Filosofía del Derecho

Tema 1.- PRESOCRÁTICOS, SOFISTAS, SÓCRATES.-

La Filosofía del Derecho aparece, como disciplina autónoma, de la mano de pensadores adscritos al movimiento racionalista y elaboran una reflexión filosófica sobre lo jurídico y "Filosofía del Derecho" como rótulo para designar la disciplina no se utiliza hasta el s. XVIII. Pero desde muchos siglos antes se meditó con mentalidad filosófica acerca de la realidad jurídica y política, por lo que sus comienzos han de considerarse unidos a la iniciación del pensamiento filosófico en Grecia en los comienzos del s.VI a. de C.

Desde siempre el hombre se encontró atenazado por un mundo plagado de fenómenos que no entendía. Pero el espíritu humano repele la duda, requiere certezas, seguridades y por ello, preguntas de por qué suceden las cosas, cuál es su origen y su sentido, la Humanidad dio, en un principio una respuesta teológica: el mundo está gobernado por unas deidades que rigen el acontecer de la naturaleza y del mismo hombre.

Llega un momento en que unos hombres selectos: los filósofos, intuyen la posibilidad de buscar la explicación en las cosas mismas, en una solución natural, apelando al lógos, a la razón. Momento griego del tránsito entre el s. VII y el VI a. de C., en el que debe fijarse el origen y principio de la filosofía en nuestra cultura occidental.

Paso del mito al logos. La primera filosofía consiste en la racionalización del dogma religioso, en la secularización de lo teológico. La primera generación de filósofos son los presocráticos, anteriores a Sócrates, son denominados cosmólogos o fisiólogos porque el objetivo principal de sus preocupaciones es el kosmos (el mundo) y la physis (la naturaleza).

Lo primero que hubo de provocar el asombro de aquellos hombres dispuestos a encontrar explicaciones racionales, fue la maravilla de la naturaleza que contemplaban sus ojos pasmados: una naturaleza perfectamente ordenada, donde todo parecía suceder en virtud de un por qué y un para qué, donde el ritmo impecable y la armonía se manifestaban con profusión; una naturaleza que no era un cháos desordenado sino un kósmos articulado en el orden. Buscan el origen y la causa de esa ordenación y consideran que todas las cosas tienen un arjé u origen común, que cada pensador cree descubrir en un elemento: lo húmedo, el aire, el fuego...

Otra preocupación es explicar el cambio. El mundo está en perpetua mutación, ¿cómo es posible que una cosa cambie y, a la vez, siga siendo la misma?; ¿cómo conjugar la variación y la permanencia?. El ser de la subsistencia en el cambio son los temas que constituyen la trama central de toda la reflexión metafísica de los griegos posteriores.

Soluciones aportadas por los presocráticos: la teoría atomística de Leucipo y Demócrito, las reflexiones pitagóricas sobre la cantidad o la concepción de Herñaclito, que en forma alegórica viene a afirmar que la materia se reduce a energía, como se enseña la física de nuestros días. Soluciones originales que chocarían contra la inercia de lo habitual y que tenía a su favor el refrendo religioso, pero que tenía que recurrir constantemente a la metáfora para hacerse entender con las palabras de todos los días para expresar la formidable tesis de que la materia no es, en el fondo, más que un eterno fluir (Heráclito tiene que valerse de las imágenes, del fuego y del río).

Los filósofos cosmólogos desarrollan su actividad a lo largo del s. VI a. de C., aunque algunos son ya del V, los primeros filósofos no aparecen en la Grecia continental, sino en las colonias de la Costa de Asia Menor (Mileto, Samos, Efeso, etc.) o de Sicilia.

Las doctrinas de los presocráticos las conocemos sólo de modo parcial, a través de fragmentos de sus obras y ni siquiera transmitidos directamente sino a través de citas de autores posteriores que obligan a una continua labor interpretativa.

La preferencia por el tema cosmológico hace que en estos pensadores se encuentren escasas referencias que puedan ofrecer interés a la filosofía jurídico-política y las reflexiones sobre la justicia o las leyes suelen estar teñidas por aquella concepción, de modo que los problemas de la convivencia humana reciben una explicación cósmica o naturalista. Justicia y ley, aunque existían ya como expresión de una realidad social anterior a todo pensamiento filosófico, al utilizarlos para explicar el mundo natural quedan, por así decirlo, cosmogolizados, insertos como elementos de la estructura y orden que el cosmos ofracía.

Otro factor que se suma a la concepción de mundo es el factor divino, como Díke, diosa Justicia, presencia de la Justicia entre las divinidades. Anaximandro presenta a la justicia como lo que rige el universo: "de donde los seres proceden, también proviene necesariamente su disolución, compensándose así recíprocamente la reparación y la satisfacción de la injusticia según el orden del tiempo". Heráclito atribuye igualmente el orden cósmico a la actividad y vigilancia de Díke sobre los movimientos del Universo: afirma que si el Sol se excediera de sus medidas, si se saliera de su órbita, las Furias, ministros de la Justicia, le obligarían a volver.

Concepción pitagórica de la justicia. Los pitagóricos dieron a los problemas de la causa del orden y la explicación del cambio una solución matemática: el número y la cantidad constituyen la esencia o principio de las cosas. Consideran la justicia como una estricta igualdad aritmética entre dos miembros (la justicia exige que la pena sea igual al daño causado). La justicia se representaba gráficamente mediante el cuadrado, que tiene iguales sus lados, los ángulos y las diagonales; y numéricamente por el 4 y el 9, que son los dos primeros "números cuadrados". En la concepción pitagórica está ya presente la idea de igualdad, equilibrio, proporción, que constituirá siempre el elemento medular de la idea de la justicia.

Tratamiento que recibe la ley en el pensamiento presocrático. La pólis se rige por la ley que dictan los hombres (el nómos). Esta norma debe reflejar la justicia que late en el orden del kósmos. El logos divino es el modelo en que han de inspirarse las leyes humanas. En Heráclito se encuentra un precedente de la idea cristiana de ley eterna, en la que, a través del concepto de la ley natural, encuentran adecuado fundamento las leyes positivas; y enaltece el valor de las leyes, expresión de la voluntad del poder, como el factor más importante para la defensa de la ciudad ("el pueblo ha de combatir por sus leyes como por defender sus murallas"), exigiendo además una total sumisión al mandato normativo ("ha de combatirse el desmán como un incendio").

Período antropológico. La atención de la filosofía se traslada a la consideración del hombre, por lo que se denomina también humanista. Lo que realmente interesa es, en concreto, el hombre político, inserto y actuante en el grupo social. Este período ocupa el s. V a. de C. y está cubierto por los sofistas y por Sócrates.

Las victorias atenienses de las dos Guerras Médicas hicieron de Atenas la más importante y poderosa ciudad de la Hélade y un gran centro cultural, provocando la presencia de multitud de gentes, entre las que se contaban los sofistas, procedentes en su mayoría de la periferia; el cultivo de la filosofía se traslada de las colonias a la metrópoli.

El apogeo de Atenas trae consigo profundas modificaciones en la política interior. El sistema aristocrático cede el paso a la democracia, el ciudadano puede intervenir en los debates y hacer oír su voz en las asambleas, todo ateniense que lo desee puede actuar como un político: se alcanza el ideal democrático no sólo de la isonomía (igualdad de todos ante la ley), sino también de la isogoria (derechos de todos a hablar).

La actividad política generalizada y la rigurosa oralidad del proceso explican la destacada importancia que adquirió la retórica: era imprescindible para quien quisiera prosperar en política o se viera complicado en un proceso dominar el arte de bien decir, manejar con soltura el lenguaje hablado y aprender, además, la técnica de la argumentación para hacer prosperar sus tesis y derrotar al contrario.

Los sofistas, verdaderos expertos en retórica, no constituyen escuela, sino que son personajes aislados que enseñan aquí y allá y tienen la osadía de hacer algo inconcebible en su tiempo: cobrar por sus enseñanzas. Practican la enseñanza dialogada, se deslizan hacia una posición escéptica donde toda tesis es defendible.

Las doctrinas de los presocráticos representaron un considerable esfuerzo para explicar el mundo, sus explicaciones no pudieron ser entonces satisfactorias ni unánimes, sino con frecuencia contradictorias, lo que inevitablemente había de producir una desconfianza en los frutos de la razón y alentar una posición relativista, característica del pensamiento sofista: nada es verdadero ni falso, sino que la verdad es siempre relativa y adecuada a cada momento y cada hombre, porque "el hombre es la medida de todas las cosas".

Este relativismo y el descaro con que del mismo hacían gala, motivó el descrédito de la palabra "sofista", designando a quien maneja argumentos falsos consciente de que lo son.

Juicio objetivo. A ellos y a Sócrates se debe el giro dado a la reflexión filosófica, encauzándola hacia la consideración de los problemas del hombre, abriendo así el horizonte de la filosofía. Son positivas sus aportaciones a los conceptos de ley y de justicia. Su dedicación a la dialéctica produjo un perfeccionamiento de ésta. Plantearon por primera vez el problema de la validez del conocimiento. Su afición a la oratoria contribuyó a la perfección del lenguaje y de su utilización técnica. Las críticas violentas comenzarán a partir del desastroso fin de la guerra del Peloponeso, en el momento en que Atenas pasa por una de esas crisis en que los países necesitan encontrar unos culpables.

Filosofía jurídica. Aportación de la contraposición entre phýsis y nómos. El nómos o ley humana es algo cambiante en cada momento por las circunstancias y las conveniencias, cuando no por las consideraciones del interés de quien ejerce el poder y, con él, la facultad de dar leyes. La phýsis es una naturaleza siempre igual a sí misma.

El nómos es producto de la voluntad humana, la cual no tiene fuerza en la naturaleza. Se deduce que lo auténtico es lo natural, siendo en cambio un puro artificio lo que los hombres han dispuesto o acordado. Y como la justicia sólo puede encontrarse en la autenticidad, será justo lo que responda a la naturaleza e injusto todo lo demás.

Los sofistas señalan el binomio justo natural-justo legal. Es justo naturalmente lo que se acomoda a la naturaleza y, por ello, es justo siempre y en todas partes; es justo legalmente aquello que como tal se establece por las leyes, por lo que puede variar y de hecho varía tan pronto cambian las normas. La filosofía jurídica se inicia, en los sofistas, de la misma manera que la filosofía natural en los presocráticos: la preocupación que suscita el cambio y la necesidad de superarlo mediante la afirmación de una realidad inmutable y estable.

Artificialidad del nómos frente a la autenticidad de la phýsis y además son antagónicos. La ley humana carece de entidad porque no es sino creación arbitraria, que cambia según varían los intereses de las clases dominadoras, que son las que hacen el Derecho; éste no es más que un instrumento del que se valen los poderosos para mantener su posición de privilegio.

En el diálogo platónico La República, Trasímaco sostiene que "lo justo no es otra cosa que lo que conviene al más fuerte" y al establecer las leyes "muestran los que mandan que es justo para los gobernantes lo que a ellos conviene, y al que se sale de esto lo castigan como violador de las leyes y de la justicia". Su contrapunto está en el Gorgias platónico por un personaje sofista, Calicles: las leyes son utilizadas por una mayoría gris y mediocre como único procedimiento para tener dominados a los hombres fuertes, que son los que naturalmente debían dominar a aquélla. Otra vez contraposición entre las leyes humanas y la ley de la naturaleza. "Son los hombres débiles y la masa los que establecen las leyes. Para sí mismos, para su propia utilidad, implantan leyes, prodigan alabanzas y censuras: quieren atemorizar a los que son más fuertes que ellos; aquella ley que nosotros establecemos en nuestro deseo de modelar a quienes son los mejores y los más fuertes de nosotros, a los cuales cogemos cuando son aún pequeños, cual si de leones de tratase, y no hacemos sino encantarlos y hechizarlos cuando, para esclavizarlos, decimos que todos debemos tener lo mismo y que ahí radica lo bello y lo justo".

Tanto en Trasímaco como en Calicles se mantiene la oposición phýsis y nómos: la ley positiva es un mero disfraz y la única ley verdadera es la que emana de la naturaleza. El Derecho natural no sirve para fundamentar el positivo, sino para atacarlo y minar sus bases.

Sócrates se integra dentro de la filosofía antropológica del s. V a. de C.. Nació en Atenas en el 470, en el momento en que se inicia el esplendor de la ciudad, la etapa de formidable desarrollo, en todos los aspectos que alcanza una población de hasta 100.000 habitantes. En el 431 comienza la guerra del Peloponeso con sucesivas derrotas atenienses hasta el desarrollo final del 404. Cae la democracia de Pericles y triunfa la oligarquía de los Cuatrocientos. En el 403 se restablece la democracia. Cuatro años después muere Sócrates, que asiste, en la segunda mitad de su vida, a la tragedia del derrumbamiento de su patria.

Misión de Sócrates: intentar salvar a su ciudad predicando la virtud al tiempo que formaba a su alrededor a un grupo de jóvenes, sus discípulos, sobre los que ejerció un enorme atractivo, que pudieran en su día intervenir en la cosa pública enderezando el destino histórico de Atenas. Logró que cinco de ellos fueran fundadores de sendas escuelas filosóficas.

Actividades. La fundamental fue la docente mediante la práctica del diálogo, con preguntas hábilmente planeadas iba conduciendo al interlocutor hasta el descubrimiento de la verdad. Su postura fue por completo opuesta a la de los sofistas, ya que cree firmemente en la existencia de la verdad.

La solidez de la ética de Sócrates no fue sólo teórica sino práctica, y sus constantes críticas a la política ateniense le granjearon la enemistad de los gobernantes, los cuales acusaron a Sócrates de tres delitos, siendo sentenciado a muerte y ejecutado.

Murió sin haber escrito obra alguna, por lo que conocemos sus doctrinas a través de sus discípulos. A veces no se distingue con nitidez, en los Diálogos platónicos, lo que es el pensamiento del maestro y lo que lo aporta el discípulo.

Lo más sobresaliente del pensamiento socrático en los puntos conexos con la filosofía jurídica.

Para Sócrates existe, por encima de los hombres, todo un mundo de valores objetivos, y, entre ellos, el de la justicia, que tiene, por tanto, una realidad efectiva superior a toda determinación humana. Ese conjunto de valores es el que articula el orden impuesto al mundo por la Divinidad; luego los hombres, si quieren obrar conforme a los designios divinos, han de implantar y realizar entre ellos aquellas nociones axiológicas y, con ellas, la idea de justicia a través de las leyes. Las leyes humanas ya no son meros inventos o convencionalismos de los hombres para dominar a otros, sino fiel trasunto del valor objetivo de la justicia.

Dichos valores son siempre cognocibles por el hombre. La moral socrática es una moral racional: la virtud se capta por el conocimiento, el hombre es más virtuoso cuanto más y mejor conoce la virtud, y quien obra el mal no lo hace por una perversión de la voluntad, sino por un defectuoso conocimiento del bien.

El Estado es una realidad natural, no humana ni arbitraria, encarnando sus leyes el ideal objetivo de justicia, del que en cada hombre en particular hay también como un eco, manifestado en el dáimon o voz de la conciencia. Iusnaturalismo conservador frente al carácter revolucionario del iusnaturalismo sofista.

Por la armonía existente entre la justicia objetiva y las leyes humanas, éstas deben ser respetadas y obedecidas ciegamente, ya que en ellas se incorpora aquella justicia. Incluso en presencia de leyes injustas, Sócrates se inclina también por la obediencia.

Tema 10.- EL ILUMINISMO. THOMASIO. WOLF. VICO. MONTESQUIEU.-

El iluminismo es un estado general de opinión en las sociedades inglesa, alemana, francesa o italiana de la época, una actitud cultural y espiritual de confianza en la razón como medio para solucionar los problemas y desajustes sociales.

El iluminismo persigue una aplicación práctica del proceso racionalista, es pues, pragmático. La razón, como algo humano que es, no tiende al descubrimiento de ideas primarias o innatas. La razón o facultad para lograr el conocimiento natural (natural=racional) de las cosas se va desarrollando con la experiencia y se constituye en una fuerza para transformar la realidad. El iluminismo confía en el poder de la razón orientada hacia metas prácticas, con la intención de mejorar la condición humana por medio de unos ppios. racionales, extraídos del análisis crítico de los hechos.

En el s. XVIII se sienten atraídos por el hombre y sus problemas. Confían en la razón como medio para lograr la felicidad del hombre en las realidades de la vida. El iluminismo cree que es posible la reorganización social mediante ppios. elaborados por la razón inducidos, bien por la experiencia de los sentidos, o bien deducidos apriorísticamente de las ideas de la razón misma. es imprescindible despojar todo conocimiento de lo que no sea conforme o justificable por la razón. Esto se aplicará en lo científico y filosófico, por el conocimiento práctico de la Naturaleza; en lo moral y religioso, aclarando o ilustrando el origen de los dogmas y las leyes como único medio para lograr una religión natural, igual para todos, en la que Dios queda como primer motor de la existencia.

El iluminismo no prescinde de la historia. Considera que ésta, en su realidad fáctica, no es una forma necesaria en la evolución de la humanidad. La humanidad hubiera evolucionado mejor con otra historia diferente por que la razón, en épocas pretéritas, careció de suficiente poder para adaptar los hechos a las realidades.

El iluminismo es a-histórico por no considerar que el hombre y la sociedad son fundamentalmente históricos, por prescindir de consideraciones históricas para fundamentar el Dcho. y la Justicia y por conceder a la razón la posesión absoluta del criterio interpretador de las circunstancias sociales, políticas y económicas de cada época.

Esta actitud generalizada de confianza en el poder de la razón, con la que hacer más feliz la existencia del hombre sobre la Tierra, no es un fenómeno único en el s. XVIII sino expresión de esa constante cíclica que es la tendencia del pensamiento humano a fundamentar y confiar en la razón exclusivamente para la organización social, política, económica y cultural de la sociedad.

Nació en Leipzig (RDA) en el seno de una familia intelectual y ejerció la docencia. Posee un carácter antodogmático y combativo contra todo conservadurismo, fue una mezcla de pietismo religioso de renovación interior y de racionalismo filosófico. Su preocupación intelectual máxima fue desvincular la Fª de toda influencia teológica, la separación del Dcho. natural del Dcho. divino y excluir todo lo relativo y pertinente a la conciencia como materia de regulación por el dcho., tanto civil como eclesiástico. Concibió el saber como algo aplicable a la acción y a la práctica, ciencia militante, saber prágmatico con que liberar a los hombres de dogmatismos y ataduras abstractas, y por ello combatió la tradición escolástica a la que acusó de abstraccionismo e intelectualismo.

Obras: Institutiones iurisprudentiae divinae libri tres; Fundamenta iuris naturae et gentium e Historia del derecho natural un poco más extensa.

Thomasio evolucionó iusfilosóficamente desde su primera época.

En las “Instituciones” el Dcho. natural es ley escrita en el corazón de todos los hombres, concepto que alude a Dios como fuente inmediata del Dcho. natural y, concretamente, a la voluntad de Dios, no a la razón divina. En su primera etapa participa de un voluntarismo, de la fundamentación teológica inmediata del Dcho. natural. Esta ley escrita obliga a hacer lo que es necesariamente conforme a la naturaleza del hombre racional y abstenerse de lo que a ella repugna, referencia a la razón como fuente mediata del dcho. natural. Estas fundamentaciones, teológico voluntarista y racionalista las predica cuando aún no ha evolucionado hacia una separación total entre Tª y Fª.

En los “Fundamenta” el Dcho. natural se conoce mediante el razonamiento de ánimo sereno, sin ninguna referencia a la revelación, es la razón individual la que descubre y fundamenta el Dcho. natural y todo lo que a la razón se oponga es un prejuicio. Dios queda como autor de la Naturaleza y, por lo tanto, también de la naturaleza humana, pero tal referencia queda difuminada. Queda desconectado el saber filosófico del teológico, y su consecuencia más inmediata será la distinción entre el Dcho. y la Moral como normativas del comportamiento autónomas y distintas.

Thomasio distingue tres órdenes o sistemas normativos del obrar humano, que tienden uniformemente a conseguir la mayor felicidad en la vida, para lo cual se ha de vivir honesta, decorosa y justamente: lo moral, lo político y lo jurídico. La Moral y la Política originan deberes imperfectos, el Dcho. crea deberes perfectos.

Thomasio pretendía llevar a la práctica su convencimiento intelectual de que sólo los deberes jurídicos son coercibles por regular un comportamiento externo que afecta a la paz social. Los actos, en la conciencia del hombre, no están sujetos a ninguna coactividad política ni eclesiástica. La libertad de pensamiento y de religión ha de ser garantizada por el poder político y el eclesiástico. Quedan como notas del Dcho. la bilateralidad y la coercibilidad, con lo que se inicia la concepción liberal de las relaciones entre Iglesia y Estado y se consagra la separación entre la Moral y el dcho.

Thomasio analiza el comportamiento humano en una triple dimensión que, hoy, podríamos calificar como la psicología, la social y la jurídica.

Lo Honesto en Thomasio coincide con el concepto actual de moral individual, normativa íntima, personal y genuina de cada persona, proveniente del concepto que se posea de sí mismo, de las realidades y de los valores.

Lo que no es del todo cierto, como pretendió ver o no matizó Thomasio, es que la esfera de lo moral individual sea un mundo cerrado, que su finalidad y sus efectos permanezcan interiorizados y no trasciendan. Tanto el hombre honesto de Thomasio como el hombre ético de hoy, cuando practican una conducta individual concienciada, asumida íntimamente, están contribuyendo ala realización de un determinado orden social, en el que está incluida la adopción de una determinada actitud frente al imperativo jurídico, cuyas consecuencias forzosamente han de hacerse sentir. Pese a que la norma ética individual regula las motivaciones del comportamiento humano, éste, en cuanto exteriorizado y consecuente con aquélla, va configurando un concreto orden social que, en la medida en que vaya siendo general, se transforma en una ética social a la que el Dcho. no es ajeno por lo que respecta a la legitimidad de sus normas ni en lo que atañe a su función legalizadora del sentir popular. No puede afirmarse que lo honesto en Thomasio, sea un compartimento, teóricamente, desconectado, y tampoco prácticamente, del orden normativo ético social ni del jurídico.

Las consecuencias a que conduce la concepción jurídica de Thomasio es considerar el Dcho. como un cjto. de normas coactivas de carácter negativo o prohibitorias.

Thomasio señaló que la coactividad es la nota esencial del Dcho. Identifica al Dcho. con la norma obligada, imperativamente impuesta. Su análisis del Dcho. fue más bien la exposición de un deber ser jurídico que la demostración de lo que el dcho. era en realidad. La concepción del Dcho. como un cjto. de normas negativas trazaba el paso del estado de naturaleza al estado civil... de un estado continuamente amenazado por la guerra universal a un estado de paz, en el que al Dcho. le bastan las normas negativas para evitar el mayor mal para la humanidad, la guerra, y garantizar el bien menor, la paz.

En “no hagas a los demás a los demás lo que no quieras que hagan contigo” asignó como especificidad del Dcho. las normas de contenido prohibitivo y excluyó las de contenido permisivo, procedimental, admtvo., etc., obligaciones de hacer y dar, etc., que también pertenecen al orden jurídico. Reducor lo jurídico a normativas de no hacer, evitar, abstenerse, etc., sustenta la concepción liberal del Estado, exclusivamente competente para salvaguardar la personalidad de sus ciudadanos, de ese estado policía, construido sobre la dejación de gestiones a los particulares reservándose la tutela y vigilancia de las libertades para el ejercicio de estos dchos.

Nace en Silesia (Polonia/Rep. Checa). Vocación docente, con formación matemática, derivando más tarde a la Fª.

Su estructuración mental se caracteriza por un espíritu de síntesis y por aplicar el modelo matemático-científico a la Fª, especialmente a la escolástica. Obras: “De philosohia practica universali methodo mathematica conscripta”, tesis voluntarista de influencia pufendorfiana; “Ius naturae methodo scientifica pertractatum”, exponente de su tesis intelectualista definitiva; “Institutiones juris naturae et gentium” y “Philosophia moralis sive ethica methodo scientifica pertractata”.

Wolf redujo a esquemas abstractos, desconectados de la realidad, la fª de su época, contribuyendo al descrédito del iusnaturalismo. Participó de la actitud iluminista, por su decidida intencionalidad moralizante, hacer buenos y felices a los hombres.

La Ley natural fundamental nos obliga a realizar todas aquellas acciones que tienden a la perfección individual del hombre y a omitir las que producen su imperfección. Esta ley es inmutable, universal y originaria, procediendo de ella todas las demás leyes naturales particulares, deducibles racionalmente. Todos los dchos. y obligaciones están relacionados entre sí, de forma que unos se deducen de otros, mediante un proceso metodológico uniforme o sistema de verdades relacionadas.

La importancia histórica de Wolf consiste en haber expuesto el conjunto de la fª de su época, las cuales influenciaron a toda Europa, especialmente por traducciones francesas, hasta Kant y la neoescolástica del s. XIC.

Nació en Nápoles. Llevó una vida estudiosa, sedentaria, de profundo y continuado pensamiento en solitario. Fue profesor y fue reivindicado por los católicos como filósofo cristiano e invocado por los idealistas como precursor del inmanentismo hegeliano y apropiado por positivistas, marxistas y existencialistas.

Sus obras: Sabiduría primitiva de los italianos; De uno; Ciencia nueva; Una ciencia nueva sobre la naturaleza común de las naciones.

Ppio. capital filosófico: Lo verdadero es igual a lo hecho. Sólo puede conocer verdaderamente una cosa quien la ha hecho, es decir, su autor. Dios, como autor de la Naturaleza, es el único que posee la ciencia del mundo natural. el hombre, como autor de sus obras, es quien conoce estas realizaciones en el tiempo, es decir, la Historia.

Dios, autor del mundo de las naciones, dispuso para ellas una historia Ideal (a modo platónico). Los hombres, en cambio, van realizando en sus historias particulares sus propios fines particulares que, frecuentemente, se oponen a esa historia ideal divina. Dios orienta los fines particulares de los hombres evitando que se destruyan. Así pues, la Providencia es la ordenadora de todo el Dcho. natural de las naciones y de ello se deduce que la ciencia más cierta es la Historia.

El fin universal divino se alcanza por un progreso cíclico, mediante la razón práctica del hombre que se desarrolla actuando en la misma Historia.

Cada pueblo o nación posee un sentido común, propio y genuino, al que se adaptan sus gentes mediante el ppio. de sociabilidad natural. El acuerdo entre estos sentidos comunes de cada pueblo constituye la Sabiduría del Género Humano o Dcho. natural de los pueblos que es el verdadero, porque está inmanente en lo cierto de la Historia. Universalidad e inmutabilidad de este Dcho. natural manifestado en las costumbres de las naciones, pues el Dcho. natural de las gentes es un Dcho. eterno.

El Dcho. natural de los filósofos es un Dcho. natural deducido por la razón, calificado filosóficamente como eterno e inmutable, pero creado fuera de la Historia. Ha sido elaborado abstractamente.

Vico trata de encontrar una Ciencia Nueva del Dcho. natural, según la cual la razón no se contraponga a la historia sino que actúa y se desarrolla en la Historia que es humana y divina al mismo tiempo.

En Vico el Dcho. y la Tª es Uno, una unicidad inseparable, ya que es Dios es el ppio. y el fin del Dcho. Todo Dcho. presupone la existencia de Dios creador y providente, ya que sin Él la caída original del hombre le hubiese imposibilitado para llegar al cenit de la naturaleza humana racional (pesimismo antropológico).

La justicia es una virtud suprema, universal y abarca la prudencia, de donde dimana el dcho. voluntario, el dominio, o facultad de disponer de las cosas a voluntad; abarca también la templanza, como otra fuente del dcho. voluntario, la libertad, o dcho. de vivir a voluntad; asimismo, la fortaleza está subsumida en la justicia, y de la fortaleza proviene otra fuente del Dcho., la tutela, o dcho. a defenderse uno mismo y a defender los bienes propios a voluntad.

Filosofía de la Historia de Vico. Expresión cristiana de idealismo determinista teocrático que se transforma en un providencialismo católico de signo optimista. La Providencia divina, sin coartar la libertad humana, reconduce las acciones de los hombres a través de los cursos y decursos históricos, reconduce las acciones de los hombres a través de los cursos y decursos históricos, hacia un ideal divino finalista que significa, visto en su conjunto, el progreso de la humanidad.

La originalidad de Vico consiste en su identificación de lo verdadero con lo histórico. El hombre como creador de su historia es el verdadero conocedor de ella puesto que lo hecho es el origen del conocimiento cierto para su autor.

Vico pretendió señalar que la llamada a la Historia, por ser una concretización del obrar humano y estar bajo la providente tutoría teleológica del Ser supremo, es una certera recapitulación sobre la existencia, no de la esencia, humana, sin que ello signifique atavismo ni estancamiento.

Nace en Burdeos. De familia noble. Estudió Dcho. e ingresó en la judicatura, fue consejero y más tarde presidente del Parlamento de Burdeos. Poseía un carácter mesurado y excesivamente confiado en su propia capacidad personal, poco dado a las especulaciones metafísicas y muy observador de la realidad socio-política de la que extrajo, por observaciones directas en sus viajes, interpretaciones político-jurídicas de notable influencia posterior.

Montesquieu debe ser estudiado como pensador del estado y de la política.

Obras: Las cartas persas (críticas a la religión, costumbres y gobierno franceses); Las consideraciones sobre las causas del esplendor y decadencia de los romanos; Las reflexiones sobre la monarquía universal; El espíritu de las leyes.

Intenta elaborar una verdadera física de las sociedades humanas. Partiendo de la comparación real de los Estados que había visitado, realiza un análisis histórico del que extrae su teoría sobre las leyes, las formas de gobierno y los poderes del Estado. La realidad, no su teorización, el ser y no el deber ser, la comprensión de la diversidad de leyes y costumbres, no una formulación abstracta del Dcho. y del Estado, frente a la pura especulación en boga.

Junto al concepto tradicional de ley (ley moral, ley política, ley jurídica), destaca en Montesquieu otro concepto científico-natural de ley en su más amplia significación, afirmando que las leyes son las relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza de las cosas. Es pues un concepto de ley con la objetividad que puedan tener las leyes de la naturaleza.

Todos los seres tienen sus leyes. La naturaleza de las cosas motiva que se deriven unas relaciones necesarias que son estas leyes en sentido amplio a las que deben ajustarse las leyes en sentido estricto o leyes normativas.

Concibe la Naturaleza como un conjunto de realidades físicas (clima, población, bondad del suelo... etc.), y de realidades históricas (costumbre, comercio, moneda, religión...). Estas realidades han de ser tenidas en cuenta para adaptar a ellas las normas de conducta (leyes positivas). La norma jurídica es así una adecuación a las realidades naturales en cuanto se ajusta a las realidades necesarias que dimanan de ellas. La función del legislador es comprender e interpretar la naturaleza, el sentir general de su pueblo mediante el uso del raciocinio. De ahí que la ley, en general, sea la razón humana en cuanto que gobierna a todos los pueblos de la tierra, así como que las leyes políticas y civiles de todas las naciones son casos particulares en los que se aplica esta razón humana. Montesquieu alude a la necesidad de que sea la razón la que, al dictar la ley positiva, analice previamente las condiciones ambientales y, a ellas, adapte la ley positiva.

La naturaleza de la cosa requiere una forma tipo para relacionarse con ella. Y cuanto más ajustado sea el comportamiento para con la cosa referida, mayor será el grado de justicia alcanzado. La justicia no aparece como una virtud, ni depende de las convicciones humanas que se tengan. Aunque Dios no existiese, afirma, tendría que haber justicia, pues en definitiva, la justicia es la relación de convivencia que existe realmente entre dos cosas.

En toda sociedad donde existen las leyes, la libertad política no puede consistir en hacer lo que se quiera. La ley tiene sus peculiares normas de relación cuales son provocar la obediencia y regular las conductas. La ley es justa por haber sido elaborada racionalmente y estar ajustada a la realidad histórica del momento. Pero esa libertad no puede consistir más que en poder hacer aquello que se debe querer y en no ser obligado a hacer aquello que no se debe querer. Este el ppio. del constitucionalismo moderno y del Estado del Dcho. La ley, lejos de limitarla, asegura la libertad del ciudadano.

Tema 11.- EL PENSAMIENTO FRANCÉS DEL Siglo XVIII, ROUSSEAU, LA INDEPENDENCIA NORTEAMERICANA, LA REVOLUCIÓN FRANCESA.-

El s. XVIII francés significó, sobre todo su segunda mitad, el desarrollo de las inquietudes sociales, políticas y jurídicas y culminaría con el estallido de la Revolución francesa, sepultando el absolutismo.

La burguesía industrial y mercantil había adquirido incremento e influencia sociales a costa de la aristocracia, originando la aparición de nuevos problemas sociales y políticos. La monarquía absolutista había ido perdiendo su propio prestigio e iniciado una decadencia desde Luís XIV. La sociedad francesa se había separado de sus instituciones políticas y añoraba la reimplantación modernizada de aquellas instituciones feudales (los parlamentos y los Estados Generales), desautorizados por limitar el poder real.

Inglaterra en el s. XVII había logrado la victoria del Parlamento sobre el absolutismo de los Estuardo y renovado las antiguas libertades del pueblo inglés, mediante la modernización de sus viejas instituciones políticas y jurídicas que, en su tiempo, sirvieron como garantía de aquellas libertades populares.

Algunos intelectuales iluministas, los filósofos y la burguesía franceses pensaban que la experiencia inglesa les habría de resultar muy útil y constituía un modelo a imitar.

En todo los órdenes, todo el pueblo francés, excepto los privilegiados de la nobleza y el clero, formaban la Tierra del Estado. Todos clamaban por una revolución total tras digerir la obra de los filosófos que se movían dentro de un iusnaturalismo subjetivista, mezcla del racionalismo alemán de la escuela del Dcho. y del empirismo utilitarista inglés.

Esta renovación socio-política habría de ser llevada a cabo por el pueblo y tendía con vaguedad al nacimiento de una nueva sociedad inspirada en una abstracción iusnaturalista del estado social de naturaleza.

La revolución quería conseguir unas leyes iguales para todos, vinculantes también para los poderes del Estado, incluido el poder judicial.

Las leyes objetivas son relativas y variables, instrumento de los intereses de los poderosos, insuficientes, equívocas e inciertas porque los hombres que fueron jefes de los estados se preocupaban más de sus intereses particulares que del interés público.

Lo imprescindible era: Primero, derogar el ordenamiento jurídico del absolutismo sustituyéndolo por una legislación clara, uniforme y precisa, emanada de la voluntad general radicada en la sociedad, gobernadora de sí misma y detentadora de la facultad de crear y modificar sus leyes. Segundo, delimitar el poder de los jueces, suprimiéndoles la función interpretativa de las leyes (interpretar las leyes=corromperlas).

El clamor por una regulación jurídica, objetiva, cierta, estable y universal llevaría más tarde a la codificación, la cual nació con el intento de constituir la fijación estable y permanente de las normas y derechos subjetivos dictados por la razón, por encima de las contradictorias y confusas formas de Dcho. constituidas a lo largo de los siglos, pretensión garante de la seguridad jurídica frente al arbitrio.

El pueblo francés había perdido su fe en la efectividad de un orden legal superior al humano por el desconcierto que, en la clase llana, sembraron con sus doctrinas los filósofos más demagogos.

Por una parte se había renunciado a la aspiración de regular las relaciones humanas y de elaborar las leyes positivas según el orden natural divino.: “Lo que está bien y es conforme con el orden es así por la naturaleza de las cosas e independientemente de las convicciones humanas. Toda justicia viene de Dios y sólo El es su fuente; pero si supiéramos que la recibimos de tan alto no necesitaríamos ni gobierno ni leyes” (Rousseau).

Los fisiócratas, que ejercieron notable influencia, predicban la existencia de un orden natural, regidos por leyes eternas e inmutables de origen divino, dentro de las cuales se encontraban las relativas a la conducta moral junto a las leyes físicas. Las normas jurídicas positivas deben adaptarse a las leyes éticas naturales por la utilidad que reportan a la felicidad de los hombres. Dejan a la razón y naturaleza humana la función redescubridora del orden natural, lo que equivale a la función creadora del mismo. Pero como la razón humana descansa en la voluntad general, comienza a declinar el postulado del dcho. natural objetivo, siendo suplantado por un iusnaturalismo subjetivo, democrático.

Voltaire se mantuvo contradictorio apologizando el dcho. natural unas veces y notablemente escéptico otras.

Diderot negaba la existencia de dchos. naturales verdaderamente inalienables, pues habían sido superados en beneficio de un Dcho. de la sociedad.

Los materialistas, para ellos la moralidad debía ser obra del legislador, quien, por medio del Dcho., encauza el natural egoísmo humano hacia el interés o bien general.

La sociedad llana francesa del s.XVIII, aún añorando un ideal naturalista objetivo al que había renunciado para admitir unas leyes naturales fijadas por la voluntad general democráticamente, terminó por ignorar el orden natural con una actitud relativista, utilitarista y racional, que perdería la fijeza y certeza de un orden positivo a dárselo por sí misma y a sí misma.

Nació en Ginebra. Hijo de un relojero. No logró nunca sentirse integrado en una sociedad que lo marginaba por su origen y talante plebeyo, lo que influenció su pensamiento político. Calvinista de nacimiento, abrazó el catolicismo y posteriormente volvió al calvinismo.

Vivió bajo la inseguridad física y doctrinal y la persecución ideológica. Hubo de renunciar a su querida ciudadanía ginebrina por la condena que recayó sobre sus obras, el Contrato Social y el Emilio. En Francia también estuvo vetado el Contrato Social.

Frecuentó el círculo de los filósofos, del que se alejaría. Igualmente despreció la desinteresada amistad del filósofo inglés Hume, resentido por sentimientos de inferioridad.

Rousseau sintió en su infancia la afrenta de la injusticia social, instituida entre las clases sociales, y soportó durante su vida un vago sentimiento de inadaptación intelectual con los filósofos racionalistas. De carácter afeminado, pero indomable y vacilante entre la molicie y la virtud, vivió en continua contradicción consigo mismo, aquejado de una manía persecutoria, a veces real y otras imaginada, viendo cómo el placer y la sabiduría se le escapaban por igual.

Las más importantes el Contrato Social, el Discurso y Emilio o La Educación.

El Contrato. Publicado en 1762. Teoría rusoniana de la justificación social del hombre, un tratado político escrito al modo clásico con capítulos numerados y ordenadamente sistematizados.

El Discurso es una expresión crítica de esa realidad social del hombre, apareciendo la sociedad como perjudicial al desarrollo personal humano, un alegato contra toda forma de sociedad y poder.

El hombre, ha nacido libre sin poseer autoridad sobre ningún otro hombre; no puede renunciar a su libertad, so pena de hacer dejación de su esencia de hombre, porque sería incompatible con la naturaleza humana; de la libertad del hombre deviene la naturaleza moral que se manifiesta en sociedad, no en estado de naturaleza, ese estado en el que prima lo intuitivo, lo auténtico, sin la artificialidad de lo racional. Todo hombre es naturalmente igual a su semejante, en calidad y libertad, aunque la naturaleza dote a unos de mayor o menor vigor físico, salud y otras diferencias accidentales, porque las diferencias adquiridas y originadas por los privilegios, riquezas, honores, poder, etc., son contrarias al dcho. natural, si no provienen o no han sido causadas por las desigualdades naturales. la libertad y la igualdad esenciales son de naturaleza natural, las corruptelas o desviaciones de esa libertad e igualdad son antinaturales y provenientes del dcho. positivo (El Contrato).

Todo hombre aisladamente considerado es bueno, son malos cuando entran en relación unos con otros. Se vuelve malo por los cambios sobrevenidos en su constitución, por lo progresos que va realizando y por los conocimientos que va adquiriendo (El Discurso). Las instituciones sociales vuelven malo al hombre, la misma sociedad política, la misma sociedad familiar y también la educación.

La Sociedad. En el estado de naturaleza, el primer deber natural de todo hombre consiste en velar por su propia conservación; cuando no es posible hacerlo individualmente se necesita la agrupación voluntaria. Así nace la sociedad, para la protección de la persona y los bienes de cada individuo. Pero Rousseau quiere, a todo trance, salvaguardar la libertad humana, en ese convenio o pacto voluntario de todos y cada uno de los hombres con toda la comunidad. El nacimiento de la sociedad por pacto implica enajenar todos los dchos. individuales a favor de la comunidad total, globalmente considerada, y ello de forma voluntaria. Dándose cada uno todo entero, la condición es igual para todos, y dándose cada uno a todos no se da a nadie en particular; como cada uno, unido a todos, no obedece más que a sí mismo y queda tan libre como antes, resulta que todos se obligan bajo las mismas condiciones... y deben gozar de los mismos dchos.

Del estado de naturaleza al civil el hombre recibe efectos beneficiosos: su obrar instintivo se transforma en obrar por justicia; las motivaciones impulsivas, son ahora deberes morales o jurídicos; las apetencias de ser y poseer quedan amparadas por el Dcho.; la veleidad caprichosa del actuar humano se sustenta en la fuerza de la razón; de un disfrute o vago dcho. de posesión a todo, pasa a la adquisición de un dcho. de propiedad sobre cosas concretas; y aunque pierda una libertad originaria natural, gana así una libertad civil, ejercida y respetada en comunidad.

En el Discurso expone su visión crítica sobre la forma en que fue desarrollándose el ideal de sociedad, y degenerando el ejercicio de las libertades, por un proceso progresivo de acentuación en las desigualdades adquiridas, hasta la institución de la propiedad. Si los hombres se hubiesen levantado contra el primero que cercó su campo, gritando que la tierra no es de nadie, se habrían evitado todas las calamidades de la humanidad. “Desde el momento en que un hombre necesitó el auxilio de otro, desde que advirtió que era útil a uno solo poseer provisiones para dos, la igualdad desapareció, se introdujo la propiedad, fue necesario el trabajo y las extensas selvas se trocaron en sonrientes campiñas que hubieron de regarse con el sudor del hombre y en las cuales se vio muy pronto germinar y crecer, juntamente con las semillas, la esclavitud y la miseria.

Ante tal estado se imponía la necesidad de un pacto, propuesto por los poderosos, para protección de los pobres, cuyo resultado fue el engaño de éstos por aquéllos, la institucionalización de nuevas trabas a los pobres y mayores privilegios a los ricos.

La praxis muestra a Rousseau una visión pesimista de la sociedad, pues lleva a los hombres a odiarse mutuamente, a prestarse en apariencia muchos servicios y, en realidad, a hacerse todos los daños imaginables.

Rousseau no pretendió ofrecer una teoría sobre los orígenes históricos del Poder, ni los del Estado, ni sobre el nacimiento y desenvoltura de la sociedad política, sino que intentó fundamentar metajurídicamente la naturaleza de la Soberanía, las Funciones públicas y el Dcho.

Desde el punto en que afirma no haber existido nunca el Pacto social y no ser, por lo tanto, una realidad empírica (basada en la experiencia), todo su pensamiento cambia de sentido, abandona el terreno del “ser” y entra en el “deber ser”, por lo que su tesis contractualista se convierte en una idea regulativa de la razón, una pura idea normativa racional o expresión de los primeros ppios. del Dcho. natural. Rousseau ofrece un ppio. ideal de referencia al que acomodar y adecuar la organización política, el orden jurídico, la convivencia civil y la ética personal.

Solución ofrecida. ¿Es preciso destruir la sociedad, confundir el tuyo y el mío y volver a vivir en las selvas como osos? Esta es una consecuencia al modo de mis adversarios que tanto me gusta prevenir como dejarles la vergüenza de deducirla. Ésta no es la solución de Rousseau. Él no predica la vuelta al hombre natural como la regresión a un supuesto estado primitivo, pues afirma que la sociedad es natural a la especie humana como la decrepitud lo es al individuo o como los anteojos a los viejos. Defiende la necesidad de unos ppios., no fundamentados racionalmente, connaturales al hombre para adecuar a ellos la convivencia y sus instituciones.

El hombre que, en el Contrato pacta su dejación total de dchos., conjunta y solidariamente con el hombre, no es un dato histórico sino una hipótesis que simboliza la voluntariedad, la naturalidad del sometimiento de las libertades humanas a una voluntad general. Voluntad general no referida a ningún momento ni sociedad concretos históricos, es una realidad ideal, universalizada, un modelo y referencia ordenadora de cómo cualquier sociedad, Dcho., Ética, variedad o cambio histórico se puede conectar válidamente con esa razón universal, porque es sólo un criterio puramente formal, carente de contenido, ordenador, armonizador de todas las materias sociales.

Rousseau adapta, estructura, normativiza, institucionaliza la convivencia de tal forma que la existencia sea un modelo aséptico, racionalmente válido, para cualquier momento y circunstancia históricos. En esto consiste el iusnaturalismo como criterio puramente formal, sin contenidos objetivos, ordenador y armonizador de todo.

Los primitivos colonos (contrarios al absolutismo de los monarcas), ansiosos de una libertad de conciencia y acción, y poseedores de una vigorosa moral, aportaron una notable energía emprendedora y un espíritu de libertad social y política característicos, pues no se sentían sujetos más que a la voluntad divina.

Intentaron de su convivencia social la realización del reino de Cristo, implantando como leyes civiles las normas religiosas; se sentían el pueblo elegido, ligado a Dios por el pacto de gracia, por el cual el Ser supremo autolimitó su poder omnípodo sobre los hombres a cambio de asegurarse el cumplimiento de sus leyes, por parte de éstos. Los hombres interpretaban que su libertad quedaba reconocida por Dios, lo que exacerbó su sentimiento vivo de no someterse incondicionalmente a ningún poder terreno, porque sólo a Dios cabe obediencia absoluta y, aun así, Dios había pactado con el hombre.

Es Dios quien ejercita su voluntad a través de los hombres, quienes deben construir la sociedad confiriendo la autoridad a sus gobernantes (legitimación teocrática del poder). Ningún ciudadano puede aceptar normas y leyes para el bien común si no es previa manifestación expresa de su voluntad y mediando un contrato entre seres libres y autosuficientes. Así nace el Estado con esta idea del fundamento contractual privado de las relaciones sociales y políticas y garantizado por una acendrada convicción moral de cumplimiento de las obligaciones. Sin embargo, este contrato no debe ser confundido con el contractualismo del iusnaturalismo subjetivista europeo.

Con el transcurso del tiempo esta teología fue debilitándose y haciéndose más racionalista la práctica y la fundamentación de la convivencia.

Se van deteriorando progresivamente las relaciones entre la metrópoli y las colonias, que, además, ya no necesitaban el apoyo militar para ser defendidas de los franceses del Canadá y la Lousiana, hasta que se hacen críticas y comienzan las hostilidades que concluyeron con la declaración de independencia de las colonias.

La revolución americana fue sólo política. Se realizó principalmente por el influjo de unos hechos políticos y económicos sin tener una madurez ideológica ni significar la cristalización de ideas originales aborígenes. No existió una filosofía doctrinal revolucionaria americana propiamente dicha, sino más bien una atmósfera de tradicional libertad personal del common law y unos hábitos municipales del autogobierno por medio del town meeting, verdaderos intentos de una democracia directa. Bastaron presiones económicas y abusos fiscales para que estallara esa atmósfera independentista.

Los ppios. de la revolución americana están contenidos en los documentos llamados Declaraciones de Derechos (Bill of rights) y son actos políticos, no propuestas teoréticas. La principal es la Declaración del buen pueblo de Virginia que recoge, entre otros, los principales ppios. políticos del Estado liberal democrático. Así: la naturaleza igualitaria del hombre respecto a la libertad e independencia; la posesión de dchos. innatos e inalienables; la soberanía popular; la función teleológica del gobierno hacia el bien común; la división y separación de los poderes del Estado, etc.

El 4 de julio de 1776 se proclama la unánime declaración de los trece Estados Unidos de América, más conocida por Declaración de Independencia, en la que intervinieron, entre otros, Tomás Jefferson, Juan Adams y Benjamín Franklin. Este documento hace referencia directa a Dios, como creador del hombre en libertad y adornado de dchos. inalienables, entre los que destacan el dcho. a la vida, a la libertad y a la búsqueda de la felicidad.

Esta Constitución americana, a diferencia de las europeas, no significa una simple declaración de intenciones sino una efectiva garantía, por cuanto sus prescripciones son aplicables por los tribunales.

La Constitución americana es el fruto de un compromiso entre grandes y pequeños Estados; entre partidarios de un poder fuerte y partidarios de las libertades locales; entre quienes estimulan la industrialización y quienes se apoyan en la agricultura. Se enfrentan así dos concepciones de la democracia: la democracia autoritaria de los federalistas y la democracia liberal de Jefferson. Ninguna de las dos es de origen popular, pero sus bases sociológicas y filosóficas son diferentes.

Las palabras, los símbolos y las ideas políticas que hoy, todavía, compartimos se gestaron durante el primer período revolucionario (1789-1815).

El crecimiento de la burguesía fue una constante común a las revoluciones americana y francesa. El credo revolucionario que, prácticamente, adoptó toda la nación se encuentra en la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano. No obstante Sieyes hace una relación y comentario sobre los famosos inmortales ppios. que sustentaba el ideal revolucionario: la soberanía de la nación, el racionalismo, el utilitarismo, el individualismo y el juridicismo. Soberanía de la nación: la nación existe como origen de todo, su voluntad es la ley misma, la nación es la única soberana. Postura racionalista: la historia comienza en 1789, no interesan las causas motivadoras de la situación actual, lo cierto es que esta situación es irracional e insostenible. Utilitarismo: para la prosperidad de una nación es necesario que existan los trabajos particulares y las funciones públicas, de aquí la utilidad del tercer Estado (iniciativa privada) y la utilidad de los estamentos privilegiados (necesidad de la iniciativa estatal). Individualismo: la nación es el cjto. de los individuos, la voluntad nacional es el resultado de las voluntades individuales. Juridicismo: la nación, o cjto. de los individuos, se desenvuelve bajo el imperio de una misma ley, igual y obligatoria para todos, emanada de una única legislatura. Unidad y universalidad jurídicas.

La Declaración de dchos. del hombre y del ciudadano, redactada por la Asamblea constituyente en 1789 es el documento programático de la Revolución. La mayor solemnidad y alcance de la Declaración francesa estriba en que se dirige a todos los hombres, sin distinción geográfica alguna, con voluntad de matizar expresamente el carácter universalista de los famosos ppios. que la inspiran, igualdad, libertad, soberanía de la nación, soberanía de la ley, etc.

Tema 12.- KANT. EL KANTISMO: FICHTE, SCHELLING. HEGEL.-

Nació en Prusia Oriental en 1724. Su vida fue sencilla y sin especial relevancia externa: estudió Teología, Filosofía y Ciencias Naturales y se dedicó a la enseñanza mientras elaboraba su propia doctrina, que supuso una auténtica revolución en el ámbito filosófico. Su ciudad natal, una ciudad de paso, le permite estar al tanto del saber de su tiempo y en sintonía con las inquietudes de la época.

Kant es el gran representante de la Ilustración alemana. Conoció las grandes corrientes de la filosofía moderna: el racionalismo de Leibniz y el empirismo inglés de Locke y de Hume, la filosofía de Rousseau... Fue pretensión de Kant aunar, en una síntesis original, estas distintas filosofías. El racionalismo continental y el empirismo inglés constituyen los presupuestos que van a quedar superados por la teoría del conocimiento kantiana. Kant rechaza lo que es común al racionalismo y al empirismo, su dogmatismo o postura dogmática, que consiste en la confianza o fe total en la posibilidad de la razón para conocer la verdad y adopta en su lugar una postura crítica, que se centra en el examen de la posibilidad que tiene la razón humana para conocer y la determinación de los límites del conocimiento.

Obras: las más importantes, Crítica de la razón pura, Crítica de la razón práctica y Crítica del juicio; y los Ppios. metafísicos de la doctrina del Derecho.

La doctrina de Kant se encierra en las respuestas que ofrece a estas preguntas: ¿qué podemos saber?, ¿qué debemos hacer?. Como respuesta a la primera expone su teoría del conocimiento. La respuesta a la segunda la hallamos en su teoría ética, donde se ubica su concepción del Dcho.

Teoría del conocimiento. Expuesta en la Crítica de la razón pura. Kant somete a crítica la razón en su uso teórico y, como resultado, produce una “revolución copernicana” ya que el dentro de gravedad en todo el asunto del conocer se traslada desde el objeto a conocer al sujeto que conoce. Afirma Kant que el objeto está determinado en gran parte por nuestro conocimiento. Esta teoría supone una mediación del racionalismo y el empirismo, ya que distingue en el conocimiento un elemento racional (las sensaciones, fruto de la experiencia) y un elemento formal (el orden que la razón introduce en las sensaciones). Por lo tanto, en el acto de conocer intervienen el objeto de conocimiento y el sujeto que conoce.

Ese elemento formal es un elemento a priori, y está constituido por lo que Kant denomina formas de la sensibilidad: el espacio y el tiempo y por las formas del intelecto o categorías, la más importante de las cuales es la causalidad.

Consecuencia: Como nuestro conocimiento tiene su origen en la experiencia, esos tres grandes objetos de la metafísica tradicional: alma, mundo, Dios, no pueden ser objeto de un conocimiento que merezca el nombre de científico, ya que trascienden la experiencia. Pero eso no quiere decir que no tengan suma importancia para el hombre. En todo caso el hombre también dispone de la razón práctica.

Crítica de la razón práctica: ¿qué debemos hacer?, ¿qué debe hacer el hombre en cuanto ser racional inmerso en el reino de la libertad?.

El hombre, “ente razonable finito”, es capaz claramente de obrar conforme a ppios., pero lo importante es saber si existen ppios. a priori que guíen el obrar, si existen objetos de la voluntad que no dependan de la experiencia.

“Todo lo que es empírico, no sólo es totalmente inservible como aditamento al ppio. de moralidad, sino que es altamente perjudicial a la pureza de las costumbres”, por lo que el ppio. del obrar moral “tiene que estar completamente libre de todo influjo de aquellos fundamentos casuales que sólo puede brindarnos la experiencia”. Cree que debe instalarse un ppio. formal a priori para garantizar la validez absoluta de nuestra voluntad. El tema central de la investigación kantiana es la indagación sobre “la posibilidad de existencia de objetos de la voluntad necesarios y universalmente válidos”, esto es, si existen o no ppios. morales prácticos para el hombre.

La conciencia del deber es el epicentro del sistema moral kantiano. La situación del hombre con respecto a la ley moral es de dependencia. Según Kant el hombre, como ser racional que es, determina su voluntad cuando se autoconstriñe por mandato de la razón. Ese mandato de la razón es un imperativo, que se traduce en un deber ser. El hombre no dispone de una voluntad santa. Sin embargo, al hombre, como ser racional, se le debe exigir una buena voluntad. Y la buena voluntad no viene determinada por los impulsos de los sentidos o por el cálculo de las consecuencias de la acción, sino por la necesidad de obedecer la ley.

Los ppios. morales prácticos pueden ser máximas y leyes. Son subjetivas o máximas cuando la condición es considerada por el sujeto como valedera sólo para la voluntad. Son objetivas o leyes prácticas cuando la condición es conocida como objetiva, es decir, valedera para la voluntad de todo ser racional. Si se admite que la razón pura puede encerrar en sí un fundamento práctico, es decir, bastante para la determinación de la voluntad, entonces hay leyes prácticas, pero si no se admite, entonces todos los juicios prácticos serán máximas. Es decir, objetos singulares y contingentes de la voluntad.

Esas leyes prácticas son los imperativos. Pero no todo mandato o imperativo es un imperativo moral. Los objetivos sometidos a condición o hipótesis y que podrían formularse “si quieres conseguir... tienes que hacer (o no hacer)...”, son denominados por Kant imperativos hipotéticos, ya que expresan la necesidad práctica de una acción como medio para conseguir otra. Estos imperativos se diversifican en función de los distintos fines que persiguen y a cuyo servicio están. Un imperativo categórico o absoluto representa una acción como objetivamente necesaria por sí misma, sin referencia a ningún otro fin, o sea, ordena lo que ordena sin tener en cuenta ninguna otra finalidad ulterior a conseguir con la acción; simplemente, dice lo que se debe hacer. Estos imperativos sólo hacen referencia a la forma y al ppio. de donde emerge, por eso son imperativos de la moralidad. El imperativo categórico es descrito por Kant como una ley universal, necesaria, a priori, “supremo ppio. que tenga existencia autónoma”, “que subsiste enteramente a priori e independientemente de ppios. empíricos”.

La búsqueda de una ley universal sin que intervenga como fundamento condición alguna, se encierra en la fórmula de un imperativo categórico, que rige una voluntad absolutamente buena, que contiene “sólo la forma del querer en general como autonomía”. Una de las fórmulas que propone Kant es ésta: “obra de tal modo, que la máxima de tu voluntad pueda valer siempre, al mismo tiempo, como ppio. de una legislación universal”. Otra fórmula “Obra de tal modo que tomes a la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo y nunca meramente como un medio”. Así el imperativo moral, además de categórico, tiene que ser autónomo, sabiendo que la autonomía moral entraña que sólo el sujeto puede dictarse a sí mismo su propia ley moral; el propio sujeto moral es el que se determina a sí mismo; su voluntad está conforme con la razón. El imperativo moral es también formal, no impone contenidos, no se mandan ni prohíben comportamientos concretos. De esta manera dicho imperativo moral será universal. Así pues, la voluntad del sujeto es determinada por la razón misma y sólo entonces se trata de una voluntad libre.

El Derecho se sustenta (igual que la moral) en el imperativo y en el concepto de libertad. El Derecho positivo, como orden que regula la convivencia humana, es entendido por Kant como la condición material que posibilita “el ejercicio de la libertad trascendental en el mundo sensible y, por tanto, condición de moralidad”.

Kant busca una fundamentación “objetivamente necesaria” del Dcho. positivo. La obligatoriedad del mismo descansa en que es condición para el ejercicio de la libertad en el mundo sensible y, por tanto, es condición de moralidad. “El Dcho. positivo fundamenta la posibilidad de un fin cuya realización es para nosotros un imperativo absoluto, como predicado que es de nuestro propio ser racional y ético. El concepto del Dcho. positivo queda inserto en el ámbito del reino de los fines y dotado de una justificación ética formal incondicionada”.

En su libro “Metafísica de las costumbres” pretende fijar el cjto. de leyes a priori por las que se determina la voluntad del hombre. Habla de una doctrina del Dcho. y de otra de la virtud o ética; la libertad se manifiesta de dos formas, como libertad interna y como libertad externa.

Distinción entre Dcho. y Moral. Distingue, pero no separa, el Dcho. de la Moral. El Dcho. es objetivamente necesario, ya que es una exigencia de la Moral. Ambas normatividades están constituidas por un cjto. de leyes que regulan la conducta del hombre como ser libre, como ser racional. Las leyes que hacen posible la coexistencia se llaman leyes de libertad, que pueden ser leyes éticas si ellas mismas constituyen el fundamento determinante de las acciones (la voluntad está determinada sólo por el deber) y leyes jurídicas, que no tienen en cuenta el motivo que determina la voluntad del sujeto, sino sólo la conformidad exterior de la acción con la ley. Distingue Dcho. y Moral por el motivo por el que son obedecidas.

Concepto del Derecho. el concepto que busca y ofrece no se refiere al Derecho que es, sino al Dcho. que debe ser. Señala tres elementos lógicos del Dcho: el Dcho es una relación intersubjetiva, una “relación externa y efectivamente práctica de una persona hacia otra”. Es una relación entre dos arbitrios (arbitrio: la voluntad dirigida a un fin con la consciencia de poder conseguirlo), “no significa la relación del arbitrio con el deseo del otro, sino sólo con el arbitrio del otro”. El Dcho. es formal, no prescribe lo que se debe hacer, sino el modo en que una acción debe ser realizada.

Definición del Dcho.: el Dcho. es el cjto. de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad”. “La ley universal del Dcho.” es: “obra externamente de tal modo que el uso libre de tu arbitrio pueda coexistir con la libertad de cada uno según una ley universal”.

Coactividad en el Derecho. lo que el pretende el Dcho. es que puedan coexistir las libertades externas, si algo es obstáculo a la libertad, suprimirlo será una exigencia de la justicia. “Si un determinado uso de la libertad misma es un obstáculo a la libertad según leyes universales (es decir, contrario al Dcho.) entonces la coacción que se le opone, en tanto que obstáculo frente a lo que obstaculiza la libertad, concuerda con la libertad según leyes universales; es decir, es conforme al Dcho.: por consiguiente, al Dcho. está unida a la vez la facultad de coaccionar a quien lo viola, según el ppio. de contradicción”. Ley externa universal: Dcho. y facultad de coaccionar significan una y la misma cosa.

Derecho, libertad y Estado. Kant habla de un Dcho. ideal, del Dcho. que debe ser, que de acuerdo con la razón, tiene como misión coordinar las libertades de los individuos. Su ideal jurídico se traduce en la libertad. El Estado y el Dcho. están al servicio de la libertad. El Estado es la institución que tiene como fin garantizar a los individuos sus esferas de libertad, por medio del Dcho. “No hay sino un dcho. innato, la libertad es este dcho. originario, que corresponde a todo hombre en virtud de su humanidad”, todos los demás dchos. “se encuentran ya en el ppio. de la libertad innata y no se distinguen realmente de ella”.

Kant es partidario del Estado liberal, garante de las libertades universales. “Ninguno me puede constreñir a ser feliz a su modo, sino que cada uno pueda buscar su propia felicidad por la vía que le parezca buena, siempre que no impida a la libertad de los otros dirigirse a un fin semejante, la cual pueda coexistir con la libertad de los demás según una posible ley universal”. La legislación deberá buscar “aquella constitución legal que asegura a cada uno su libertad mediante la ley, con lo que resulta que para él le es lícito buscar su propia felicidad por el camino que mejor le parezca, siempre que no obstaculice la libertad universal conforme a la ley, y por tanto, el dcho. de los demás ciudadanos. El Dcho. tiene que paliar el potencial enfrentamiento entre los hombres y hacer posible el arbitrio libre de cada uno con el arbitrio de los demás. El Estado es considerado como un instrumento que asegure a los ciudadanos su libertad, sus dchos. innatos, que están coordinados por el Dcho. El Estado debe abstenerse de cuidar el bienestar positivo de los ciudadanos y sólo debe asegurar la observancia del Dcho. como garantía de los dchos. innatos. Así la doctrina de Kant es una teorización del Estado liberal.

La particularidad del esfuerzo kantiano en la caracterización del Dcho. consiste en intentar una fundamentación objetivamente necesaria del Dcho. positivo, desvinculándolo de los hipotéticos fines a los que se hallase condicionado y transformándolo en una exigencia moral. Si el Dcho. es un presupuesto en la socialidad misma de la libertad trascendental, lo es también de la Moral y, por lo tanto, el cumplimiento del Dcho. es un deber moral. De esta forma se cierra el círculo de la razón práctica, que se sabe (en su autonomía) dotada de universalidad.

El idealismo kantiano llevado a cabo por Fichte y Schelling da primacía al sujeto que conoce, y ubica las soluciones, no en la experiencia, sino en el terreno de las ideas (idealismo), donde la metodología científica no es aplicable.

Hay que distinguir dos épocas:

- En la primera, representada por Contribución a la rectificación de los juicios públicos sobre la Revolución francesa y Fundamentos del Dcho. natural, su concepción del Dcho. está inspirada en el iusnaturalismo y en el individualismo.

Sostiene que el hombre es un fin en sí mismo y posee un valor absoluto con independencia del reconocimiento que de este valor realice el Estado. El Dcho. del Estado ocupa el último lugar y no puede estar en oposición a las normatividades que lo preceden.

Las normas jurídicas tienen como finalidad garantizar a todos los hombres el dcho. originario a la libertad individual y otros derechos que son anteriores al Estado. Estado como instrumento de la coactividad que el Dcho. representa para que sean respetados los dchos. innatos. El carácter abstracto del Dcho. natural: sólo se puede hablar con propiedad de Dcho. referido a una sociedad si los hombres se comportan entre sí apoyados en la buena fe, lo que rige es la Moralidad; pero si las normas de comportamiento están garantizadas por la coacción, eso es Derecho positivo y no Dcho. natural.

- En la segunda, representada por El Estado comercial cerrado y los Discursos a la nación alemana, Fichte concibe el Estado no como un “estado según la razón” al que los individuos trasladan todos los valores. No es misión del Estado la tutela de los “dchos. de cada uno”, sino que, como poseedor de los dchos., distribuye los papeles, “da a cada uno lo suyo” y “lo suyo de cada uno” es lo que le asigna al Estado, que actúa de acuerdo con la razón. El Estado organiza y distribuye el trabajo, regula el comercio, etc. Concibe, pues, el Estado como un ideal, perfecto, utópico, que se desarrolla en completa autarquía, cerrado a todo comercio exterior. El Dcho. queda subsumido en la Moralidad, perdiendo toda autonomía.

Discursos a la nación alemana. La comunidad humana no es algo que el individuo modele a su arbitrio, sino que pertenece a la esencia humana; a través de esa comunidad se supera la separación entre el ser y el deber ser: el deber ser de la comunidad es el ser más alto que puedan adquirir los hombres, participando en las tareas de la colectividad. El individuo queda subordinado al Estado.

En su libro Nuevas deducciones del Dcho. natural afirma la ilimitada libertad del hombre; el hombre es un fin en sí mismo y portados de unos dchos. originarios; es misión del Dcho. que coexistan en la práctica esas libertades de los hombres. Afirma que en la Ética como en el Dcho. debe coincidir la voluntad individual con la voluntad universal. Así la Ética expresa deberes (que la voluntad del individuo no contradiga la voluntad general) y el Dcho. expresa facultades (que la voluntad universal se realice en la individual).

En el libro Sistema del idealismo trascendental, realiza la ruptura con el pensamiento individualista. El espíritu humano es visto como un momento del desenvolvimiento de lo Absoluto. La libertad no pertenece a los individuos singulares, sino a lo Absoluto en su universalidad. La libertad del espíritu es libertad y al mismo tiempo necesidad dentro de un proceso de desarrollo hacia un fin supremo. El individuo está subordinado al todo.

En la denominada “filosofía de la identidad” se produce un proceso universal de lo Absoluto. En la historia van apareciendo distintas instituciones, que en el curso de su desarrollo culminan en el Estado, “organismo objetivo de la libertad”. Estado como “organismo absoluto”, se pierde la idea del individuo como valor absoluto y la idea de la razón como coordinadora de las libertades individuales. La libertad sólo pertenece a lo Absoluto, los individuos tienen valor en cuanto se encuentran dentro del orden que se realiza en el Estado; Schelling formula la idea del Estado ético, que anula al individuo como sujeto moral.

Con Hegel llega el idealismo a su culminación al identificar al ser mismo con el pensamiento. En él hay que distinguir el método y el sistema. Las corrientes del pensamiento que han derivado de Hegel se han centrado unas en el método (izqda. hegeliana, marxismo) y otras en el sistema (dcha. hegeliana).

Filosofía del Dcho. Identificación entre la fª jurídica y su fª general. La fª del Dcho. es parte fundamental de sus sistema de fª. En su obra Ppios. de la fª del Dcho. se encuentra la famosa expresión que condensa el sentido del sistema y método hegelianos: “todo lo que es racional es real y todo lo que es real es racional”.

El método dialéctico o dialéctica se expone, en ocasiones, como una mera repetición incesante y mecánica de tesis, antítesis y síntesis. También, en ocasiones, se piensa que estamos ante un esquema previo, concebido mentalmente y que luego se aplica a la realidad y a la historia. Nada más lejos de la realidad, según Hegel. Ese método dialéctico (ese proceso evolutivo de la realidad y de la razón) está extraçido de la propia realidad y se demuestra en la historia.

Con la dialéctica se pretende describir las leyes del desarrollo de la realidad y del pensamiento, para ver así el desarrollo del Espíritu Universal a través de la historia. La realidad no es estática, sino evolución, vida, historia y contradicción. Frente a una lógica de lo abstracto una lógica de la razón y de lo concreto. De tal forma que las realidades opuestas no se excluyen, sino que dan origen a una síntesis superior, que conserva algo de cada uno de ellas, y en este sentido, las supera.

Hegel no defendió la dialéctica como método formal universal, sino que entiende que la dialéctica es un momento necesario del pensamiento. El pensamiento en cuanto actividad constituye una mediación, o sea, incluye en sí la dimensión de lo “otro”, de la oposición y contradicción. En la lógica hegeliana existen categorías dialécticas: “negación”, “contradicción”, que desempeñan un papel muy concreto en el pensamiento y que constituyen un momento esencial y necesario en el pensamiento racional. Por eso se puede afirmar que la dialéctica significa sucesión o movimiento del pensamiento (espíritu) en forma de tríada, donde el último paso (síntesis) sirve para un nuevo paso, y así sucesivamente.

TESIS * ANTÍTESIS * SÍNTESIS

* * *

Afirmación Negación Negación de la negación

En el sistema hegeliano toda la fª se condensa en tres grandes partes o momentos del ser: la Lógica, la Fª de la Naturaleza, y la Fª del Espíritu.

La Fª del Espíritu comprende a su vez tres momentos: el Espíritu subjetivo, el Espíritu objetivo y el Espíritu absoluto. El Espíritu tiene un desarrollo gradual. En el primer momento el Espíritu subjetivo, a través de la razón, culmina el proceso como conciencia individual. El Espíritu recorre otro momento, Espíritu objetivo, cuando pasa a la vida social, donde está el mundo de las relaciones y de las instituciones. Aquí se hallan el Dcho. y el Estado.

Momentos en que se desarrolla el Espíritu objetivo: Derecho, Moralidad y Eticidad.

La libertad de la persona se afirma a través de la propiedad, “esfera exterior de la libertad de la persona”. Hay una relación de la voluntad del hombre con las cosas. La primera manifestación de la propiedad la vemos en la posesión o apropiación de la cosa. En cuanto la propiedad se apoya en la persona y en las exigencias de su libertad, el destino de la propiedad es el uso o eliminación de la cosa que haga la persona; ésta sería la segunda manifestación de la propiedad. Y el tercer momento, o manifestación de la propiedad, consiste en la enajenación, ya que la persona puede retraerse de su uso.

Cuando se enajena la propiedad se manifiesta la libertad como una relación de unas voluntades con otras, y éste es el “verdadero y auténtico campo en que se desenvuelve la existencia de la libertad”, y, entonces, aparece una nueva manifestación del Dcho.: el contrato. Como en el contrato se relacionan unas voluntades con otras, los intervinientes “se reconocen mutuamente como personas”.

Si la voluntad individual, que en la propiedad y el contrato ha estado de acuerdo con la voluntad universal, se manifiesta contra esa voluntad universal porque invade la esfera de libertad de los demás, aparece la infracción jurídica (que, a su vez, puede revestir estas tres formas: ilícito civil, fraude o delito).

El delito debe entenderse como la negación de la realización del Dcho.; la pena como una “eliminación del delito que, en otro caso, impondría su validez”, como el “restablecimiento del Dcho.”. La pena no tiene como fin la prevención, la intimidación o amenaza, ni la corrección o enmienda del delincuente, sino la anulación del delito. La pena no sólo está justificada, sino que es “un dcho. del delincuente”, que el delincuente reconoce en su interior como válida para él, que así queda “subsumido bajo ella como bajo su dcho.”. La pena es una reafirmación de la libertad. Por eso se proclama “la exigencia de una justicia no vengativa sino punitiva”.

La moral subjetiva no es real hasta que se exterioriza y se integra en el mundo social y en la moralidad objetiva. Este tránsito del yo al nosotros nos introduce en el momento de la Eticidad.

La primera relación de comunidad se encuentra en la familia, que es la comunidad natural, es el modo más elemental de superar los dos momentos anteriores: lo externo de la libertad en el dcho. abstracto y lo interno de la Moralidad. La familia ofrece la sustancia ética inmediata, desarrolla a los individuos, que así se convierten en miembros de la comunidad.

La sociedad civil es el segundo momento de la Eticidad. Esta integración de los individuos en una unidad superior se realiza en tres niveles. Primero aparece el sistema de necesidades, que se concreta en el modo de trabajo, se describen la estructura económica de la sociedad burguesa y priman los fines egoístas. La integración de los individuos se eleva un grado más, a través de la admón. de justicia; parte en la que Hegel desarrolla el Dcho. como ley, la existencia de la ley y el tribunal; examina un sistema de instituciones jurídicas relativas a la admón. de justicia. Y concluye el estudio de la sociedad civil hablando del poder de policía y corporación, donde se trata de la admón. pública (policía) y del sistema de corporaciones.

La familia y la sociedad civil son superados para al Estado, núcleo de la unidad del todo y guardián de esa unidad que supone el paso del yo al nosotros. Así el individuo adquiere la verdadera libertad, puesto que reconoce la voluntad universal y es también reconocido por todos como individuo libre. Así el Estado es “lo racional en sí y por sí”. Se ha concretado la identidad entre lo racional y lo real. El Estado, en las relaciones externas, tampoco está sometido a ningún otro poder, Dcho. político externo, pero sí tiene fines éticos que cumplir, y aquí enlaza con la historia universal.

El propósito que rige el pensamiento jurídico de Hegel es la construcción del Estado regulativo que implica, necesariamente, el manejo de la técnica jurídica.

Hegel sigue una marcha analítica e integradora, a través de los siguientes momentos: El Dcho. abstracto y la Moralidad para llegar al momento clave de la Eticidad. Y aquí la Razón (como motor) a través de los tres grandes momentos, nos muestra el camino que recorre la Eticidad.

Tema 13.- LA ESCUELA HISTÓRICA ALEMANA.-

El fenómeno codificador es fruto de la mentalidad ilustrada del s.XVIII y su primer y más importante hito es el Código Civil francés de 1804, llamado también Código Napoleón.

Características del movimiento codificador:

Estas características corresponden de forma particular al pensamiento de la llamada “escuela de la exégesis” francesa, formada por tres generaciones de juristas que a lo largo del s.XIX hicieron del Código civil francés un dogma.

La atracción ejercida por la mentalidad codificadora sobre muchos juristas germanos. Alemania era un mosaico de diminutos Estados en los que regía el Dcho. romano de Pandectas. El resultado era una masa ingente de preceptos fragmentarios e interpretados con criterios dispares, falta de unidad sistemática, cuya aprehensión resultaba prácticamente imposible.

Una legislación unificada se ofrecía a los ojos de muchos alemanes como una salida al caos. A. Thibaut publicó en 1814 un opúsculo intitulado Sobre la necesidad de un Código civil para Alemania, en el que manifestaba su escepticismo con respecto a la conveniencia de que el Derecho romano siguiese vertebrando la vida jurídica de los alemanes., lo que desató una fuerte controversia entre los juristas alemanes; siendo la contestación de Savigny, Sobre la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la jurisprudencia, la más representativa de la postura opuesta. La obra resumía las objeciones de los historicistas alemanes al pensamiento codificador alemán.

Es considerado el adalid de la oposición al movimiento codificador alemán. Figura más destacada de la llamada escuela Histórica. Combatió el espíritu liberal de los codificadores, su apego al Dcho. positivo. Su obra constituye el más claro precedente de la concepción logicista-conceptualista de la ciencia jurídica que iba a caracterizar los siguientes decenios.

Savigny reclamaba una solución distinta de la mera reordenación de la legislación en códigos. Propuso afrontar con carácter previo una tarea de reflexión metodológica sobre la Jurisprudencia. Sólo una Ciencia Jurídica, segura de sí misma y de sus métodos, podría renovar el Dcho. civil de Alemania.

Opción metodológica. Centrar toda investigación jurídica seria en la Historia, no como ciencia auxiliar del conocimiento jurídico, sino como la esencia de dicho conocimiento. Todo conocimiento jurídico profundo debe ser histórico o no será tal, al carecer de una visión globalizadora.

Revela una ideología romántica que encuentra su mejor expresión en la idea del pueblo como organismo vivo, dotado de una voluntad propia distinta de las de aquellos que lo integran, en constante evolución; en pocas palabras, como sujeto de la Historia.

La forma del pueblo es la Nación, que existe con independencia de que haya cuajado o no en un Estado.

Tales ideas poseen un carácter irracionalista, no conforme con las ideas racionalistas de la Ilustración. El concepto romántico de Nación rechazaba que la sociedad y el poder son producto de una convención para conseguir unos fines determinados. Tal concepción no satisface los más elementales postulados historicistas.

La sociedad, por el contrario, es el resultado de oscuras fuerzas que operan en el seno de los grupos humanos, y son esas fuerzas reales las que nos dan la clave: si queremos comprender el ser más auténtico de las naciones, debemos desentrañar la forma en que actúan.

Para ello debe aceptarse, ante todo, que en la historia de un pueblo nada hay arbitrario e incomprensible: cualquier acontecimiento adquiere su sentido cuando es visto como parte de un Todo que lo engloba y trasciende. El devenir histórico está transido de necesidad, y sólo quien lo comprenda y acepte habrá entendido el limitado papel de la razón humana en la Historia.

El Volksgeist o espíritu del pueblo es el origen último de las normas; el espíritu popular es una fuerza que opera en cada sujeto colectivo haciendo surgir como voluntad inconsciente primero, las relaciones sociales, después, elementales formas jurídicas y, por último, instituciones jurídicas que agrupan las formas elementales en cuerpos progresivamente más elaborados.

La tarea del jurista es perseguir la profunda unidad orgánica que traba y da sentido a tales construcciones. Si da cumplida respuesta a tal desafío, habrá comprendido el sentimiento jurídico de un pueblo en toda su complejidad dinámica, en vez de congelarlo en un cuerpo legislativo estático. La vieja y contradictoria legislación será sustituida por una sistematización de los ppios. jurídicos emanados a lo largo de siglos de la conciencia jurídica nacional, por una Ciencia del Dcho. (o Jurisprudencia) a la vez histórica y sistemática.

Savigny distingue el Dcho. del pueblo, con carácter eminentemente consuetudinario, del Dcho. de los juristas, que es el resultado de la contemplación por el jurista de la “totalidad orgánica”.

Entre ambos dchos. no existe una diferencia cualitativa: el jurista se limita a dar forma al Dcho. consuetudinario, a exponerlo y describirlo en su conexión con el sistema. El Dcho. toma una dirección científica, recae ahora en la conciencia de los juristas, los cuales representan a partir de entonces al pueblo en esta función.

La evolución del pensamiento jurídico historicista puso en entredicho tal concepción de las relaciones entre pueblo y Dcho.

Oposición del modo de pensar historicista a los postulados del movimiento historiador:

El estudio de las instituciones jurídicas romanas buscó la íntima conexión de sentido de éstas, más en el aparato jurídico-conceptual que envolvían, que en la visión realmente histórica, empírico-sociológica propuesta. La Ciencia del Dcho. histórica resultó ser, pura y simplemente, sistemática, lógica, centrada más en la relación mutua de elaborados conceptos jurídicos que en la vinculación “orgánica” con la realidad social que representan. El “Dcho. de los juristas” demostró en la práctica ser algo muy distinto del “Dcho. del pueblo”.

Savigny no encontró otro procedimiento para acercarse al espíritu del Dcho. romano que profundizar en las conexiones lógico-sistemáticas de los conceptos, progresivamente abstractos, que emanaban del análisis de sus instituciones. Acabó manipulando el material empírico que la historia del Dcho. romano le servía como simple materia prima para una serie de elaboraciones conceptuales que, en muchos casos alejadas de su sentido primitivo, servirían a su vez no sólo para crear nuevos conceptos técnicos-jurídicos, sino también para extraer de ellos y de sus combinaciones nuevas normas jurídicas, en un proceso de realimentación constante.

Fue el autor de un manual sobre el Dcho. de Pandectas y está adscrito al método lógio-conceptual, abandonando la elaboración de una visión global del Dcho. romano, en aras de una auténtica Teoría General del Dcho.

Es el primero en representar el dcho. como un sistema lógico, jerarquizado, que presenta más bien la forma de una pirámide. A partir del concepto supremo puede deducirse todos los demás, que están implícitamente contenidos en él.

Tal método racional, organicista y genealógico aspira a conocer las proposiciones del Dcho. en su conexión sistemática, “...como recíprocamente condicionadas y derivadas unas de otras...”, con el fin de “...seguir hacia arriba la genealogía de los conceptos singulares hasta su ppio., e igualmente poder descender desde los ppios. hasta sus últimos peldaños”.

Así la Ciencia del Dcho. (Jurisprudencia) se convierte en auténtica fuente del Dcho. a costa de renunciar de hecho a la interconexión “orgánica” entre dcho. popular y el de los juristas.

La crítica respecto a una forma de positivismo acabó generando la corriente metodológica denominada “Jurisprudencia de conceptos”, inspiradora de dos generaciones de juristas germanos que, por la atención que prestaron al Dcho. romano en el despliegue de su proyecto metodológico, fueron denominados pandectistas. Su método dogmático, esto es, el estudio del Dcho. positivo como un dogma, en el sentido de que la tarea del jurista debe limitarse a trabajar sobre la base de ese material, extrayendo de él conceptos progresivamente abstractos que, susceptibles de ser combinados entre ellos, sirvan a su vez como “material elaborado” para la creación de nuevas normas jurídicas; se hace patente a través de sus obras. Las críticas contra aquél fueron: su culto a los conceptos jurídicos, que acabó generando una extraña forma de metafísica; su olvido de las realidades sociales, la “naturaleza jurídica” de una institución poseía más importancia que su ajuste a la realidad social. En suma, su abandono de la más noble misión del jurista: la resolución de problemas prácticos, reales, y no el planteamiento de problems artificiales.

Posturas:

Sus componentes sentían predilección por el Dcho. romano.

Savigny señala la necesidad de ponernos en guardia contra la humana tentación de tomar por universal lo que no es sino relativo a un tiempo, un lugar, una cultura determinados, siendo el antídoto la adquisición de un sentido histórico de la realidad. La “...conciencia de nuestra conexión individual con el gran todo del mundo y su historia”.

La dedicación de los historicistas al Dcho. romano confirmó su peculiar concepción de éste como un auténtico Dcho. natural escrito.

De las palabras de Savigny se desprende que, desde el punto de vista sustentado por la escuela histórica, no cabe entender el Dcho. natural sino como Dcho. consuetudinario; esto es, la plasmación elemental y más pura del espíritu del pueblo, antes de que la intervención de los juristas lo torne erudito y artificioso.

TEMA 14

EL POSITIVISMO JURÍDICO. LAS DOCTRINAS ANTIFORMALISTAS.

1.- El positivismo jurídico.

El positivismo en los siglos XVIII y XIX es una actitud cultural, basada en la concepción de que el saber cierto sobre las cosas únicamente puede alcanzarse por medio de la experimentación y verificabilidad de las hipótesis. Teoría avalada por el método experimental, propio de las ciencias de la naturaleza.

Explicación científica a los hechos comportamientos sociales. Convicción de que, partiendo exclusivamente de la observación de los hechos mismos, se lograría el conocimiento veraz de las leyes y mecanismos que rige la fenomenología física y espiritual del comportamiento humano. Con el positivismo, practicado en todas las esferas del saber nacieron distintos y autóctonos saberes, peculiares de cada rama científica, deducidos del resumen, de la coordinación y de la sistematización de las leyes que se iba descubriendo y comprobando.

El positivismo jurídico es un intento por elaborar una ciencia del Derecho basada en el análisis histórico-comparativo de las instituciones jurídicas por una parte, de las diferentes normas jurídicas, formalmente positivadas en los diferentes ordenamientos jurídicos vigentes, por otra.

Los juristas positivistas estudiaron el Derecho, a través de sus instituciones y de sus normas objetivadas formalmente. Se desposeyó a los estudios jurídicos de toda valoración ética o iusnaturalista. El Derecho, sólo era tal, cuando incorporaba un sistema del comportamiento jurídico o un mandato jurídico formal.

El formalismo jurídico pretendió suplir la filosofía jurídica mediante una Teoría general del derecho, estructurándola internamente con una forma similar al de una ciencia del derecho; como una materia introductoria, de carácter general, a todo estudio del Derecho en concreto, donde tuviesen cabida los conceptos jurídicos generales que se iban elaborando.

También los iusnaturalistas de los siglos XVI y XVII elaboraron sus conceptos jurídicos generales, sistematizando lógicamente el Derecho.

Diferencia: ambos persiguen dotar al Derecho de una sistemática lógico-formal. Los iusnaturalistas realizaron este intento mediante el discurso filosófico, los formalistas del positivismo lo hicieron con el procedimiento racionalista-deductivo, al comentar y explicar exegéticamente las Pandectas.

El estudio y definición de los conceptos generales que se manejan y que integran todo ordenamiento jurídico es la llamada jurisprudencia de conceptos. La jurisprudencia de conceptos también fue denominada dogmática jurídica.

En su primera época, esta corriente positivista intentó determinar y sistematizar los fundamentales conceptos jurídicos, analizando o sintetizando teóricamente las diferentes ramas del derecho positivo.

2.- La reacción contra el positivismo: doctrinas antiformalistas:

La aparición de los movimientos socialistas y la misma revolución industrial hicieron surgir nuevas instituciones y relaciones jurídicas, ofrecieron una gran dificultad para adaptar los conceptos jurídicos, rígidos y estáticos, del formalismo a las nuevas relaciones que la Historia iba ofertando las normas cristalizadas en los códigos de principio de siglo comenzaban a resultar ineficaces. Surgieron reacciones reclamando para el Derecho su adaptación al devenir histórico y social.

2.1. RUDOLF VON IHERING (1818-1892).

Fue uno de los principales teóricos de la jurisprudencia de conceptos experimentó una evolución muy significativa hacia la jurisprudencia de intereses.

Primera época: de plena militancia dogmática, considera que el objeto esencial de la ciencia jurídica consiste en elaborar los conceptos sobre el Derecho, utilizado el método lógico deductivo. Todos estos conceptos y principios han de servir par la creación y formulación de las leyes.

Se apercibió de que la ciencia jurídica positivista adolecía de un grave defecto metodológico: suponer que las instituciones y los conceptos jurídicos fuese la materia prima de la lógica jurídica, al elaborar desde ellos la creación de las normas positivas, ignorado que el Derecho es una realidad sociológica que requiere justificar históricamente, que tiene una finalidad práctica y un trasfondo ético.

Cambió desde la jurisprudencia de conceptos hacia la jurisprudencia de intereses, situado al Derecho en la misma realidad social de la que nace y es n fenómeno más. Todo derecho tiene un fin, toda norma pretende conseguir una finalidad que nace para solucionar una demanda o necesidad realmente pedida por la sociedad. El derecho es la tutela, protección y regulación de los valores sociales, llevada a la práctica coactivamente por el Estado, única institución capaz de utilizar la fuerza, en grado suficiente, para ello. La idea de justicia y moralidad debe presidir siempre la realización e interpretación del derecho.

Ihering propugna para el Derecho una creciente y vigilante humanización, por ser el más eficaz de los medios con que desterrar las injusticias en toda comunidad política.

2.2. La jurisprudencia de intereses.

La jurisprudencia de intereses debida principalmente a FELIPE HECK es una corriente de pensamiento jurídico, que vino a significar la antítesis de la jurisprudencia de conceptos formalistas. Los conceptos, elaborados con afán y seriedad científicos, son inadecuados para analizar los problemas actuales que la sociedad la cultura y la vida plantea a los poderes públicos en demanda de soluciones jurídicas. Esta llamada a la razón práctica fue recogida por IHERIN.

Establecer una metodología con la que adaptar la realidad del Derecho a las creciente necesidades que van planteando los tipos, especialmente económicas.

Implicaba una concepción del Derecho que, sin dejar de ser positivista le asignaba como finalidad genuina la de ser expresión y resultado de los intereses, aspiraciones y valores vividos socialmente. El jurista, el legislador, el mismo juez, cada uno en su función, han de analizar y valorar la vida, las exigencias éticas, culturales, religiosas, económicas y políticas, porque el Derecho es la legalización normativizada de las aspiraciones sociales y porque, en la medida en que el contenido y la formulación de la norma se adapte a ellas, le deviene legitimidad al Derecho. Se trata de exigir al Derecho una fundamentación sociológica y histórica, porque la protección jurídica de los intereses sociales no puede ignorar ni el cómo ni el cuándo ni el por qué éstos se han gestado y evolucionado con el tiempo.

La jurisprudencia de intereses, frente a la jurisprudencia de conceptos, propugna para la creación e interpretación del Derecho el uso de la razón empírica, sociológica e historicista, rechazando la razón especulativa o abstracta y, siempre, la razón metafísica o filosófica.

En los supuestos de ausencia de normatividad concreta, caso de las llamadas lagunas del Derecho la jurisprudencia de conceptos negó la posibilidad de lagunas en el ordenamiento positivo, ya que la lógica deductiva permitía subsumir, en otra normativa existente, la solución jurídica ausente. HECK argumenta ser más realista la búsqueda e identificación de los valores que inspira al legislador, definir las circunstancias sociológicas e históricas en que se gestó la Ley para, con todos estos elementos de juicio, realizar una decisión judicial autónoma según los mismo criterios axiológicos utilizados por el autor de la ley, búsqueda y aplicación del espíritu de la ley.

2.3. El movimiento del derecho libre.

Finales del siglo XIX y comienzos del XX. Tendencia generalizada hacia un inconformismo y rechazo de todo lo tradicional. Los partidarios de un Derecho libre significaron este inconformismo cultural en lo jurídico contra el derecho estático, formulista, acabado, del sistema entonces vigente.

BÜLOW, sostuvo que el Derecho es creado verdaderamente por el juez por medio de las sentencias y que el legislador, al formular la ley, se convierte en un mero preparador del Derecho y no así en su verdadero creador.

EHRLICH, propugnó la libre investigación del Derecho, contra el rígido y mecánico proceso de aplicación simple de la norma a la casuística. No quiso adjudicar al juez la función creadora del derecho, pero sí señalar, como inútil, la pretensión de que toda decisión judicial fuese completamente aséptica, aislada de la propia personalidad; trató de justificar y encontrar fuera del Derecho otros criterios objetivos a los que debiera vincularse el juez en su decisión, tales como ciertas normas y leyes de la vida social que no están en el Derecho. La vida es más rica que la Ley por lo que ésta ha de tener un margen de no-normatividad en el cual entran en juego, a la consideración judicial, esos otros criterios objetivos.

KANTOROWICZ. En todo ordenamiento jurídico existe, frente al Derecho estatal, otro Derecho libre, igualmente válido, y que está integrado por esa opinión jurídica latente en toda sociedad, por las sentencias judiciales por la ciencia jurídica. Es de este Derecho libre de donde verdaderamente nace el derecho estatal.

Los partidarios de este derecho libre sostenían que en todo derecho estatal, por completo que pueda ser, existen lagunas y vacíos a ser rellenados con criterios jurídicos no formalistas.

Estas teorías del Derecho libre supusieron en la época de dogmatismo formalista el romper con la seguridad y la certeza del Derecho y propiciar el relativismo y subjetivismo legal, al mismo tiempo que hacer imprevisibles e incontrolables las decisiones judiciales.

2.4. FRANCISCO GENY (1871-1938).

La escuela de la exégesis: el exagerado culto que tributaba al texto de la ley por considerarla expresión manifiesta del Derecho; indagan el espíritu del legislador a través de los antecedentes históricos de las leyes y del estudio de sus preámbulos pues para interpretar y aplicar correctamente el Derecho se debe pensar y querer como pensó y quiso el autor de la ley; una vez publicado el Código al jurista no le cabe otra alternativa que ceñirse lo más estrictamente posible a él; inexistencia de otro Derecho que el contenido en la Ley que es creación, exclusivamente del Estado.

Geny desarrolló su pensamiento, muy cercano al Derecho libre. Sostenía que el derecho positivo era insuficiente como fuente formal del Derecho, ya que la ley escrita no podía, por sí misma, solucionar todas las situaciones jurídicas, siendo necesario recurrir a la naturaleza de las cosas para interpretar adecuadamente el Derecho. La ciencia de Derecho es la elaboración racional de las reglas jurídicas y de las normas de conducta, extraídas ambas, analítica y deductivamente, de lo que nos ha sido dado. Toma como materia prima las realidades sociales y la vida misma donde, espontáneamente, rigen unos criterios o formas de moralidad, de conveniencia y utilidad, naturales a las cosas, apropiados a las realidades objetivas mismas. De toda esas realidades dadas extraen razonadamente las reglas jurídicas los preceptos de conducta que deben figurar entre los elementos constitutivos del derecho positivo.

La naturaleza de las cosas se refiere a una clase de derecho común que suple las lagunas de las fuentes formales y dirige todo e movimiento de la vida jurídica.

Derecho natural son esos principios operativos, extraídos racionalmente de la naturaleza de las cosas que tenemos como dadas. Los principios jurídicos y las normas de conducta, que se hallan inmanentes en las realidades dadas, deben conservar su posibilidad de variación y movilidad para poder informar adecuadamente al Derecho y preparar las bases profundas de la organización jurídica.

Existe en el mismo un iusnaturalismo que niega a la ley escrita el carácter de fuente última del Derecho.

Tema 2.- PLATÓN Y ARISTÓTELES.-

Platón nace en Gre