma es de derecho público cuando su violación trae aparejado el ejercicio de una acción que compete al Estado, y es de derecho privado, cuando el ejercicio de la acción está reservado a los particulares. Esta teoría es objetada porque no hace diferencias conforme a los caracteres de la norma sino en cuanto a su violación. A su vez, el titular de la acción puede ser un particular, pero la norma de derecho público

  • Teoría de las normas distributivas o adaptativas: Korkounov, dice que el derecho distributivo es el derecho privado. El derecho faculta a partir un objeto en varias partes, de modo que cada una de éstas sea distribuida a título de propiedad. Así se establece la diferencia entre lo tuyo y lo mío: la concepción de la propiedad privada. Pero hay objetos imposibles de partir: un río, un camino y se deben adaptar las cosas al uso de todos los componentes de la sociedad. Este es el derecho adaptativo o derecho público.

  • Teoría de las normas de coordinación y de subordinación (Jellinek) una norma es de derecho público cuando rige relaciones de sujetos que están en planos de desigualdad. Así las normas de subordinación, son de derecho público. Ej.: aquellas normas que regulan relaciones en que el gobierno actúa en su carácter de poder público frente a los particulares. Y una norma es de derecho privado, cuando rige relaciones de sujetos que actúan en un plano de relativa igualdad. Las normas de coordinación, son de derecho privado. Ej.: un contrato de compraventa.

  • Teoría que distingue por el sujeto de la relación una norma es de derecho público, cuando por lo menos uno de los sujetos es el Estado como poder público. (Ej.: el régimen de expropiación) y es de derecho privado, cuando los sujetos son particulares y aún el Estado cuando no actúa como poder público. (Ej.: un contrato por el cual el gobierno compra un inmueble; contratos entre dos particulares). Esta la teoría más generalizada entre los juristas.

  • Teoría de Kelsen dice que una norma es de derecho público, cuando los derechos y deberes que surgen, derivan de una voluntad extraña al obligado. (Ej.: una sentencia) y es de derecho privado, cuando los derechos y deberes que derivan de ella, se deben a la voluntad de los obligados (Ej.: un contrato de compraventa).

  • Teorías que no distinguen o monistas. Son aquellas teorías que piensan que no hay diferencia entre derecho público y privado, que el derecho es uno sólo.

  • Fuentes del Derecho

    Dentro de las fuentes formales, son aquellas de las que emana la ley, la costumbre jurídica y la sentencia y en forma relativa, la jurisprudencia. Así tenemos:

  • Fuentes de conocimiento o históricas: que son los documentos, inscripciones, papiros, etc.

  • Fuentes de producción: según Del Vecchio, el espíritu humano, porque si el derecho es un objeto cultural, su fuente es el espíritu humano

  • Fuente de la autoridad creadora del derecho: el Congreso

  • Fuente de creación del derecho; la costumbre o un hecho social como fuente del acto legislativo.

  • Leyes

    Generales Jurisprudencia

    Costumbre jurídica

    Fuentes Formales

    Leyes particulares (pensión)

    Particulares Voluntad (testamento)

    Sentencia

    Dentro de las fuentes materiales o reales, que son los acontecimientos sociales, políticos, económicos, culturales, los factores o elementos que determinan el contenido de las normas. Estos factores son las necesidades o problemas que el legislador tiende a resolver y además, las finalidades o valores que el legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla. En las fuentes materiales influye el factor subjetivo, es decir la personalidad del legislador.

    El Orden Público: son los principios o normas fundamentales de convivencia sobre los que reposa la organización de un Estado. Es la observancia de un conjunto de normas jurídicas, cuyo cumplimiento es indispensable para preservar el mínimo de condiciones necesarias para una convivencia normal.

    No todas las normas son de orden público, lo son aquellas que aseguran los fines esenciales de la colectividad, aquellas cuya observancia es necesaria para el mantenimiento de un mínimo de condiciones indispensables para la normal convivencia y por lo tanto, no pueden ser dejadas de lado por los particulares.

    El Artículo 21 del CC dice: “Las convenciones de los particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres”. Ej.: no pueden celebrarse contratos expresamente prohibidos por la Ley, pero, fuera de la órbita del orden público, la libertad de los particulares es amplia. Las leyes de orden público marcan el límite de la autonomía de la voluntad.

    BOLILLA IX

    Ley jurídica - Concepto: es la expresión de las relaciones existentes entre hechos o grupos de hechos.

    Esto, da pié para clasificar las leyes en:

  • Leyes naturales

  • Leyes sociológicas

  • Leyes normativas: estas últimas estudiaremos en esta bolilla.

  • La palabra ley es empleada en tres sentidos:

  • Restringido: las normas jurídicas emanadas del Poder Legislativo con el carácter de leyes

  • Amplio: todo el derecho legislado: la Constitución, los decretos del Poder Ejecutivo, las ordenanzas municipales, los edictos, etc.

  • Amplísimo: toda norma jurídica establecida en forma deliberada y consciente. Las anteriores más la jurisprudencia.

  • Ley en sentido formal y en sentido material

  • Sentido formal: son las decisiones del Poder Legislativo dictadas según el procedimiento establecido para la elaboración de las leyes, pero que carecen de contenido jurídico, es decir que no se refieren a la conducta humana en su interferencia intersubjetiva. Ej.: la Ley aprobada pro la Asamblea de la Revolución Francesa afirmando la existencia de Dios.

  • Sentido material: son aquellas decisiones del Poder Legislativo, que además de ser dictadas según el procedimiento formativo de las leyes tienen contenido jurídico propio.

  • Partes de la Ley La ley tiene tres partes:

  • La condición: hecho jurídico que se traduce un hacer o no hacer

  • La orden; lo que la ley prohíbe y obliga: ejemplo las leyes impositivas obligan, las leyes penales prohíben

  • La sanción: que es la pena

  • Procedimiento constitucional de formación de la Ley

    El proceso de formación de la Ley tiene seis etapas:

  • Iniciativa: es el acto de presentar o proponer un proyecto de ley por quien está facultado para hacerlo. Hay cuatro tipos de iniciativa: legislativa o parlamentaria, judicial, popular y ejecutiva. Están reguladas por los Artículos 77° CN y 114° CP. En principio, son los integrantes del Congreso o Cámaras quienes presentan los proyectos para su tratamiento. En este caso es iniciativa parlamentaria o legislativa. La iniciativa popular está prevista en la CN en el Artículo 37° figura entre los Nuevos Derechos y Garantías. Los ciudadanos pueden presentar en la Cámara de Diputados un proyecto y ésta debe tratarlo dentro de los 12 meses. El proyecto puede ser presentado por menos del 3% del padrón y los temas que no pueden ser objeto de la iniciativa popular, son los tributos, la materia penal, la reforma de la CN, tratados internacionales y presupuesto. En nuestra CP el 1% de los electores puede presentar su propuesta a la Legislatura. El Poder Judicial en la Nación no puede presentar proyectos de Ley, pero en Catamarca sí. Lo hace la Corte de Justicia - Artículo 20'6° inciso 9) CP y estos proyectos deben estar referidos al funcionamiento del Poder Judicial o a procedimientos. La iniciativa ejecutiva está realizada por el Presidente que envía a la Cámara un proyecto.

  • Discusión: Es el acto mediante el cual las cámaras deliberan acerca de los proyectos presentados. Artículo 78° CN. Una vez que entra un proyecto, la Cámara decide si lo envía a comisión o si se lo discute sobre tablas es decir, directamente. Antes de la aprobación, se discuten las leyes: en general (sobre la idea del proyecto en su conjunto) y si no se lo aprueba, queda desechado por ese año. Si se lo aprueba, pasa a discutirse en particular (artículo por artículo). Terminada esta discusión, el proyecto queda aprobado. Se lo envía a la cámara revisora y si la cámara revisora lo rechaza totalmente, no se puede tratar en ese año el proyecto. Si lo corrige, vuelve a la cámara de origen. Para rechazar la corrección, la cámara de origen debe tener los 2/3 de sus miembros. Si no se reprueba, se da por aprobado el proyecto .

  • Sanción del Poder Legislativo: aprobación en conjunto por parte del Poder Legislativo. Firman los dos presidentes de cada cámara y queda sancionada. Luego pasa al Poder ejecutivo.

  • Promulgación por el Poder Ejecutivo: el Poder Ejecutivo puede: promulgar, vetar (debe volver a la cámara de origen para nuevo tratamiento) o callar (si pasan más de 10 días, se tiene por aprobado. Es la aprobación tácita de la Ley).

  • Publicación: en el Boletín Oficial, nacional o provincial

  • Comienzo de obligatoriedad. Algunas leyes dicen cuándo empiezan a tener vigencia. Cuando no lo determinan, comienzan a regir al día siguiente de su publicación en las capitales, y a los ocho días en el campo y lugares alejados.

  • Derogación de la ley: es dejarla sin efecto. Pueden haber distintos modos:

  • Modificación: una ley agrega algo a otra anterior

  • Derogación propiamente dicha: la nueva ley deja sin efecto parcialmente la ley anterior.

  • Abrogación: cuando se deja totalmente sin efecto la ley

  • Subrogación: no sólo deja totalmente sin efecto una ley anterior, la cambia por una nueva.

  • Formas:

  • Expresa o directa: cuando la ley lo establece claramente

  • Tácita o indirecta: cuando resulta de la incompatibilidad entre una ley anterior y otra posterior.

  • Decretos: también llamados reglamentos. Manifestación unilateral de voluntad emanada del Poder Ejecutivo que crea status generales, impersonales y objetivos.

    Se clasifican:

  • Reglamentarios: reglamentan leyes

  • Autónomos: los que por su materia competen exclusivamente al Pode Ejecutivo. P. Ej.: decretos para la Administración Pública

  • Delegados: cuando el Poder Legislativo delega al Poder Ejecutivo temas de ordenamiento económico financiero

  • De necesidad y urgencia: para que se den, se exige:

  • En presencia de un estado de necesidad, algo grave

  • El parlamento debe estar en receso

  • Se debe mandar el decreto para que se ratifique y convierta en Ley.

  • Decretos Leyes: dictados en gobiernos de facto. La Corte Suprema de Justicia en 1933 vió qué hacer con estos decretos. Dijeron que si no eran ratificados, regía el principio de la caducidad automática. Este criterio se mantuvo hasta 1947, cuando a partir de entonces, rige el principio de la continuidad jurídica que dice que si no se lo deroga, sigue vigente.

    En 1968 un gobierno de ipso modificó el Código Civil y el gobierno constitucional posterior lo mantuvo: es la Ley 17711 y fue hecha por Onganía.

    La Codificación: La legislación de un país puede presentar dos formas básicas:

  • Leyes sueltas: inorgánicas. (Sistema de la incorporación) En nuestro país, la legislación del trabajo

  • Códigos: (Sistema de la Codificación) un código es un cuerpo orgánico y sistematizado de leyes: el Código Civil, el Código Penal, el de comercio.

  • Ventajas e inconvenientes

  • Inconvenientes: se dice que la codificación cristaliza o petrifica el derecho

  • Ventajas: facilita enormemente la interpretación y aplicación del derecho.

  • El Código Napoleón

    La Revolución Francesa significó el triunfo de la filosofía racionalista e individualista. Con ella se inicia un gran movimiento codificador, impulsado por la ilusión racionalista de creer posible la confección de códigos perfectos, capaces de dar soluciones a todas las controversias humanas.

    Primero se actuó sobre el derecho público, con cuatro Constituciones que precedieron al Imperio (1791, 1793. 1795 y 1799) cuya corta vida evidenció la quiebra del racionalismo jurídico. En el derecho privado, se concretó con la sanción del Código Civil en 1804 que marca el inicio del movimiento codificador del derecho privado.

    El Código Napoleón tuvo como antecedente cuatro proyectos presentados: los tres primeros de Cambaceres, caracterizados por su excesiva brevedad y Jacqueminot presentó el cuarto. Luego, los Cónsules nombraron una comisión de cuatro jurisconsultos que redactaron el proyecto definitivo. Napoleón intervino personalmente en la elaboración del proyecto en cuestiones del divorcio, la adopción y solía formular a sus autores dos preguntas ¿es útil? ¿es justo?

    Fue sancionado en 1804 como “Código Civil de los Franceses”, denominación inadecuada para un código civil que se aplica tanto a nacionales como extranjeros. En 1807, en su segunda edición se denominó “Código Napoleón”. Finalmente se adoptó la denominación de “Código Civil Francés”.

    Nuestro Código Civil es de 1869 y fue escrito por Dalmacio Vélez Sarsfield que tomó como fuente el Esbozo de Freites (un brasileño que lo hizo para su país, antes).

    En 1921 se sancionó el Código Penal argentino, que con reformas, tiene vida hasta nuestros días.

    BOLILLA X

    Derecho Consuetudinario - Concepto: es el conjunto de normas jurídicas derivadas de la repetición más o menos constante de actos uniformes. Es el derecho no escrito. Se opone a derecho legislado.

    El Derecho Consuetudinario es una fuente formal del Derecho. En el sistema jurídico anglosajón, la fuente más importante es la costumbre jurídica, a diferencia del sistema nuestro, que es la ley escrita.

    Antiguamente el hombre se regía por la costumbre que es la repetición de comportamientos y conductas habituales.

    Si el derecho consuetudinario son normas jurídicas, ello significa coercibilidad. Deben en consecuencia distinguirse de los usos sociales que no lo son y no constituyen derecho consuetudinario.

    Elementos:

  • Elemento material: la repetición constante de actos más o menos uniformes

  • Elemento espiritual: de carácter moral o psicológico, se refiere a la conciencia de obligatoriedad.

  • Caracteres:

  • Surge espontáneamente

  • Es de formación lenta

  • No tiene autor conocido

  • Suele ser incierto e impreciso

  • Es particularista: abarca siempre una esfera cuyos límites no son sólo geográficos, sino también de carácter social, ya que son observadas por una clase o grupo social determinado.

  • Clasificación

    La costumbre es susceptible de varias clasificaciones:

  • Según su posición frente a la ley:

  • Según la ley: aquellas que sirven para complementar la ley. Artículo 950° CC que refiriéndose a la forma y solemnidades de los actos jurídicos, establece “que su validez sea juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se realicen”.

  • Fuera de la ley: aquellas que rigen casos no previstos por la ley

  • Contra la ley: las que están opuestas al derecho legislado. En los remates, cuando se hacen señas: en el Código de comercio están aceptadas, pero no en el Código Civil.

  • Según el territorio que abarcan:

  • Generales

  • Locales

  • Según las personas que las observan:

  • Comunes

  • Particulares

  • Formación: No hay acuerdo de cómo se forma la costumbre jurídica. Se relaciona con lo político, lo social. La costumbre no se constituye de una vez en el tiempo, no aparece en la trayectoria histórica del derecho de una manera súbita como la Ley, Por el contrario se va formando poco a poco, progresivamente, con la repetición de hechos semejantes por el grupo social, hasta que llega un momento en que se la considera obligatoria y los que la infringen sufren las sanciones correspondientes. A partir de ese momento, nos encontramos frente a una costumbre jurídica ya que la obligatoriedad, es una condición sine qua non de ella.

    Para la formación de la costumbre, existen ciertos requisitos formativos:

  • Pluralidad de actos: debe haber una importante cantidad de hechos para crear costumbre. El número de hechos, queda sujeto al arbitrio del juez.

  • Uniformidad de hechos: no es necesario que sena materialmente iguales, pero sí que revelen acatamiento a una misma regla o principio

  • Tiempo: en la Edad Media se decía que para que fuera costumbre debían pasar más de 10 años. Fijar el plazo a la costumbre siempre es arbitrario porque depende de la naturaleza de la relación que se trate. Ulpiano decía que la costumbre era “el tácito consenso del pueblo revelado por la larga y constante práctica”.

  • Extensión: no es preciso que la practique la totalidad de la comunidad, pero sí un sector significativo.

  • Conciencia de su obligatoriedad: el convencimiento de que debe hacerse, porque es jurídicamente obligatorio.

  • Son cuatro elementos materiales y el último, espiritual.

    Valor de la Costumbre. Recién cuando aparece el derecho legislado, se comienza a discutir el valor de la costumbre, pues antes, nadie la ponía en duda. Cuando se comienza a fijar por escrito el derecho, que bajo forma de ley, resultaba la manifestación voluntaria del pueblo, se justificó la vigencia de la costumbre, llamándosela ley tácita (lex tácita) con lo cual se significaba que, al tolerarla, el pueblo le daba su asentimiento como si la hubiera votado.

    La exclusividad de la costumbre desapareció cuando se produjo el advenimiento de la formulación legislativa del derecho. En un principio coexisten ambas fuentes en pié de igualdad, pero luego, poco a poco, se manifiesta con más vigor la tendencia de la ley a suplantar totalmente a la costumbre. A principios del Siglo XIX con el predominio del racionalismo jurídico, culmina la decadencia definitiva de la costumbre. Hoy en día, la primacía le corresponde a la ley.

    El valor de la costumbre en el derecho argentino, está expresamente establecido en:

  • En lo Civil: Es de aplicación el Artículo 17del CC: “Los usos y costumbres no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.

  • En lo comercial: Las costumbres comerciales tienen un valor interpretativo de los actos y convenciones mercantiles. A falta de disposiciones legales, los jueces deben aplicar obligatoriamente las normas consuetudinarias. Ej.: el cobro de la comisión, será determinada por los usos del lugar donde se hubiere ejecutado.

  • En lo Penal: La costumbre no es fuente del Derecho Penal, en el sentido de que no pueden establecerse delitos consuetudinariamente. La Constitución Nacional establece que “ningún habitante de la Nación, puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.

  • La Jurisprudencia Es una fuente formal del Derecho. En sentido amplio, es el conjunto de todas las sentencias dictadas por los órganos jurisdiccionales del Estado

    En sentido restringido: el conjunto de sentencias de orientación uniforme dictadas por los órganos jurisdiccionales del Estado para resolver casos semejantes.

    Constituyen la jurisprudencia, el conjunto de fallos en causas similares.

    La Doctrina: es fuente material del Derecho. Es el conjunto de teorías y estudios científicos referidos a la interpretación del Derecho para su justa aplicación. Es el estudio de los especialistas del Derecho en un tema determinado.

    El ordenamiento jurídico. Su estructura. Hay un orden jerárquico de las normas jurídicas constituido por relaciones de coordinación y subordinación. El ordenamiento jurídico está constituido por todas las normas de un estado, en forma escalonada, desde la norma fundamental hasta las individuales.

    Plenitud hermética. El ordenamiento jurídico constituye una plenitud hermética porque no hay ni puede haber controversia posible entre hombres a las que no pueda dárseles solución -justa o injusta- de acuerdo con un determinado derecho positivo. El principio de la plenitud hermética implica la inexistencia de lagunas en el derecho.

    ¿Cómo se explica que el ordenamiento jurídico sea un todo unitario y hermético? En virtud de la llamada norma de la libertad que dice que “todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido”. Esta es una norma estructural fundamental que integra todo el ordenamiento jurídico y en el cual se hallan solución todos los casos no previstos expresa o implícitamente.

    BOLILLA XI

    Interpretación del Derecho. Interpretar una norma consiste en establecer cuál es su sentido y alcance.

    Sentido: cuál es la temática que abarca o refiere la ley

    Alcance: a qué personas o grupos de personas hace referencia.

    Ej.: las vacaciones: sentido: que se tenga un descanso

    alcance: segmento de trabajadores que se benefician

    Clases de interpretación: Según el intérprete, pueden distinguirse:

  • Judicial o usual: es la que realizan los jueces en su trabajo diario. Esta interpretación es obligatoria.

  • Legislativa o auténtica: Es la que emana del legislador mediante otra ley, llamada interpretativa. Esta interpretación es obligatoria porque se realiza mediante una ley que se incorpora a la anterior

  • Doctrinaria o libre: interpretación de quienes estudian el Derecho. Esta interpretación no es obligatoria, pero suele influir en las decisiones judiciales. Se la llama libre, porque su autor no está influido por ningún litigio y su interpretación ha de resultar más objetiva.

  • De acuerdo con la extensión y alcance de la interpretación puede ser:

  • Declarativa o estricta: la que se limita a reproducir el texto legal

  • Extensiva: cuando se extiende el alcance de la norma, mediante el desarrollo de sus posibilidades. Así puede encuadrarse en una norma un caso que a primera vista no lo estaba.

  • Interpretación restrictiva: la que restringe el alcance de la norma y tiene lugar cuando de la aplicación del texto expreso dela ley, resultaría una injusticia.

  • Métodos de interpretación de la Ley: El sentido de una norma es el que le da el intérprete según su leal saber y entender.

    Los métodos de interpretación de la ley pueden ser:

  • Tradicionales:

  • Método Gramatical: consiste en analizar las palabras o frases de la norma. Es el más usado. Antiguamente se aislaba e interpretaba cada palabra y esto podía llevar a inconvenientes porque se sacaban las palabras de contexto. Este método lo usaron los glosadores y los post-glosadores en el Siglo XVIII. Utilizaban los sinónimos, la etimología. Trataban de defender la voluntad del intérprete.

  • Histórico o exegético: ante una ley oscura debemos remitirnos a la voluntad del legislador. Si el juez no conocía la voluntad del legislador no podía fallar. Se buscaban los trabajos preparatorios de la ley y así se armaba la voluntad del legislador. Va a tener más valor a la hora de interpretar, cuando más cercana en el tiempo sea la voluntad del legislador a desentrañar, servirá más como método de interpretación.

  • Dogmático: la interpretación debe encontrarse en el texto mismo de la Ley sin dar importancia a la costumbre o a las condiciones sociales. Frente a las “lagunas” se elaboraban las llamadas construcciones jurídicas. A este método se le ha criticado su excesivo racionalismo, pretendiendo resolver los problemas al margen de la realidad social. Tuvo su auge durante el Siglo XIX

  • De la escuela histórica: este método es mixto, porque tomaba los tres anteriores pero destaca la importancia del método histórico. Su creador fue Savigny, como una reacción contra el racionalismo de la época. El Derecho es una manifestación del espíritu del pueblo. Lo consideraba como un producto de la historia pero hacía hincapié en la voluntad del legislador.

  • BOLILLA XII

  • Modernos:

  • Método de le Evolución Histórica. Dice que la Ley más que producto de la voluntad del legislador, es expresión de las necesidades histórico-sociales que motivaron su sanción. Debe encarársela como si tuviera vida propia y para interpretarla, se debe “salir” de la ley e investigar las necesidades sociales. Se explica así que la interpretación de un mismo texto legal pueda variar a través del tiempo. Este método es criticado porque no da seguridad jurídica, al variar la interpretación según el momento que se vive. Este método, no obstante lo expresado tiene y ha tenido en los jueces gran influencia.

  • Método de la libre interpretación científica: parte de la reconstrucción del pensamiento del legislador o sea del método histórico o exegético. Si no puede lograr la interpretación por este método y tampoco lo puede hacer por el resto de los métodos tradicionales, es ahí cuando el intérprete puede acudir a otras fuentes, que pueden ser:

  • formales: la Ley, la costumbre, la jurisprudencia actual o antigua

  • no formales: se resumen en lo que se conoce como la naturaleza positiva de las cosas de acuerdo a la libre investigación científica.

  • Escuela del Derecho libre: Esta escuela propugna como método de interpretación la independencia de los jueces de ajustar sus fallos a la ley pudiendo fundarlos en sus propios criterios de justicia. Esta escuela es voluntarista y niega todos los métodos y ha sido criticada porque desaparece la seguridad jurídica y es reemplazada por la arbitrariedad.

  • Teoría pura del Derecho de Kelsen: Dijo que toda Ley puede ser susceptible de más de una interpretación. En todo caso siempre hay dos soluciones posibles y lo que debe discutirse es cuál es la más justa. De las dos interpretaciones para elegir la más justa se hará uso de la política jurídica y no tanto en la ciencia jurídica. Cualquiera de las dos soluciones estará bien, porque ambas tienen un marco legal de fondo.

  • Teoría Egológica del Derecho de Cossio: Lo que se interpreta no es la Ley sino la conducta humana. Decía que “el Derecho es conducta humana en su interferencia intersubjetiva”. Para interpretar la conducta, que es un objeto cultural, se la debe comprender y esa comprensión se alcanza por un proceso empírico-dialéctico. Se comprende un objeto cuando se le conoce su sentido.

  • Conclusión: Los autores aceptan lo que se conoce como el pluralismo metódico, que es una conjunción de acuerdo al caso concreto de los métodos más aceptados: el gramatical, el exegético, el de Kelsen y el de Cossio.

    BOLILLA XIII

    Aplicación del Derecho en relación al territorio

    Toda norma jurídica tiene un ámbito temporal y un ámbito espacial de validez. El principio de territorialidad del Derecho dice que el Derecho de un Estado rige, en principio, sólo en el territorio de ese estado.

    No se presenta ningún problema cuando se trata de personas que habitan un mismo país, pero cuando las personas se trasladan a otros países o realizan transacciones fuera de su país, es necesario establecer a qué normas se verán sometidos.

    La extraterritorialidad del Derecho es la penetración del derecho extranjero en el territorio patrio y su aplicación por parte de los jueces nacionales.

    Las normas del Derecho Internacional Privado no resuelven directamente el conflicto, sino que indican cuál es la norma que ha de regirlo.

    En nuestro Código Civil hay numerosas disposiciones de derecho internacional privado, por las cuales se permite en ciertos casos, la aplicación del derecho extranjero en nuestro país.

    Los diferentes sistemas del Derecho Internacional Privado, tuvieron su origen en dos regímenes básicos y antagónicos:

  • Sistema de la Territorialidad del Derecho: el Derecho regía para todas las personas y cosas que se encontraran dentro del territorio estatal, así también como las que entraban y dejaba de aplicarse a todas las que salían. Tuvo su auge en el feudalismo

  • Sistema de la Personalidad del Derecho: en el Siglo V cuando se invade Roma, el Derecho pasa de ser territorial a personal. Cada individuo estaba sometido a la tribu o grupo al que pertenecía, sea cual fuere el lugar donde se encontrara. Convivían dos derechos: el de los bárbaros y el de los romanos. Inconvenientes: no pudo solucionar el problema de la relación entre cada uno. Y además para que existiera orden, debían aplicarse normas generales que acataran los dos grupos.

  • Estos sistemas no pertenecen propiamente al Derecho Internacional Privado, porque si bien se presentaban conflictos de leyes, en ambos casos se aplicaba el derecho interno, con absoluta exclusión de otro régimen. Será derecho internacional privado, cuando se encuentre una solución que armonice los regímenes de los diversos Estados, para solucionar los conflictos de su legislación.

    Los diferentes sistemas del Derecho Internacional Privado son:

    Sistema de los Estatutos: Se originó en el norte de Italia durante el Siglo XIII hasta el Siglo XVIII elaborado por juristas pertenecientes a diferentes países, destinados a resolver los conflictos que se suscitaban entre los estatutos, leyes y costumbres de las ciudades, municipios o provincias pertenecientes generalmente a una misma unidad política.

    Eran cuatro escuelas: la italiana de los postglosadores lombardos que se desarrolló al norte de Italia en los Siglos XIII a XV; la francesa que dominó el Siglo XVI; la Flamenco-holandesa de los Siglos XVII y XVIII y la segunda escuela francesa del Siglo XVIII.

    Este sistema sostiene como principio básico el de la territorialidad del derecho y admite en ciertos casos la aplicación de la ley extranjera, como un acto de cortesía internacional y bajo condición de reciprocidad. No era pues un verdadero derecho subjetivo del que lo invocaba, sino una concesión del monarca hecha en vista de su interés.

    Para aplicar la ley extranjera se distinguían:

  • Estatutos reales: se refería a las cosas y sólo se aplicaban en el territorio donde habían sido dictados. Los derechos y obligaciones de la cosa se rigen por la ley donde está la cosa.(territorialista)

  • Estatutos personales: que se refieren y tiene por objeto las personas. La ley seguía a la persona donde quiera que ella fuera. Las personas estaban sometidas por su domicilio. (personalista)

  • Estatutos mixtos: eran los referentes a las personas y a las cosas (sucesiones, quiebras). En caso de conflicto entre estos estatutos, se aplicaban en algunos casos, el del lugar de las cosas y en otros, el del domicilio de las personas.

  • Críticas: la inseguridad de dejar librado a criterio de los gobernantes la aplicación de la ley extranjera y la poca nitidez en la separación de los diferentes estatutos. No obstante, este sistema tuvo el mérito de quebrantar el principio territorialista del Derecho.

    Sistema de la Nacionalidad del Derecho: En 1804 con la sanción del Código Civil francés, se abandonó el domicilio para determinar el Derecho aplicable al estado y capacidad de las personas, y se lo sustituyó por la nacionalidad. El autor de este sistema es Pascual Mancini, que dice que la ley nacional debe seguir a la persona donde quiera que ella vaya. Sus inconvenientes para países de inmigración como el nuestro, saltan a la vista, pero en el Siglo XIX Italia estaba dividida y el sistema se fundamentó en la unidad jurídica, la existencia de una misma nacionalidad.

    Reconoce tres excepciones:

  • El derecho extranjero no se aplicará cuando se oponga a los principios de orden público que inspiran la organización del país.

  • La forma de los actos jurídicos, debe regirse por la ley del lugar donde se celebren.

  • Los efectos de los contratos se rigen por la ley expresa o tácitamente aceptada por los interesados (principio de la autonomía de la voluntad).

  • Críticas: es difícil determinar la nacionalidad de una persona, pues hay apátridas o aquellos que tienen doble nacionalidad; atenta contra el derecho a la libertad pues así como cualquiera tiene derecho a cambiar de domicilio, puede cambiar de nacionalidad; no puede ser aceptado en países donde hay inmigración, porque habría tantas leyes a aplicar como nacionalidades de inmigrantes; la imposibilidad de los jueces de conocer el derecho de diferentes países.

    Sistema de la comunidad del Derecho: lo creó Savigny en su obra “Derecho Romano Actual”. El principio general es que en caso de conflicto de leyes, debe aplicarse la ley más conforme con la naturaleza de la relación jurídica, prescindiendo de que sea nacional o extranjera. Decía que no había que partir de la ley, sino de la relación jurídica para establecer después sobre esa base, la norma aplicable. Este principio no es absoluto y reconoce como excepción las instituciones de orden público, respecto de las cuales sólo debe aplicarse la ley territorial.

    Fundamentos: Savigny parte de la existencia de la comunidad internacional y dentro de ella, de una comunidad de derecho de los diversos pueblos, es decir, si bien todos los estados tienen diferentes ordenamientos jurídicos, todos tienen algo en común. El límite de aplicar la extraterritorialidad está dado cuando falta la similitud: ej. Se admite la esclavitud en Asia, pero no se la aplica en otros estados.

    Debe comenzarse por establecer el asiento legal de la relación jurídica y una vez puntualizado éste sabremos cuáles son las normas que entran en conflicto y que debemos solucionar. Si son personas: el asiento será su domicilio, si son cosas; el lugar donde se encuentran y si son actos, el lugar en que se celebran.

    Así, en lo que se refiere a las personas (capacidad, estado, etc.) debe aplicarse la ley de su domicilio; los bienes, sean muebles o inmuebles se rigen por el derecho del lugar donde se encuentran, salvo los muebles que la persona lleva siempre consigo y que se regirán por la ley del domicilio de su propietario; la forma de los actos debe regirse por la ley del lugar en que se celebran; los efectos de los contratos, por la ley del lugar de su ejecución y las sucesiones, por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su muerte.

    Régimen Argentino

    En el régimen de aplicación del Derecho Internacional Privado en nuestro país, en todo cuanto afecte al orden público, sólo se aplica la ley territorial. Se aplica el derecho extranjero en nuestro país, siguiendo el sistema de Savigny.

    Las disposiciones principales son:

  • Capacidad: se rige por la ley del domicilio, con ciertas limitaciones, según:

  • La capacidad de hecho se rige por la ley de domicilio. Ej.: un uruguayo de 21 años domiciliado en Uruguay antes de la modificación de 1968 al CC celebró con un argentino un contrato y después demandó ante nuestros tribunales alegando que al tiempo de celebrarlo él era menor según nuestro derecho. El juez no le dará la razón, porque el Código Civil Uruguayo establece la plana capacidad de hecho a los 21 años.

  • La capacidad de derecho se rige por nuestra ley. Ej.: un tutor compra a su pupilo en un país que lo permite, un inmueble que está en nuestro país. Después se presenta en tribunales pretendiendo se le entregue el bien, alegando que en el país donde celebró el contrato, éste era lícito. El juez no le hará lugar porque nuestro Código Civil establece una incapacidad de derecho al tutor de comprar los bienes de su pupilo.

  • Bienes inmuebles: son regidos por la ley del lugar donde están situados

  • Bienes muebles: los que se conservan sin intención de transportarlos, se rigen por las leyes del lugar en que están situados, pero los que el propietario lleva consigo o que son de uso personal, estén o no en su domicilio, como los que se tienen para vender o transportar a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño

  • Forma de los actos jurídicos: se rigen por la ley del lugar de celebración

  • Efectos de los contratos: sean celebrados en el país o fuera, que deban ejecutarse en nuestro país, serán juzgados por las leyes de nuestro país.

  • Sucesiones: se rigen por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su muerte.

  • Para aplicar el derecho extranjero en nuestro país, debe cumplirse con un requisito indispensable que es el pedido expreso de su aplicación y la prueba de su existencia por la parte interesada, no obstante lo que establece la doctrina moderna que dice que la aplicación de la ley extranjera debe ser hecha de oficio por el juez y no a petición de parte.

    El derecho extranjero no se aplicará en nuestro país cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres.

    Aplicación del Derecho en relación al tiempo.

    Los efectos de una ley, se sostienen en dos principios:

  • Principio de la retroactividad: que dice que las leyes no sólo deben regular para lo futuro, sino también para el pasado, para los hechos que ella se refiere ocurridos con anterioridad a su aprobación. Así si en un país que la mayoría de edad se alcanza a los 22 años, se dicta una ley que la lleva a los 25, todos los que hubieren cumplido 22 años sin haber llegado a los 25 serían menores de edad.

  • Principio de la irretroactividad: en oposición al anterior, según este principio las leyes deben dictarse para lo futuro sin afectar los hechos ocurridos con anterioridad a su aprobación. En el ejemplo anterior, las personas de 22 años al dictado de la nueva ley, continuarían siendo mayores de edad aunque no hubieren alcanzado los 25, en cambio los que no hubieren cumplido los 22 años al comenzar a regir la ley, alcanzarán la mayoría de edad a los 25. Este principio tiene su más sólido fundamento en la seguridad jurídica porque si los actos realizados hoy por una persona bajo un determinado régimen pueden ser invalidados por otra ley al día siguiente, se producirían grandes trastornos.

  • Solución ecléctica: que dice que las leyes deben ser en principio irretroactivas, pero cuando no perjudican a nadie o cuando son favorables a las situaciones anteriores, pueden aplicarse en forma retroactiva.

  • Teorías sobre la retroactividad e irretroactividad de las leyes

  • De los derechos adquiridos: está basada en la distinción entre derechos adquiridos o simplemente derechos que son aquellos incorporados a nuestro patrimonio y las simples esperanzas o expectativas que son la posibilidad de adquirir un derecho y esto implica la posibilidad de no adquirirlo. Cuando una nueva ley afecta derechos adquiridos, es retroactiva y cuando no lo es, sólo afecta esperanzas.

  • De los efectos pasados y futuros: se distingue entre los efectos ya producidos y los efectos futuros de los hechos y actos jurídicos. La ley será retroactiva cuando actúe sobre los primeros y no lo será cuando actúe sobre los segundos.

  • De los hechos cumplidos: según esta teoría, todos los hechos o actos jurídicos, sean en su aspecto formal y material, igual que sus consecuencias o efectos, presentes, pasados o futuros, deben someterse a la ley que regía cuando el hecho se realizó.

  • De las situaciones jurídicas abstractas: si una ley modifica una situación jurídica abstracta, no es retroactiva, pero si modifica una concreta, sí lo es.

  • Régimen Argentino en lo Civil y en lo Penal:

  • En lo Civil: las leyes son irretroactivas, sean o no de orden público. Excepciones: cuando el legislador así lo dispone, cuando son leyes interpretativas, las normas supletorias de la nueva ley o los contratos en curso de ejecución

  • En lo penal: las leyes son irretroactivas, merced a lo que dice la Constitución Nacional en su Artículo 18° que dice “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.. La excepción está dada por la retroactividad benigna, que es cuando la ley posterior es más favorable al procesado o condenado.

  • BOLILLA XIV

    Origen del Derecho: en los grupos sociales primitivos se comprobó que existía el derecho en una forma rudimentaria. Los científicos del Derecho hace 100 años quisieron recrear el Derecho de la antigüedad y buscaron en países subdesarrollados en los que aparentemente era todo libertad. Pero encontraron un principio de autoridad y en consecuencia una expresión del Derecho en forma rudimentaria.

    Teorías con respecto al origen del derecho, se han expresado distintas teorías:

  • Teorías voluntaristas

  • Teológica: el Derecho tiene su origen en la divinidad, conociéndolo el hombre por la revelación. Esta revelación para los judeo-cristianos se dio con los 10 mandamientos de la Ley de Dios. (voluntad divina)

  • Contractualista o del pacto social: El origen del derecho estaría en el contrato que concertaron voluntariamente los hombres para pasar del “estado de naturaleza” al “estado de Sociedad”. Rousseau decía que primitivamente el ser humano no tenía problemas porque había una absoluta libertad: todo era de todos. Pero los problemas se suscitaron cuando aparece la propiedad privada. Esos ciudadanos primitivos debieron hacer un contrato de derechos y deberes. El origen del Derecho surge en ese contrato social no escrito, de palabra. (voluntad de los integrantes de la sociedad).

  • Teorías no voluntaristas:

  • Escuela histórica: tiene una postura conservadora de cómo surge el Derecho. Decían que surgía en forma espontánea y por las necesidades de convivencia entre la gente.

  • Escuela sociológica: la fundamenta en las normas consuetudinarias (actos más o menos constantes que se suceden de generación en generación). Estas normas no eran impuestas por un jefe, tenían siempre carácter religioso y se basaban en la figura del tótem. Al evolucionar, surgen los jefes de los clanes y éstos dictaban el Derecho. A la par del clan como algo más o menos organizado, estaba la horda que era un grupo desorganizado, anárquico y guerrero.

  • Simbolismo del Derecho Antiguo: era la exaltación de las formas en la realización de los actos jurídicos.

    Este simbolismo se concretaba en la realización de actos preestablecidos o en el empleo de determinadas palabras, bastando la ejecución de los primeros o la pronunciación de las segundas, para que quedara trabada la relación jurídica.

    El simbolismo en el derecho antiguo, se explica por dos razones:

  • Porque la mentalidad primitiva era incapaz de hacer abstracciones como los conceptos generales implícitos en todo acto jurídico. Así para evidenciar la voluntad de entregar al comprador el terreno vendido, se le daba un puñado de tierra.

  • Por una razón de publicidad, ya que como no se conocía la escritura (y en épocas más adelantadas, tampoco la imprenta) era el único modo que los actos quedaran grabados en la memoria de las personas que los presenciaban.

  • Espiritualización del derecho: como consecuencia de un largo proceso determinado por la paulatina evolución del espíritu humano, el derecho se ha ido desprendiendo del simbolismo o formalismo excesivo. A este proceso por el cual lo que interesa es que la voluntad de las partes haya sido claramente expresada, se lo llama la espiritualización del derecho.

    Transformación del Derecho: el Derecho, a partir de su formulación escrita comenzó a sufrir transformaciones. La primera teoría fue:

  • De la transformación pacífica, espontánea y gradual: el Derecho en consonancia con su origen, es el fruto del espíritu del pueblo y éste debe esperar en paz las transformaciones que se irán sucediendo. Su fundador fue Gustavo Hugo y comparó el desarrollo del derecho con el lenguaje, que no es resultado de la revelación divina ni establecido por un convenio entre los hombres

  • En contraposición, está la teoría de la lucha por el Derecho: la encarnan dos grandes pensadores jurídicos: Ihering y Kant, que tenían una visión muy particular del Derecho: hasta nuestros días los abogados no se animan a citarlos por el compromiso que tenían. Decían que la vida del Derecho era el esfuerzo para evitar el predominio de las injusticias y las tendencias reaccionarias. Había un deber moral de luchar por el Derecho. Su máxima era: “sólo luchando alcanzarás tu derecho”. Estos autores entendían que la lucha por el Derecho siempre existió y nada se logró sin lucha: la abolición de la esclavitud, las luchas de la religión, la liberación de las colonias. Critican a los pueblos e instituciones de su época por la tibieza en cuanto a las transformaciones del Derecho. Kant dijo: “si os hacéis los gusanos, no os quejéis que os pisen”.

  • Esta lucha por el Derecho, traída a nuestros días puede ser:

  • individual: la que hacen los abogados en los estrados judiciales

  • colectiva: la de las entidades intermedias: gremios, grupos ecológicos, asociaciones profesionales.

  • A la vez, puede ser:

  • pacífica: hablando, escribiendo

  • violenta: por las armas (no autorizada por nuestras leyes ni las del mundo).

  • Evolución y Revolución: Surgen de esto dos tipos de transformación:

    Evolución: todo lo que es pacífico y gradual.

    Revolución: un fenómeno de violencia colectiva tendiente al cambio total o parcial de un régimen social y político vigente. Su forma es la violencia. El protagonista debe ser el pueblo y el fin, lograr el cambio de un sistema político vigente.

    Derecho a la revolución: Es el derecho al cambio institucinal, realizado violentamente por el pueblo. Históricamente siempre existió y se plasmó en la obra de Santo Tomás de Aquino cuando hablaba del derecho de los pueblos de terminar con la opresión o levantarse contra la opresión de los gobernantes. En nuestro país está prohibido por la Constitución (sedición). En Código Penal en su Artículo 226 - Ley 23.077 dice que “será reprimido con prisión ... el que se alzare en armas ... penas de 8 a 25 años ... si fuera hecho por militares la pena se aumentará en un tercio ...”

    No puede reconocerse el carácter de “derecho” al llamado “derecho a la revolución”, porque significa la violación del orden jurídico y aún su misma destrucción.

    Derecho de la revolución:

    Teoría del éxito: esta teoría da Derecho a los triunfadores. El éxito es fuente originaria de derechos. En nuestra época la teoría del éxito se traduce en la supresión del Congreso.

    BOLILLA XV

    Filosofía Escolástica o Tomismo

    Esta corriente filosófica fue creada por Santo Tomás de Aquino (1225-1274) autor de la “Suma Teológica”. La raíz del pensamiento filosófico occidental y cristiano, parte de Sócrates, Platón, Ulpiano y vuelve a florecer con el pensamiento de Santo Tomás de Aquino, quien funda la Filosofía Escolástica (de escuela).

    Esta corriente filosófica es de orientación racionalista (por seguir a Aristóteles) y confesional (por lo religioso) y constituye una reelaboración del pensamiento aristotélico ajustado a los cánones de la Iglesia Católica.

    La posición tomista establece un distinción entre el orden físico y el orden moral, ambos establecidos por Dios, abarcando el último todo el obrar humano.

    El derecho pertenece al orden moral, ya que todo régimen jurídico tiene a establecer el orden social, pero el orden social debe ser justo, puesto que el derecho injusto no es derecho, según esta escuela.

    A su vez, distingue tres clases de leyes:

  • Ley eterna: que es la razón misma de Dios que gobierna el universo. A esta ley se la puede conocer únicamente por la revelación

  • La ley natural: es una copia imperfecta de la ley eterna y la conocemos a través de la razón. Se encuentra de manera insita en la naturaleza de los hombres.

  • Ley humana - derecho positivo: es la ley escrita, el régimen jurídico obra del hombre.

  • Escuela del Derecho Natural

    Aparece durante el Renacimiento, cuando el pensamiento filosófico se emancipa de la tutela teológica, característica del medioevo y se oriente por una finalidad política indudable: la de emancipar al hombre de las cadenas del estado absolutista.

    Su fundador fue Hugo Grocio (1583-1645) y luego se incorporan Rousseau, Montesquieu y Cristian Tomasio que es el primero en separar el Derecho de la Moral.

    El Derecho Natural es el conjunto de principios normativos ideales universales y permanentes, que se sintetizan en la idea de justicia.

    Los puntos principales de esta Escuela, formulados por los distintos autores son los siguientes:

  • Teoría del Derecho Natural: sostiene la existencia de un derecho natural frente al derecho positivo y sólo es verdadero el natural. Mientras el tomismo funda el derecho natural en la ley eterna o divina, considerándolo un reflejo de ésta, la Escuela del Derecho Natural lo funda en la naturaleza humana en lo que tiene de universal y permanente sosteniendo que es descubierto por la razón, que desempeña en esta teoría una mera función instrumental.

  • Grocio separó el derecho de la religión, al sostener que el derecho natural existiría aunque no existiese Dios. Esto se explica porque Grocio -considerado como fundador del Derecho Internacional Público- elaboró un régimen de derecho internacional y ello no era posible entre estados de creencias distintas, sin dejar previamente de lado la religión.

  • Estado de Naturaleza Para elaborar el derecho natural, inmutable y eterno, era necesario encontrar al hombre en un estado de pureza en que se manifestara tal cual es en esencia. Se estableció así el “estado de naturaleza” que había existido en una época remota y feliz cuando no había aparecido todavía el Estado. En esa época el hombre gozaba de libertad absoluta. Rousseau este estado de naturaleza no era más que una ficción.

  • El contrato social Mediante este pacto social se había pasado del “estad de naturaleza” a la sociedad política o Estado. Sin embargo para Rousseau, el contrato social también era una ficción, pues decía que las cláusulas del pacto social aunque no hayan sido jamás formalmente enunciadas, son en todas partes las mismas y han sido en todas partes tácitamente reconocidas y admitidas. Es decir que el pacto social no era un hecho histórico, sino como un supuesto racional, en razón del cual el Estado debe ser organizado como si realmente hubiese tenido origen en un contrato garantizando los derechos fundamentales.

  • Derechos naturales o innatos En el estado de naturaleza el hombre poseía amplia libertad, manifestada en una serie de derechos que se llamaron naturales o innatos. Al celebrarse el pacto social para constituir el Estado esos derechos le habían sido reconocidos con las limitaciones indispensables motivadas por la convivencia, por lo tanto no podían serles desconocidos sin violar el contrato y sin cometer una gran injusticia. Esos derechos son los que hoy se llaman derechos fundamentales del hombre, que hacen a la esencia y dignidad humana.

  • Esos derechos ser reconocieron posteriormente en los principios de la Revolución Francesa y recibidos en la Constitución de Estados Unidos y nuestra Constitución.

    No hay derechos “naturales” sino “sociales” ya que sólo viviendo en sociedad puede el hombre tener auténticos derechos, porque éstos sólo existen respecto de otros hombres.

    Estos derechos no son inmutables, porque la experiencia nos enseña que a los derechos consagrados en esa época debieron agregarse otros derechos, culturales y especialmente económicos, necesarios para salvaguardar la dignidad del hombre frente a la realidad social actual.

    Escuela del Derecho Racional

    Manuel Kant (1724-1804) su fundador, no niega la existencia de un derecho natural, pero le da un fundamento diferente: la razón es la forma a través de la cual se conoce el derecho natural, y contrariamente a lo expuesto en la teoría de la Escuela del Derecho Natural, ésta, en lugar de ser un instrumento para su definición, es lo fundamental.

    En lo que respecta a la fuente del conocimiento, mientras el empirismo sostiene que sólo la experiencia nos proporciona el conocimiento, el racionalismo dice que la única fuente es la razón. Kant conjuga el empirismo con el racionalismo afirmando que en todo conocimiento hay dos elementos: uno empírico que nos da el contenido y otro racional que nos da la forma. Decía que todo conocimiento comienza con la experiencia, pero no todo conocimiento deriva de la experiencia.

    Escuela Histórica del Derecho - Historicismo Jurídico

    En oposición a la escuela de concepción racionalista, que predicaba la omnipotencia de la razón y el menosprecio de la historia, aparece esta escuela aproximadamente en el Siglo XVIII y principios del XIX.

    Esta escuela niega facultades a la razón y revaloriza el conocimiento del derecho históricamente vivido como fuente suprema y única de elaboración de los regímenes jurídicos. Las instituciones, los valores son el resultado de una evolución histórica. La única fuente del derecho en que se basan los regímenes jurídicos es el derecho históricamente vivido.

    Los juristas alemanes que dieron nacimiento a esta escuela fueron Gustavo Hugo (1768-1834), Savigny (1779-1861) y von Puchta (1798-1846). En nuestro país, Juan Bautista Alberdi siguió la orientación historicista en materia jurídica.

    Los postulados básicos de esta escuela son:

  • Ontologización del derecho positivo (esencia) negaron rotundamente la existencia del derecho natural, afirmando que el único derecho es el dado históricamente en la experiencia, es decir, el derecho positivo. Así, Savigny estableció las bases de la Ciencia Dogmática.

  • El derecho es una manifestación del espíritu del pueblo el derecho no es un producto racional o voluntario, sino una manifestación del alma popular, donde más que la razón interviene el sentimiento y el instinto y se concreta sobre todo en el derecho consuetudinario. El historicismo jurídico es la versión jurídica del romanticismo o romanticismo jurídico.

  • El derecho evoluciona en forma espontánea y progresiva como el lenguaje esta tesis, desarrollada por Hugo, aunque inexacta tuvo el mérito de evidenciar claramente que el derecho es un producto de la historia.

  • La costumbre es la fuente más importante del derecho armoniza con las anteriores, porque el derecho consuetudinario es la expresión pura y directa del espíritu del pueblo.

  • Combatieron la codificación sólo la admitían cuando se trataba de ordenar una legislación ya vigente

  • Materialismo Histórico

    Es una teoría que explica las transformaciones sociales, y por lo tanto los distintos fenómenos sociales (jurídicos, religiosos, políticos) en función del factor económico, que actúa no como causa única sino como causa principal.

    El materialismo histórico no es una doctrina filosófica, sino una teoría sociológica ya que tiende a explicar el devenir de los fenómenos sociales con un sentido general. El materialismo histórico no es lo mismo que el socialismo, puesto que mietras el primero es una teoría sociológica, el segundo es una ideología.

    Su fundador fue Carlos Marx (1816-1883) con la influencia de Engels y Hegel, el creador de la dialéctica. Según este último, todos los fenómenos están sujetos a un incesante cambio motivado por las luchas de las contradicciones existentes en ellos. Así, según Marx el régimen capitalista (tesis) ha originado el proletariado (antítesis)que en función polémica con aquel (la lucha de clases) ha de determinar la superación de esa contradicción interna con la implantación del socialismo (síntesis).

    Esta escuela se ha escindido y dado origen a dos:

  • Escuela ortodoxa que dice que el factor económico es lo fundamental

  • Escuela revisionista que dice que es importante el factor económica, pero son importantes las ideas también

  • Esta división se dio luego en Rusia con los comunistas (ortodoxos) que participan del método revolucionario y la dictadura del proletariado para implantar el “socialismo” representados por Lenin y Stalin y los socialistas (revisionistas) que propugnan el método pacífico y democrático de las reformas progresivas, representados por Adler, Jean Jaurés en nuestro país y Juan B. Justo, uno de los fundadores del partido socialista argentino.

  • Materialismo histórico: Marx fue el primero en destacar la influencia de la tecnología en la vida social a la que consideró el móvil más importante. Sostiene que hay dos estratos en la vida social: la infraestructura económica y la superestructura ideológica.

  • La infraestructura económica está constituida por las técnicas de producción que son el conjunto de elementos, proceso y máquinas que permiten producir bienes y éstas dan origen a las relaciones de producción (sociales y jurídicas), que son las que surgen por la utilización de estas técnicas. Las relaciones de producción dan lugar a la propiedad privada y en consecuencia, surgen clases antagónicas movidas por intereses contrarios: la clase burguesa y propietaria y la clase proletaria y trabajadora. La infraestructura económica produce la superestructura ideológica que es el modo de pensar y sentir la realidad. Las clases dominantes imponen sus ideas en la sociedad, defendiendo sus intereses, justificando la situación creada, utilizan la coacción y rechazan cualquier intento de cambio. Como se ve, el punto central son las técnicas de producción, porque éstas producen las relaciones de producción y éstas a su vez las que suscitan las clases contrarias, que en su lucha, dan origen a la superestructura ideológica.

  • La lucha de clases: es la fuerza motriz de las transformaciones históricas. “La historia no ha sido sino historia de la lucha de clases”

  • La historia demuestra el derrumbe de los regímenes comunistas, a partir de la caída del Muro de Berlín (9 de diciembre de 1989)

    Algunos autores expresan la contradicción insuperable entre la concepción económica de la historia y la teoría de la lucha de clases, porque mietras la primera afirma la primacía de los factores económicos, la segunda sostiene que el hombre es libre y que influye individual y colectivamente en la modificación del proceso histórico. Tal contradicción, para los marxistas, es más aparente que real, porque si bien es innegable que el hombre influye en la historia, también es ciento que no actúa en forma totalmente libre, puesto que rige para él la ley del materialismo histórico, mediante el cual en la generalidad de los hombres, su conducta está condicionada por factores predominantemente económicos. En los tiempos primitivos, la subordinación del hombre a los factores económicos y aún materiales, era total, mientras que con el aumento de la civilización y la cultura, aquella subordinación es cada vez menor.

    BOLILLA XVI

    Derecho Político

    Derecho Político es el que rige la estructura fundamental del Estado y dentro de ella, la forma de gobierno, las facultades de sus órganos, las relaciones de éstos entre sí y además, con la población, en cuanto tiendan a integrar el gobierno.

    La palabra político deriva de polis la ciudad estado de los griegos del Siglo V a C.. Sintetiza, pues, todo lo que se refiere al Estado.

    Los problemas fundamentales que se tratan, aunque no sean todos de Derecho Político, son los siguientes:

    El Estado: al definir Estado, ¿a cuál deberíamos referirnos? ¿al Estado real (empírico o histórico) o al Estado ideal fruto de la imaginación? El concepto de Estado, debe referirse al Estado real.

    El Estado es la persona políticamente organizada de la nación, dentro de un territorio determinado. También se dice que es un conjunto de familias que reside en un territorio determinado dirigida por un gobierno común.

    Son sus elementos:

  • El territorio: que es la parte terrestre, acuática y aérea en la que reside la población y dentro de la cual se ejerce el poder del Estado.

  • Territorio terrestre: la tierra, el subsuelo en toda su profundidad

  • Territorio acuático: las aguas lacustres, fluviales y marítimas: cuando es un río o canal, el límite está dado por la línea media; cuando las fronteras son marítimas, comprende el mar territorial que según lo legislado en nuestro país, es la franja de agua comprendida entre la costa y una línea imaginaria a contar desde la línea de la marea baja hasta las 200 millas. En el ámbito internacional se ha definido el mar territorial que es una franja de 12 millas y la zona económicamente exclusiva que está después del mar territorial y se extiende hasta las 200 millas marinas contadas desde la misma línea de base del mar territorial. Sobre ella, el estado ribereño tiene derecho exclusivo de explotación económica.

  • Territorio aéreo: situado sobre el territorio terrestre y marítimo o fluvial. No tiene límites.

  • También se consideran como territorio de un Estado, las embajadas de dicho país en otro Estado, los buques de guerra, donde se encuentren, las aeronaves militares, donde se encuentren. Los buques mercantes se consideran territorio del Estado del pabellón sólo cuando están en alta mar y las aeronaves mercantes cuando lo sobrevuelan; en caso contrario, todas las relaciones jurídicas que en ellas se realicen quedan sometidas al derecho del Estado en que se encuentren.

  • Población: es la totalidad de seres humanos que habitan el territorio del Estado, hayan o no nacido en él. Es el conjunto de familias que habitan el territorio del Estado y que se encuentran bajo la dirección de un gobierno o poder. No debe confundirse este término con el de nación o pueblo.

  • Poder (o Gobierno o autoridad): es el conjunto ordenado de magistraturas públicas que tiene a su cargo la dirección política del Estado. Es un elemento esencial del Estado, y no hay Estado sin gobierno.

  • En sentido estricto gobierno y poder no son sinónimos. El poder es un atributo del gobierno, el gobierno está investido de poder. El gobierno es un órgano y el poder una facultad.

    El gobierno es un elemento del Estado y no el Estado mismo.

    Hay tres aspectos fundamentales del poder:

  • Como poder normativo: formalmente todas las normas jurídicas emanan del gobierno

  • Como poder coactivo: cuando el poder del Estado o gobierno obliga coactivamente al cumplimiento del derecho

  • Como poder administrador: que se refiere a la prestación de los servicios públicos.

  • La Nación: Es el conjunto de familias unidas por vínculos de raza, costumbres, idioma, religión y conciencia social, unidos por el pasado, solidarizados por el presente y proyectados al futuro en una acción común.

    En forma impropia se habla de Nación Argentina, Poder Legislativo de la Nación, porque no es lo mismo “nación” que “estado”: debería decirse República Argentina, Presidente de la República Argentina. Pero este concepto erróneo ha sido tomado en nuestra Constitución y hasta tanto no se modifique, así debe ser considerado.

    La nación entonces, es una parte de la población y constituye la base sustancial del Estado.

    El pueblo judío antes de la creación del Estado de Israel, constituían entonces una nación. En este caso, una nación estuvo dispersada en varios estados. De la misma forma, un Estado puede contener varias naciones como los países que integraban la Unión Soviética antes de la caída del Muro de Berlín. La nación, se constituye merced a un proceso histórico lento, en cambio un Estado puede constituirse o aniquilarse en poco tiempo.

    Pueblo: se emplea esta palabra como sinónimo de población, o sea la totalidad de los habitantes de un Estado o como sinónimo de proletariado, es decir, designando a una parte de la población en la que no entra la nobleza y el clero. También se utiliza la palabra pueblo, para designar una aldea o villa.

    La soberanía: es un poder soberano, el que no reconoce ningún otro por sobre de él, tanto en el orden interno como en el internacional.

    El titular de la soberanía cambia según las épocas históricas y los lugares: un monarca absoluto, su equivalente contemporáneo: un dictador. Con la democracia, el poder reposa en el pueblo. En los estados modernos, el soberano es el pueblo. Y sólo es soberana la voluntad de la mayoría de la ciudadanía. Rousseau fue el primero que formuló la teoría de la soberanía del pueblo.

    La soberanía reside concretamente en el pueblo y abstractamente en el Estado. De esto, se habla de:

  • Soberanía interna que es la del pueblo

  • Soberanía externa que es la del Estado en el orden internacional. En la actualidad asistimos a una limitación progresiva de la soberanía externa de los Estados, concretada por múltiples tratados internacionales: el MERCOSUR, la Comunidad Económica Europea

  • Fines del Estado: El Estado es una persona jurídica de Derecho Público. Como toda persona tiene sus fines y objetivos. Hay numerosas teorías sobre cuáles deben ser los fines del Estado:

  • Teoría Liberal: dice que el Estado debe limitarse el mínimo necesario para mantener el orden y la seguridad, dejando el hombre el más amplio margen de libertad. Sólo así se logrará el verdadero fin que debe perseguir el Estado y que es el desarrollo cada vez más perfecto de la personalidad humana.

  • Teoría intervencionista: que se expresa en el sentido de que el Estado debe intervenir en el orden económico, social, cultural, etc.

  • En nuestros días es evidente el resurgimiento del liberalismo, o más bien el neoliberalismo, que es una forma más atenuada de aquél, hecho provocado, entre otras, la caída del muro de Berlín.

    Derecho Administrativo Es una rama del Derecho Público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección jurídica existente contra ésta. (Gordillo)

    Es el régimen jurídico de la Administración Pública (Bielsa). El término “administración pública” es empleado en tres sentidos:

  • Sentido Material: que es toda actividad o función administrativa, sea cual fuere el poder del gobierno que la realice. O sea la administración pública a cargo del Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial. Es lo que correctamente debería denominarse actividad administrativa.

  • Sentido formal o restringido: designa al Poder Ejecutivo, a cargo de quien está la mayor parte de la actividad administrativa del Estado, el llamado “poder administrador”

  • Sentido formal amplio: que designa a un organismo constituido por un conjunto de órganos con funciones administrativas dependientes del Poder Ejecutivo, que también la integra como órgano superior. Una especie de pirámide jerárquica de órganos cuya cabeza es el Presidente de la República. Esta es la acepción más generalizada y la correcta.

  • Servicios Públicos La Administración Pública puede prestar múltiples servicios a la población: el servicio postal, el de transporte, el abastecimiento de productos alimenticios cuando escasean, etc. Todos pueden ser calificados como servicios administrativos, pero no todos son servicios públicos.

    Servicio público es toda acción o prestación realizada por la Administración Pública activa, directa o indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades colectivas y asegurada esa acción o prestación por el poder público.

    El servicio público puede ser prestado por el órgano administrativo o indirectamente, mediante un particular que actúa bajo el contralor de la Administración Pública. En estos casos, hay concesión o permiso.

    Derecho Financiero: Es el que rige la percepción, gestión y erogación de los recursos pecuniarios con que cuenta el Estado para la realización de sus actividades. Es el régimen jurídico de la hacienda o finanzas públicas.

    Como se trata de los recursos del Estado, el régimen tributario (denominado derecho tributario o fiscal) es una parte fundamental de esta disciplina. A su vez, la inversión de los dineros públicos está prevista en la ley de presupuesto, razón por la cual el derecho presupuestario es otra de las partes fundamentales de esta ciencia jurídica.

    Hasta hace poco se consideraba que el estudio del régimen jurídico de la hacienda pública pertenecía al Derecho Administrativo, pero en la actualidad ya se le reconoce autonomía.

    El Derecho Financiero, es denominado también derecho fiscal tributario, pero esta denominación hace mención a una parte del Derecho Financiero, la que se refiere a las contribuciones.

    Comprende tres partes fundamentales:

  • Recursos del Estado: contribuciones, producido de su actividad industrial, crédito público (empréstitos), donaciones de particulares a instituciones oficiales. De todos ellos, los más importantes son las contribuciones, término en el que se incluyen los impuestos, tasas y contribuciones especiales.

  • Gastos Públicos: están expresados en el presupuesto, que es un cálculo de los recursos y de los gastos a efectuar por el gobierno en el próximo ejercicio financiero. La ley de presupuesto es el medio más seguro para conocer la verdadera política de un gobierno. La ley de presupuesto debe ser proyectada por el Poder Ejecutivo y presentada por éste ante la Cámara de Diputados. Su sanción es obligatoria por el Congreso. Tiene una vigencia limitada a un año

  • El régimen monetario, cambiario, bancos oficiales y analiza el papel desempeñado por algunas instituciones como la Contaduría General de la Provincia, la Dirección General Impositiva (hoy, Administración Federal de Ingresos Públicos).

  • BOLILLA XVII

    Derecho Constitucional

    Cuando hablamos de este Derecho, los autores le dan un concepto:

  • Amplio: el Derecho Constitucional es el que rige la estructura política fundamental del Estado.

  • Así se puede inferir que todo Estado democrático o dictatorial tiene un derecho constitucional y en consecuencia es más adecuado hablar de Derecho Constitucional en sentido:

  • Restringido: es el que como jerarquía supralegal basada en la soberanía del pueblo, rige la estructura fundamental del Estado, siempre y cuando asegure el goce real y efectivo de los derechos fundamentales del hombre.

  • De esta definición, surge lo siguiente:

  • Con jerarquía supralegal: es el Derecho entre los Derechos, la base de las diferentes ramas del Derecho y es el último apoyo que va a tener el Derecho de cualquier país.

  • Basado en la soberanía del pueblo: en nuestro país, el poder constituyente reside en la soberanía del pueblo, que la ejerce por medio de sus representantes.

  • Rige la estructura fundamental del Estado: se debe ocupar de los diferentes órganos del Estado y de la necesaria división que habrá entre ellos.

  • Debe asegurar el goce real y efectivo de los derechos fundamentales del hombre.

  • La característica más importante y que motivó el nacimiento histórico del Derecho Constitucional, es ser un límite para el gobierno como Estado y una ley básica de garantía para cada ciudadano. Tiende a evitar la acumulación de poder por parte de los gobiernos y es una garantía ante la posibilidad de abusos de los gobernantes.

    Derechos fundamentales del hombre: aquellos que en un momento histórico determinado se consideran indispensables para asegurar a todo ser humano una vida llevada adelante con libertad y en un marco de justicia.

    Estos derechos nacen con la Revolución Francesa de acuerdo a las necesidades históricas de ese momento. Se amplían con el correr de los años hasta plasmarse en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que es ley par nuestro país: derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad de la persona, al trabajo, a la propiedad, a la justicia, a la libertad de tránsito, etc.

    Estos derechos van creciendo con el correr de los años y es así que fueron plasmados en la nueva Constitución de 1994 a partir del Artículo 36° al 43° en los “Nuevos Derechos y Garantías”. Entre ellos: la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres, los derechos de iniciativa popular, los derechos a que se proteja el ambiente, derechos del consumidor y el derecho a la protección de la salud.

    En el Artículo 43° de la nueva Constitución, están definidas estas figuras jurídicas:

  • Amparo: es una acción judicial contra todo acto u omisión de actos de la autoridad pública o de particulares que restrinjan alguno de los derechos previstos por la Constitución. Se utiliza mucho en nuestro país: los recursos de amparo por los jubilados, etc.

  • Hábeas Data: ¿dónde está el dato? acción que pueden interponer los particulares para tomar conocimiento de informaciones referidas a ellos, que puedan estar en lugares públicos o privados y aquellos que detenten la información se la puedan dar o que el interesado imponga la confidencialidad. Este derecho no es exigible a la prensa porque la Constitución dice que “No se podrá afectar la fuente de información periodística”. Los medios de prensa no dan la fuente de información, ni siquiera un juez puede obligarlos a hacerlo.

  • Hábeas Corpus: ¿dónde está el cuerpo? si una persona es privada en forma supuestamente ilegal de su libertad o aquellas personas desparecidas, cualquiera puede interponer ante un juez penal una acción de hábeas corpus. Antes este instituto no era obligatorio par los jueces. El hábeas corpus preventivo, previene los motivos de una detención.

  • El Estado de Derecho: aquel en que tienen vigencia los derechos fundamentales del hombre, en el cual hay una separación entre los poderes del gobierno y una protección institucional de estos derechos. Este Estado de Derecho que existe únicamente en los países con gobiernos democráticos puede ser de dos tipos y tiene que ver con el perfil económico y social: liberal burgués y democrático social. Estados Unidos es un ejemplo típico liberal burgués y nuestro país también.

    La Constitución: definición correcta para la cátedra: Constitución legislada en sentido restringido: el conjunto de normas fundamentales dictadas por un poder constituyente que consagre los derechos fundamentales del hombre y contenga una estructura de gobierno para garantizar su vigencia. Este concepto debe relacionarse con el concepto de Estado de Derecho y de Derecho Constitucional en sentido restringido. Se divide en dos partes:

  • Dogmática: formada por los postulados centrales de la Constitución: igualdad de derechos, deberes y garantías que van desde el Preámbulo hasta el Artículo 43°.

  • Orgánica: que habla de las funciones de cada uno de los órganos del gobierno.

  • Clasificación: Por su forma de creación, una Constitución puede ser:

  • Rígida: la que es dictada por un poder superior a los poderes ordinarios: el poder constituyente.

  • Flexible: aquella que puede modificar el Poder Legislativo

  • Semirígida: que puede ser modificada por el Poder Legislativo pero con mayoría especial.

  • Según su forma las constituciones pueden ser:

  • Codificadas: la Argentina o la de Estados Unidos

  • No codificadas: las leyes constitucionales francesas antes de 1946.

  • Suele dividírselas en:

  • Escritas o legisladas

  • No escritas o consuetudinarias. Esta definición es errónea, porque ninguna constitución es consuetudinaria

  • Por la forma de gobierno pueden ser

  • Monárquicas

  • republicanas, pero la tendencia actual es que “el rey reina pero no gobierna”

  • El poder constituyente: es el poder soberano del pueblo que tiene la voluntad de dictar la Constitución.

    La separación de los poderes: Para que haya una real y efectiva vigencia de los derechos fundamentales, el gobierno debe estar a cargo de tres órganos básicos -Legislativo, Ejecutivo y Judicial-, autónomos recíprocamente pero con estrecha armonía funcional y subordinados todos al imperio de la Constitución y las leyes. Se tiene a una igualdad entre los tres poderes del Estado, pero la historia ha demostrado que el que tiene más poder es el Ejecutivo.

    La separación de los poderes no es absoluta, por el contrario, el sistema divulgado por Montesquieu fue llamado de frenos y contrapesos entre los poderes y es un mecanismo armónico de controles recíprocos que crea una verdadera interdependencia y armonía entre ellos.

    En la nueva Constitución de 1994 se ha querido fortalecer al Poder Judicial y ello surge del Artículo 114° donde se dispone la creación del Consejo de la Magistratura que es un órgano destinado al nombramiento de los jueces y a la separación de ellos de sus cargos. Está formado por miembros del Poder Ejecutivo, legisladores, jueces, abogados y profesores universitarios. También el Artículo 120° que habla del Ministerio Público que es un órgano extra-poder porque tiene autonomía funcional y autarquía financiera. Está comandado por el Procurador General de la Nación.

    Derecho Municipal: es el que rige la organización y el funcionamiento de la administración y el gobierno de los grupos urbanos, conocido también como derecho comunal y está dado por la legislación de los Concejos Deliberantes o las ordenanzas del Poder Ejecutivo municipal.

    BOLILLA XVIII

    Derecho Procesal

    Concepto: Hay diferentes criterios para definir el Derecho Procesal:

  • De los tribunales judiciales del Estado y procesos respectivos: El Derecho Procesal es que rige la organización y funcionamiento del Poder Judicial así como también la actuación de los jueces y partes en la sustanciación de los procesos. Algunos procesalistas excluyen los juicios de juris voluntaria (donde no hay litigio): declaración de paternidad, de filiación. Otros dicen que todos los procesos están regidos por este criterio.

  • De la función jurisdiccional sin importar el órgano que la ejerza: habrá diferentes jurisdicciones: un órgano judicial, parlamentario o administrativo. Es un criterio amplísimo porque significa que el Derecho Procesal regirá un proceso judicial, un juicio político o una cesantía. Así el Derecho Procesal se dividiría en administrativo, judicial o parlamentario. Esta teoría es rechazada por la mayoría de la doctrina.

  • De los tribunales judiciales, los árbitros y los respectivos procesos. Si de la definición primera: El Derecho Procesal rige el funcionamiento y organización del Poder Judicial y las partes y el juez en los procesos judiciales, agregamos los árbitros, que son independientes, extra-partes, podemos definir el Derecho Procesal como el que rige la organización y funcionamiento de los tribunales judiciales del Estado y también de los árbitros, así como también la actuación de dichos jueces o árbitros y partes en la sustanciación de los procesos.

  • El Derecho Procesal es el derecho de “forma”. El Derecho Positivo es el derecho de “fondo”.

    DERECHO PROCESAL: de forma - derecho adjetivo

    DERECHO POSITIVO: de fondo - derecho sustantivo

    Fin del Derecho Procesal: El Derecho Procesal tiende a la realización efectiva de los derechos y deberes consagrados por las leyes de fondo.

    Jurisdicción: “ius”: derecho - “dicere”: decir. Es la facultad de hacer Justicia en los casos litigiosos. Esta facultad comprende tanto declarar el derecho por medio de una sentencia y ejecutarlo si no se cumple, por la fuerza pública.

    La Jurisdicción puede ser:

  • De derecho: cuando el juez por imperar el principio de legalidad, dicta un fallo conforme a derecho.

  • De equidad: cuando un juez dicta un fallo o resuelve conforme a su leal saber y entender.

  • Alsina dice que Jurisdicción es la potestad conferida por el Estado a determinados órganos para que éstos resuelvan mediante sentencia las cuestiones litigiosas que les son sometidas y hacer cumplir sus propias decisiones.

    Clasificación de la Jurisdicción:

  • Atendiendo al poder del gobierno que la ejerce:

  • Jurisdicción judicial: a cargo del Poder Judicial

  • Jurisdicción administrativa: a cargo del Poder Ejecutivo

  • Jurisdicción parlamentaria: a cargo del Poder Legislativo

  • En razón de que la administración de justicia es función específica del Poder Judicial y correspondiendo a los otros poderes sólo como excepción, se distingue:

  • Jurisdicción judicial u ordinaria: la ejercida por el Poder Judicial

  • Jurisdicciones especiales: las de otros poderes: Jurisdicción administrativa, militar, etc.

  • En razón de la fuente de donde surge:

  • Jurisdicción eclesiástica: nace de la divinidad

  • Jurisdicción temporal o secular: surge de la ley del Estado.

  • Según la fuente en virtud de la cual se ejerce la jurisdicción:

  • Jurisdicción delegada: aquella que un juez delega en otro por razones de cooperación entre magistrados

  • Jurisdicción propia: la que tiene todo juez por su investidura y la confiere la ley

  • Según haya conflictos o no de intereses:

  • Jurisdicción contenciosa: cuando hay intereses controvertidos

  • Jurisdicción voluntaria: cuando no habiendo controversia entre las partes, los jueces intervienen para dar validez a un acto.

  • Competencia: Todo juez, por ser juez, tiene jurisdicción, pero no siempre tiene competencia. La capacidad de un juez para entender en un caso, es la competencia.

    Cuando hablamos de capacidad, podemos distinguir la subjetiva que es la que existe cuando un juez tiene los requisitos exigidos por la ley para ser juez y la objetiva que es la competencia.

    Competencia es la aptitud del juez para ejercer su jurisdicción en un caso determinado.

    División

  • Competencia territorial: es el espacio en el cual el juez ejerce su jurisdicción.

  • Competencia en razón de la materia: es la que limita el ejercicio de la jurisdicción atendiendo a la naturaleza del asunto. Así hay jueces civiles, laborales, penales.

  • Competencia por razón de las personas: los casos litigiosos en que interviene cierta categoría de personas, corresponde a determinados jueces, con prescindencia del territorio, naturaleza del asunto, etc. Ej.: en nuestro país, los asuntos en que son parte embajadores extranjeros, corresponden por esa sóla circunstancia al juez federal y a la Corte Suprema, con prescindencia de que sea civil o penal o haya ocurrido en cualquier lugar de la República.

  • Competencia en razón del monto: los asuntos corresponden a uno u otro juez según su mayor o menor cuantía.

  • Competencia por razón de la instancia o grado: implica la existencia de tribunales inferiores y superiores. Puede haber un juez competente por razón del territorio, de la materia, del monto, etc. pero incompetente por razón del grado.

  • Competencia por razón del turno: se establecen los días en que deberán interponerse las demandas ante los distintos jueces

  • Proceso: Es el conjunto de actos jurídicos realizados por el juez y las partes que tiende objetivamente a la realización del derecho sustantivo y subjetivamente a la solución de las controversias entre personas.

    Proceso Civil: Comprende cuatro fases:

  • Demanda: el acto mediante una persona -actor- ejerce una acción, solicitando la intervención del juez para que se cumpla una determinada pretensión

  • Contestación de la demanda: es la respuesta del demandado a la pretensión del actor. Con ella queda trabado el litigio y determinado el asunto controvertido. Trabada la litis, salvo que se trate de una cuestión de puro derecho (ej.: la interpretación de un contrato) debe abrirse el proceso a prueba para que las partes fundamenten sus pretensiones.

  • Prueba: etapa durante la cual se tratan de demostrar los hechos alegados por las partes.

  • Sentencia: es la decisión del juez, que pone fin al proceso estableciendo la solución del conflicto.

  • Proceso penal: comprende en general dos partes:

  • Sumario: llamada instrucción preliminar, sumarial o previa, de carácter predominantemente secreto, que tiene por objeto establecer la existencia del delito y reunir los elementos de juicio que permitan fundar la acusación contra el presunto culpable.

  • Plenario: es la sustanciación pública de la causa criminal. En su desarrollo se produce el proceso civil, pues comprende la acusación, (generalmente a cargo del Ministerio Público), la defensa, la prueba y la sentencia.

  • Acción: es el derecho a promover la actuación jurisdiccional, a efectos de que el juzgador se pronuncia sobre un determinado asunto. Es la facultad que corresponde a una persona para requerir la intervención del Estado a efectos de tutelar una pretensión jurídica material.

    Ej.: el señor A me debe $ 10.000 y me ha pagado sólo 1.000. Ante su incumplimiento me presento en los tribunales y solicito se le obligue a pagar el saldo de $ 9.000.

  • Yo tengo respecto de A un derecho sustancial

  • Tengo también el derecho a presentarme en tribunales y exigir de éstos su intervención: la acción

  • El acto por el cual ejerzo la acción es la demanda

  • La demanda encierra la pretensión jurídica. La acción y la pretensión van indisolublemente unidas, no puede haber una y la otra no.

  • La acción es el motor que pone en marcha el proceso, para mediante éste, alcanzar que la jurisdicción decida el conflicto que determinó su nacimiento.

    La acción y el derecho sustancial están estrechamente vinculados. Así:

  • Todo derecho da lugar a una acción

  • Puede ejercerse una acción aún sin derecho. Ej.: si yo demando a A por el cobro de pesos y mi crédito ha prescripto, ejercí la acción pero se rechaza mi pretensión jurídica

  • Un derecho puede dar lugar a más de una acción. Ej.: un propietario puede ejercer una acción de desalojo contra un inquilino que pretenda quedarse impidiendo al dueño la libre ocupación del inmueble; puede ejercer una acción posesoria para recuperar la posesión perdida; puede ejercer la acción reivindicatoria para conseguir la propiedad del inmueble de manos de cualquiera.

  • Prueba: Es la demostración en juicio de la verdad de un hecho, del cual depende el reconocimiento de un derecho. No basta con tener un derecho, sino que además es necesario probar el hecho o acto jurídico que le ha dado nacimiento. El juez dictará su sentencia sobre la base de los hechos alegados y probados por las partes.

    Objeto de la prueba: la finalidad de la prueba es llevar la convicción sobre la verdad de un hecho al juez. El objeto son los hechos. El derecho no puede probarse, porque se supone conocido por los magistrados. La excepción está dada cuando debe aplicarse el derecho extranjero y las normas consuetudinarias.

    Derecho internacional público: Es el que rige las relaciones entre los estados, las de éstos con ciertas organizaciones internacionales y las de estas últimas entre sí.

    Fuentes:

  • Tratados. La fuente más importante del Derecho Internacional Público. Son las estipulaciones formales entre personas internacionales por las cuales se crean, extinguen o modifican relaciones jurídicas.

  • Costumbre: es la fuente más antigua y conserva aún gran importancia, sobre todo en el derecho de la guerra, diplomático, consular, etc. La inmunidad diplomática, las cartas credenciales, el derecho de visita a los buques neutrales en tiempo de guerra, son instituciones regidas por el derecho consuetudinario. Se considera que cuando las costumbres internacionales estás suficientemente generalizadas, son obligatorias para todos los estados, aún aquellos que no han contribuido a su formación.

  • Jurisprudencia: de los tribunales internacionales, especialmente la Corte Internacional de Justicia de las Naciones Unidas, tribunales de arbitraje, etc.

  • BOLILLA XIX

    Derecho Penal

    Concepto: Es una rama del Derecho Público que se refiere a los delitos penales y a las consecuencias que éstos acarrean, es decir, las sanciones que se imponen. Este es un concepto moderno, porque a la consecuencia del delito se le impone una sanción y no una pena. Hasta hace poco, era pena.

    También son consecuencias del delito, las medidas de seguridad que se imponen para que la persona no se dañe a sí misma o a terceros y las reglas de conducta que es un especial modo de retribuir una conducta delictiva consistente en el cumplimiento de determinadas tareas u oficios (probation).

    Sebastián Soler define y dice que Derecho Penal es el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva.

    Caracteres:

  • Establece el catálogo de delitos y de penas: las normas penales describen una serie de conductas ilícitas con las sanciones correspondientes. También hay otros actos ilícitos de menor gravedad (Ej.: lesiones leves) calificadas como delitos penales, sometidos a los principios generales que los anteriores. También existen las contravenciones que en general son de poca gravedad.

  • Su única fuente es la ley: ni la jurisprudencia ni la costumbre pueden crear delitos y establecer penas. Los jueces no pueden endilgar o atribuir conductas delictivas a hechos que no estén tipificados como delitos por el Código Penal. Ej.: Recién desde 1999 se reconoce como delito el “acoso sexual”.

  • Es una rama del Derecho Público: esto trae como consecuencia que los funcionarios encargados de administrar justicia deben actuar de oficio. Los fiscales tienen la obligación de avocarse, promover la investigación para con ellos o para con un juez. Si no lo hacen incurren en el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público.

  • Este principio tiene excepciones, cuando son:

  • Acciones de instancia privada. Se caracterizan porque el damnificado es el dueño de la acción, a diferencia de los delitos de acción pública, que son la mayoría. Sólo el damnificado puede hincar el proceso e iniciado, puede desistir en cualquier momento. Son los delitos de adulterio, calumnias e injurias, incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.

  • Delitos dependientes de instancia privada. Aquellos cuya acción sólo puede ser ejercida por los interesados, pero una vez ejercida, aunque el damnificado desista, son continuadas por el Estado. Son los delitos de violación, estupro, rapto y abuso deshonesto

  • Represivo y Preventivo: Represivo porque ante la comisión del delito, a su autor se le retribuye con la afectación de un bien jurídico que es la libertad. Y preventivo, porque hace las veces de amenaza ante el común de la gente.

  • Escuela Clásica: El iniciador de una serie de polémicas y transformaciones legislativas en materia penal, fue Beccaría, autor de “De los delitos y las Penas” (1764). Su obra es un alegato contra la crueldad de las penas imperantes en aquel entonces, especialmente la pena de muerte, el tormento como medio para obtener la confesión. Más que un jurista, Beccaría fue un filósofo y reformador, por lo que no se lo considera fundador de esta escuela.

    Su exponente máximo es Carrara, autor del “Programma di diritto criminale”.

    Sus postulados fundamentales eran:

  • Fin perseguido: la tutela jurídica, es decir la defensa del derecho existente. El tutor es el Estado, el tutelado, la sociedad y el ente respecto del cual se ejerce la tutela, es el delito.

  • Método: Se empleó el método deductivo también llamado racional-deductivo, propio de la formación filosófica racionalista de la época.

  • Delito: se consideraba al delito como un “ente jurídico” o una “infracción a la ley del Estado”. El delito era entonces una conducta en relación o referida a una norma. Se acepta el principio de la legalidad, en virtud del cual, aunque un acto sea moralmente reprobable, no puede ser penado sin estar previsto en una ley anterior. Carrara decía que el delito es una disonancia armónica: es el choque del obrar con algún derecho (disonancia) pero de acuerdo con la descripción de la ley penal (armónica).

  • Responsabilidad: la funda en la libertad moral o en el libre albedrío: el hombre es penalmente responsable porque es inteligente y libre. De ello se deduce que un niño o un loco no son responsables. Hay responsabilidad moral.

  • Delincuente: los clásicos no consideraron a los delincuentes en cuanto a sus cualidades subjetivas para graduar el monto de la pena. Ello fue por una razón política: dejar librado el monto de la pena a la personalidad del delincuente, significaba dejar una puerta abierta para la repetición de los abusos propios del absolutismo y por una razón lógica: ellos consideraban que si la pena estaba en proporción con el delito, no hacía falta considerar al delincuente.

  • Pena: La consideraban un castigo: en relación con el delincuente, la pena es un mal que retribuye el mal hecho por el autor del delito. En los códigos inspirados por esta tendencia, encontramos penas fijas y no elásticas, porque para estos autores, la pena debe estar matemáticamente proporcionada al delito cometido.

  • Escuela Positiva: Aparece en la segunda mitad del Siglo XIX como consecuencia de la quiebra del racionalismo y el auge de las ciencias naturales y sociales. Sus representantes fueron:

  • Lombroso que se ocupó de la faz antropológica del delincuente: sus características físicas

  • Ferri que decía que además de las causas físicas había causas sociales que determinaban un delincuente

  • Garófalo: le da el marco jurídico a las dos posturas anteriores.

  • Sus postulados fundamentales son:

  • Fin perseguido: la defensa social.

  • Método: inductivo experimental, propio de las ciencias naturales.

  • Delito: lo consideran como un fenómeno de conducta, natural, no voluntario (Lombroso) o un fenómeno social (Ferri). El positivismo penal asigna al delito el valor de un síntoma : para los clásicos lo principal es el delito, para los positivistas el delincuente.

  • Responsabilidad: niegan el libre albedrío: una persona delinque como consecuencia de una serie de factores determinantes. La responsabilidad del delincuente es social, no moral como dicen los clásicos.

  • instituciones, cuando una persona amparada por ellas sufre, por ejemplo, una enfermedad, tiene derecho a que se le suministre asistencia médica, remedios, o el dinero necesario para ello, hasta su restablecimiento.

    La previsión social reviste diversas formas:

  • Mutualismo: esta forma de previsión protege contra ciertos riesgos (enfermedad, paro, maternidad, muerte) y es realizada por asociaciones voluntarias en las que los socios pagan una cuota, por lo general moderada y se reparten las cargas de manera solidaria entre todos. Cuantos más socios tengan, mejores servicios podrán prestar.

  • Jubilaciones y pensiones: es el sistema de previsión social mediante el cual las personas comprendidas en el sistema deben aportar una cuota periódica durante su vida de trajo u una vez retiradas de la actividad tienen derecho a continuar percibiendo mientras vivan una suma mensual.

  • Seguros sociales: es el seguro, pero con el carácter de obligatorio organizado por el Estado. Ej.: el seguro de maternidad, enfermedad, desocupación. En nuestro país, la ley sobre accidentes de trabajo y enfermedad profesional impone la obligación al empleador de contratar un seguro para indemnizar a sus obreros.

  • Asistencia social: es un complemento de las instituciones anteriores pues abarca casos no contemplados en ellas: niños abandonados, ancianos, inválidos.

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