FILOSOFÍA DEL DERECHO

La Filosofía del Derecho es una disciplina que ha ido evolucionando, y que en su origen no se conocía con este nombre. No obstante siempre ha habido un ámbito de reflexión filosófica sobre el Derecho, pero con nombres cambiantes. Los cambios de nombre representan cambios de concebir el Derecho.

En el mundo clásico, desde Grecia hasta la Edad Media, no existe lo que hoy denominados Filosofía del Derecho como un conocimiento autónomo, sino como un conocimiento subsumido en otros campos.

Se abordaba esta materia en Tratados de Ética y Política (Aristóteles) o Tratados sobre República y Leyes (Platón), o bien en obras monográficas sobre una cuestión puntual (como, por ejemplo, el libre arbitrio), o en grandes obras teológico-filosóficas, como la de Santo Tomás.

Por tanto, lo común a toda esta época es que los problemas de legitimidad siempre van incluidos en un contexto más amplio, sin que constituya un tema suficientemente importante como para tratarlo en sí mismo.

A partir del Renacimiento, con la Reforma protestante se separan el Derecho y la moral religiosa. Ahora el orden social es interpretado de modo diverso por las distintas Iglesias no habiendo una moral cristina única. El Derecho ya no puede centrarse en el concepto de moral cristiana única y se desvincula de la Religión.

Aparece el Derecho natural racionalista como un conjunto de criterios que sirven para explicar por qué es legítimo el Derecho y cuyo fundamento será la naturaleza humana. Estamos ante el Derecho natural o Derecho de gentes.

La última etapa se abre con el proceso de Codificación. Hasta ahora, todas las teorías de Derecho natural trataban acerca de cómo debería ser el Derecho, sin embargo, la Codificación se centra en su aplicación práctica.

Hay una primera etapa en la que se considera que sólo existe Derecho positivo; y otra segunda en la que surge el término Filosofía del Derecho, opuesta al iusnaturalismo anterior y al positivismo del momento.

La primera mención de tipo oficial de la Filosofía del Derecho tiene lugar en noviembre de 1763 en la Carta del Gran Canciller al Ministro de Justicia de Prusia (país que fue el máximo ejemplo del Despotismo ilustrado). En dicha carta se viene a decir que la interpretación y valoración del nuevo Código solo se puede hacer desde el punto de vista del legislador. Se afirma que no se puede encomendar a la Filosofía del Derecho la delimitación de los conceptos jurídicos fundamentales, sino que éstos proceden del Derecho positivo. Lo mismo ocurre en Francia, en 1804, cuando, una vez promulgado el Código, la autoridad prohíbe cualquier reflexión sobre el mismo. Y también pasa así en Alemania.

Lo que se prohíbe es una reflexión crítica de los Códigos, y quienes la realizan van acuñando el término de Filosofía del Derecho cuyo ámbito será la crítica a la Dogmática jurídica, el estudio de la conexión entre las normas y los valores, y el análisis de la relación entre el sistema de legalidad y el de legitimidad.

La Filosofía del Derecho se define como la reflexión crítica a la Dogmática jurídica (Peces Barba). Y con esta definición se hacen explícitas las opciones ante las que todo Ordenamiento jurídico se encuentra y que resuelve eligiendo un modelo de relaciones sociales entre otros posibles. Así, no existe el Ordenamiento neutral (pudiendo ser los criterios de Justicia más o menos conscientes o implícitos), y su defensa supone la defensa de una Filosofía del Derecho implicada en él.

La reflexión crítica existe siempre, porque siempre hay que optar por una vía entre varias distintas, y esta opción requiere argumentos que la justifiquen. Así, los principios o argumentos que justifican la legitimidad de un Ordenamiento serán el objeto de la Filosofía del Derecho.

La Filosofía del Derecho responde a una necesidad de mantener un ámbito de reflexión crítica en el que se pueda contrastar el sistema de legalidad con el sistema de legitimidad.

Consiste en el análisis de los argumentos que históricamente se han elaborado para justificar los sucesivos Ordenamientos jurídicos.

Si consideramos que la Teoría del Derecho es el ámbito de discusión crítica sobre la Dogmática o el Derecho vigente, las primeras perspectivas históricas desde las que se ha planteado el debate o los criterios de justificación del Derecho vigente han sido los criterios tradicionalistas.

En una definición simple entendemos por tradicionalismo la justificación del Derecho en virtud de la tradición, es decir, una norma es legítima o justa si es expresión de la tradición.

En las sociedades contemporáneas, la justificación tradicionalista se reduce mucho, aunque no desaparece del todo, ya que, por ejemplo, el Derecho foral reconoce determinadas normas en virtud a su carácter histórico o tradicional.

Cuando el criterio tradicionalista es el central, el que justifica la norma, todo el sistema se basa en ello. Los sistemas sociales que utilizan el criterio tradicionalista, lo hacen por cuestiones antropológicas, ya que las tradiciones mantienen la identidad del grupo, y una posible ruptura con esa identidad sería inimaginable.

A esta primera etapa le sucede una segunda de justificación religiosa del Derecho. La evolución del tradicionalismo a la justificación religiosa se realiza en pueblos con cultura no escrita, en los que la tradición es oral y donde el establecimiento de una norma por el jefe del clan se convierte en tradición in memoriam. Como estos pueblos explican su propio pasado en términos épicos o míticos, se produce una confusión entre el origen de las normas y el origen mítico de los pueblos; o se vincula el origen de las normas con la voluntad de los dioses, de los antepasados, etc. Así, las normas son respetadas por miedo a los poderes religiosos, convirtiéndose éstos en garantes de dichas normas.

Coincide con la Grecia clásica y la aparición del iusnaturalismo o Derecho natural.

El sentido originario que tiene el Derecho en Grecia es que las normas se justifican porque expresan el orden de la naturaleza, es decir, hay un orden natural que marca la pauta natural de las sociedades. En la medida que ese orden de la Naturaleza afecta al ser humano se le denomina Derecho natural, pues se trata de una serie de normas que provienen de la Naturaleza.

El iusnaturalismo griego tuvo dos vertientes:

El iusnaturalismo continúa en Roma, con Ulpiano y Cicerón, donde la idea del Derecho natural sigue muy viva, sin bien matizado por el Derecho de gentes (Derecho para regular las relaciones entre ciudadanos no romanos y el Derecho natural que comparten todos los romanos). No obstante, el Derecho natural estará en un escalón superior.

Dentro del iusnaturalismo se produce un primer cambio con la declaración de confesionalidad cristina del Imperio romano. A esta etapa se le llama iusnaturalismo teológico o iusnaturalismo medieval.

El Derecho natural es un conjunto de principios muy generales que es necesario concretar para cada momento histórico. Ello significa que existen dos planos distintos: el orden natural y, por debajo de él, el Derecho positivo. Así, éste último sería la particularización del Derecho natural.

La novedad del cristianismo consiste en que recupera la justificación religiosa del Derecho y la fusiona con la concepción iusnaturalista. Así, por encima del Derecho natural estaría la voluntad de Dios, su origen. El mundo se regiría por unas reglas naturales creadas por Dios y que los hombres podrían extraer de la observación de la Naturaleza. Pero además, Dios revela a los profetas su voluntad, surgiendo así toda una tradición normativa regulada por la Iglesia.

El poder estaría compartido por dos brazos: el poder político y el poder eclesiástico, derivados ambos de Dios. Sin embargo, el orden natural y la revelación no podrán contradecirse, lo cual supone que no podrá haber contradicción entre el Derecho positivo del Estado y el Derecho eclesiástico. Y si en algún caso ambos poderes no confluyen, prevalecería el poder eclesiástico, siendo normal que los reyes evitaran conflictos directos con los Papas (no obstante hubo casos de excomulgación de reyes) (por ejemplo, las normas que permiten el divorcio en Inglaterra no serían legítimas).

Las normas de la Iglesia son puestas en práctica por igual en toda Europa, gobernando a todos por igual en detrimento casi siempre del poder civil. La justificación del Derecho se impregna en este momento de un cáliz eminentemente religioso.

Este iusnaturalismo teológico dominará toda Europa desde la cristianización del Imperio Romano hasta el s. XVI.

La tercera etapa del iusnaturalismo es el iusnaturalismo racionalista o iusnaturalismo moderno, que nace en el s. XVI con la Reforma Protestante de Lutero, con la cual, los protestantes consideran que no deben obediencia a las leyes de los Estados en la forma que marcaba la revelación, desapareciendo la necesaria armonía entre los poderes civil y religioso.

Al romperse la relación Estado - Iglesia e independizarse la ley civil de las normas religiosas, se hace preciso encontrar un criterio de justificación de la Ley que sirva tanto para protestantes como para católicos.

Así, para el iusnaturalismo racionalista, el Derecho se debe fundamentar en unas normas universales que comprendan a todos los seres humanos. Y lo que éstos tienen en común es su naturaleza humana, es decir, todos los seres humanos tenemos una naturaleza que nos hace ser seres inteligentes y libres. Así, el Derecho será el Derecho de una sociedad racional y libre (Kant). Los iusnaturalistas racionalistas se diferencian de los iusnaturalistas griegos en cuanto que la legitimidad ya no proviene del cosmos (la Naturaleza en su conjunto), sino que se centra en la naturaleza humana.

Así pues, los criterios de legitimación de las normas políticas básicas se deducen de una naturaleza común: la humana. Aparece la Teoría democrática del poder, según la cual, los contratos serán válidos si todas las partes han sido informadas de todas sus cláusulas y dan libremente su consentimiento. El ejercicio del poder político se debe fundamentar en el consentimiento de seres razonables y libres. De ahí se extraen unas consecuencias normativas: tenemos derecho a ser informados sobre las normas y a participar de ellas prestando nuestro consentimiento.

Estas ideas van creciendo hasta el s. XVIII, pero es una doctrina crítica del Derecho positivo vigente en aquel momento porque todavía se sigue en un sistema jurídico y político que sigue el sistema teocrático medieval. Por ello, el iusnaturalismo racionalista está en contra del sistema establecido. Esa oposición entre el Derecho vigente y la justificación iusnaturalista se rompe con la Revolución francesa, creando sociedades basadas en la igualdad de derechos. Con este argumento, el iusnaturalismo racionalista triunfa, si bien, paradójicamente da lugar a su caída, porque entonces el Derecho positivo pasa a ser el derecho legítimo, y ya no tiene sentido criticar al Derecho positivo.

El iusnaturalismo decae y se diluye desde entonces, estando actualmente superado.

La última etapa en la evolución de la Filosofía del Derecho es la caída del iusnaturalismo y la aparición del positivismo con Comte, a principios del s. XIX (fue una doctrina muy influyente en la metodología de muchas Ciencias).

El positivismo, como Doctrina general, defiende que no se puede hacer ninguna afirmación científica que no sea verificable empíricamente, es decir, la Ciencia se tiene que limitar a aquellos hechos verificables. Aplicando estas ideas al Derecho, no se puede hacer Ciencia del Derecho si no se puede verificar lo que se afirma (podremos demostrar que alguien tiene derecho a algo si existe una norma que le conceda dicho derecho). La Ciencia del Derecho consistirá en el estudio de la normativa vigente. El Derecho será el Derecho positivo.

El positivismo jurídico es la teoría jurídica dominante (Dworking), según la cual solo se puede llamar Derecho en sentido estricto al Derecho positivo, y cualquier otra cosa que esté por encima de este Derecho positivo (por ejemplo, el Derecho natural), no es Derecho. Así, traza una frontera tajante entre Derecho (establecimiento de normas jurídicas) y el juicio sobre si la norma es justa o injusta, que será un juicio de tipo ético o político. Para Dworking no hay que mezclar los argumentos éticos o políticos con la argumentación jurídica.

El argumento positivista viene a decir que se deben acatar las normas que se hayan establecido siguiendo los procedimientos legalmente previstos. Y mientras se discute si procede aprobar una nueva ley y en qué términos, el debate no será jurídico, sino moral o político.

El positivismo llegará a su apogeo con Kelsen (1950), quien llega al extremo de decir que lo que sea Derecho es completamente independiente de la Justicia. Pero el juicio de Nubbemberg marcará el inicio del decaimiento del positivismo, puesto que el régimen nazi regulaba las obligaciones de los judíos con lo que su internamiento en los campos de concentración no estaba justificado. Pero por otro lado, los criminales de guerra nazi, según las normas vigentes por aquel entonces, tampoco podían ser culpables, puesto que cumplían con su obligación. Así que se aplicó el iusnaturalismo para enjuiciar las muertes de los judíos.

Hart, por su parte, añadirá que un Ordenamiento jurídico que no respete unos mínimos éticos no merece la calificación de tal. Así, en el núcleo de todo Ordenamiento habrá un conjunto de normas que no serán válidas simplemente por el hecho de pertenecer al Derecho positivo, sino que serán normas éticas.

Podemos decir, por último, que hoy en día tenemos un Derecho positivo moderado por los Derechos Humanos (de inspiración iusnaturalista) y que son unos principios básicos de Justicia.

Se trata de cómo se estructura la Filosofía del Derecho en sus campos básicos. Para ello estudiaremos a dos autores importantes: Bobbio y Dworkin.

Es un positivista revisionista (murió el 10 de enero de 2004). Para él, el ámbito de la Filosofía del Derecho se estructura en tres campos: Teoría del Derecho (criterios formales de validez del Derecho), Teoría de la Justicia (justificación del Derecho) y Teoría de la Ciencia jurídica (metodología jurídica).

Es la parte más técnica y donde la Filosofía del Derecho es menos objeto de discusión. Es una reflexión a partir del Ordenamiento jurídico positivo, y supone un intento de extraer los conceptos más generales de cualquier Ordenamiento (relaciones jurídicas, personalidad, fuentes del Derecho...), es decir, estudia cómo se estructura internamente un Ordenamiento jurídico.

Así, la Teoría General del Derecho observa cuáles son los Ordenamientos jurídicos que hay y, así, define una estructura común para cada uno de ellos. A su vez la Teoría del Derecho está divida en seis campos:

Vemos pues como la Teoría General del Derecho se plantea problemas comunes a cualquier Ordenamiento jurídico.

Para Bobbio, la Justicia es el conjunto de valores, bienes o intereses para cuya protección los hombres han creado una técnica denominada Derecho, y que sirve para organizar nuestra vida en común.

La Teoría de la Justicia tiene por objeto la descripción de los objetivos a los que responde el Ordenamiento, es decir, se ocupa del estudio de aquellos valores que trata de proteger la norma.

La Teoría de la Justicia, destacando los valores fundamentales de las distintas normas, pone al jurista en contacto con los orígenes culturales de los que proceden, haciéndolo más sensible hacia la comprensión de las ideologías que condicionan el Ordenamiento jurídico que el jurista tiene que interpretar.

Es el estudio de los esquemas intelectuales empleados por los juristas para crear, interpretar, completar y conciliar entre sí las normas de un sistema jurídico.

El Derecho es una Ciencia normativa y, por tanto, es un conjunto de frases acerca de cómo deberían comportarse las personas, definiendo desde la norma en abstracto hasta su aplicación práctica a una situación concreta. Su labor intelectual es la argumentación o Metodología Jurídica.

Por otra parte, no existe ninguna Ciencia consolidada que no tenga claro cuál es su objeto y su método, por lo tanto, el Derecho, para considerarse como Ciencia, debe identificar a ambos. Las distintas ramas del Derecho identifican cuál es el objeto del mismo, por lo que, para Bobbio, la parte más débil de la Ciencia jurídica es el método, debido a que se ha dedicado, históricamente, a copiar el modelo metodológico de otras Ciencias y no ha sabido desarrollar el suyo propio.

Al principio intentó copiarlo de las Ciencias lógico-matemáticas, que llegan a sus conclusiones sin dejar margen de discusión: el Derecho también intentó llegar a sus conclusiones con la misma exactitud y sin dejar lugar a las dudas. Esto se ejemplificaría en la teoría silogística que supone que el Derecho procede igual que un silogismo (dos premisas, mayor y menor, que llevan a una conclusión necesaria), es decir, se procede deductivamente. Este era el ideal de la Ilustración, pero choca con la experiencia y deviene en una utopía, ya que el margen de interpretación que tienen las normas lo dificulta.

Posteriormente, se intentó imitar el modelo de las Ciencias históricas con Savigny (método histórico): la aplicación de una norma debe tener en cuenta siempre el origen histórico de la misma. Pero también fracasó y, posteriormente, se intentó copiar el método de las Ciencias naturales, fundamentalmente el de la Biología, con Ihering, identificando al Derecho como el estudio del equilibrio social garantizado por las normas jurídicas.

Luego se copió el modelo de las Ciencias físicas y químicas, y el Derecho se limitó a describir hechos. Intentó imitar el método de la lingüística por ser el lenguaje el material en el que se formulan las premisas del Derecho (normas, contratos...), aplicándose el análisis metodológico del lenguaje.

Hay que recordar que Bobbio considera que el Derecho parece incapaz de desarrollar su propio método y por ello señala que lo que realmente se debería proponer sería establecer éste, pues opinaba que el copiar la metodología de otras lenguas era un error.

La primera distinción que hace Dworkin es que la Filosofía del Derecho tiene que ser una disciplina conceptual y normativa.

Cualquier Ordenamiento jurídico implica optar por un determinado modelo, y estas opciones se pueden sintetizar en tres grandes campos que toda Filosofía del Derecho debe responder, teniendo que ser la respuesta de que se dé a cada uno de ellos coherente con la de los demás. Estos tres grandes ámbitos de la Filosofía del Derecho se subdivirán a su vez en otros dos:

• Así en el Ordenamiento jurídico español actual se justifica que el Parlamento tiene derecho a legislar mediante la Teoría de la legitimidad democrática.

• También hay otras teorías, como la que defiende que el único poder legislativo es el de Dios que se transmitió a los humanos a través el Corán y, por tanto, no puede ser contradicho.

• Teoría de la Justicia legislativa, que expone qué leyes tienen derecho a hacer o están obligados a hacer los legisladores definidos por la Teoría de la legitimidad.

• En el caso español, el Parlamento no puede legislar en aquellos casos en que se vea afectada la libertad de opinión. Y en sentido inverso hay cosas que están obligados a hacer como, por ejemplo, una ley que proteja los Derechos fundamentales, puesto que nuestra Constitución los garantiza.

• Teoría de la adjudicación, dirigida a los jueces. Se subdivide a su vez en:

• Teoría de la controversia, que es la que establece las normas que deben utilizar los jueces para resolver los asuntos que conozcan, incluyéndose aquí los casos difíciles, es decir, aquéllos en los que el juez debe resolver sin que haya norma aplicable (laguna), y aquellos casos en los que el juez se aparte de la jurisprudencia anterior (metodología jurídica). Esto es, los márgenes que debe tener el juez a la hora de aplicar la norma en cuanto a jerarquía e interpretación.

• Teoría de la jurisdicción, que establece por qué y cuándo deben ser los jueces quiénes tomen las decisiones que establece la teoría de la controversia. Se refiere a por qué debe decidirlo un juez y no otro tipo de instancia (por ejemplo, política), es decir, hasta dónde debe decidir o si se trata de algo sobre lo que no debe decidir. Trata de la delimitación de las competencias judiciales frente a otros órganos como, por ejemplo, el ejecutivo.

• Teoría de la obediencia al Derecho, dirigida a los ciudadanos. Se divide en:

• Teoría de la deferencia, que explica la naturaleza y los límites de la obligación de obedecer al Derecho en las diferentes formas de Estado y en diferentes circunstancias, es decir, los ciudadanos no siempre tienen la misma obligación de obedecer las normas (por ejemplo, en el sistema democrático primará mucho más la libertad de los ciudadanos que en el sistema autoritario).

• Así, esta obligación de obedecer a las normas varía en función del tipo de Estado y de la Teoría de la legitimidad que esté establecida (dictadura, Estado islámico...) También hay circunstancias en las que se puede invocar el derecho a no obedecer (por ejemplo, la objeción de conCiencia y la posibilidad de ampliar sus supuestos en un determinado Estado).

• Teoría de la coacción, que identifica los objetivos de la coacción y del castigo y la respuesta que deben dar los funcionarios a las distintas formas de faltas o delitos. Así, hoy en día no admitiríamos la tortura como una medida legítima de coacción. Tampoco, por ejemplo, durante mucho tiempo, el sistema coactivo estatal no distinguía entre dementes y delincuentes. Ello provoca modelos de Estado diferentes (represivo frente a permisivo) y, paralelamente, el tipo de sanciones también variará.

• Así, hay que identificar los objetivos de la coacción siendo, actualmente en España, la reinserción social del delincuente. Por ello, ante un delito, deberá haber respuestas terapéuticas más que castigos.

Tanto Bobbio domo Dworkin vienen a plantear un conjunto de temas parecidos, pero con denominaciones totalmente distintas: temas de Justicia, temas de tipo metodológico, y temas de organización (como fuentes del Derecho), etc.




• Los saberes jurídicos.

• Diferenciación y antagonismos de los saberes jurídicos.

Los saberes jurídicos son tres: la Ciencia o Dogmática jurídica, que analiza el Derecho desde el punto de vista de la validez; la Sociología jurídica, que estudia el Derecho desde el punto de vista de la eficacia; y la Filosofía del Derecho, que estudia el Derecho desde el punto de vista de la legitimidad.

Podemos encontrar épocas históricas en las que no se distingue de manera tan clara estos tres aspectos. Es más, desde finales del s. XIX tienden a unificarse.

Estudiamos el Ordenamiento jurídico desde la perspectiva de la validez (Ciencia o Dogmática jurídica) sólo si consideramos el Derecho pasado por el filtro de una serie de criterios formales que nos permiten distinguir si un enunciado normativo pertenece al Ordenamiento jurídico, es decir, si una norma es válida, sin haber puntos intermedios entre validez e invalidez. Y, en principio, la seguridad jurídica depende de que podamos resolver con criterios formales si una norma es o no válida. No es un juicio sobre la legitimidad de las normas (si son justas o no), pues esa es una cuestión de la Filosofía del Derecho.

La legitimidad se refiere a las condiciones materiales por las que una norma es aceptada como vinculante, es decir, consideramos que la norma de no torturar nos obliga sin plantearnos si existe o no en el Ordenamiento jurídico. Nos obliga porque nos parece que la tortura es ilícita. En ocasiones pueden darse casos de normas legales que nos parezcan injustas.

La Sociología estudia la eficacia de la norma. La eficacia de la norma se refiere a las condiciones sociales por las que el imperativo establecido en la norma se corresponde con lo que realmente sucede, es decir, si una norma se cumple o no, si es eficaz o no. Una norma puede ser válida y no cumplirla nadie. Así, hablamos de la eficacia desde un punto de vista distinto al de la validez y distinto al de la legitimidad.

Cada uno de estos tres elementos puede variar independientemente de cómo varíen los otros dos. Estas tres formas de análisis del Derecho nos permiten observar una norma desde enfoques diferentes sin que tengan por qué coincidir los resultados.

El conocimiento del Derecho implica la puesta en marcha de estos tres puntos de vista. Esto lleva a que haya autores que se hayan planteado la primacía absoluta de uno de los tres saberes frente a los otros dos, y a otros autores a la intención de fusionarlos todos en uno solo. Las relaciones de los tres saberes jurídicos se ha planteado a veces en términos antagónicos, así como se ha intentado la creación de un concepto fusionado de validez y eficacia.

Por otra parte, nos interesa ver cómo ha evolucionado el modelo jurídico desde el papel central que ocupaba la Dogmática jurídica, cuyo objeto es el análisis o estudio del sentido correcto de los enunciados en que se formulan las normas jurídicas para que todas ellas formen un todo coherente. Esa definición deja fuera dos tipos de argumentos:

• Éticos o políticos, es decir, la Dogmática interpreta estrictamente la ley sin entrar en discusiones de tipo ético o político, es decir, el juez no puede hacer consideraciones éticas ni políticas al conocer un caso.

• Discusión sobre los hechos no calificables jurídicamente, con lo que el juez sólo podrá tomar en consideración aquellos hechos incluidos en los autos.

• Las tesis de Luhmann sobre la función de la Dogmática.

Luhmann es un jurista que posteriormente se dedicó a la Sociología. Y dentro de la Sociología contemporánea es el principal representante de la Teoría de sistemas. Esta Teoría de sistemas es una corriente interdisciplinaria formada en el ámbito de la Biología, la Cibernética, la Termodinámica, las Matemáticas, la Sociología..., pero no es una corriente sociológica como otra, sino un encuentro entre diferentes Ciencias.

Podríamos pensar que el Derecho tiene una visión parcial de la realidad, puesto que de ella extrae una parte muy pequeña y que, por tanto, no es una Ciencia objetiva. Pero si comparamos el Derecho con otras Ciencias y sus métodos de seleccionar los hechos que les interesan y su manera de decidir sobre ellos, comprenderemos fácilmente que no por ello dejan de ser objetivas.

Para Luhmann, todo sistema que procese información necesita realizar una selección parcial de los hechos de su entorno (1ª tesis de Luhmann), es decir, extraerá los hechos que le importan rechazando los demás. Ello no significa que dicho sistema sea defectuoso, sino que sólo percibe los hechos necesarios para alcanzar su objetivo. Esto significa que todos los hechos son seleccionados según la función del sistema.

Si nos planteamos en qué consiste la Ciencia jurídica y vemos cómo la Dogmática sólo observa una parte pequeña de la realidad, nos podríamos preguntar por qué le se considera una Ciencia objetiva en cuanto estamos hablando de una observación parcial. Sin embargo, esta parcialidad se puede comparar con la observación de hechos que también son parciales. Por ejemplo, un mismo suceso puede ser observado desde diversos puntos de vista: jurídico, periodístico cinematográfico... Así, en el caso del crimen de la estanquera de Vallecas, al juez sólo le interesan los hechos que fueran relevantes para la calificación jurídica, mientras que el periodista tendrá en cuenta la vertiente sensacionalista del caso, y el director de cine tendrá en cuenta, el escenario, el vestuario, la ambientación..., detalles que serían irrelevantes completamente para la calificación jurídica que tendrá que hacer el juez. Así, cada cual selecciona aquella parte de los hechos que es decisiva para su objetivo.

Que en la Dogmática no se pueden utilizar argumentos éticos o políticos es un hecho lógico, sobre todo atendiendo a las circunstancias prácticas (por ejemplo, las razones políticas por las cuales se aprobó o se dejó de aprobar una ley es indiferente al juez). La Dogmática toma como un dogma el hecho de que la norma sea válida, y no va más allá, es decir, no se remonta al momento y circunstancias de su elaboración.

Por otra parte, la Dogmática excluye los argumentos sobre hechos no calificables jurídicamente (lo que no está en los autos no está en el mundo), puesto que los hechos que se deben tener en cuenta para la decisión judicial están delimitados por la propia norma, no teniendo el resto de hechos ningún significado jurídico.

Para Lhumann, el objetivo de la Dogmática es garantizar Justicia procedimental, es decir, garantizar que a supuestos de hecho o a casos equivalentes deben dársele respuestas equivalentes. Justicia procedimental no es lo mismo que Justicia en sentido amplio. Justicia procedimental se basa en las normas establecidas y que hay que aplicar. El que esas normas puedan ser mejores ya no es Justicia procedimental, sino Justicia en un sentido más amplio. Pero en sentido estricto, no existen dos casos iguales por que las circunstancias no son nunca las mismas (por ejemplo, un día llueve y otro hay sol; también cambian las personas y los días), pero sí que los hechos decisivos pueden ser iguales (por ejemplo, un contrato abusivo). La Dogmática aporta al juez un criterio para diferenciar los hechos relevantes en el caso en cuestión y, a partir de ahí, pueda aplicar la norma (iguales hechos, iguales resultados).

Sin embargo, una Ciencia como ésta, según Lhumann, siempre está sujeta a dos tipos de críticas que traen como consecuencia la reorientación de la Dogmática (2ª tesis de Luhmann):

• La Dogmática nunca tiene en cuenta todos los hechos. Por ejemplo, si imaginamos que en las universidades americanas no se establece discriminación de raza, sexo, religión, etc., y que piden una serie de requisitos para acceder a ellas, podríamos pensar que se garantiza un trato igual a los estudiantes. Aquí se critica este sistema porque a pesar de parecer que es una norma que no contiene discriminación, la proporción de hispanos, negros o nativos es mucho menor, porque se considera que este sistema favorece a los blancos, que son los que tienen mayores posibilidades económicas y, de hecho, hay muchos más. Los que seleccionan pueden alegar que no tienen en cuenta el color porque no es un hecho calificable jurídicamente, con lo que lleva a no plantearse la consecuencia final.

• Ante este ataque crítico, la Dogmática reacciona ampliando los hechos a calificar y, en el caso que tratamos, aplicando, por ejemplo, la discriminación positiva. El problema es que si ampliamos infinitamente los hechos o supuestos de hecho (condiciones de accesibilidad, en el ejemplo) ya no estaremos hablando de igualdad, pues habrá tantos criterios como casos. Así, la Dogmática tiene un pequeño margen, pero si se amplia infinitamente ya no podrá garantizar Justicia procedimental.

• Para Lhumann, esta crítica ha sido efectiva, ya que la Dogmática se resiente de ella y está cambiando para acabar en convertirse en otra cosa.

• La Dogmática nunca satisface las expectativas de Justicia o tiende a ser inmovilista frente a las demandas sociales de Justicia. Esta crítica implica de por sí el garantizar la Justicia procedimental, si bien la Dogmática se tiene que adaptar a los cambios sociales o a las expectativas de Justicia para que no existan desajustes o desequilibrios.

• Ello significa que una Dogmática que garantice Justicia procedimental es incompatible con su adaptación a la realidad social: una cosa son las normas en vigor (realidad intocable) y otra son las consideraciones éticas o políticas que en un momento dado puedan motivar una reforma legislativa. Así, de suyo, la Dogmática tiende a inmovilizar criterios.

Así, para salvar estos límites de la Dogmática se acude a la Filosofía del Derecho y a la Sociología jurídica.

• La interpretación global del Derecho.

Si consideramos que el conocimiento del Derecho se agota desde el punto de vista dogmático, se estarán admitiendo las críticas mencionadas. Así, se puede plantear el conocimiento del Derecho compuesto por los tres saberes jurídicos y manteniendo una diferencia esencial.

Frente a la crítica de que la Dogmática no tiene en cuenta todos los hechos aparece la Sociología jurídica cuya función es el estudio de las relaciones entre el Derecho y la sociedad, de los hechos no calificables jurídicamente y que, sin embargo, mantienen una relación con la norma. Podemos comprender así el éxito o fracaso de una norma si la ponemos en relación con el contexto en que se desarrolla y comprobar u observar los efectos causales que la misma provoca. La Sociología completa a la Dogmática, porque el ojo que la Dogmática no tiene para los hechos no calificables jurídicamente lo tiene la Sociología, pero ello supone cambiar de método y pasarnos al método sociológico.

Y con la Filosofía ocurre igual, se ocupa de las expectativas de Justicia, si bien conduce al problema de que cambiar el criterio puede resultar más injusto, por lo que puede ser aconsejable mantenerlo. La Filosofía del Derecho discute los problemas jurídicos en términos de legitimidad, más allá de lo que la norma establece.

Si desde la Dogmática no se pueden utilizar ni criterios éticos ni políticos, la Justicia se volvería inflexible porque se no percibirían las diferencias que existen entre los criterios de validez y de Justicia (así, por ejemplo, cuando ocurrió el caso de Juan Guerra no existía el delito de tráfico de influencias, y no se le podía imputar ninguna falta o delito). Cuando existe un desfase entre el sistema normativo (Dogmática jurídica) y la ética (Filosofía del Derecho) se abre un debate en el plano político. Es una discusión, no de Derecho positivo, sino sobre lo que consideramos una sociedad justa. Como desde la Dogmática no puede aportarse nada, es cuando entran la política y la ética, que van adecuando el sistema jurídico a las necesidades de la sociedad tal y como avanza (delitos informáticos, genética...), es decir, a medida que se producen los cambios sociales.

A esto se le llama Teoría tridimensional del Derecho. El conocimiento del Derecho, por tanto depende, de los tres saberes jurídicos descritos. Por último hay que decir que la Sociología del Derecho no puede disolverse en la Dogmática jurídica ni tampoco suplantarla. Igual ocurre con la Filosofía del Derecho. Son recíprocamente autónomas, pero también interdependientes. No puede haber una Ciencia jurídica completa prescindiendo de alguna de ellas. El conocimiento de la realidad del Derecho se debe hacer desde las tres perspectivas, no sólo desde la Dogmática (aunque ésta sea la más importante), porque si se reduce a ella nos encontramos con los dos límites anteriores.




• Los saberes auxiliares.

• Perspectiva general de los saberes auxiliares.

Se trata de estudiar las Ciencias que son auxiliares de la Dogmática y en las que ésta se apoya.

Si vamos reconociendo cada una de las ramas del Derecho podemos hacer una perspectiva lo más amplia posible de los saberes auxiliares. Así, por ejemplo, del Derecho financiero, su Ciencia auxiliar sería la Contabilidad; del Derecho constitucional, la Ciencia política; del Derecho penal, la Criminología...

Pero nos vamos a centrar en los saberes que auxilian a todas las ramas del Derecho en general.

• Historia del Derecho.

Es la Ciencia auxiliar más institucionalizada de la Dogmática pues, tal y como enuncia el Código civil, es uno de los criterios de interpretación de las normas.

Así, una parte sustancial del método jurídico implica el uso de un método histórico. Nace en el s. XIX por impulso de la Escuela histórica alemana y de Savigny en particular. Según éste, el Derecho no nace tanto de la voluntad del legislador, como de la evolución de las instituciones jurídicas en la vida de los pueblos. Así, el legislador, lo que hace es reconocer normativamente lo que ya existe en la sociedad, sin que cree absolutamente nada. Nos tenemos que preguntar entonces por la Historia, es decir, nos tenemos que centrar en la evolución social de esas normas para facilitarnos la interpretación de las mismas.

El método del jurista será aquel método en el que la Historia cobre un papel central: la Ciencia histórica.

Pero una cosa es el criterio de interpretación de las normas en el ámbito civil (punto de vista práctico), y otra la institucionalización que se haya hecho de ello (el estudio de la Historia del Derecho en las Universidades), que no significa el conocer el sentido de la norma por el contexto histórico en que ha surgido.

No hay que confundir tampoco la Historia como método del Derecho de interpretación de normas con su contexto social, frente a la enseñanza de instituciones que hubo en el pasado.

• Derecho comparado.

Nace en 1900 con la Exposición Universal de París, donde se celebró el Primer Congreso de Derecho comparado. Sus autores más relevantes fueron Gustavo Hugo, Vico y Montesquieu.

Nace en la época del iusnaturalismo racionalista, donde triunfan las ideas de la igual naturaleza libre, según las cuales se debe organizar el Derecho con relación a unas medidas iguales para todos los humanos. Ese conjunto de Derecho natural se obtenía por un procedimiento puramente deductivo (por ejemplo, el principio de la libertad contractual máxima vendría deducido del siguiente modo: si los humanos son libres vivirán en una sociedad en la que no tendrán más que las obligaciones que ellos quieran asumir, y lo harán en la medida en que lo consientan todos por igual, puesto que la naturaleza es igual para todos). Además, según el iusnaturalismo racionalista, a un sujeto que es racional y libre se le informa y se espera su consentimiento, mientras que a los que no lo son, no.

Para estos otros autores (Gustavo Hugo, Vico y Montesquieu), en lugar de proceder deductivamente, se planteaban comparar los sistemas jurídicos de los distintos pueblos a lo largo de la Historia, a diferencia de los iusnaturalistas racionalistas que extraían consecuencias normativas de un arquetipo.

En la Exposición de París se exponían los logros de la Humanidad, y así se planteó el Congreso con la intención de mostrar los logros del Derecho. Posteriormente, se institucionalizaría hasta el punto en que se pensó que iba a ser una nueva Ciencia jurídica, si bien no ha llegado a tener la importancia de la Ciencia histórica del Derecho (que se considera imprescindible para la formación jurídica), lo que no significa que el Derecho comparado no tenga cada vez más importancia en la medida en que el mundo cada vez está más intercomunicado y funciona el fenómeno de la globalización (por ejemplo, a la hora de hacerse una Constitución en Irak, se estudiarán diferentes modelos de Constituciones para ahorrar tiempo). Otro ejemplo del Derecho comparado como Ciencia auxiliar de la Dogmática lo encontramos en las labores de unificación legislativa de la Unión Europea.

• Psicología y Antropología jurídica.

Son saberes auxiliares de la Sociología jurídica.

Las relaciones entre la Antropología y la Sociología se plantean como una especie de pacto cuya justificación no está muy clara: se ha establecido un límite, de manera un poco arbitraria, según el cual la Sociología estudia sociedades complejas o industriales; y la Antropología estudia sociedades tribales, básicamente del pasado.

La Antropología jurídica es un saber auxiliar de la Sociología jurídica en cuanto está aplicada a sociedades en pequeña escala: estudia los sistemas normativos de las sociedades tribales. Es más bien una Ciencia que se dedica a la investigación. Sobre todo tiene efectos prácticos en aquellos países donde todavía tienen comunidades indígenas, como Colombia, países africanos...

Entre la Psicología jurídica y la Sociología se traza el límite creando la Microsociología (estudio del comportamiento humano en grupos sociales) y, por ejemplo, dentro de la Psicología estaría la Psicología jurídica social, dedicada a cómo se comporta el individuo en la medida en que se integra con su entorno.

En un principio se quería explicar todos los fenómenos jurídicos desde el punto de vista de las reacciones psicológicas del individuo. Hoy eso está superado si bien hay una Psicología jurídica práctica que estudia, por ejemplo, los perfiles psicológicos de los miembros de un jurado o el hecho de que en las relaciones contractuales el éxito dependa muchas veces del factor humano. Es decir, se examina la eficacia de lo que son aspectos puramente normativos desde su base psicológica.

• Economía jurídica.

Es uno de los saberes más antiguos dentro de los saberes auxiliares. Incluso la misma norma nos manda hacer cálculos económicos, por lo está intrínsicamente unida a la Ciencia jurídica desde hace milenios. Sus autores más destacados con Coase, Posner y Calabresi.

Desde hace varias décadas, hay una corriente dentro del mundo jurídico que es el Análisis económico del Derecho, que intenta dejar de ser un saber auxiliar de la Dogmática para convertirse en un saber sustitutivo de la misma, proponiendo evaluar la legitimidad del Derecho utilizando metodología económica. El axioma básico del que se parte es que la eficiencia es un elemento central de la Justicia, es decir, que un sistema jurídico que intente garantizar Justicia pero que sea económicamente ineficiente terminará por no poder garantizar dicha Justicia: un sistema jurídico, además de ser justo ha de ser económicamente viable. Esto llevado a sus extremos plantea el problema de la pena de muerte en términos de eficiencia económica (¿qué gasto supone para un Estado si el condenado agota todos los recursos posibles?). Si todo se lleva a este terreno, la Ciencia jurídica desaparece para reducirse a un método económico. Sin embargo, el Análisis económico del Derecho está penetrando muy fuerte en el Derecho civil y mercantil. Así, en la Ley de Seguros ya se ha aplicado en parte esta Teoría en la cuestión de las indemnizaciones.

Al Análisis económico del Derecho se le critica el que hay cuestiones en las que, aunque puedan tener implicaciones económicas, la ratio decidendi no debe ser económica.

• La Lógica jurídica; Tópica y nueva Retórica.

La Lógica es un saber auxiliar o, incluso puede decirse que consustancial a la metodología jurídica. Principios jurídicos como quien puede lo más puede lo menos son criterios que se deducen de pura lógica. Por tanto, la Lógica no es un saber auxiliar necesario únicamente en ocasiones, sino que siempre lo es porque pertenece a la propia esencia del método jurídico.

La Lógica tiene sus comienzos con Aristóteles, como Ciencia que estudia los razonamientos correctos. Por ello es el primer presupuesto de cualquier metodología científica, y también es el núcleo del razonamiento científico del Derecho.

La Lógica se puede entender en tres acepciones distintas:

• Lógica en sentido amplio o lenguaje coloquial, entendiéndose como las reglas del pensamiento y de la acción correctas. Por ejemplo, un razonamiento inductivo sería veo a la policía y preveo que si paso por ahí me puede multar por no llevar el cinturón de seguridad.

• Lógica en sentido estricto, que trata del estudio de las relaciones de deducibilidad entre proposiciones, es decir, en este sentido la Lógica es una Ciencia puramente formal a la que no le interesa el contenido material de las proposiciones, sino las relaciones que puedan existir de deducibilidad, esto es, si podemos obtener deductivamente una conclusión a partir de una premisa.

• Lógica como Ciencia de la argumentación. Entre la acepción anterior y ésta segunda hay una intermedia que es más amplia donde se puede decir que la Lógica es el estudio de las formas de argumentación, tanto las puramente formales (de la que se ocupa la Lógica en su sentido estricto), como la Retórica. Aristóteles entendía la Lógica en este sentido, apreciando dos partes, las relaciones de deducibilidad y la Retórica.

Durante mucho tiempo, en el campo del Derecho, se ha utilizado la tercera acepción de la palabra Lógica. Sin embargo, a partir del Racionalismo jurídico de la Codificación, se intenta llevar la Metodología jurídica a la acepción más estricta de la Lógica, que sólo atiende a la deducibilidad de proposiciones, puesto que los racionalistas consideran que el método de la argumentación es poco serio y que se debe abandonar, dejándose incluso de estudiar Retórica en las Universidades.

El modelo metodológico del Derecho en este sentido más estricto es la Teoría silogística de la adjudicación, cuya idea es que toda decisión jurídica tiene que tener la forma de un silogismo: premisa mayor, premisa menor y conclusión. Por ejemplo, la estructura lógica de una sentencia estaría formada por las normas aplicables como premisa mayor; los hechos probados como premisa menor; y la conclusión, que saldría por sí sola sin añadir nada a lo incluido en las premisas. De esta manera se podría alcanzar un mayor grado de seguridad jurídica.

Para que la Teoría silogística funcione se necesitan dos condiciones básicas:

• El principio de plenitud del Ordenamiento jurídico, por el cual para cualquier caso que un juez tenga que resolver debe haber una norma aplicable, incluso el Ordenamiento debe anticipar los casos en los que no haya una norma particular indicándole qué criterio seguir, o sea, que no haya margen de duda. Esto es lo mismo que decir que el Ordenamiento jurídico da premisas mayores al juez.

• Que existan medios suficientes para fijar con la mayor precisión posible la premisa menor (medios probatorios).

Si se dan las dos condiciones, la Teoría silogística se puede pensar como un modelo deseado para el Derecho.

La Teoría silogística (para la cual la Lógica ocupa un papel central en la metodología jurídica) comenzó a desarrollarse en el Renacimiento simultáneamente al crecimiento del resto de Ciencias. Galileo dijo que la Ciencia sólo debía atenerse a medios matemáticos y, así, las Matemáticas (que son siempre exactas) fueron incorporadas al método científico. Ésta fue la gran aportación de Galileo: que para que las Ciencias fueran rigurosas, en el núcleo de su método tenía que tener procedimientos exactos a través de la aplicación de las Matemáticas. Y de forma paralela, para que el estudio del Derecho se convierta en una Ciencia rigurosa, en el núcleo de su método tiene que tener una Ciencia exacta que es la Lógica.

La Teoría silogística tiene su cima en la época de la Codificación, con Montesquieu, que consideraba al juez como un autómata que constataba la existencia de la Ley y de los hechos probados para, a partir de ahí, extraer la consecuencia: la sentencia.

La Lógica, que durante siglos se estudiaba en un lenguaje natural, empieza a desarrollar un lenguaje simbólico para facilitar el cálculo de deducibilidad de las proposiciones (las Matemáticas ya lo había hecho muchísimo tiempo atrás). Así, la Lógica es una Ciencia formal, a la que no le interesa la verdad material de lo que estudia, sino sólo la realidad formal (por ejemplo, dos más dos son cuatro, independientemente de que sean naranjas o peras). Pero, además, también es una Ciencia formalizada, que transforma el lenguaje natural en símbolos (+, -, /, *, V, ¬). Esto significa que tanto las operaciones de Matemáticas como de Lógica se pueden informatizar.

En el ámbito jurídico, Von Wright diseña un lenguaje formal para la Lógica jurídica cuya particularidad es que, mientras las proposiciones de la Lógica son descripciones de cosas (A es B), en Derecho se dice A debe ser B, es decir, se trata de un uso descriptivo del lenguaje en el primer caso y de un uso normativo en el segundo. Y así se desarrolló, por éste y otros autores, lo que se conoció como Lógica deóntica, que es la que nos permite traducir a códigos formales los enunciados jurídicos, con lo que se podría plantear la posibilidad de un Ordenamiento jurídico formalizado y revisar la corrección formal de las decisiones judiciales pensando siempre que el núcleo de toda estructura jurídica es un silogismo. Así, podríamos coger sentencias traducirlas a un lenguaje formal y calcular si las relaciones de deducibilidad se han hecho correctamente. La seguridad jurídica sería muchísimo mayor si bien se trata de un proyecto mastodóntico no llevado a la realidad.

Hay que decir que en 1920 entra en crisis esta teoría volviendo a resurgir los modelos greco-romanos. La crisis de la Teoría silogística viene de la mano de la Tópica y de la nueva Retórica cuyos iniciadores son Viehweg y Perelman.

Viehweg publicó un libro clásico, Tópica y Jurisprudencia, donde rescata el concepto de Lógica entendido por Aristóteles como estudio del razonamiento, y establece como premisa la diferencia entre juicios analíticos y sintéticos. Para Aristóteles había dos formas básicas de argumentación:

• Argumentación apodíctica, que trata sobre verdades que son evidentes por sí mismas, y que tienen como resultado un juicio analítico. Por ejemplo, Matemáticas y la Lógica formal deductiva utilizan juicios analíticos. Como ejemplo se puede citar 2+2=4, que es evidente por sí mismo. Otro ejemplo evidente por sí mismo, necesariamente verdadero de acuerdo con la Lógica, sería el juicio la parte no puede contener al todo. Es decir se trata de verdades indiscutibles, pero en las que la conclusión no añade ningún dato más a las premisas, sino que sólo las conectan entre sí. Así, los juicios analíticos son exactos siempre y no hay posibilidad de error.

• Argumentación dialéctica, que trata sobre lo opinable, lo verosímil, lo razonable, y que como resultado produce un juicio sintético. Incluyen más información en su conclusión que la que se establecía en las premisas.

• Por ejemplo, si se descubre y se comprueba en 500 casos, que determinada planta transgénica arde a 200º, y se saca la conclusión de que dicha planta arde a los 200º, se está extrapolando los datos comprobados en 500 casos a toda una infinidad de casos no verificados.

• Las diferentes Ciencias tienen diferentes criterios para considerar cuándo una hipótesis se puede considerar demostrada. Y en realidad, las Ciencias avanzan gracias a este tipo de juicios, porque hay muy pocos juicios analíticos. Es decir, las Ciencias incluyen juicios analíticos y juicios sintéticos, operan con verdades evidentes por sí mismas y con verdades razonables.

• Para Aristóteles la Retórica sería el estudio de la argumentación razonable.

Viehweg señala que los argumentos utilizados por los juristas son más dialécticos que apodícticos. Por ejemplo, el tópico nadie puede beneficiarse de sus actos ilícitos no es una verdad evidente por sí misma, pero merece un consenso por parte de la jurisprudencia, y así ha quedado asentado. Se trata de verdades que damos por válidas consensualmente, y por ello se trata de razonamientos dialécticos, que quedan fuera de la Teoría silogística. Por ello sería mucho más realista plantearse un concepto abierto de la Lógica jurídica y tener en cuenta los dos tipos de razonamientos, los apodícticos y los dialécticos.

El resultado de los argumentos dialécticos son los tópicos, y la Ciencia que los estudia es la Tópica. Etimológicamente, tópico es un argumento verosímil y razonable y que, por tanto, no es necesario reproducir cada vez que se cita porque ya todo el mundo lo considera así, sin que por ello sea una verdad por sí misma. Por ejemplo, el tópico de que nadie puede beneficiarse de sus propios actos ilícitos no es necesario argumentarlo cada vez que se acuda a él, sino que es suficiente con aludirlo. La jurisprudencia romana avanzó mediante la formulación de tópicos, por eso nunca intentaron construir un modelo silogístico de Derecho.

Para la Ciencia jurídica, un tópico es igual a una hipótesis para el resto de las Ciencias. Hoy en día, como resultado de siglos de argumentación, muchos de los tópicos que se venían utilizando ya se han convertido en leyes. Viehweg defiende que la argumentación jurídica es principalmente Tópica, y no tanto como un silogismo. Por ello quiere recuperar el modelo clásico de la Tópica y propone abandonar la idea de Montesquieu de que la función del juez sólo es pronunciar las palabras de la ley, sino que se debe formar a los juristas en la argumentación para resolver problemas prácticos. Viehweg no cree en un sistema perfecto de normas y sí cree, en cambio, en la experiencia aplicada a la solución de problemas.

Perelman comparte las ideas de Viehweg, pero en vez de hablar de Tópica, él insiste en la Retórica como el arte de la argumentación (que tiene como resultados, los tópicos, con lo que es lo mismo). Propone el estudio de la argumentación jurídica y de la tipología básica de los argumentos que hay que utilizar en Derecho, es decir, el estudio de la argumentación de la aplicabilidad o no de una norma a un caso concreto. Realiza una clasificación de la tipología de las formas del razonamiento jurídico y estudia sus características.

• La informática jurídica.

El inicio de la Informática jurídica se da en 1949 con un artículo de Loewinger llamado Jurimetría, el nuevo paso hacia delante, en el cual imaginaba la Cibernética como una Ciencia de aplicación al Derecho. Para Loewinger, jurimetría significa el Derecho medible, es decir un Derecho que fuese cuantificable y que operase igual que las Matemáticas para que fuera una Ciencia exacta. Pero este término se ha dejado de lado y ha sido sustituido por el de Informática jurídica.

El desarrollo de la Informática jurídica depende de la concurrencia de cuatro factores:

• Desarrollo de la Cibernética. El inicio de la Cibernética fue en 1948 cuando Wiener escribió Cibernética o el control y la comunicación en animales y máquinas. Para este autor, tanto los animales como las máquinas actúan basándose en el proceso de la información que disponen, es decir, integran la información con la acción. Por ejemplo, una mosca olfateará comida y volará hacia ella basándose en los datos olfativos que le proporciona su sistema sensorial. Así mismo, una lavadora ejecutará un programa de lavado determinado que previamente el técnico le haya suministrado.

• La Cibernética es una Ciencia muy abstracta aunque con aplicaciones prácticas en la Informática y la Robótica. La palabra Cibernética es de procedencia griega y etimológicamente significa el arte de gobernar una nave. Su cometido es el análisis de los procesos de control y comunicación (de información y de respuesta a la misma).

• Desarrollo de la tecnología electrónica (hardware). Tras el nacimiento de la Cibernética se intentan fabricar las primeras máquinas a las que aplicarse, hasta el punto que actualmente tenemos gran capacidad de almacenar información y de procesarla rápidamente con aparatos cada vez más pequeños.

• Desarrollo de programas y lenguajes informáticos (software). La mejora de las sucesivas versiones de los sistemas operativos contribuye a su vez en el avance de la Cibernética y del hardware.

• Formalización del Ordenamiento (desarrollo de la Lógica jurídica formal). El desarrollo de los programas informáticos (software) presupone el uso de la Lógica, por lo que para procesar la información jurídica a través de medios informáticos, se debe partir de la base de la Lógica jurídica formal, es decir, se debe traducir el Derecho a un lenguaje simbólico.

Estos cuatro factores se pueden desarrollar en mayor o menor grado, y no necesariamente a la vez. Pero en función del desarrollo de cada uno de ellos se dará lugar a distintos grados de aplicación de la Informática jurídica. Suponiendo que todos ellos se desarrollaran al máximo, darían lugar a cinco líneas de desarrollo de la misma:

• Informática jurídica documental, que sería el almacenamiento y recuperación de información jurídica por medio de técnicas informáticas (por ejemplo, las bases de datos legislativas, jurisprudenciales o doctrinales de Aranzadi).

• Informática jurídica de gestión, que es la informatización de las oficinas jurídicas, tanto de los juzgados, de las notarías, del Registro de la Propiedad, del despacho de un abogado, etc. Se trata, por ejemplo, de poder realizar una reclamación administrativa mediante un fichero electrónico. Hace unos años la informatización de la Administración de Justicia estaba muy atrasada en España, pero ya se están actualizando con la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, al permitir notificaciones por medio del correo electrónico.

• Informática jurídica decisional, que se refiere a la posibilidad de automatizarse las decisiones jurídicas, lo cual depende de la Lógica jurídica y de que las decisiones jurídicas sigan el modelo de la Teoría silogística. Así, dentro del Plan para la Mejora de la Administración pública, existe un proyecto para automatizar algunos trámites básicos, como pueda ser la renovación del DNI (se trata de automatizar decisiones muy elementales). Pero quienes ponen su fe en este sistema piensan en decisiones jurídicas más complejas.

• El problema es que para que toda decisión jurídica se pueda llevar a ese terreno ya que habría que traducir al lenguaje formal y simbólico todo el Ordenamiento jurídico, lo que supone un ardua y compleja tarea. Y por otro lado, no todas las decisiones jurídicas responden a un sistema silogístico, sino que también responden al sistema argumentativo, con lo que no son susceptibles de automatizarse.

• Y visto desde un punto de vista ético, la sociedad actual no está preparada para sustituir las decisiones humanas por procesos técnicos, y más cuando estamos hablando de decisiones que afectan a la vida de las personas.

• Modelización informática del Derecho, que es la reproducción virtual de una situación. Se podría aplicar para ver qué efectos tendría una reforma legislativa (por ejemplo, cómo se vería repercutida la recaudación si se suprime un determinado impuesto). Es una línea que está empezando.

• Se utiliza en otros muchos ámbitos además del Derecho como, por ejemplo, en Climatología. Así, se introducen todos los datos en un programa (en el caso de la Climatología: la temperatura, la humedad, la presión atmosférica, etc.), y con los resultados que arroje el ordenador, los científicos ya pueden predecir cuando, por ejemplo, se va a producir una gota fría porque se dan las condiciones climatológicas adecuadas.

• Derecho de la Informática, que se trata, a diferencia de los demás, de la aplicación del Derecho a la Informática, es decir, cómo el Derecho regula la Informática.

• El desarrollo informático plantea situaciones nuevas que exigen o permiten nuevas regulaciones normativas (por ejemplo, nuevas posibilidades de violar el secreto de las comunicaciones al incluirse las informáticas, derechos de autor de los programas informáticos, pirateo, valor probatorio de documentos informáticos, publicidad de las normas mediante sistemas informáticos, etc).




• El movimiento de la Codificación.

• La génesis social de la codificación.

¿Cómo se sentaron las bases del modelo del Ordenamiento jurídico con el que todavía funcionamos?

Con la Codificación empezó un nuevo modelo del Derecho. Este movimiento triunfó plenamente en Francia y se extendió a otros países, si bien en los países anglosajones, aún habiéndolo debatido, no se optó por la Codificación.

Se dan una serie de causas de tipo social y de tipo estrictamente jurídico que impulsan este cambio jurídico en el continente.

La Codificación se entiende, en general, como una reconstrucción del Derecho vigente por medio de su sistematización racional. Por regla general, las codificaciones tienen lugar en etapas de cambios sociales que actúan como impulsores, puesto entonces es cuando se hace necesario sistematizar el Derecho para garantizar la seguridad jurídica de nuevo.

La Codificación en el sentido moderno (la que tiene lugar a partir del s. XIX) tiene dos características que la diferencian de otros movimientos codificadores anteriores:

• Establece la primacía de la ley y el Estado de Derecho, cuyo origen, en el aspecto formal, se plasma en el sentido de que nada está por encima de la ley, ni siquiera el Rey. Así todo, el que ejerce una función, lo hace porque hay una serie de normas que lo establece así. En anteriores intentos de codificación simplemente se ponía al día la normativa vigente, pero sin la intención de que la ley ocupara una posición central.

• Intento de transformación social por medio del Derecho. Mientras en anteriores codificaciones los cambios sociales promovían la codificación, ahora se tiene fe en que la reforma del ámbito jurídico, unido al desarrollo de la Ciencia, pueda impulsar el cambio social, pues se apostaba por un notable progreso. Fue una novedad en el sentido de que nadie pensaba que cambiando las leyes se podía cambiar la realidad social.

La Codificación, en el sentido moderno de la palabra, obedece a tres causas sociales: una de tipo administrativo, una de tipo político y una última de tipo económico.

• Causa política.

Es el cambio de Régimen: el final del Antiguo Régimen y de la sociedad estamental, y la aparición de los regímenes políticos democráticos y defensores de la igualdad de derechos.

Durante buena parte de la historia y en la época medieval se solía decir del Rey que era un primus inter pares, es decir, que dentro de la nobleza su posición era preferente. Este hecho planteó muchos problemas de inestabilidad estructural, pues si varios nobles se unían en contra del Rey eran capaces de derrocarlo. Así, la posición del Rey era débil, con lo que intentó resolver esta inestabilidad a base de restar poder a la nobleza y concentrarlo en sus manos. Poco a poco se desequilibra el poder a favor del Rey: es la monarquía absoluta, en la que nadie es capaz de rivalizar con el Rey. De esta manera, Europa evoluciona en esa dirección, y se puede decir que una entidad política puede tener cuatro formas de organización del poder:

• Patrimonialismo, en el que el Estado es administrado como si fuera el patrimonio privado del Rey, o son entidades políticas muy pequeñas, o el soberano se considera como un ser divino como, por ejemplo, en Egipto. Es un sistema político poco estable porque generalmente va ligado a la creencia en el carácter divino de los gobernantes, y dichas creencias tienden a caer en tiempos desfavorables.

• Sistema de prebendas, en el que el soberano trocea la administración de los asuntos políticos y la reparte como prebendas, que son cargos públicos encomendados o vendidos a personas de su confianza sin que lleguen a consolidarse como derechos subjetivos al poder de quienes los detentan, a diferencia del feudalismo (por ejemplo, los gobernadores en Roma, nombrados por el Emperador). Es decir, el soberano puede retirarle el cargo con igual libertad que con la que se lo dio.

• Feudalismo, en el que el hecho de ocupar cargos se convierte en un derecho subjetivo hereditario. Generalmente el feudalismo sustituye al sistema de prebendas por la incertidumbre que suponía la conservación del cargo ocupado. El feudalismo tiene el problema de la inestabilidad si tenemos en cuenta que el Rey sigue siendo un primus inter pares, y que la suma de poder que gestionan los nobles puede llegar a ser mayor que el suyo, por lo que se encuentra en precario. Por eso, para estar a salvo de las intrigas de la nobleza, los reyes empiezan a debilitar el poder de los nobles entregando su confianza a los funcionarios.

• Burocracia o gobierno por medio de funcionarios pertenecientes al Estado llano, que no son nobles, pero tampoco se trata de ninguna prebenda ni de un derecho subjetivo al poder, sino que el Rey establecía normas de competencia para determinar la capacidad para ser Intendentes, así como su nombramiento y la posibilidad de ser revocado. Con este sistema, el Rey incrementa su poder, y lo resta a la nobleza y el clero, que cada vez tienen menos margen, hasta que llega un momento que éstos se convierten en figuras residuales.

• En este momento el pueblo llano se niega a seguir manteniéndolos surgiendo un movimiento revolucionario, teniendo en cuenta, además, que la figura del Rey, una vez desaparecida la nobleza tampoco se justifica. Por ello, en Francia, cuando triunfa la Revolución, en un principio no se destituye al Rey, si bien su figura se constitucionaliza y la monarquía se desacraliza. Ello trae consigo la igualdad de derechos, la desaparición de la sociedad estamental, así como el establecimiento del imperio de la ley, y cuando todo ello llega a la cúspide (con o sin Rey) es cuando se llega a la plenitud del Estado de Derecho.

• Causa administrativa.

Weber hizo la descripción de cómo se produce el cambio en la burocracia: la burocracia es la forma más racional de ejercer una administración.

La burocratización no es un fenómeno sólo de la Administración pública, sino que también tiene lugar en el ámbito de lo privado, y con ella se persigue que el sistema de los recursos sea más eficaz. Se trata de un proceso de racionalización de la gestión de los ámbitos públicos y privados.

Hay tres características que, según Weber, definen la burocratización:

• Separación del patrimonio público y privado o societario, lo que da lugar a la aparición de la personalidad jurídica y de las bases del Derecho público. Es decir, en el ámbito de la administración privada se separa por primera vez el patrimonio familiar del patrimonio de la empresa, y en el ámbito público se separa la Hacienda pública de la hacienda personal de los funcionarios, transformándose el derecho para dar cobertura a estas nuevas ramas: la Hacienda pública y el Derecho de sociedades.

• Aparición de normas objetivas reguladoras de la competencia de los funcionarios o empleados (según sea Administración pública o privada). En el Antiguo Régimen, las personas a las que se les encomendaba la administración de algún asunto (público o privado) eran personas de confianza a las que se les concedías un estatus en premio a sus servicios (por ejemplo, Conde, Oficial) pero sin especificarse sus obligaciones. Pero ahora, a los funcionarios y a los trabajadores se les hace un contrato en el que se fijan sus obligaciones, es decir, se cambia el sistema de estatus por el de contratos de fines. Ello significa una inflación normativa para regular las competencias de los diferentes contratos (antes no se especificaban las competencias, pero ahora hay que especificarlas)

• Así pues, hay que decir que cuando la administración de los asuntos no está burocratizada se necesita un número menor de normas. El cambio social que se produce con la burocratización provoca una inflación de normas tan grande que obliga a una codificación o racionalización del Derecho.

• Se establece la igualdad de oportunidades para el acceso a los cargos. El nuevo sistema es más competitivo que el de los estatus, pues busca las personas que cumplan con las obligaciones fijadas por las normas, y la entrada en ese cuerpo, como resultado de las ideas de la Revolución Francesa, se hace basar en condiciones objetivas, iguales para todos.

Vemos pues como el cambio político está intrínsicamente unido al cambio administrativo, es decir, no son dos causas independientes, sino que en el fondo son la misma.

• Causa económica.

La mejora de la Economía se debe a su burocratización y la explotación económica empieza a desligarse de los vínculos personales. Antiguamente, la explotación económica, por ejemplo, de una finca, no se desligaba de la familia (por eso tenían muchos hijos: para explotarla) sin que se separase el patrimonio empresarial del personal. Pero llega un momento en el que la gestión burocratizada hace que se desliguen las razones de parentesco de la vida económica.

En toda fase de desarrollo económico aparece una demanda del sistema económico hacia el Derecho. Según Weber, una economía racionalizada necesita de un Derecho racionalizado, calculable o previsible, aún cuando adopte decisiones injustas.

Se puede decir que el desarrollo económico impulsa al Derecho en la dirección de la racionalización y, así, la sistematización racional del Derecho (Codificación) viene impulsada por el desarrollo económico (por ejemplo, para la concesión de un crédito, el banco necesita de un Derecho que le respalde en caso de que su cliente le deje de pagar). Éste impulsa la racionalización del Derecho en tres líneas:

Establecimiento de un Derecho uniforme y coherente en todo el territorio.

• La libertad formal del mercado de trabajo, es decir, que cualquier persona puede optar a cualquier puesto de trabajo, acabando con el sistema feudal donde los siervos no competían en el mercado laboral y el sistema gremial monopolizaba el mercado.

• La libertad formal del mercado de bienes, servicios y capitales, en contraposición al sistema feudal, que se basaba en el monopolio por parte de los gremios, así como en la regulación y control de las unidades de producción por el señor feudal.

Así pues, el que exista desarrollo económico depende de que la organización de las empresas sea eficaz, lo que es lo mismo que decir que se dé una burocratización.

• La crisis del derecho común y el iusnaturalismo racionalista.

La crisis del Derecho común es una conCiencia o diagnóstico compartido por los europeos con posterioridad a los movimientos revolucionarios y a la codificación.

Desde el punto de vista formal, la última gran Codificación fue la de Justiniano. Después comienza con la desaparición del Imperio Romano, desmembrándose, y no vuelve a haber en muchos sitios una Ciencia jurídica a la altura de la que Roma había tenido, de manera que el sistema se va resquebrajando sin ser sustituido por ningún otro. El Derecho romano es conocido, pero es puesto en vigor por entidades políticas menores y por juristas que no fueron capaces de mantenerlo y adaptarlo a las nuevas necesidades sociales.

Junto al Derecho romano aparece el Derecho canónico, que regulaba algunas facetas de la vida solapándose y confundiéndose con el anterior, con lo que la Iglesia va ganando terreno de poder, ya que gobierna por igual en toda Europa y desarrolla un sistema legal potente que crece, muchas veces, a costa del Derecho común. Además, hay que tener en cuenta la aparición del Derecho feudal: se crean ciertos territorios que se someten a jurisdicciones nobiliarias distintas con sistemas normativos particulares, instituciones, procedimientos, privilegios, excepciones..., y Europa empieza a ser un mosaico de diferentes sistemas jurídicos localistas.

Todo este cúmulo de factores provoca una confusión en la que no es posible saber cuál es el Derecho en vigor, teniendo en cuenta además el personalismo jurídico, por el cual cada uno tiene una serie de derechos en función de su estatus personal según perteneciera a la nobleza, al clero o al pueblo llano, no habiendo dos individuos que estuviesen en la misma situación jurídica.

A esto hay que añadir que las monarquías tienen sus propios sistemas y carecen de todo interés por homogeneizar o dar forma o coherencia al sistema normativo, aunque de vez en cuando se hiciera algún intento por remediar la situación como, por ejemplo, Las Partidas de Alfonso X El Sabio.

La crisis del Derecho común se manifiesta en Francia en cuatro aspectos:

• División de Francia en función del sistema de fuentes, prevaleciendo en el norte la costumbre del Derecho germánico, y en el sur el Derecho justinianeo.

• Derecho de la sociedad estamental, que en Francia estaba más acentuado, pues la nobleza se había diferenciado por la pervivencia de sus derechos más que en otros países, como en Inglaterra, donde transición fue más fluida. Así, el país francés estaba dividido en tres estamentos de una manera tajante (pueblo llano, nobleza y clero).

• Problema de la heterogeneidad de la organización territorial, pues el país estaba organizado, no con un criterio, sino con varios criterios incompatibles entre sí. Así, había territorios bajo la jurisdicción de la Corona, otros bajo la jurisdicción eclesiástica, y otros bajo el poder del sistema feudal, y aún así, dentro de cada dominio no había homogeneidad.

• Crecimiento incoherente del sistema normativo de la monarquía absoluta. En muchas ocasiones, los reyes crean cuerpos de funcionarios sin retirar los poderes a la nobleza, lo que provoca un desdoblamiento de cargos y, si había conflictos, se sometían a los tribunales, los cuales, llegado el momento, no estaba claro si eran competentes o no en la materia. Así, se fue restando competencia a los nobles y se concedieron a los Intendentes sin comunicarlo a los primeros, lo que provocó una inseguridad jurídica permanente y un crecimiento normativo caótico que dio lugar a un gran malestar en todo el país.

Con esta situación surge la necesidad de actualizar el Ordenamiento y ponerlo al día, haciendo los reyes intentos de racionalizar el Derecho. Esto era una opinión aceptada por la mayoría, si bien el problema era que no sabían qué dirección había de ser corregida la crisis del Derecho. La solución dará lugar al iusnaturalismo racionalista que defiende la racionalización del Ordenamiento.

Cuando triunfa la Reforma, los pequeños países se adscriben al protestantismo o al cristianismo siguiéndose el principio de convertirse el príncipe y automáticamente todos los súbditos. No se trataba de una elección. El iusnaturalismo de tipo teológico, que fundamentaba del Derecho en la voluntad Dios, ahora ya no es válido, pues se trata de encontrar un sistema jurídico vinculante que sirva para todos, independientemente de la religión que se profese, ya que hasta este momento hay que recordar que todos eran cristianos por igual.

Así, pues, el iusnaturalismo racionalista surge para dar solución a este problema.

Groccio es un autor de comienzos del s. XVI que vive en la Europa de la reforma protestante y las guerras de religión. Opina que, en el fondo, todos tenemos en común una misma naturaleza humana, racional y libre, y propone recuperar el viejo concepto del Derecho romano del don de gentes y, a partir de ahí, desarrollarlo. Además, a Groccio le preocupaba el Derecho de navegación, pues opinaba que a pesar de que cada uno fuera súbdito de un Estado determinado, bajo cuya jurisdicción se estaba sometido, que por encima de ello había problemas comunes a todos. Así, la aparición de la navegación y del comercio internacional provoca la búsqueda de un modelo de Derecho basado en criterios humanos, obligatorio para todos, independientemente de modelos religiosos.

Hobbes es racionalista, pero no defiende la idea del Derecho natural de la misma manera que sus contemporáneos, si bien tiene mucho en común con los demás iusnaturalistas (teoría contractualista). Después de la Reforma Protestante, la Teoría contractualista terminará por ser la teoría dominante. Teniendo en cuenta que el pacto es la transición de una etapa a otra, el esquema de esta teoría es la siguiente:

• Estado de naturaleza, considerado en términos hipotéticos, es decir, no se refiere a un período concreto. De este estado se sale por medio del pacto o contrato social a través del cual se instituye el Estado social. Es una situación hipotética semejante a la descripción psicológica de un comportamiento en masa: parece que hay un instinto humano que lleva a la gente, cuando actúa en masa, a realizar determinados comportamientos. Así, para Hobbes, desaparecida toda autoridad o gobierno, hipotéticamente el comportamiento de la naturaleza humana sería de instinto primario (suponiendo que desaparecieran las instituciones de control social). Hobbes fue testigo de ello a través de la Revolución, si bien generaliza el fenómeno.

• El estado de naturaleza siempre produce una situación generalizada de pánico que lleva a que para acabar con ella se instituya el pacto, y así la gente prefiere la autoridad de una institución de control social para que acabe el caos, de manera que cede una parte de su autonomía a un poder soberano. Hobbes justifica de esta manera en el fondo a la monarquía absoluta, es decir, la concentración de poder para crear un poder fuerte.

• Estado social, en el que se instituye toda una serie de normas y en cuya cúspide se encontraría el soberano.

Locke seguirá el mismo esquema, pero con ciertos cambios en el contenido. En el estado de naturaleza no hay poder constituido ni normas, pero sí existe el Derecho natural. Todo el mundo, por naturaleza, sabe que hay una serie de normas que lo obligan, y así, en esa sociedad, existe un cierto orden social basado en el Derecho natural. Este estado de naturaleza tiene dos problemas.

• No existe un poder arbitral para interpretar el Derecho natural, es decir, nadie puede ser juez y parte, lo que provoca que cada uno haga una interpretación parcial en función de sus intereses, lo que se traduce en que tampoco existe una garantía de Justicia. Ello desemboca en conflictos interminables por la imposible interpretación unitaria del Derecho natural.

• Puesto que no hay autoridades ni poder coactivo, no se puede acudir a los poderes públicos para hacer cumplir el Derecho natural.

Se trata de dos problemas muy conectados que generalmente se presentan a la vez. Así, para Locke, del estado de naturaleza se sale cuando los ciudadanos deciden resolver esos problemas a través del pacto social, que consiste en instituir normas desarrollando los principios del Derecho natural (en el que las autoridades equivalen al poder coactivo) creado solo para hacer cumplir las leyes (Derecho natural), y no para otra cosa. Por tanto, si las autoridades legislan contra el Derecho natural, los ciudadanos ya no estarán obligados a obedecer, siendo ésta la justificación de la Revolución.

Para el autor, se obedece al Rey, no por ser quien es, sino sólo en la medida en que es legitimado por el Derecho natural en cuanto expresión de la voluntad general.

Estas ideas de Locke se pueden encontrar en las declaraciones de derechos de las colonias inglesas y, posteriormente, en la Declaración de Independencia, si bien no es un problema de Estados Unidos con el pueblo inglés:, sino que se trata de desligarse de la persona del Rey inglés que ha incumplido sus obligaciones como legislador y ha establecido una Justicia injusta.

Locke, además de los derechos políticos y el cambio en la soberanía política, incorpora otras novedades, como el derecho de propiedad, que para él es uno de los derechos básicos. Lo justifica diciendo que no se considera la propiedad como Derecho natural, pues la Naturaleza no viene parcelada para ser de una u otra persona. Lo que sí es de Derecho natural es que uno sea dueño del resultado de su trabajo o esfuerzo.

Así, la propiedad privada está justificada en la medida en que uno la ha producido con su esfuerzo. Este aspecto es importante, pues choca con los derechos sucesorios de la época medieval, si bien Locke lo planteó pensando en una sociedad moderna. Esto es el germen la Teoría del valor trabajo que se desarrolló posteriormente, pero desde un punto de vista económico.

El legislador tendría la función de extraer las consecuencias de esos principios aplicados a esas normas, y el poder coactivo las tendría que hacerlas cumplir, lo cual no impide que nadie pueda cuestionar dicho poder.

Rousseau sigue el esquema contractualista, pero con matices. Es el autor que estuvo más próximo a la Revolución y más en contacto con la obra legislativa de ésta (la Codificación), pues era el más leído por los miembros de la Asamblea francesa, con lo que tuvo en ella una gran influencia. Por otro lado, la Revolución francesa, a la hora de hacer la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en 1879, también estuvo algo influenciada por Locke, ya que para ello importaron diferentes declaraciones de las colonias americanas (que se habían independizado con anterioridad), a su vez influenciadas por Locke.

En su época existían noticias de otros pueblos salvajes, lo que le llevó a plantearse la idea del buen salvaje. El espíritu de ese momento había cambiado respecto al momento del descubrimiento de América, y se abandonan los ideales de cristianización de los indígenas. Se ve al pueblo salvaje como en un estado deseable, y ese es el punto de referencia de Rousseau, en donde ve el estado de naturaleza: en la vida salvaje, donde todos los seres humanos son iguales y libres, y viven en armonía y cooperación (evidentemente, antes del desarrollo de la técnica, la Ciencia y la civilización). Rousseau construye su teoría del buen salvaje en la época de los grandes descubrimientos geográficos y de las colonizaciones, teniendo noticias de estos pueblos a través de los viajeros. Se basa principalmente en las tribus de indios norteamericanos, en las que existe un pequeño indicio de sociedad aunque muy contrastada con la civilización occidental del s. XVIII, en las que no existe propiedad privada y toda la tribu vivía en cooperación.

Ese estado de naturaleza se acaba con la invención de la propiedad privada. Ésta surge a partir del momento en que una persona delimitó un trozo de terreno y el resto lo aceptó. Entonces nace una perversión del sistema y la degradación del estado de naturaleza. Y para garantizar esa propiedad se crean una serie de mecanismos coactivos de control. Las relaciones de cooperación se sustituyen por relaciones coactivas que degradan la primitiva sociedad. Eso es una cadena que provoca una progresiva decadencia de la convivencia social, instituyéndose una serie de normas para garantizar el poder de los más fuertes. Este estado de degradación Rousseau lo equipara al momento en el que vive de desigualdades sociales extremas, decadencia de la monarquía...

Desde el punto de vista del hombre salvaje, es absurdo el sistema normativo establecido que sólo ampara a los más privilegiados. Para Rousseau esta situación puede ser ilimitada hasta que la gente ponga fin a la degradación creando una nueva sociedad sobre la base de otros principios, buscando como objetivo el que los individuos sean libres e iguales como lo eran originariamente. Ello sería posible mediante el pacto social. Así, en cualquier base del estado social se puede romper la evolución, e instituir el estado de naturaleza en el que los hombres eran iguales y libres, no sometidos a privilegios ajenos. Volver a aquel estado original no es posible, pero tampoco se puede mantener la degradación.

La solución es buscar un pacto que garantice y recupere la libertad propia del estado natural: así, no dejaremos de ser libres si al obedecer a las normas nos obedecemos a nosotros mismos, es decir, no soy libre si estoy sometido a la voluntad de otro, pero si obedezco a las normas que yo mismo he creado no pierdo mi libertad. Así se conseguiría una sociedad de individuos libres, y las normas que regulen esta sociedad (sus leyes) tendrán que expresar la voluntad general de los ciudadanos (la ley es la expresión de la voluntad general), en contraposición a la situación vivida hasta entonces, en la que la ley era el reflejo de la voluntad de unos pocos privilegiados (nobles y poderosos).

El problema surge cuando la voluntad general se puede confundir con la voluntad mayoritaria. Es decir, en ocasiones la voluntad general se debe imponer sobre la voluntad mayoritaria, significando voluntad general la de todos, no existiendo en el momento en el que alguien disiente de ella. En este sentido, el Derecho Constitucional democrático la da la razón a Rousseau, no considerándose democrático, hoy en día, un Estado donde por mayoría se reforma una Constitución que restringe derechos fundamentales (que es lo que hizo Hitler). Así, las leyes no deben servir para crear discriminaciones entre ciudadanos bajo el amparo de la mayoría, sino que deben tratar a todos como ciudadanos libres e iguales, además de contar con un respaldo democrático importante. Las leyes deben hacerse de tal manera que todo el mundo pueda prestar su consentimiento y que garanticen la libertad de todos, y si no la garantizan ya no es voluntad general. Por eso se dice que se puede democráticamente atentar contra la voluntad general.

Así, no se debe usar la ley para casos especiales o privilegios específicos, sólo debe regular aquello que es común a todos: las normas sólo deben contener situaciones generales en las que cabe todo el mundo, y, además, los asuntos generales de interés común sólo deben regularse por ley.

Rousseau influyó mucho, no sólo en la Declaración de Derechos de 1789, sino también en el papel central que tiene la ley en el sistema continental al arbitrarse un sistema en el que la ley regula todo, y de igual manera para todo el mundo y que supone, además, un fortalecimiento del poder. Rousseau no considera que el momento del contrato social hubiera llegado, sino que más bien se encontraban en una etapa anterior, en un estado de naturaleza degradado. Los revolucionarios franceses adoptarán sus ideas porque precisamente querían terminar con la Francia existente y crear una nueva sociedad. Rousseau insiste en que existe la misión de crear nuevas Instituciones que traten por igual a todos los ciudadanos, y no las ve como una amenaza a la igualdad, sino justamente como aseguradoras de dicha igualdad (en las colonias americanas Locke no insiste tanto en ello porque ya eran todos iguales y libres, sin la diferenciación de clases del continente).

En síntesis se puede decir que la influencia del iusnaturalismo en el modelo de Derecho que luego se establece se plasma en:

• La estructura del Derecho como un sistema deductivo racional, por lo que no podemos llamar Derecho al nuevo amontonamiento de normas. El iusnaturalismo piensa en el Derecho como una pirámide, con un conjunto de principios en la cúspide, y la sistematización o aplicación de esos principios a casos más concretos situados en las faldas de la pirámide, pudiéndose establecer una relación lógica entre una norma concreta y esos principios para aplicarla después a casos más concretos.

• Legitimación democrática del poder, residiendo la soberanía en el pueblo, y así, el ejercicio del poder tiene que ser representativo de la soberanía popular, lo que terminará con el Antiguo Régimen.

• La ley tiene que ser expresión del carácter democrático en la medida que puedan ser sometidas a referéndum que no siempre será compatible con la exigencia de agilidad normativa del Gobierno (se necesita más tiempo). Así, si no se pueden someter todas las leyes a referéndum, debenrán ser acordadas por representantes elegidos por los ciudadanos.

• Rousseau piensa en una idea muy utópica, en una representación muy directa, con mandato expreso de los votantes, en un sistema pensado para colectividades de un máximo de 5 millones de personas. De modo que si se abusara de este sistema, la representatividad se diluiría y ya no representaría a los ciudadanos.

• Situar a la ley como el centro del Ordenamiento jurídico, aspecto específicamente continental, pues en el ámbito anglosajón el equivalente al papel prioritario de la ley es el Rule of Law: ninguna decisión se puede adoptar si no es al amparo de una ley o decisión jurisprudencial. Esto es herencia directa de Locke en el sentido de que las autoridades sólo pueden establecer normas como desarrollo del estado natural.

Así, en el Derecho continental, tiene que haber leyes, y el poder sólo es legítimo si es aplicación de las normas. Estos son los tres pilares sobre los que se asentará el modelo del post-revolucionarismo.




• El desarrollo de la Codificación en Francia.

• El Código de Napoleón.

La crisis del Derecho común en Francia y la necesidad de una sistematización y racionalidad del Derecho estaba asumida incluso antes de la Revolución, hasta el punto que los mismos monarcas absolutos quisieron remediarla. Así, en los reinados de Luis XIV y Luis XV se llevarán a cabo dos tentativas, una por Domat y otra por Pothier, aunque sus propuestas no llegaran a aprobarse.

Además, tres condiciones favorecerán que la Codificación se haga en Francia y de manera más profunda que en otros países:

• La unificación y centralización de la Administración de Justicia, realizada ya por los monarcas absolutos con la creación de los Tribunales de París, adjudicándoles cada vez mas materias y unificando la jurisprudencia a través del sistema del recurso de casación. Toquevile diría que no había ninguna norma real que no indicara que las cuestiones que se suscitaran se dilucidarían en los Tribunales de Paris, incluyendo las normas eclesiásticas.

• La creación de un funcionariado unificado, pues había un número cada vez mayor de funcionarios del Rey que aplicaban las normas igualmente en toda Francia.

• La situación de los estudios jurídicos, que seguían un mismo patrón de base romanista en todo el país.

Los intentos de Domat y Pothier serán útiles para cuando se haga el Código de Napoleón. A partir de estos primeros esfuerzos ya se pone de manifiesto una disyuntiva a la que se enfrentará toda la Codificación, consistente en:

• Puesta al día del Derecho romano pero manteniendo la misma base. Para Domat muchas instituciones romanas ya han quedado obsoletas y sin embargo han surgido otras relaciones jurídicas que este Ordenamiento desconoce y que se deben regular. Para él habría que eliminar solo aquello que ya no sirviera y se debería actualizar el Derecho romano con la inclusión de las nuevas Instituciones.

• Nueva creación del Derecho sobre la base iusnaturalista. Pothier defiende que la acumulación de Instituciones no es garantía de orden, que es mejor eliminar el viejo Derecho y construir un nuevo Ordenamiento jurídico partiendo de los axiomas del Derecho natural, sobre la base de que todos los hombres son libres e iguales.

Pero esto son intentos que no llegan a buen puerto porque no se llegan a promulgar, pero el trabajo hecho será tomado en cuenta por los nuevos codificadores. Además, bajo la monarquía absoluta no se iba a poner en práctica algunos principios iusnaturalistas como, por ejemplo, el de la igualdad y libertad. Además, la unificación normativa que hubieran supuesto estos Códigos no hubiera alterado otras fragmentaciones sociales (estamentales), es decir, ninguno de los intentos iba tan lejos como luego lo hará el Código de Napoleón que sí supuso una ruptura y una revolución social.

En 1789 triunfa la Revolución Francesa, constituyéndose la Asamblea Nacional. Lo primero que proclaman los revolucionarios es la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, así como la necesidad de hacer un Código general de leyes, simple y claro, para acabar con el caos normativo existente.

Es necesario, desde el punto de vista de los juristas, que el Código fuera racional pero, además, el sistema legal debía estar elaborado con unos principios claros y comprensibles por cualquiera. Estos principios orientarían toda la jerarquía normativa, de manera que hasta la norma más pequeña se pudiera explicar basándose en esos principios. El principio que gobernaría todas las relaciones de Derecho privado sería el principio de autonomía de la voluntad, el cual orientaría todo el sistema y, por tanto, en el resto de la pirámide normativa no podría haber nada que lo contradijera. Eso sería comprensible por el pueblo pues el sistema tendría una racionalidad interna de manera que se entendería qué Derecho gobierna, al menos en sus principios. Es la llamada democratización del Derecho.

En la Constitución de 1791 se vuelve a proclamar la necesidad de un Código unificado. Sin embargo, no será hasta trece años después cuando tenga lugar la elaboración del mismo. Cambacérès, de la escuela de Pothier (borrón y cuenta nueva), es el primero que preparó hasta tres proyectos de Código que fueron rechazados por la Asamblea. El problema era que los iusnaturalistas puros como Cambacérès proponían un concepto demasiado racional de Código que costaba entender al pueblo (por ejemplo, si se mantiene la institución de la herencia, las desigualdades sociales se perpetúan frente a la proclamación del principio de igualdad que supondría la supresión de la mencionada institución).

Así, se nombra otra Comisión dentro de la cual el principal jurista fue Portalis, iusnaturalista menos dogmático que volvió sobre la labor de Pothier para hacer un proyecto más moderado que acogía instituciones de tradición germánica o del norte de Francia. El proyecto se entrega a la Asamblea y se discutió después en el Consejo de Estado, del que Napoleón formaba parte, donde se hicieron una serie de modificaciones que tuvieron gran trascendencia.

Uno de los problemas era el sistema de fuentes basado en la teoría silogística de la argumentación jurídica, que suponía un sistema sin lagunas (plenitud del Derecho), de manera que todos los casos que pudieran llegar a plantearse tendrían solución aplicable, no teniendo el juez prácticamente nada que decidir. Y como el Antiguo Régimen no tenía garantizada la libertad judicial, se instituyó un procedimiento conocido como el arbitraje legislativo, según el cual, si sólo el Parlamento tiene potestad legislativa, y un juez tiene dudas sobre la correcta interpretación de una norma, la duda, en último extremo, la debe de solucionar el propio Parlamento (si no hay norma aplicable y el juez crea normas sin estar legitimado democráticamente se produciría una violación de la soberanía popular). Así, se considera que el juez no tiene poder por sí mismo, y se pretende limitar a cero la capacidad interpretativa de éstos.

De esta manera, al aplicar el arbitraje legislativo, el Parlamento se saturó de causas judiciales y empezó a asumir competencias judiciales, provocando la cancelación del sistema y devolviendo nuevamente la potestad interpretativa al juez. Frente a esto, Portalis, evitando ser tajante, propone definir un sistema de fuentes relativamente amplio, de forma que, si no hay norma aplicable, el juez tenga dónde decidir. Esto llevó a que en el proyecto de Código, el jurista creara un sistema de fuentes bastante amplio: ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina y Derecho natural, entendido como el derecho universal e inmutable, fuente de todas las razones naturales en cuanto gobierna a todos los hombres. Esto dejaba una puerta abierta a que el juez tuviera un margen de creación del Derecho bastante amplio.

Sin embargo, en el Consejo de Estado se suprimió el Derecho natural, y el sistema de fuentes se recortó y se dejó exclusivamente la Ley. Así, triunfa la Revolución y se suprime el iusnaturalismo del Código, dejando sólo a la Ley. Ésta es una cuestión paradójica: Derecho es igual a Ley, y no hay más Derecho que el positivo. Ello dará lugar a lo que será después la Escuela de la Exégesis e inaugura el triunfo del positivismo y el fin del iusnaturalismo.

A partir de entonces, los problemas de argumentación jurídica se llevaron al ámbito jurídico, en el cual el Parlamento tenía que tener la precisión suficiente como para establecer un sistema legal con la característica de plenitud, y así, la creación del Derecho se identifica con esto y no con el hecho de que un juez busque una solución a un determinado problema.

Salvando esta modificación, se puede decir que las características del Código son las siguientes:

• Consagración del individualismo, pues los derechos sólo se definen a título individual. Es decir, si los individuos son iguales y libres, hay que garantizar su libertad individual. Es el principio de autonomía de la voluntad llevado a su máxima expresión, según el cual, en el mundo del Derecho privado el Estado (liberal) no tiene ninguna competencia. Además, se crea legislación complementaria, especialmente la Ley Allarde y Ley Chapelier, por la que se suprimen los gremios y sindicatos, ya que se consideraba que interferían en la libertad individual. Así, frente a un modelo orgánico son ahora los individuos tratados exclusivamente a nivel individual. Anteriormente, los señores feudales, los gremios y los sindicatos eran los que dirigían a la producción, el qué se producía y en qué medida. La burguesía reclama libertad para comerciar, lo que es apoyado por el Código sin ningún tipo de trabas.

• La libertad contractual se consagra como consecuencia directa del mismo principio de libertad. También será protegido y reconocido sin límites el derecho de propiedad, como el derecho de disponer de las cosas según la propia voluntad.

• Pretensión general de la racionalidad, pues el legislador, además de ser capaz de prever todos los casos, debe procurar que de su interpretación a su aplicación haya un camino racional, de manera que cualquier decisión puede ser revisable en conexión a las normas, y esas normas, en conexión a una serie de principios. Es decir, que además de que contuviese todas las soluciones a los problemas que se pudiesen plantear en vía civil, que fuese coherente y no contuviese lagunas. Es lo que la Escuela de la Exégesis lo llamará, más adelante, la plenitud del Ordenamiento.

• Pare ello se creó un nuevo estilo de ley, concisa y no farragosa, con frases cortas, claras y precisas.

• Además, se intenta acabar con el salvajismo del Derecho penal anterior, donde se consideraba el delito como una ofensa a la soberanía real y que, por lo tanto, merecía el castigo ejemplar del Rey. Ahora hay una conexión entre los delitos y los principios, en el sentido de proporcionalidad razonable entre el delito y la pena, de manera que el Derecho penal se racionaliza en buena medida. Así, a partir de ahora hay un sistema racional de leyes y no un amontonamiento informe de leyes.

• La Escuela de la Exégesis; características y consecuencias.

Hasta ahora, el iusnaturalismo era la corriente crítica del Derecho positivo existente, llegando a triunfar con la Revolución francesa con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y la Constitución. En este momento, el Derecho natural pasa a ser el Derecho positivo, y por eso pierde su razón de ser el seguir acudiendo al Derecho natural. Comienza el positivismo y la escuela de la exégesis.

La Escuela de la Exégesis domina en Francia durante todo el s. XIX, sobre todo en el periodo central.

La Escuela de la Exégesis mantiene la idea de que la Ciencia jurídica es un mero estudio exegético de los Códigos vigentes (artículo por artículo), así, para sus seguidores, la Ciencia jurídica se reduce a la Dogmática jurídica, hasta tal punto que Buguet afirmaba yo no enseño Derecho civil, yo enseño el Código de Napoleón.

Como consecuencia de la restricción de la Ciencia jurídica al estudio de la Ley, existe una renuncia a toda reflexión crítica del Derecho vigente, y que se traduce en lo siguiente:

• La aceptación acrítica e irreflexiva del modelo social impuesto por el Código: liberalismo económico, individualismo, prohibición de organizaciones, etc. Hay críticas a este modelo social, pero se realizan fuera del Derecho como, por ejemplo, Marx que critica la desigualdad social que crea el Código.

• La sacralización de la voluntad del legislador como criterio interpretativo, puesto que si la Ciencia jurídica sólo tiene por objeto el análisis de las normas, no le incumbe al jurista los motivos que han llevado a la redacción de ese precepto. Al jurista sólo le interesa aquello que es Ley sin pensar por qué el legislador legisla en un sentido o en otro.

La Escuela de la Exégesis invierte todo lo que pensaban los ilustrados, quienes creían en unos principios universales frente a los exegéticos, a quienes les da igual los principios ya que no reconstruyen racionalmente lo que lleva a establecer una norma en vigor.

La Escuela de la Exégesis tiene como precedente histórico el Voluntarismo, fenómeno teológico cuyo punto de partida es que si Dios es el ser más racional, no puede enviar a los hombres leyes irracionales, es decir, que las verdades de la Fe no pueden estar en contradicción con las verdades de la razón. Será la Teología la que tendrá como función el dar una explicación racional a las verdades de la fe. En la crisis de la Escolástica, Ockam dijo que no hay puente posible entre la racionalidad humana y la de Dios, es decir, que la capacidad racional humana no puede explicar las razones de la fe. Por eso había que obedecer a Dios porque sí (voluntarismo), aunque no lo entendamos, sin pensar en las razones. Las leyes de Dios son obligatorias, no por ser racionales, sino simplemente porque son voluntad de Dios, la máxima autoridad.

La Escuela de la Exégesis justificará posteriormente la obediencia al Derecho del mismo modo: legitima al Derecho porque es voluntad del legislador, y el juez no puede interpretar las normas. Esta visión tan estrecha del Derecho puede conducir a autoritarismos, lo que constituirá una de las fuentes de críticas de la Escuela de la Exégesis. Los autores más representativos de la Escuela son Toullier, Demolombe y Aurbry.

En cuanto a las características más importantes de la Escuela son las siguientes:

• Identidad radical entre Derecho y Ley positiva.

• El único criterio de interpretación válido de las normas es la voluntad del legislador. El juez debe aplicar únicamente las consecuencias que las normas prevén.

• Estatalización del Derecho, es decir, se establece un monopolio estatal del Derecho, identificándose el Derecho exclusivamente con la potestad legislativa del Estado.

• Separación tajante de la Ciencia jurídica respecto de otras Ciencias y de otros sistemas normativos.

• Se hace un análisis puramente formal del Derecho no importando su contenido, si es justo o injusto no es un problema jurídico.

• Interpretación coactiva del Derecho, de modo que las normas sin sanción son consejos morales, pero no verdaderas normas jurídicas.

La Escuela de la Exégesis entró en crisis a finales del s. XIX. Fue criticado porque tenía una concepción muy formalista del Derecho, incapaz de reaccionar ante los cambios sociales. Así, se produjo un movimiento de péndulo pasando al extremo contrario, naciendo los modelos antiformalistas que analizan el Derecho en su contexto social real.

• El desarrollo de los sistemas de Codificación.

Los antecedentes del Código francés de 1804 son el Código danés de 1683 (que simplemente es una recopilación) y el Código prusiano de 1794, que se hizo durante el absolutismo y sólo es en parte racionalista.

Francia, poco después de la Codificación, se convierte en un imperio, y va extendiendo con la invasión su modelo jurídico a otros países.

En otros países europeos, sin necesidad de la invasión francesa, se plantean la inseguridad jurídica en la que están inmersos y toman como modelo a Francia. Son los que en España se denominan los afrancesados.

En Europa se generaliza en buena medida el modelo francés, a veces por copia directa, como Holanda, Rusia y Rumania.

Francia también exporta a sus colonias de África y Centroamérica este modelo.

Inglaterra y Estados Unidos quedan al margen y mantienen el modelo anglosajón.

Además de la distinción entre los sistemas anglosajón y continental, hay autores que distinguen dentro del sistema continental diversas familias como el sistema francés, el sistema alemán, el sistema escandinavo o el sistema ruso (que perduraría unos 70 años, extendiéndose a Cuba, China y Corea del Norte).

Uno u otro sistema será acogido por los Estados en función de sus propios intereses. El Derecho no es más que un instrumento político en manos de los Gobiernos.




• El debate sobre la codificación en Alemania.

• Los precedentes y la Escuela Histórica.

Alemania no es un Estado unificado y, por tanto, no hay un poder legislativo unificado. Tampoco hay una Administración de Justicia unificada ni una Administración política unificada. Así que no habrá unos funcionarios o tribunales que hagan cumplir las normas en todo el territorio.

Lo que sí hay uniforme en todo el territorio es una Ciencia jurídica relativamente uniforme, ya que en las universidades se imparte un mismo método de enseñanza del Derecho con movilidad de profesores y estudiantes. Esto determina por qué en Alemania no se va a poder codificar en el sentido que Francia lo hizo, pero sí por qué en Alemania todo el peso de la Codificación va a recaer sobre la Ciencia jurídica ya que es el único elemento común en todo el territorio.

Alemania no se había unificado políticamente en este momento, de manera que el precedente directo de la Codificación alemana se referirá a uno de los Estados que más adelante constituiría Alemania: se trata de Prusia.

En 1794 se elabora el Código de Prusia, y es un proceso impulsado por Káiser de Prusia Federico Guillermo I (monarca absoluto), quien le encarga la redacción del Código al jurista Coceius que sigue una línea parecida a Domat en Francia, es decir, con la idea de que tras de la recepción del Derecho romano lo que había que hacer era reconstruirlo poniéndolo al día (en contraposición de aquellos que pensaban que lo mejor era construir un modelo nuevo siguiendo el modelo iusnaturalista).

A la muerte del Káiser, su hijo, aunque mantiene el encargo, terminará retirándolo y encargándolo a una Comisión e interviniendo directamente en su redacción. Federico Guillermo II es un caso del llamado despotismo ilustrado: participa de los ideales de la Ilustración a través del fomento de las Ciencias, el abandono de las tradiciones, etc. Así, el Rey conducía todo el proceso de modernización social pero sin democracia, es decir, sin tener en cuenta los derechos de participación (todo para el pueblo pero sin el pueblo).

Todo ello provoca que el código prusiano mantenga la desigualdad, no proclame la igualdad, ni derechos de participación política ni fundamentales, e incurra en el defecto típico del despotismo ilustrado que es el carácter paternalista del Código. Al no abolir los estamentos (nobleza, clero y pueblo llano), se triplican las normas convirtiéndose en un Código de unos 17.000 artículos, totalmente inmanejable: no fue, pues, un precedente especialmente útil para la posterior codificación.

En este contexto, en el que el único punto de unión era el académico, surge el historicismo, como una corriente que se manifiesta en todos los ámbitos y no sólo en el jurídico. Es el movimiento que surge tras el Iusnaturalismo ilustrado. Así como la idea de una cultura universal es la base de la Ilustración, ahora se valoran los particularismos propios de cada pueblo. Es un intento de buscar las raíces históricas de la identidad cultural del pueblo alemán. Se trata de la idea de que el lenguaje, el arte, la política, el Derecho, y la cultura en general no son productos de la razón, sino producto de la evolución histórica de cada pueblo.

El Derecho evoluciona y la función de los juristas es siempre posterior: constatar o levantar acta de la evolución que ha seguido el Derecho. En este sentido evoluciona la vida social y ésta cambia convirtiéndose en normas estables de comportamientos y así, la función de la Ciencia jurídica una vez alcanzado el grado de estabilidad será darle una definición formal.

En el ámbito jurídico, el padre de la Escuela Histórica es Savigny (1779-1861), que además es el precursor de la metodología jurídica moderna (criterios de interpretación de las normas). Era romanista y su obra más importante es Sistema de Derecho romano actual. Savigny defiende que el Derecho es consustancial a cada pueblo, y no cree en el Derecho natural racional como un conjunto de principios que comparte toda la humanidad, sino que los pueblos evolucionan dando lugar a unas costumbres que, a su vez, darán lugar al Derecho de ese pueblo. Es contrario a la idea de hacer un Derecho basado en unos principios universales.

En el esquema de Savigny, el Derecho siempre pasa por tres etapas:

• Creación simbólica ritualizada del Derecho en un pasado remoto. Si un comportamiento no se hace por causalidad y tiene carácter vinculante, eso se ritualiza para que todo el mundo conozca el significado subyacente.

• Ese comportamiento se consolida por el uso transformándose en costumbres practicadas de forma regular por todos los miembros de la comunidad y con el convencimiento de fuerza vinculante.

• Que se hayan establecido comportamientos a través de determinadas normas jurídicas. El tránsito del carácter ritual al normativo tiene lugar normalmente cuando la Ciencia jurídica constata el cambio, identificando, denominando, delimitando, catalogando... dichas normas. Es decir, la Ciencia jurídica da forma jurídica a la costumbre consolidada por el uso.

El concepto complementario para Savigny de cómo ha surgido el Derecho es el de las Instituciones. Las Instituciones no las crea la Ciencia jurídica, sino el pueblo y, así, las normas vendrían después de que las Instituciones hubieran sido creadas por las gentes como, por ejemplo, la institución del matrimonio. Después, la Ciencia jurídica las regula a través de normas, pero no son las normas las que crean a las instituciones, sino que éstas son de creación previa.

Lo importante es cómo se originan las Instituciones, porque el Derecho no es sólo normas. Ya para Savigny las normas han de ser interpretadas de acuerdo con sus antecedentes históricos y jurisprudenciales y, por eso, da tanta importancia a la evolución histórica de las Instituciones (la función de la Ciencia jurídica sería estudiar cómo se crea el Derecho y cómo evoluciona).

• La polémica sobre la elaboración del texto legal.

Para una parte de Alemania estaba vigente en este momento el Código francés y además se planteaban corregir la crisis del Derecho común siguiendo el modelo francés.

En 1714 se publica un ensayo de Thibaut, de la llamada Escuela Filosófica (críticos del Derecho positivo), Sobre la necesidad de un Código civil para Alemania, que será lo que inspire el debate posterior. En él defiende básicamente que para salir de la crisis del Derecho común, y en defensa de la seguridad jurídica, es necesaria la Codificación del Derecho en Alemania, creando un Código basado en los principios universales. Sobre la base de un único Código civil pretendía favorecer, además, la unificación política alemana (fragmentada en multitud de principados y condados). Pero esta unificación, al no existir una única Administración de Justicia, funcionariado y legislativo, era prácticamente imposible.

También en ese año Savigny replica este ensayo con otro Sobre la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la Ciencia jurídica. Será como el programa de la Escuela Histórica. Para Savigny la causa de la crisis del Derecho común se debía a que desde la última recopilación de Justiniano la Ciencia jurídica no había acompañado los cambios que la evolución social había producido en el Derecho, habiendo instituciones que habían caído y habiéndose generando otras nuevas pero encorsetadas en los viejos conceptos jurídicos romanos. La función de la Ciencia jurídica tenía que ser describir cómo había evolucionado el Derecho y conceptuarlo formalmente.

Esta fue la idea que triunfó en el ámbito académico alemán, el único común a todo el país. Así, toda la doctrina alemana se planteó una especie de revisión de todos los conceptos del viejo Derecho romano y procedió a su actualización. Es la pandectística (descripción completa y racional del sistema de normas vigentes, pero retomando lo del pasado).

Por ello, en este momento no se hizo la codificación (se haría un siglo después, entrando en vigor el 1 de enero de 1900), estando durante todo este tiempo, Alemania muy influenciada por la Escuela histórica, modificando el modelo codificador francés.

• La jurisprudencia de conceptos.

Con el paso del tiempo, la Escuela histórica fue cambiando las premisas de Savigny e incluyendo modificaciones importantes. Fue una evolución interna, lenta y progresiva. Esta es la época de las grandes colecciones y clasificaciones (biológicas...) La Escuela histórica pasa de estudiar la evolución de las instituciones jurídicas a proceder a su clasificación (derechos fundamentales, derechos subjetivos...)

De esta forma se desarrolla la metodología de la jurisprudencia de conceptos: con un sistema clasificatorio conceptual, cualquier institución jurídica puede analizarse por su naturaleza y clasificarla en grupos hasta llegar al nivel más abstracto. En la cúspide colocan el concepto kantiano de libertad subjetiva (el derecho existe para garantizar que, en una sociedad en libertad, el arbitrio de uno pueda coexistir con el de los demás).

El jurista más destacado de esta escuela fue Puchta, para el que el primer concepto clave es la libertad, conectando así con los iusnaturalistas, y con Kant y Hegel.

El problema es que este modelo de la Escuela histórica llega a convertir los conceptos jurídicos en fuente misma del Derecho (por ejemplo, si se definen las características generales de los contratos, éstas se extienden a todas las variantes posibles y, si alguna no se diera, se consideraría que ya no estamos ante un contrato). Esta Escuela termina creando un sistema muy rígido y formalista, apartado de la realidad, y olvidando su aplicación práctica.

Con el cambio de siglo, las críticas (Iherin) a este modelo harán que termine decayendo, apareciendo los movimientos antiformalistas y, con ellos, una vuelta a la sociología.




• Las peculiaridades de la codificación en Inglaterra.

• Peculiaridades del sistema jurídico anglosajón.

En Inglaterra se había unificado la Administración de Justicia mucho antes que Francia, por eso era posible una cierta unidad del Derecho. Pero a diferencia de Francia y Alemania, en Inglaterra había un sistema de acceso distinto a las profesiones jurídicas, es decir, había un control gremial del acceso a la abogacía: no se formaban en la Universidad, sino que se aprendía a través del estudio de los casos prácticos. La ventaja de este sistema fue que la unificación de la Administración de Justicia había provocado que los gremios centralizaran sus enseñanzas. Por otro lado, los jueces eran seleccionados de entre los abogados, es decir, pertenecían al mismo cuerpo, y se resistían a cualquier esfuerzo legislativo por parte del poder político.

La característica principal era que en Inglaterra no existía una Ciencia jurídica sistematizada como en el continente europeo, sino que se dedicaban al estudio de la casuística.

Por otra parte, el sistema jurisdiccional inglés estaba bastante unificado por vía de centralización en Londres: las causas de mayor entidad se resolvían en los juzgados de Londres con lo que no existía el caos de organización judicial que había en Francia.

En Inglaterra, la jurisprudencia seguía un criterio uniforme y no planteaba problemas y había llegado a esa uniformidad por sí misma y no por intervención del poder político.

Además, el derecho romano no había penetrado en Inglaterra, sino que se parte de la Common Law, que es un acerbo de derechos que forman la tradición jurídica inglesa. Estos derechos siempre han sido un límite al poder real, y se trataba de la concreción del Derecho Natural frente al poder, era un conjunto de derechos que habían ido conquistando los ciudadanos y que el Rey no podía violar porque se trataba de derechos históricos del pueblo inglés. Así, ven a la ley como un peligro frente a estos derechos tradicionales, de manera que tiene que predominar la jurisprudencia e impedirse la legislación.

• La escuela utilitarista.

Se suele decir que el utilitarismo es casi consustancial al carácter del pueblo inglés y que por ello triunfó más allí que en otros lugares. Pero utilitarismo no es exclusivo de Inglaterra, sino que ya estaba implícito en las Teorías del Derecho Natural Iusnaturalista y había habido autores continentales que ya habían formulado conceptos utilitarista. Mientras tanto, el racionalismo en esta época es lo que domina en Europa.

El iusnaturalismo se traduce en un Ordenamiento jurídico, en un sistema con una construcción interna propia donde se establecen unos principios racionales a partir de los cuales se procede de una manera deductiva. Así, por ejemplo, los principios del Derecho Natural se sitúan en la cúspide y el Ordenamiento jurídico se desarrolla deductivamente hacia abajo, de manera que cualquier norma situada en la base de la pirámide tiene que estar relacionada o supeditada a los principios del Derecho Natural (es decir, esa norma será válida si se deduce directamente de los principios del Derecho Natural). Así, hay una concatenación lógica del sistema: axiomas básicos y a partir de ahí se procede deductivamente. En el esquema iusnaturalista, el derecho se considera una verdadera Ciencia porque procede deductivamente a partir de unos principios.

Sin embargo, a la hora de llevarlo a la práctica se encuentra con el problema, por ejemplo, en la Asamblea General Francesa, de qué hacer con la institución de la herencia, pues para algunos es contraria al derecho natural porque a través de ella se perpetúan las diferencias. Así, no es tan claro que se pueda establecer un sistema de principios tan definido y que su aplicación deductiva hacia abajo pueda ser correcta.

Para solucionar estos conflictos se acude a un tercer nivel: las consecuencias. Se trata de la idea de que si una norma produce consecuencias positivas es útil para la sociedad, y la que produce consecuencias negativas es mala. Así, hay una evolución lógica desde el iusnaturalismo que evalúa las normas por los principios, hasta el utilitarismo que evalúa las normas por los resultados. De este modo, si una norma es útil para la sociedad es que es una buena norma y, viceversa, una norma es buena si es útil

Sin embargo, en Inglaterra esta variante del iusnaturalismo se va a dar mucho más y se creerá más en la consecuencia o resultados que en la conexión con los principios. Así, el primero que lo sistematizó como doctrina fue Bentham (1748-1832) y definirá el criterio de utilidad en los siguientes términos el fin del individuo y de la comunidad es la mayor felicidad del mayor número de personas. Hay dos precisiones que hace el autor respecto a esta definición:

• Cuando habla de la comunidad se trata de un cuerpo ficticio compuesto por personas individuales, cuyo interés es la suma de los intereses de los miembros que la integran. Con ello, el autor pretende el autor acabar definitivamente con la teoría del bien común según la cual, en ocasiones, el bien común está por encima del bien individual (para explicarlo se utilizaba el símil del bien del cuerpo frente al de un órgano en concreto como, por ejemplo, una mano gangrenada).

• Para Bentham no se trata de una cuestión eminentemente cuantitativa, es decir, no significa que el interés proporcionalmente mayor deba ceder ante el menor, sino que es una cuestión cualitativa.

• Así, la sociedad no es más que la suma de los intereses individuales y no tiene intereses o fines propios, y así hablar del bien común por encima del bien individual no tiene ningún sentido.

• Por felicidad hay que entender placer o bienestar material y no espiritual, pues para el autor las personas deciden haciendo un balance de sacrificios y satisfacciones o placeres.

El criterio de utilidad no lo propone Bentham como una novedad, sino que dice que las personas siempre actúan así, aunque se encubra con otro tipo de criterios. Y todavía hoy seguimos viviendo en la estela de esta argumentación.

Dworkin afirma que el estudio del Derecho tiene dos partes, una que explica qué es un Ordenamiento jurídico y cómo funciona; y otra que explica los fines que se pretenden conseguir, es decir, qué tipo de sociedad queremos desarrollar al aplicar ese Derecho. Así, el positivismo jurídico sería una Teoría sobre el Derecho, si bien necesita de la otra parte que justifica su aplicación, y de esta manera, allí donde triunfe el positivismo como Teoría del Derecho irá ligado inexorablemente al utilitarismo como teoría que lo justifique. Esto es, allí donde se expanda una teoría del derecho de tipo positivista, detrás viene una teoría de la Justicia de tipo utilitarista.

Hay que decir, que esta forma de argumentar es muy utilizada, va unida al positivismo y triunfa con él. Así, las leyes actuales ya no buscan el desarrollar y proteger los principios de Derecho Natural, sino que se legisla buscando unos efectos (que disminuya la criminalidad, el paro, etc.)

La crítica es que el utilitarismo no tiene nada que decir cuando se llega a casos peliagudos como, por ejemplo, el reestablecimiento de la esclavitud respecto de una minoría, pues podría suponer un mayor bienestar para la mayor parte de personas. Por tanto, no todo puede ser analizado bajo criterios de utilidad.

Para Bentham, el bienestar social depende de una serie de factores basados todos en la seguridad (médica, educacional...) y, en el campo del Derecho, que el Ordenamiento jurídico sea seguro o previsible, y no se puede decir que el derecho inglés sea racional porque no es seguro pues depende de las decisiones de los tribunales y éstas pueden variar; sin embargo, ante una serie de normas jurídicas (legislación) uno puede prever su vida racionalmente y así, Bentham defiende acabar con el derecho tradicional inglés y codificarlo para la seguridad de los ciudadanos. Bentham proponía un modelo de codificación general que tenía una serie de características:

• Codificación en tres partes: constitucional, civil y penal. Hoy en día, la primera parece extraña, sin bien esta época todavía no se había desarrollado la noción de jerarquía normativa y la Constitución era simplemente una ley más. Bentham proponía poner por escrito, en un Código, las leyes de contenido constitucional, luego las civiles y luego las penales, siguiendo el modelo francés.

• Elaborado por una sola persona, y no por una Comisión o por el Parlamento, pues para Bentham, cuando es un grupo el que decide siempre hay intereses encontrados y la gente tiende a dividirse en facciones, lo que provoca que el cuerpo pueda perder consistencia técnica o lógica. Además, esta labor no estaría remunerada con el fin de que quien se encargue de redactar el Código no esté ligado por intereses económicos.

• La codificación tiene que estar motivada en el sentido de que cada artículo o disposición normativa añada la finalidad que pretende conseguir, y así que el juez pudiera interpretar correctamente el mismo (pretendía que cada artículo tuviera su exposición de motivos).

Hay que decir que Bentham, donde más influencia tendrá, junto a Becaria, será el ámbito penal, promoviendo, incluso su cambio, humanizándolo y codificándolo, tipificando los delitos y sus penas, abandonando el sistema de torturas y sustituyéndolas por el sistema carcelario (sistema panóptico), y además, incluso diseñó físicamente las prisiones o unidades carcelarias.

Los factores ingleses no favorecieron la Codificación en Inglaterra, pero sí que, desde entonces, el derecho inglés ha venido aproximándose al derecho continental que legisla anticipándose a los problemas, debido a que las demandas crecientes de seguridad demandan un derecho legislado y no un derecho jurisprudencial.

• El desarrollo de la jurisprudencia analítica.

Los argumentos de Bentham, padre de la escuela utilitarista son continuados después, sobre todo por Austin (1790-1859), y a esa evolución posterior se le conoce como jurisprudencia analítica.

La principal obra de Austin fue La provincia de la Jurisprudencia delimitada (1832). Jurisprudencia aquí se puede traducir como Ciencia jurídica, es decir, sobre los límites de la Ciencia jurídica. A partir de aquí es un tema común de todas las teorías positivistas, siendo uno de los elementos comunes de éstas el trazar los límites del derecho o de lo jurídico para que no se entremezcle con otros órdenes. Hay que tener en cuenta que hasta este momento, la Ciencia jurídica no ha sido una Ciencia rigurosa, pues no ha tenido un método propio y se han mezclado con cuestiones religiosas o políticas. Hay que delimitarla para poder hablar sólo del Derecho. Ello supone el establecer criterios formales que permitan delimitar las normas jurídicas de otro tipo de normas.

Austin fue el precursor dentro del mundo anglosajón. En primer lugar, enmarca en qué va a seguir a Bentham y en qué no, estableciendo una diferencia básica entre:

• Teoría General del Derecho, que se ocupa del estudio del Derecho que realmente existe, sin juicios de valor, se trata de describir el derecho tal y como es. Es la rama del conocimiento jurídico que se ocupa de describir los elementos comunes a todo Ordenamiento jurídico siendo una Ciencia descriptiva (normas, criterios de interpretación, jerarquía normativa, normas incompletas, etc.)

• Filosofía del Derecho Positivo, que es el análisis de cómo debería ser el Derecho: para qué objetivos utilizamos el Derecho o qué modelo social tratamos de poner en marcha por medio del derecho. Se trata de establecer una serie de criterios que nos permitan distinguir un Derecho como justo.

Para Austin, Bentham se ocupó de aportar un criterio para definir cuando un Derecho es justo, pero quedando pendiente el desarrollo de la Teoría General del Derecho como complemento lógico del utilitarismo, coincidiendo en este punto con Dworkin.

En esta época es cuando comienza el desarrollo de la Teoría General del Derecho. La idea de Austin era la labor de la Teoría General del Derecho es abstraer de todos los Ordenamientos jurídicos los elementos comunes y definir con precisión su significado, es decir, el objeto de la Teoría General del Derecho es definir el significado correcto de conceptos como persona, obligación, contrato, donación, etc. (paralelismo con la Escuela Conceptual alemana).

La Ciencia jurídica considera que no podemos juzgar los enunciados en términos absolutos de verdad o mentira, pues hay que limitarse siempre al contexto lingüístico en el que estemos. Así, la labor de la Teoría General del Derecho es definir con precisión el significado de los conceptos para que no existan errores en su utilización. Esto da lugar a una Ciencia jurídica bastante formalista y la albor de los juristas concebida así la Ciencia jurídica está muy desconectada de las necesidades sociales.

Aunque Austin no iba a modificar a Bentham sí introduce algún matiz en el concepto de utilidad siendo un concepto subordinado al de orden público, de manera que podríamos decir que el fin del hombre está en el orden público. Así, el fin del Derecho no es buscar un criterio de Justicia, sino el orden público, preferiblemente justo, pero que, aunque no lo fuera, sería preferible su existencia a su falta. Esta postura mantendrá su éxito hasta finales de la Segunda Guerra Mundial, en la que se puso de manifiesto su debilidad, pues en la Alemania Nazi sí que existía orden público, aunque totalmente injusto.

Para Austin, norma es un mandato de la autoridad, y esta definición tiene especial interés porque establece la diferencia entre:

• Normas morales, que son normas, pero en ellas no interviene ninguna autoridad, y así no son verdaderas normas jurídicas.

• Normas jurídicas, que están respaldadas por la autoridad.

Este es el criterio que propone Austin para delimitar el ámbito de lo jurídico del ámbito de lo moral, si bien luego choca por lo impreciso de la definición ya que todo depende de quién sea la autoridad.

Además, si identificamos la norma jurídica con el mandato de la autoridad, no mezclamos el Derecho con otras ramas que aparentemente pueden parecérsele como sucede con la moral, las buenas costumbres, la moda o el derecho internacional, por ejemplo (durante mucho tiempo se ha mantenido que el Derecho Internacional no es derecho porque le falta capacidad coactiva para imponerse).

Por último, Austin intervino en la polémica sobre la reforma del estudio del Derecho, pues en Inglaterra la formación jurídica era de tipo gremial y él estuvo a favor de acabar con esto e implantar la formación universitaria del Derecho, es decir, que la jurisprudencia fuera objeto de estudio en la Universidad.

Con el tiempo, Austin triunfa en este sentido, pero el Derecho no se codifica, y lo que se estudia en las Universidades sigue pareciéndose al método gremial, es decir, el estudio del caso concreto o caso ejemplar. Así, se aplica todo el análisis conceptual o jurídico al caso ejemplar concreto. Las sentencias-tipo son estudiadas para abstraer los conceptos jurídicos (no están en la ley porque ésta no existe, sino que se extraen de las sentencias) y, posteriormente aplicarlos a otros procedimientos similares. El Método del Caso derivó en una Ciencia jurídica bastante formal y poco conectada con el Derecho real o vivo, lo que provocará reacciones en el sentido contrario, es decir, hacia posiciones antiformalistas.




• Formalismo y antiformalismo.

• De la jurisprudencia de conceptos a la jurisprudencia de intereses de Ihering.

Tanto la Escuela de la Exégesis (Francia) como la Jurisprudencia de Conceptos (Alemania) o la Jurisprudencia Analítica (Inglaterra), aún cuando parten de procesos de codificación y modelos jurídicos distintos acaban confluyendo en una serie de elementos semejantes que se reducen básicamente a un formalismo extremo, en las la Ciencia jurídica se asimila a una Ciencia formal, como lo pueden ser las matemáticas, lo que supone que no se hacen juicios distintivos entrando en el contenido, e ignorando los fines del Derecho.

A la Ciencia jurídica en esta época le compete analizar el enunciado normativo de los enunciados según la Escuela de la Exégesis y que los sentidos cuadren y sean coherentes. La Jurisprudencia de Conceptos incide en tener en un armazón conceptual bien tramado, de manera que cualquier situación jurídica pueda encuadrarse, independientemente de las consecuencias. Y en la Jurisprudencia Analítica, a partir de situaciones concretas, se abstraen los elementos más comunes.

Esto llevado a situaciones reales provoca un descontento general que se achaca al poder político y no al jurista, pues éste empieza a analizar la norma en el momento en que se promulga y, de ahí hacia atrás, no le preocupa absolutamente nada, siendo el papel del jurista más neutral que nunca.

Como reacción a esta desconexión del Derecho con la realidad surgen a finales del s. XIX y principios del s. XX la corriente antiformalista. Posteriormente, en el s. XX surgirá una segunda generación positivista con Kelsen, que tratará de hacer frente a estas críticas. Estos primeros movimientos de reacción tienen el problema de que se van al extremo contrario, considerando que el Derecho tiene que convertirse en Sociología jurídica, principal motivo por el que serán criticados.

La primera crítica a este formalismo proviene de Kirchmann, fiscal que pronunció una conferencia hacia 1860 (en pleno apogeo de la jurisprudencia conceptual alemana) llamada La Jurisprudencia no es Ciencia. Su idea básica es que la Ciencia jurídica tiene un problema constitutivo que le impide ser como las demás Ciencias, puesto que el Derecho se desarrolla deductivamente a partir de una serie de axiomas establecidos. Es un sistema racional en el que entre los dogmas primarios y sus consecuencias últimas hay una cierta relación lógica. Pero, para Kirchmann, la diferencia está en que mientras las demás Ciencias no modifican su objeto de estudio (por ejemplo, la órbita de Plutón), en el Derecho no se da un objeto permanente e inalterable, puesto que es algo artificial, cambiable a voluntad de los ciudadanos. Por ello, decía: tres palabras del legislador y bibliotecas enteras de jurisprudencia se quedan obsoletas. Es decir, que en Derecho, el objeto de estudio es modificable a voluntad, por lo que no se puede plantear como una Ciencia rigurosa. Esto supuso que el autor abriera una brecha y le siguieran toda una serie de detractores del tema.

Ihering es uno de los autores más importantes que contribuyó al desarrollo de la metodología jurídica contemporánea, influyendo notablemente en el movimiento que se desarrolla en Alemania: la Jurisprudencia de Intereses. Era un gran conocedor de la Jurisprudencia de Conceptos, pues en un principio defendía esta corriente, pero posteriormente pasó a criticarla. Su obra fundamental fue La lucha por el Derecho”, en la que la idea que sostiene es que el Derecho tiene su realidad en la energía con la una persona o colectivo de personas defienden lo que consideran irrenunciablemente suyo, y no en las clasificaciones que se puedan hacer de las instituciones del Derecho. Estamos en una época en la que existen una serie de problemas sociales que reclaman el derecho al voto para la población, etc. Así, que la conquista de los derechos (sufragio universal, etc.) no se debe a su reconocimiento formal, sino a movimientos reaccionarios y revolucionarios de una serie de personas que así lo reivindicaban. Así, el Derecho nace de la lucha, y no en el momento en que el legislador elabora las leyes. Y a la inversa, en el momento en que la gente deje de luchar por sus derechos, aunque estén reconocidos o regulados como tales, no se aplicarán y dejarán de ser derechos reales y efectivos.

Así pues, la definición jurídica de un concepto es lo mismo que su operatividad práctica. Fuera de dicha aplicabilidad, dichos conceptos no tienen sentido.

La realidad del Derecho son los intereses que hay detrás de los derechos. El equilibrio del Derecho es el desarrollo recíproco que alcanzan los distintos intereses. Para el jurista, la norma sólo comienza desde el momento en que ésta entra en vigor, pero como detrás de las normas hay intereses (habitualmente en conflicto), y cada norma es la respuesta a dichos intereses, la Ciencia jurídica tiene que empezar antes de lo que hasta ahora lo hacía.

Por ello, Ihering distingue dos tipos de normas en función de los intereses que en ellas subyace, a saber:

• Intereses que comparten toda la comunidad, que dan lugar a normas respaldadas por la fuerza colectiva de todo el grupo. Darán lugar a normas de Derecho público.

• Intereses que se delimitan con otros intereses contrapuestos de terceros, que darán lugar a normas de Derecho privado.

Las características básicas de la Jurisprudencia de Intereses son cuatro:

• El objeto de la Ciencia jurídica es el estudio de los intereses dominantes en los grupos sociales y no el estudio del sentido correcto de los conceptos jurídicos para formar un sistema coherente, tal y como propugnaba la Jurisprudencia de Conceptos.

• Se considera a la sociedad como un ecosistema o juego de intereses donde se ha alcanzado un equilibrio, y lo primero que tiene que conocer el jurista es qué tipo de intereses juegan en una sociedad en concreto.

• El fin al que sirve el Derecho y la Administración de Justicia es satisfacer las necesidades que la sociedad plantea al sistema normativo. Es decir, en esa pugna constante de intereses, la responsabilidad del Ordenamiento jurídico consiste en mantener un cierto equilibrio, y así, el Derecho debe ser analizado desde el punto de vista de si cumple esa función. Este aspecto se estudia dentro del ámbito de la Sociología jurídica y, concretamente, en el Análisis Funcional del Derecho.

• Para Luhmann, si el Derecho tiene la función de resolver conflictos, le compete también la función de resolución ideológica de aquellos, es decir, el Derecho puede hacer dos cosas: ignorar el conflicto (como en las sociedades autoritarias) o canalizarlo, es decir, establecer procedimientos para solucionarlos. Y así, no se acaba el conflicto porque no todos se pasan a la ideología del vencedor, sino porque se está de acuerdo en el establecimiento de un procedimiento para su resolución y es, en ese sentido funcional, en el que debe ser analizado el Derecho, en su capacidad de resolver las demandas sociales. Esto fue el planteamiento de Ihering, y a partir de esta idea se desarrolló el Funcionalismo.

• Las normas jurídicas son el resultado de intereses que luchan por obtener reconocimiento y el Ordenamiento debe siempre reconocer los intereses mayoritarios o prevalentes.

• Las lagunas del Ordenamiento jurídico se resolverán mediante un análisis axiológico de la intención del legislador y buscando los intereses protegidos por la norma. Es decir, es el criterio utilizado por Savigny en cuanto la interpretación gramatical, histórica, etc.

• En la Escuela de la Exégesis y en la Jurisprudencia de Conceptos se resolverían las lagunas recurriendo a la voluntad del legislador, pero en la jurisprudencia de intereses se considera que, cuando el legislador regula un cierto ámbito del Ordenamiento jurídico, se debe profundizar en el conflicto de intereses dio origen a la norma, para poder averiguar el fin que se perseguía con ella.

• El jurista no sólo debe conocer las normas jurídicas, sino también los intereses, los conflictos, los problemas en juego, etc. La Ciencia jurídica se debe abrir a las demás Ciencias sociales para conocer cómo funciona el juego de intereses.

Las ideas de Ihering tuvieron continuidad con el Análisis Funcional del Derecho, a través de la Escuela de Tubinga.

Por último decir que la ponderación de bienes y la interpretación teleológica de las normas son, entre otros aspectos, herencia directa de Ihering.

• Los movimientos antiformalistas: Gény, Kantorowicz y Ehrlich.

Geny vivió entre 1861 y 1938, y su principal obra fue Método de interpretación y fuentes del Derecho privado positivo. Al igual que Ihering, Geny señala que el concepto de derecho de la Escuela de la Exégesis es insuficiente y propone ampliar la noción de Derecho, y con ella la de método jurídico, siendo los puntos de crítica básicamente tres:

• La crítica al monismo jurídico y la defensa del pluralismo jurídico. Cualquier jurista se puede clasificar en una de las dos posiciones. Monismo significa que en un mismo territorio y en un mismo momento sólo hay vigente un Ordenamiento jurídico; mientras que el pluralismo jurídico es lo contrario: varios Ordenamientos coexistiendo simultáneamente.

• Para Geny habría que ver el derecho desde el punto de vista de los grupos organizados y, desde ahí, ver cómo se organizan internamente. Fue el primero que defendió el pluralismo jurídico de una manera firme, sosteniendo que los sistemas jurídicos funcionan sobre la base del pluralismo.

• La crítica al dogma de la plenitud del Ordenamiento jurídico. Esta crítica, que también estaba implícita en el Código de Napoleón, la formuló de manera expresa la Escuela de la Exégesis, para posteriormente incluirse en todas las codificaciones.

• Si no hay solución en la ley, el juez nunca puede dejar de fallar; es lo mismo que decir que existen suficientes recursos para hacerlo. Ahora bien, si nuestro concepto de Derecho es sólo el Derecho positivo (la ley) habrá asuntos que no tendrán solución posible, de manera que el juez carece de instrumentos para realizar su labor, ya que tiene un sistema de fuentes restringido.

• Para Geny, el principio de plenitud no es sostenible ya que si la buena fe se presume en los contratos, la ley debería definir el concepto exacto de buena fe. En realidad se trata de un concepto moral, y precisamente porque la ley no llega a todo es cuando se cede el terreno a la moral. Igual ocurriría con la expresión diligencia de un buen padre de familia. Se trata de reconocer que la ley no llega a todo, y así, el derecho regula una serie de situaciones pero hay otros ámbitos o sistemas que suplen las posibles carencias de la ley (como la moral).

• Escuela de Derecho libre. Todos los movimientos anteriores intentaron llevar a la práctica la idea de que el Derecho es una verdadera Ciencia equiparable a cualquier otra. Así, los defensores de la Escuela de la Exégesis y partidarios de la Teoría Silogística estaban convencidos de ello, si bien para Geny aquéllos olvidaron que una de las características esenciales de cualquier Ciencia es su independencia respecto de cualquier poder político. Y, así, si la Ciencia está supeditada a la política ya no es verdadera Ciencia. Pero, ¿cómo se puede cumplir eso cuando la Escuela de la Exégesis mantiene que el único sentido de las normas es su aprobación por un poder político? Hemos de ser capaces de sostener en un momento dado que una determinada norma sea contraria a derecho, pero si un jurista no puede hacer eso por no considerarlo un asunto jurídico no podemos llegar nunca a una verdadera Ciencia. Así en el momento en que se dé esa independencia se considerará como tal.

• La Ciencia jurídica, pues, tiene que asentarse sobre una base previa. La propuesta metodológica de Geny va encaminada a lanzar el derecho antes que el acto legislativo y para ello distingue entre:

• Ciencia jurídica, que se ocupa de los datos previos. Para el autor, dentro de ese conjunto de aspectos a considerar antes de la norma, hay que manejar en primer lugar datos naturales (datos de tipo anatómico, fisiológico, etc.), datos racionales (datos de la experiencia humana) referidos a información del tipo no naturales pero que no pueden ser dejados de tener en cuenta, e incluso lo que él llama datos ideales (por ejemplo, negarse a realizar una transfusión de sangre por motivos de convicción religiosa).

• Técnica jurídica, que trata de cuestiones de regulación normativa y aprobación de ésta, de manera que sea compatible con el resto de normas en vigor, etc. Así, evaluaremos la técnica jurídica en función de que resuelva previamente la Ciencia jurídica.

• Hay que señalar que la Escuela de la Exégesis tenía en cuenta únicamente el análisis de las cuestiones técnicas jurídicas.

Kantorowicz y Ehrlich irán en la misma dirección que Geny, pero con una perspectiva más radical. Ambos conocen los comienzos de la Sociología y se empiezan a plantear la posibilidad de la Sociología jurídica viéndola como una alternativa a la Dogmática. Así, representan el extremo opuesto a todo lo mantenido hasta ahora. Para ellos, la Dogmática, en un sentido clásico, se dedica al estudio o significado de los conceptos jurídicos pero únicamente válido para lo juristas, es decir, de una manera muy interna, y proponen a la Sociología como verdadera Ciencia jurídica pues conoce la realidad social y planifica las mejores soluciones para todas las realidades sociales. Así, pretenden reducirlo todo al análisis sociológico, sobre la base de que las normas se justifican por su eficacia y van cambiando en función de las distintas realidades sociales, y todo ello única y exclusivamente desde un punto de vista sociológico, y así se conseguirá un sistema eficiente de control. Se trata de eliminar la técnica normativista y apostar por técnicas de control social.




• La Ciencia jurídica de Kelsen.

• Presupuestos de la Ciencia jurídica kelseniana.

A partir de la Codificación se asienta el modelo de Derecho y de Ciencia jurídica. Posteriormente se solapará con los movimientos antiformalistas y, hacia la mitad del s. XX, habrá un intento de reconstruir el modelo de Derecho tratando de hacer frente a las críticas recibidas.

Kelsen es uno de los grandes juristas del s. XX. Vivió la situación nazi y fue crítico respecto a dicho régimen. Emigró a Estados Unidos donde pasó el resto de su vida. Sin embargo, desde sus premisas metodológicas, el Ordenamiento jurídico nazi era verdadero derecho, y ese es un punto que no se le ha perdonado y que Hart ya no admite.

La principal obra de Kelsen es Teoría Pura del Derecho, cuyas últimas versiones son más sólidas, si bien no tuvieron el impacto de la primera edición de 1934. Se trata de una obra muy clara que sintetiza muy bien sus ideas.

Kelsen tiene la misma preocupación que otros positivistas, el cómo convertir la Ciencia jurídica en una Ciencia rigurosa, tan rigurosa como las demás.

Kelsen dice que, hasta ahora, la Ciencia jurídica no ha sido verdadera Ciencia, ya que ha sido incapaz de delimitar su objeto, es decir, el primer paso que tiene que adoptar cualquier Ciencia que pretenda ser rigurosa es delimitar su objeto propio. Sin embargo, en el Derecho, junto a consideraciones estrictamente jurídicas también hay otro tipo de consideraciones sociales, morales, políticas, económicas..., lo que provoca que no se distinga con claridad los límites del Derecho.

Lo primero que hay que hacer pues es trazar los límites del objeto de la Ciencia jurídica, teniendo en cuenta lo siguiente:

• El Derecho es un sistema de normas, en el que lo que interesa es el aspecto normativo y no el fáctico. En esto Kelsen está adscrito al llamado normativismo. Las normas no tienen un sentido aisladamente consideradas, sino que forman un sistema, y el sentido de cada norma depende de que se sienta integrada en el sistema. El primer objetivo sería definir cómo identificamos las normas. Una vez separado esto, dentro del ámbito jurídico, hay normas de tipo moral.

• Dentro de lo normativo hay distinguir lo moral de lo jurídico (segundo objetivo). Para Kelsen hay dos tipos de Ciencias, unas que se basan en relaciones de causalidad (no son normas, si A entonces B), y otras que se basan en relaciones de imputación que estudian el ámbito de lo normativo (si A, entonces debe ser B). Esto nos delimita el mundo de lo normativo del mundo fáctico, y con eso conseguimos distinguir las Ciencias que tienen por objeto lo normativo de las demás, y así podemos dejar fuera del ambito jurídico consideraciones de tipo psicológico, sociológico..., pues éstas son de tipo causal.

• Esta segunda delimitación sería el criterio para delimitar el Derecho y la Moral, que se distinguen por el imperativo que utilizan. Así, las frases en las que se pronuncian las normas contienen imperativos, pero lo moral es categórico y autónomo frente al imperativo jurídico que es hipotético y heterónomo. Esto Kelsen lo toma de Kant.

• Quiere decir que un imperativo es categórico cuando el fundamento de obligatoriedad está en la propia norma, y es hipotético cuando el fundamento de obligatoriedad no está en la propia norma, sino en sus efectos. Y así, la Moral es categórica, pues las normas jurídicas no dicen debes pagar a Hacienda, sino que si no pagas a Hacienda serás considerado en estos términos y, de esta manera, hace el cálculo de las consecuencias del incumplimiento de la norma, y en este sentido el Derecho no hace juicios de valor, sino que espera que sea obedecido por sus consecuencias.

• En cambio, la Moral considera que debe hacer esto o lo otro porque se está obligado a hacerlo, pero no por las consecuencias jurídicas que ello pueda acarrear. Así, en la Moral no hay un elemento coactivo, por eso son imperativos categóricos, esto es, se obedece sólo porque uno se siente obligado a obedecer. Y además, la Moral es autónoma porque el sujeto se impone las normas a sí mismo, y las normas jurídicas son heterónomas porque nos vienen impuestas por otros.

• Con este criterio también podemos encontrar mandatos que pueden ser a la vez morales y jurídicos, y lo que distingue a cada tipo de normas no es su contenido, sino su imperativo (categórico o hipotético).

Esto sitúa a Kelsen dentro de la tradición de la Teoría coactiva del Derecho, en cuanto a qué es lo que delimita la norma jurídica: el Derecho se identifica con la capacidad coactiva del Estado (en este sentido Kelsen no es innovador).

Con estas ideas Kelsen pretende delimitar el objeto de la Ciencia jurídica al establecer un criterio bastante preciso que permita desgajar lo estrictamente jurídico.

Pero, a veces, dentro del Derecho también se encuentran muy entremezcladas consideraciones de tipo casualista y consideraciones de tipo normativo. Así, Kelsen realiza tres definiciones claves:

• Definición de Derecho. Kelsen utiliza dos definiciones como equivalentes: el Derecho es un sistema normativo coactivo y el Derecho es un modo de organizar la fuerza.

• La coacción y la fuerza han existido siempre, pero una vez organizada es cuando se transforma en Derecho. La fuerza sin organizar (por ejemplo, Atila y los Hunos) no es más que un ejercicio de la fuerza. Pero cuando se canaliza mediante un sistema estable y organizado, regulándose en qué ocasiones y en qué medida se va a ejercer, es cuando se convierte en Derecho

• El elemento coactivo es la esencia del Derecho, lo que lo distingue, por ejemplo, de la Moral, puesto que las normas por sí mismas no son Derecho, sino que necesitan de un respaldo coactivo que aseguren su aplicación y cumplimiento.

• Por otro lado, las normas jurídicas se identifican por medio de criterios formales de validez. Así como las Ciencias analizan relaciones de causalidad observando hechos y formulando normas generales, en un sistema normativo no se observan hechos, sino que las normas son enunciados de deber ser, que establecen modelos ideales de conductas, pero no son cosas que existan materialmente. Lo que es existir para las Ciencias que estudian relaciones de causalidad es validez para la Ciencia jurídica.

• Podemos determinar cuando una norma jurídica es válida si nos preguntamos por el acto de creación de la misma. Así, si el acto de creación de la norma es formalmente válido, es decir, si ese acto estaba regulado por otras normas jurídicas previamente válidas, la norma jurídica será válida. Lo que nos lleva a preguntarnos, pues, por las cadenas de validez, ya que, desde el punto de vista jurídico, no nos importa si la norma es justa o injusta (Justicia material), sino que sólo interesa el juicio sobre la validez de la cadena. Por eso se dice que la Ciencia jurídica es una Ciencia formal.

• En cuanto al respaldo coactivo, hay que preguntarse si quien crea la norma está en condiciones de imponerla por la fuerza. Así un Ordenamiento jurídico es válido si existe el suficiente poder coactivo como para que se cumpla.

• Y al contrario, si un Ordenamiento jurídico es sistemáticamente desobedecido y no se aplica de hecho, por ejemplo, porque ha habido un levantamiento militar que instaura un nuevo orden, aunque formalmente el nuevo gobierno no este en disposición de dictar normas ya que, según el Ordenamiento no está legitimado, con el tiempo el Ordenamiento jurídico válido será el nuevo instaurado porque, según Kelsen, los criterios de validez a secas no sirven para distinguir a las normas jurídicas, sino que es necesario que vayan acompañadas por el respaldo coactivo. No se trata de una cuestión de legitimidad (cuestión discutible en el campo político), sino de validez. Así, por ejemplo, la Constitución de la Segunda República no fue abolida formalmente por Franco cuando éste se levantó en armas, pero no le impidió para que, de hecho, instaurase un nuevo sistema.

• Definición de Estado: para Kelsen, el concepto de Derecho y el de Estado son absolutamente idénticos, pues el Estado es un orden social que regula la conducta de las personas organizando la coacción, siendo el Derecho el modo de organizar la fuerza. Así, hay una única realidad, no es que se trate de dos cosas distintas con una conexión muy estrecha, sino una misma cosa, porque el Estado sólo puede actuar a través de normas jurídicas y el Derecho sólo lo es si está respaldado coactivamente por el Estado, por lo tanto son exactamente lo mismo.

• Estamos acostumbrados a tratarlos como conceptos distintos debido a la influencia del iusnaturalismo. Éstos argumentaban que el Derecho natural es el sistema que regula las relaciones justas en la sociedad y que existe antes de que aparezca el Estado. Así, matar es malo incluso antes de que lo diga el Estado, porque es naturalmente malo. Después aparece el Estado y regula el Derecho positivo el cual debe reflejar el derecho justo (el Derecho natural). Sólo así será verdadero derecho. Pero ese esquema se viene abajo cuando sólo admitimos como Derecho el Derecho positivo porque éste es el que ha promulgado el Estado, es decir, Derecho y Estado es lo mismo.

• Definición de persona. En términos iusnaturalistas se dice que el Derecho natural preexiste al Estado y que condiciona al Derecho positivo porque éste debe corresponderse con las normas de Derecho natural. Así, antes de que exista el Derecho positivo, los seres humanos ya tienen una dignidad y unos derechos que tienen que ser reconocidos por el mismo.

• Kelsen, en cambio, dice que el Derecho positivo no está precondicionado, y que una norma jurídica puede tener cualquier contenido, aunque mande un absurdo, es decir, si se sigue el procedimiento formalmente establecido, la norma es válida. Al jurista no le interesa el contenido de la norma, sino sólo si es formalmente válida.

• El significado de persona en el Derecho positivo descargado de ideas iusnaturalistas es un centro de atribución de derechos y obligaciones, esto es, el punto de confluencia de diversas normas o el punto donde confluyen relaciones jurídicas. Es decir, el Derecho asigna obligaciones a los sujetos definidos en el propio Ordenamiento jurídico. Y el sujeto o destinatario de las normas jurídicas no tiene por qué ser sólo una persona humana, ya que también pueden ser sociedades, etc.

• Esto plantea bastantes controversias. Así, para Kelsen, como antes de la existencia del Derecho positivo no hay nada, los derechos subjetivos no existen, pues no se diferencian del Derecho objetivo, que es lo único que hay. El Derecho subjetivo es un reflejo del Derecho objetivo en el sentido literal de la palabra, lo único real es el Derecho objetivo, el Derecho subjetivo no añade nada a la norma. Es decir, los derechos objetivos se pueden suprimir del Ordenamiento sin que pasara nada. Así, por ejemplo, se puede proteger la vida sin necesidad de reconocer el derecho a la vida, simplemente con la norma que sanciona a aquél que atente con la vida de otra persona. Lo que es verdaderamente eficaz es la norma que lleva aparejada una sanción. Así, el derecho a una vivienda digna, al trabajo, etc., son conceptos vacíos porque no conllevan coacción. Lo esencial es que exista una regulación de la fuerza para cuando uno atente contra la vida de otro, etc. Lo contrario es retórico.

La idea es que una Ciencia jurídica pura lleva a eliminar de la misma la Moral y la Política, y debe ser una mera descripción de las normas en vigor.

• El debate sobre la naturaleza jurídica de la norma fundamental.

Para saber si una norma es jurídica debemos acudir al criterio de validez formal, es decir, averiguar si es formalmente válido el acto de creación de la norma. Este acto será válido en función de lo establecido en otra norma, y ésta será válida, a su vez, en función de otra norma, y así sucesivamente.

Para Kelsen, la validez de todo el Ordenamiento deriva de la norma fundamental. Pero la norma fundamental no es jurídica, pues si fuese Derecho positivo, nos preguntaríamos si existe una norma en virtud de la cuál ha sido establecida. Por tanto, la norma fundamental no es Derecho positivo, es una norma hipotética, la hipótesis con la que todos actuamos de que el Ordenamiento jurídico es válido.

La norma fundamental no es una norma puesta, sino supuesta. Para Kelsen, la norma fundamental es la hipótesis necesaria de todo estudio positivista del Derecho.

Esta forma de justificar el Ordenamiento es el punto débil de Kelsen, y después de pretender formular una Ciencia jurídica meramente formal, basada en la validez, se aparta de su propia teoría y recurre a criterios de tipo sociológicos, es decir, después de intentar separar tajantemente el ámbito jurídico de otros ámbitos, recurre a ellos para justificar, precisamente, el origen de la validez de todo el Ordenamiento jurídico.

• La pirámide kelseniana y su justificación.

Según Kelsen, la norma fundamental es hipotética y ocupa la posición más alta en la jerarquía normativa. Por debajo de ella se encuentran las Leyes Orgánicas y Ordinarias, las costumbres, y los Reglamentos. Y todos ellos forman parte de la cadena de validez formal.

En este sistema, una norma es válida si ha sido creada por otra norma válida y no contradice a una de rango superior. La posición de una norma en la pirámide se establece siguiendo dos criterios: si una norma concreta a otra, esta última es superior; y si una norma establece los criterios para formar otras, la primera será superior.

El papel central en la jerarquía normativa lo tiene un Tribunal Constitucional, y no el poder político, ya que tiene que tratarse de una función puramente jurisdiccional. Así, siguiendo a Kelsen, se han ido creando tribunales constitucionales que tienen, si se quiere, un papel más político que otros tribunales, pero sin dejar de ser tribunales.

La Constitución es una norma de derecho internacional. Los comienzos de todo sistema jurídico están basados en las costumbres y, en la medida en que se evoluciona, empiezan a aparecer órganos institucionales. Entonces es el Estado quien asume el poder y quien se ocupa de que se cumplan las normas. El aparato coactivo del Estado se expande hasta que se detiene porque choca con el aparato coactivo de otro Estado. Según Kelsen, esta es la forma en que cada Estado establece sus fronteras exteriores y se reparten internacionalmente los territorios (sistema internacional de las jurisdicciones). Y cada Constitución dirá hasta dónde llega la jurisdicción de un determinado Estado.

El modelo de Kelsen recibió las siguientes críticas:

• Desde el punto de vista material, la norma jurídica no puede tener cualquier contenido. Y también pertenece al campo de la Ciencia jurídica el poder criticar a una norma porque su contenido, por ejemplo, sea racista (en esto estaban de acuerdo incluso los propios positivistas), sino que el Derecho tiene que tener unos compromisos con unos valores mínimos para ser Ordenamiento jurídico. Siguiendo estos postulados, para Kelsen, en la Alemania nazi había verdadero derecho, aunque moral y políticamente no estuviera de acuerdo.

• Desde el punto de vista formal, Kelsen pretende hacer una Ciencia (científica) autosuficiente, en la que todo se resuelve según el criterio de validez formal, pero cuando llega a la norma fundamental, no puede justificar su validez conforme a su propia teoría y tiene que acudir a la hipótesis de la validez del sistema.




• La Ciencia jurídica de Hart y Bobbio.

• Normas primarias y secundarias en Hart.

Hart fue catedrático en Oxford, y su obra más destacada fue El concepto de Derecho. Fue continuador de Austin y el último representante de la Jurisprudencia Analítica anglosajona, pero también era un buen conocedor de la doctrina continental europea, es decir, del positivismo de Kelsen.

Hart hace cuatro enmiendas básicas al modelo kelnesiano:

• Como positivista, Hart parte de la distinción entre Ciencia jurídica como una descripción del Derecho (cómo es) y la separa del deber ser, pero introduce un matiz señalando que no es lo mismo abstenerse de hacer juicios de valor que afirmar la inexistencia de los valores.

• Por tanto, cuando Kelsen dice que el jurista no debe mezclar el conocimiento jurídico del Derecho con juicios morales, está olvidando que sí puede observar la existencia de valores aún cuando no haga juicios de valor. Por ejemplo, un antropólogo en Polinesia observa la incineración de un rey muerto y unas jóvenes que se autoinmolan en ritual. El antropólogo hace una descripción científica de lo que sucede constatando que esa gente vive de acuerdo con esos valores, pero no hace ningún juicio de valor, es decir, no adopta una posición señalando que pueda ser malo o bueno. Por tanto, toda afirmación sobre una Ciencia tiene carácter científico en la medida que no se emitan juicios de valor.

• Kelsen defendía que la Ciencia jurídica describe normas y no valores. La postura contraria es que el Ordenamiento jurídico tiene que defender unos valores. Hart adopta una posición intermedia, y así, sin dejar de ser científico, se pueden describir los valores que el Derecho representa. Los valores que el Derecho trata de preservar forman parte también del mismo Derecho y el jurista es capaz de describirlos científicamente sin necesidad de hacer juicios de valor. El jurista defiende su descripción del Derecho, que es objetiva, y se puede hacer Ciencia jurídica sin ignorar los mencionados valores.

• La recuperación de la distinción entre normas primarias y secundarias. Normas primarias son las que establecen derechos y obligaciones, y normas secundarias son las que establecen potestades, es decir, normas acerca de las normas (no regulan la conducta de un individuo) como, por ejemplo, cómo se deben crear nuevas normas, cómo se deben modificar, a quién corresponde vigilar el cumplimiento de esas normas, etc.

• Para Kelsen el Ordenamiento sólo tenía normas secundarias sin existir las primarias. Y así, el Ordenamiento le dice al juez que debe sancionar si se mata a alguien, pero para él no existe norma primaria que imponga la obligación de no matar, pues esa obligación pertenece al ámbito de lo moral y no tiene nada que ver con el Derecho.

• Hart no admite esta teoría y, para él, el Ordenamiento establece verdaderos derechos y verdaderas obligaciones. El Ordenamiento es el mecanismo a través del cual unos valores se ponen en funcionamiento.

• Dentro de las normas secundarias establece un tipo de normas que denomina reglas de conocimiento, que son normas que regulan cómo reconocer cuál es la norma aplicable a un caso concreto. Cumplen la función de identificar la validez de las normas, primero determinando las normas que son aplicables al contexto, y después justificando su aplicación al caso específico. Así, por ejemplo, si una persona roba, le serán aplicables las normas relativas al robo. Pero si la función de la pena es la rehabilitación, y para cuando sale la sentencia aquél ladrón ya se ha rehabilitado e integrado en la sociedad, ya no estaría justificada la aplicación de la pena.

• Para Hart, las normas son mandatos enunciados en términos generales, la norma no está dirigida a una persona determinada sino que está enunciada abstractamente. La regla del conocimiento provoca que, en cada caso, tanto el destinatario como el que debe hacer cumplir la norma la reconozcan como tal y la entiendan como norma que se debe hacer cumplir.

• La regla del descubrimiento nos indicaría la norma aplicable en cada caso, y la regla de la justificación, si está justificada. La regla del reconocimiento enlazaría el Ordenamiento jurídico en vigor con su aplicación al caso concreto, pues el Derecho no es solo el contexto de descubrimiento, sino que también hay que sumarle la regla del reconocimiento. La regla de reconocimiento depende también de valores sociológicos y da por supuesto que la regla está formalmente en vigor, atenuando, así, el formalismo positivista de Kelsen.

• Hart dice que la norma aplicable para cada caso debe darla la regla de reconocimiento que es una regla social y no una serie interminable de criterios de validez (Kelsen).

• Así, una norma jurídica será válida si cumple los criterios formales de validez y si se da la regla del conocimiento, es decir, que los individuos concretos actúen conforme a normas que ellos consideran obligatorias.

• Kelsen pensaba que la Ciencia jurídica no ha de entrar a valorar el contenido de las normas, sólo si son jurídicamente válidas. Por tanto, las normas pueden tener cualquier contenido.

• Para Hart hay un contenido mínimo que cualquier Ordenamiento debe respetar, tal como el derecho a la vida, derecho a la integridad física, etc., pero no por que sean cuestiones metafísicas que se incorporan al Derecho (tal y como dicen los iusnaturalistas), sino que son cuestiones de sentido común.

• Hart afirma que un Ordenamiento jurídico que no respete un mínimo ético no merece el nombre de Ordenamiento jurídico, porque el Ordenamiento jurídico es un intento de poner en marcha un sistema de valores. En este punto se acercan las posturas de los iusnaturalistas y los positivistas, porque ese mínimo ético son los principios de Derecho Natural. De todos modos, cuando Hart alude a unos principios básicos, se refería a los propios de una sociedad civilizada, sin intención de recurrir a los principios de Derecho Natural.

Hart tiene una visión pragmática. Su tesis básica es que el Derecho es aquello que los ciudadanos reconocen y practican como tal. Y con ello identifica validez y eficacia.

• Ciencia y Filosofía en Bobbio.

Bobbio es un positivista italiano con matices. La premisa de Kelsen que Bobbio discute es la que predica que una norma jurídica puede tener cualquier contenido, que lo importante es que sea formalmente válida.

En cambio, Bobbio defiende que la Ciencia jurídica sí que debe entrar a conocer el contenido de las normas jurídicas. Para este autor, hasta este momento, la Ciencia jurídica ha separado el análisis formal del derecho del análisis material de las normas, con dos tipos de análisis metodológicos distintos (la Dogmática jurídica y el método filosófico, respectivamente), que se consideraban antagónicos.

Plantea que existen tres campos dentro del Derecho y el jurista ha de tener formación en todos ellos:

• Teoría General del Derecho, que analiza cómo es el Derecho, de qué elementos está constituido el Ordenamiento jurídico... Es una Ciencia descriptiva que no hace juicios de valor, sino que estudia criterios formales.

• Filosofía del Derecho o Teoría de la Justicia, que analiza el sistema de intereses, valores para cuya eficacia ha sido creado el Derecho y sirven para organizar la vida en común. Es una Ciencia valorativa que estudia el contenido de las normas.

• Teoría de la metodología.

La Teoría General del Derecho y la Filosofía son dos formas imprescindibles de abordar el Derecho, perfectamente diferenciadas. El contenido de las normas (Teoría de la Justicia) es una decisión política de optar por un determinado modelo de estudio y que una vez traducida en una serie de normas se puede analizar de una manera formal, a través de la Teoría General del Derecho, por la que el jurista constata su validez.

En esta línea, Bobbio enumera cuatro puntos para diferenciar entre forma y contenido en las normas jurídicas:

• El estudio de la forma analiza la naturaleza, la constitución, la función y la extensión de las normas.

• El estudio del contenido nos lleva a determinar, clasificar y sistematizar los supuestos de hecho de las normas teniendo en cuenta criterios de Justicia.

• El estudio del contenido establece el sistema normativo que dependerá de la escala de valores sociales.

• El estudio de la forma se pregunta cómo está constituido el sistema normativo (sistema de fuentes, jurisprudencia...)

• El estudio de la forma implica establecer las diferencias básicas entre las normas, es decir, diferencias entre, por ejemplo, normas primarias y secundarias, derecho público y privado, sujeto activo y pasivo, etc.

• El estudio del contenido implica establecer las diferencias básicas entre las materias del Derecho: las diferencias entre Derecho penal o civil y el administrativo, etc.

• El estudio de la forma es el estudio del procedimiento de elaboración y aplicación del derecho (procesos en el Congreso y en el Senado, sistema de fuentes...)

• El estudio del contenido es el estudio de las acciones en cuanto permitidas o prohibidas en un lugar y momento concretos (por ejemplo, ahora se permite el divorcio, pero no antes). Es el análisis de los criterios tradicionalmente establecidos por la Dogmática, es el análisis del Derecho positivo vigente.

La Teoría General del Derecho, dedicada al análisis formal, es una Ciencia avalorativa. La Teoría de la Justicia, dedicada al análisis del contenido, hace juicios de valor no demostrables científicamente. La diferencia es que la forma es científica y el contenido no. El conocimiento de la realidad puede ser científico o filosófico. Según Bobbio, la diferencia es que la Ciencia asume la realidad y parte de la existencia de hechos verificables, mientras que la Filosofía toma posición frente a la realidad. El conocimiento científico tiene como objetivo la descripción de estados de hecho en el mundo. La Filosofía se propone elaborar una postura axiológicamente comprometida.

Con su teoría, Bobbio consigue corregir a Kelsen introduciendo la Teoría de la Justicia en el positivismo.

Hart y Bobbio mantienen la idea de Kelsen de que la Ciencia del Derecho, para ser verdadera Ciencia, debe ser objetiva, pero introducen la distinción entre juicios de valor y enunciados científicos.

La crítica que se les puede hacer es que a veces la diferencia entre juicio de valor y enunciado científico no es tan fácil de establecer.




• El realismo jurídico.

• El realismo jurídico norteamericano y escandinavo.

Ni el realismo jurídico norteamericano ni el escandinavo nacen en el ámbito jurídico, sino en ámbitos culturales más amplios, concretamente en el campo filosófico. Ambos critican el formalismo jurídico, pues se trata de una visión del Derecho contrapuesta al positivismo.

El realismo propugna que lo que merece el nombre de Derecho es lo que realmente ocurre como tal. Y así, si un juez está comprado por un mafioso, éste puede hacer lo que le plazca, pues el juez le dejará impune, y ese será el Derecho real para el mafioso.

Derecho es lo que ocurre, y no una mera ficción, que es la norma. Un ejemplo son las estadísticas de movilidad social: Sorokin demostró que había más movilidad social en la Roma antigua que en el Estados Unidos de hoy, aunque se proclame la igualdad de derechos en uno y se mantuviera la esclavitud en otro.

• El realismo jurídico americano.

El realismo jurídico americano tiene su origen en una corriente filosófica llamada pragmatismo que tiene dos representantes, James (1842-1910) y Dewey (1859-1952), que a principios del s. XX publicaron sus obras.

El pragmatismo tiene la teoría del conocimiento (una parte de la Filosofía), también llamada gnoseología. La Teoría clásica del conocimiento postulada que la verdad se define como la adecuación entre el objeto del conocimiento y la imagen mental que se tiene del mismo. Los pragmáticos consideran que es imposible saber si la imagen mental de un objeto se corresponde con la realidad del mismo y que no se puede llegar a la verdad por una vía teórica.

Para el pragmatismo, la verdad de una afirmación es una cuestión práctica, es decir, si tenemos una idea equivocada de la realidad se demostrará en sus consecuencias prácticas (por ejemplo, si salgo a la calle con un abrigo porque creo que hace frío y estoy equivocado, si hace calor, me asaré). Sólo poniendo en practica lo que creo que es verdad sabré si es verdad.

La verdad para los pragmáticos se manifiesta en la práctica, esto es, la verdad de una proposición se prueba en sus consecuencias prácticas. No existe una verdad en sí, sino que es una característica de nuestra acción. No existen conceptos verdaderos en sí mismos. Conseguiremos demostrar que nuestro concepto (imagen) es verdadero si conseguimos ponerlo en práctica.

Y en el campo del Derecho, la veracidad (seguridad) jurídica se fundamenta en comprobar qué es lo que deciden los jueces por término medio. La verdad del Derecho está en estudiar lo que deciden los jueces y no en analizar los criterios formales de validez. El buen jurista es el que sabe como actúa el juez.

Las tesis jurídicas se demuestran en las consecuencias prácticas. La Ciencia jurídica rigurosa es la que prevé lo que puede llegar a decidir un juez y aceptarlo. Ello incluye tener en cuenta todos los factores influyentes en la decisión, incluso si el juez está sobornado. Los abogados tienden a ser realistas, ya que saben que, en buena medida, depende de la ideología del juez en una determinada materia. Por ello, Derecho no es sólo el conjunto de normas, sino también retórica, sicología, etc.

El primer representante de la Escuela Realista Jurídica Norteamericana es Oliver Holmes, que era juez. En 1897 dio una conferencia en Boston, llamada La senda del Derecho, en la que planteó las bases del pragmatismo en el ámbito jurídico. Ese fue el acto fundacional de lo que sería el realismo jurídico norteamericano.

Para Holmes, la Ciencia jurídica tiene que ser, a la vez, científica y moral. Propone un estudio científico de cuáles son los valores que se deben proteger y cuáles son las conductas que se deben sancionar. La idea básica es la de hacer del Derecho una actividad científica. La Ciencia debe describir objetivamente los valores sociales preferibles. Abogaba por utilizar puntos de referencia científicos y, por tanto, demostrables. A partir de ahí, el Derecho se tiene que convertir en una técnica de protección social de defensa de esos valores.

Las ideas de Holmes se sintetizan en:

• Los conceptos jurídicos deber ser examinados desde sus consecuencias reales y, por tanto, son útiles en la medida en que nos sirven para hacer predicciones reales. El concepto se agota en su operatividad práctica. Es decir, hay que examinar el significado de los conceptos jurídicos desde sus consecuencias reales.

• Rechazo del dogma de la plenitud lógica del Ordenamiento jurídico, es decir, la aplicación del Derecho jamás sigue la forma de un silogismo. Al contrario, las decisiones judiciales son juicios de valor por parte del juez.

• Aparentemente, la estructura de una argumentación jurídica o de una sentencia sigue la forma de un silogismo (supuestos de hecho, fundamentos de derecho y consecuencias), pero en realidad, el abogado o juez decide primero y después busca la norma para respaldar su decisión (que es un juicio de valor). Por ello hay que conocer, además del Ordenamiento, el perfil del juez para predecir su decisión.

• Escepticismo valorativo, es decir, para Holmes no existe un esquema valorativo cerrado. Por esto, las sociedades democráticas se fundamentan en la convicción de tal vez sean otros los que tengan opiniones verdaderas y, además, no se puede resolver el conflicto de opiniones en muchos casos. La democracia, según Holmes, no es un valor, sino que es la ausencia de valores.

• Es decir, la virtud del sistema democrático es que permite que todos los valores se respeten. La democracia no defiende ningún valor, sino que defiende la ausencia de valores, no impone ningún valor, no presupone que se tengan que tomar unas decisiones desde un esquema de valores cerrado.

• Holmes también tiene fe en que la Ciencia puede sustituir los antiguos sistemas de creencias, en que se pueda cambiar viejas técnicas de control social con argumentaciones científicas y no con otros valores (porque no hay ninguno superior a ningún otro). Esto no se sostiene porque la Ciencia no puede argumentarlo todo (no puedo argumentar científicamente por qué me gusta más el campo que la playa).

• Hasta donde podamos resolver los problemas utilizaremos argumentos científicos, y hasta donde no se llegue, dejaremos espacios vacíos. La democracia es el tipo de sociedad a la que se llega cuando el escepticismo se generaliza. Si podemos construir una sociedad en la que todo es relativo, estaremos ante una democracia.

• Una sociedad estará fundamentada en dogmas cuando una mayoría piense que hay cosas que no se pueden alterar, lo que dará lugar a una sociedad intolerante.

Para Roscoe Pound, siguiendo la idea de Holmes, el Derecho es una técnica de control social que está respaldada por el aparato coactivo del Estado. Por control social se entiende la capacidad para imponer al grupo un criterio de comportamiento. Si el grupo no sigue ese comportamiento no hay control social.

Roscoe Pound fue decano de Harward y un buen conocedor del Derecho internacional, y no sólo del americano. Murió en 1964. Definió el Derecho como un medio de control social cuyo fin es satisfacer el mayor número de necesidades sociales (seguridad, etc.) al menor coste de sacrificios (es bastante utilitarista). El Derecho tiene que cubrir las necesidades sociales siendo funcional. Tratar de hacer un sistema de normas perfecto no tiene sentido, lo importante es que el resultado social que se obtenga sea beneficioso.

Para Pound, el Derecho es ingeniería social: organiza y reconstruye la sociedad en base a sus necesidades. No se plantea cuestiones de Justicia, sino si el sistema aplicado es práctico. Esta evaluación del Derecho como ingeniería social hace que al Derecho no se le exija que sea fiel al modelo original, sino que cumpla o mejore la situación. Así, plantear lealtad al texto de la ley en contra de su utilidad práctica es absurdo. Las normas pueden y deben ser modificadas o reinterpretadas para mejorar su efiCiencia, adaptándose a las necesidades sociales hasta que se logre el resultado deseado (por ejemplo, bajar las tasas de criminalidad).

En Estados Unidos, en los años 30, el modelo de realismo jurídico se extendió de tal forma que sus argumentos básicos fueron incorporados a la judicatura convirtiéndose en Derecho. El realismo jurídico es una seña de identidad de la Ciencia jurídica norteamericana, lo que hace que el Derecho norteamericano sea más flexible adaptándose a las circunstancias. También se ha entendido a otros países (en Francia, a los causantes de accidentes tráfico les hacen trabajar en hospitales con tetrapléjicos).

Otros autores destacados de esta doctrina son Llewllyn y Loevinger (jurimetría).

• El realismo jurídico escandinavo.

Nace también en el ámbito de la Filosofía, de donde pasa al ámbito del Derecho. El realismo jurídico escandinavo es conocido también como la Escuela de Upsala, que es la ciudad donde nace.

El ámbito escandinavo, desde el punto de vista social, político, etc., era distinto al del resto del continente europeo, ya que no existía una base derivada del Derecho romano, ni tampoco la idea de Ciencia jurídica. Sí que hay una cierta sistematización del Derecho, por la vía del edicto del pretor: los reyes anualmente ratificaban el conjunto de derechos y deberes de sus súbditos y, así, en este sentido, existía una cierta tradición normativa, pero de origen consuetudinario.

A esto hay que añadir que era una sociedad estamental (nobleza, clero, burguesía y campesinado), un Estado monárquico y confesional luterano.

En este contexto, había una especie de filosofía oficial del Estado de tipo conservador, dirigida por Boström, tutor de los príncipes, y defensor del sistema establecido. Pero en este momento (finales del s. XIX y principios del s. XX) aparece otro filósofo que tendrá mucha influencia: Hägerstrom, que revolucionará el mundo cultural escandinavo.

El punto central de Hägerstrom es la afirmación de que los valores no existen, y cuando nos referimos a ellos, se está haciendo un uso impropio del lenguaje. Lo que realmente designan los valores son deseos de los individuos o pretensiones individuales o preferenciales.

Es decir, no existen valores sino deseos, pero terminamos presentando los deseos como valores. Por ejemplo, yo deseo vivir. Pero cuando lo dicen muchos, se termina diciendo que la vida es deseable. Pero hay un error porque en la primera frase, el sujeto soy yo; y en la segunda hemos transferido el sujeto al objeto, y mientras soy yo el que desea vivir, ahora digo que la vida es deseable. Pero el deseo de vivir no está en la vida, sino en cada uno. Y aún le damos un uso peor al lenguaje cuando decimos que existe el derecho a la vida. Lo único real que hay son los individuos, cada uno con unos deseos, coincidentes o no. Los deberes y derechos no existen en sí mismos, sino que es una extrapolación de nuestros deseos. Lo que se debe hacer es depurar el lenguaje de todos los vicios de los que adolece.

Así, no podemos decir que las normas tengan una existencia propia. Una norma, pues, es el deseo de alguien, pero fuera del deseo no hay nada, por eso Hägerstrom decía criticando a Kelsen que si nosotros llamamos normas al puro deber ser, en el caso del domador que incita al tigre crearía en el animal un mandato jurídico. Es decir, la idea de que el Derecho es un conjunto de normas o deberes genéricos que todos tenemos es una ficción, y por tanto no es real. De esta forma, el Derecho debe ser visto en términos concretos empíricamente verificables, y aún así, tampoco existe el criterio de validez de las normas: una sociedad determinada funciona utilizando una serie de normas, y la validez es empírica y real, y no una característica ideal de las normas.

Además de Hägerstrom, el realismo jurídico escandinavo también lo iniciaron Olivecrona, Ekelöf y Lundstedt, todos ellos de la Escuela de Upsala.

• La Ciencia jurídica de Alf Ross.

El libro más relevante de Ross es Hacia una Ciencia realista del Derecho (1946). En este libro parte de la observación de que el problema de la Ciencia jurídica, que le impide ser una verdadera Ciencia, le viene dado por el concepto dual que tenemos del Derecho:

• Por una parte nos referimos al Derecho como lo que realmente ocurre, en términos fácticos, es decir, los hechos reales, lo que es, el Derecho como un hecho.

• Por otra parte, también llamamos Derecho a las normas que cumplen unos requisitos de validez, es decir, a unos puros enunciados normativos: el deber ser. Es el Derecho como un ideal o como un conjunto de enunciados acerca de lo que debería ser.

Los intentos por superar este dualismo han fracasado porque lo único que hacen es priorizar uno de estos términos. Así, a este respecto existen dos posiciones:

• La de definir el Derecho en términos de deber ser, según la cual la norma será válida aunque no la cumpla nadie, es decir, las normas jurídicas no se verían afectadas por los hechos. Es la posición mantenida por Kelsen y por el Positivismo.

• La de definir el Derecho en términos de lo que es, según la cual se reduciría todo el Derecho a hechos, es decir, Derecho sería lo que decidiera los tribunales. Es la posición del Realismo Jurídico norteamericano.

Ambas posiciones fallan porque aquella parte que niegan tienen que admitirla de manera incoherente con el resto de sus respectivas teorías. Así, para los positivistas todos los hechos se reducen a normas, pero terminan teniendo que basarse en el hecho fáctico de presuponer la validez de la norma fundamental. En cambio, si supeditamos las normas a puros hechos, se llega a un momento en que es imposible distinguir las normas jurídicas de otras normas, como las morales.

Para escapar de ese dualismo, Ross propone integrar la validez y la factibilidad, considerando la validez desde un punto de vista fáctico, es decir, propone transformar la validez en un fenómeno empíricamente observable, o sea, en uno fácticamente verificable, observando hasta qué punto los individuos contemplan lo establecido en las normas. El reflejo fáctico de la validez es una actitud psicológica observable, que se llama actitud de conducta desinteresada. Se establece, así, un esquema circular que funciona mientras funcionen los cuatro elementos que forman el Ordenamiento jurídico, y que son:

• Actitud de conducta desinteresada, que es el reflejo psicológico de la validez de las normas por encima de los intereses de cada uno, es decir, que no viene motivada por los intereses personales de cada uno, sino por el sentido del deber.

• Confianza en la autoridad, que es necesaria porque, en la medida en que los individuos hayan interiorizado las normas, sabrán que existe una autoridad competente, confiriéndose, así, cierto crédito a dicha autoridad para establecer normas válidas.

• Establecimiento por la autoridad de normas válidas, que tienen que cumplir unos requisitos formales de validez (siguiendo a Kelsen).

• Sistema coactivo, ya que si no existiera un sistema de compulsión o de sanciones que respalde al Derecho para que se cumpla la norma, el sistema no funcionaría.

Entre los cuatro elementos existe una relación circular que provoca que el sistema funcione. Por ejemplo, si existe una norma que prohíbe hablar por móvil mientras se conduce, pero no existe una actitud de conducta desinteresada en cumplirla porque no existe confianza en la autoridad para llevar a la práctica un sistema de compulsión eficaz en el caso de infracción de la norma, dicha norma será ineficaz.

Los sistemas jurídicos pueden ir evolucionando o degradándose. Si hay recesión, la actitud de conducta desinteresada se debilita y la creencia en la autoridad también. Entonces, las normas válidas establecidas por la autoridad y el sistema de sanciones siguen en vigor, si bien, son ineficaces. Si el sistema degenera se produce un cambio en la autoridad que establecerá nuevas normas válidas.

Para Kelsen, el sistema jurídico se formaría sólo con el establecimiento por la autoridad de normas válidas y del sistema de sanciones, es decir, sólo se preocupa de una parte. El realismo jurídico escandinavo considera la actitud de conducta desinteresada, creencia en la autoridad y el sistema de sanciones.

Ross reúne ambas mitades: el Derecho es la descripción, en una sociedad concreta, de las normas en vigor, de la legitimidad de la autoridad, del sistema coactivo y de la actitud de conducta desinteresada. Para Ross se tiene que tener en cuenta que es lo que pasa con las normas, pero sin perder de vista los criterios de validez.

A partir de este esquema, Ross hace una serie de observaciones:

• El Derecho nunca es un sistema normativo entendido como un sistema independiente de proposiciones normativas, sino que, por el contrario, el Derecho es una doctrina relativa al ser humano como centro de reacción en un cierto sistema de relaciones sociales.

• Además, para Ross, como el Derecho es una Ciencia realista, tiene que tener un criterio objetivo de verificación empírica de que las normas realmente están funcionando, y que son las decisiones judiciales.

• Las normas jurídicas se verifican en las decisiones de los tribunales aplicando el sistema de compulsión siguiendo las directrices de las normas. Las normas jurídicas son las directrices que los poderes públicos dirigen a los jueces sobre el uso de la fuerza. Si las aplican mediante sentencias, entonces se está cumpliendo el Derecho, si no, el sistema se resquebraja porque las normas no tienen validez.

• La comprobación empírica de si una norma funciona son las Sentencias, lo que conduce a la paradoja de que cuando el cumplimiento de una norma es del 100% no se motivarán litigios y, por tanto, no producirá sentencias, con lo cual la norma no se puede verificar empíricamente.

• Para Ross, con tal esquema del Derecho, y tal y como funciona la Dogmática jurídica clásica, la Ciencia jurídica no es verdadera Ciencia, pues para él, la Dogmática debería funcionar al revés de cómo lo hace.

• La Dogmática parte de que existen normas formalmente en vigor, y no las cuestiona, pues funciona de la siguiente manera:

• En primer lugar, observando las normas jurídicas, su relación entre sí, su posición en el Ordenamiento jurídico, etc. para establecer la naturaleza jurídica de la norma, su concepto.

• En segundo lugar, extrae las consecuencias prácticas de esas observaciones para el ejercicio de la fuerza física.

• Por ejemplo, no son aplicables las consecuencias de la naturaleza jurídica del matrimonio a una pareja de homosexuales. Así, lo que la gente puede hacer depende de la averiguación de la naturaleza jurídica del concepto y sus consecuencias. La primera fase es puramente cognoscitiva, y la segunda, practica.

• Para Ross, el orden está invertido, ya que, desde el punto de vista lógico, lo primero que se tiene que dar es un conocimiento de la realidad, y posteriormente, estudiar la parte cognoscitiva. Primero se tendrían que tener en cuenta los aspectos prácticos que se quieren lograr y, después, buscar los argumentos para apoyarlos (por ejemplo, el desarrollo de un sistema efectivo de tributos).

• La función intelectual de la Dogmática está puesta al servicio de fines prácticos y, por tanto, la autoridad política, cuando establece una norma, es porque se ha propuesto un interés práctico. En la decisión del juez, el fundamento es que se ha fijado el objetivo de, por ejemplo, reducir la delincuencia.

• Como conclusión, la Dogmática jurídica no es Ciencia hasta que se reoriente a la práctica.

• Para Ross, el Ordenamiento jurídico es un cuerpo integrado por reglas que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza física o conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado.

• Respecto a cómo aplican el Derecho los jueces, éstos saben que su legitimidad depende de hacer cumplir las normas válidas y, por tanto, los jueces, en la mayor parte de los casos, se orientan por lo normativamente establecido, lo se puede contrastar empíricamente. Pues lo contrario repercutiría negativamente en ellos, ya que la vinculación entre el juez y la norma es lo que les mantiene en esa situación de poder.

• Esto es así por término medio, lo cual no significa que la relación entre la norma y la decisión sea necesaria, ya que el juez hace juicios de valor al principio, y luego aplica la norma. No obstante, los juicios de valor no son arbitrarios, ya que tienden a coincidir con lo que las normas establecen.




• Teorías contemporáneas de la Justicia.

• Teorías neoliberales de la Justicia.

El nombre de teorías neoliberales viene motivado porque todas ellas se basan en una reedición del Estado liberal. Sus autores más importantes son Buchanan y Nozick.

Tras la revolución francesa y norteamericana se instituye un Estado de Derecho de corte liberal. Pero a partir de la revolución mexicana de 1917 y, sobre todo, de la Constitución alemana de 1920 surge el Estado social en el que se reconocen y protegen los derechos sociales. El resto de Constituciones posteriores seguirán estos últimos modelos.

En los años 1917-1920 empieza el Estado social, pero a partir de los años '70 aparecen corrientes de opinión que defienden cierta vuelta al Estado liberal asentado en los principios de Justicia. Defienden que, en una sociedad de hombres libres, el poder público debe intervenir en sólo lo estrictamente imprescindible; un Estado será más libre cuanto menos intervenga limitando la libertad de sus ciudadanos. El Estado sólo debe intervenir para garantizar el orden público, la defensa, el cumplimiento de las obligaciones contractuales, las obras públicas...

Ello fue, precisamente, lo que condujo a la crisis del Estado liberal, pues en esta visión teórica se extreman las diferencias sociales produciéndose continuos abusos, pues aquéllos que se encuentran en una mejor situación explotan a los que tienen menor margen de actuación. Así ocurrió en la Revolución industrial, en la que realmente no existía libertad para concluir en condiciones de igualdad los pactos de trabajo, con lo que la situación se volvió insostenible. Por ello aparece el Estado social, para evitar, entre otras cosas, los contratos y situaciones abusivas.

El neoliberalismo plantea, tras la crisis del Estado social (no soluciona el paro, produce tasas de inflación muy elevadas, presión fiscal excesiva...), la vuelta de nuevo al Estado liberal, con unos argumentos que se nutren de las teorías del contrato social: la legitimidad del Estado proviene del acuerdo social.

• Buchanan.

En realidad, la corriente neoliberal no es una única escuela, pero su centro se encuentra en la Escuela Económica de Chicago. De hecho, Buchanan era economista y no jurista. Fue Premio Novel de Economía en 1986, y fundador de la Escuela de la Elección Pública (no en sentido electoral, sino de selección -de bienes y servicios públicos-). La novedad de su planteamiento es la aplicación de las técnicas del análisis económico a la elección de los bienes públicos. Pasamos del ámbito privado al público (análisis económico, marketing, técnicas para abaratar costes, tendencias de consumo, etc.) Buchanan piensa en términos económicos pero refriéndose a bienes y servicios públicos. Hasta ahora, los motivos de elección de los diferentes modelos (p.e. de Seguridad Social) se hacían desde el punto de vista filosófico y no desde un punto de vista ecoónico.

Buchanan parte de la base de que las personas, como agentes económicos que actúan en el Mercado, tienen funciones de utilidad y funciones de producción, que están distribuidas de manera desigual entre los individuos en función de diferentes factores (preferencias y capacidades).

Los seres humanos buscan maximizar sus funciones de utilidad, obteniendo el mayor saldo neto de satisfacciones, evaluando sus acciones con racionalidad prudencial. Es decir, se intenta dar satisfacción al mayor número de preferencias, al menor coste de sacrificios, sopesando si merece la pena, es decir, evaluándolo con racionalidad prudencial.

Todo ello implica el desarrollo de tres funciones: las funciones productivas, las funciones predatorias y las funciones defensivas.

Aplicando estas premisas sobre la elección de los bienes públicos, Buchanan relanza la concepción contractualista.

Si imaginamos que no existe un sistema de mercado estaremos ante una situación de integración estratégica anárquica, es decir, los individuos interactúan anárquicamente, porque no hay Estado, lo que no obsta para que interactúen estratégicamente en sus relaciones con los demás. En esta situación, los individuos dividen sus actuaciones entre las funciones productiva, predatoria y de defensa. Y, como no existe Estado ni Derecho, ni prohibiciones de robo o rapiña, una forma de conseguir la propiedad es la predación, con lo que, al mismo tiempo, deberán defenderse de las acciones predatorias de los demás.

Desde el punto de vista económico, esto es una situación económicamente deficiente, porque el esfuerzo dedicado a las actividades predatorias y de defensa se pierde en detrimento de la función de producción: el traspaso de riqueza de unos a otros en base de la función predatoria no crea nueva riqueza para el conjunto. Se produciría tres veces más riqueza si los individuos abandonaran esta situación de integración estratégica anárquica por medio de un contrato de acuerdo de desarme.

El contenido de dicho acuerdo de desarme se compone de dos puntos fundamentales:

• Negociación de derechos y obligaciones recíprocas que prohíba la adquisición violenta de los bienes ajenos (para evitar la rapiña). La fase de negociación de derechos y obligaciones es bastante abierta, en la que, entre otras circunstancias, se pueden fundar alianzas laborales (uno aporta la propiedad, otros la mano de obra...), con el objetivo último de que los resultados sean económicamente eficientes.

• Establecimiento de una agencia de control (también con vistas a impedir la rapiña).

En el momento en que se pacta el acuerdo de desarme con estos dos condicionantes aparecen las Instituciones públicas y el Derecho. Sería la base de un Estado, pero faltan los bienes públicos.

En este pacto de desarme se negocia cómo producir capacidades individuales y satisfacer sus preferencias, pero aún faltará establecer el sistema público educativo, sanitario, de defensa...

Buchanan dice que la creación de bienes públicos sigue un desarrollo bastante ilegítimo porque una vez creado el Estado, éste adquiere autoridad para decidir su propio crecimiento (p.e. el Consejo de Ministros decide crear el Auditorio Nacional de Música con una partida presupuestaria anual para su sostenimiento, lo que significa una modificación de los derechos y obligaciones de todos los ciudadanos sin negociación previa alguna).

Se podría evitar mediante la Constitución fiscal: las Constituciones modernas, además de regular derechos fundamentales e instituciones del Estado, deberían limitar la capacidad de expansión del Estado de acuerdo a unos criterios, es decir limitar el gasto del Gobierno.

Ello significaría una reforma constitucional, lo cual no ha triunfado. No obstante, el partido republicano del primer mandato de Clinton ya proponía en su programa electoral que se limitase el gasto público por ley, aunque no por la Constitución. Lo que quedó en la mentalidad del pueblo fue la propuesta del modelo de déficit 0. En Europa no se ha propuesto este modelo como programa electoral, pero sí se ha incluido el modelo de déficit 0 en el Tratado de Maastricht, del 7 de febrero de 1992.

Con esta propuesta, Buchanan quiere evitar el crecimiento del Estado de bienestar.

• Nozick.

Nozick sí que se propone desmantelar el Estado de bienestar. Escribió Anarquía, Estado y Utopía, en la que defiende el anarco-capitalismo, pero, según dice, defiende un modelo de Estado que hasta un anarquista aceptaría.

También, al igual que Buchanan, sigue la teoría contractualista, pero de una manera más marcada.

Nozick plantea la cuestión de si es legítima una institución que regule nuestras vidas cual es el Estado, es decir, plantea la legitimidad del Estado.

Nozick dice que, partiendo de una situación en la que no exista Estado y que se quisiera crearlo, se debería partir de unos criterios de Justicia morales, es decir, que aquello que se considere que no se puede hacer de unos a otros tampoco es justo que lo haga el Estado. Las normas morales que se aplican a los individuos también hay que aplicárselas al Estado.

Y ello partiendo desde el principio de que las personas llevan vidas independientes, es decir, los cálculos morales se deben hacer en cada individuo, no se pueden traspasar de unos a otros, son cálculos independientes (p.e. no se puede considerar justo que en beneficio de una persona se despoje a otra de un determinado bien). La independencia es la raíz de los criterios morales con los que tenemos que evaluar la Justicia del Estado que instituyamos.

Cada individuo tiene una serie de derechos morales básicos: a la vida; a la integridad física; a la propiedad; al libre uso de la persona (sobre uno mismo) y de las propias pertenencias; al cumplimiento de la palabra dada; a no ser objeto de engaño, coacción o fraude; a apropiarse de lo producido por uno mismo y a la transmisión de la propiedad por herencia o donación. Estos derechos morales se derivan de la individualidad.

Los individuos se relacionan entre sí de acuerdo a los criterios morales y pueden negociar en qué términos se relacionan con los demás, es decir, nuestros derechos morales pueden ser objeto de negociación libre.

Uno de los objetos de esa negociación serán las agencias de protección (no existe Estado, ni defensa pública, etc.) Así, que se negociará con alguien garantice la protección de los derechos morales, y la tendencia natural del será la concentración de las agencias en grupos cada vez más potentes.

Ello terminaría por consolidar una gran agencia de protección dominante, que se diferenciaría del Estado en que no universaliza sus servicios (no garantiza a todos su protección), ni puede prohibir que haya otras agencias de protección o que haya individuos que no deseen contratar agencias de protección.

El paso que falta es que la agencia dominante monopolice el servicio de protección, paso que se da por motivaciones morales, para no dejar en condiciones inferiores a alguien. Así, se universaliza el servicio de protección y aparece un Estado mínimo sin que haya sido violentamente impuesto y sin que sea una merma de los derechos morales.

Pero el Estado nunca será legítimo si se extrapola de sus funciones proponiendo una redistribución de la propiedad, porque entonces violaría el principio moral básico de la independencia por el que el sacrificio de unos no está justificado por el beneficio de otros.

Ello supone que lo legítimo sería una vuelta atrás a un Estado de corte liberal (en el que cada uno contrate su seguro sanitario, etc.)

Los críticos de esta postura postulan que la defensa de un Estado de este tipo es una ficción y que ya se demostró históricamente su fracaso. Pero lo que es cierto es que el Estado de Derecho se está contrayendo en la actualidad (Alemania ya ha reducido las prestaciones sociales del Estado).

• Teorías procedimentales: Rawls y Habermas.

Tanto Rawls como Habermas hacen referencia a Kant al dejar sentado que la función de la Ética no es determinar lo que es bueno o malo, sino definir el procedimiento por medio del cual pueden las personas encontrar los criterios para distinguir lo correcto de lo incorrecto.

Los instrumentos que, según estos autores, se deben utilizar son las Teorías Procedimentales de la Justicia.

• Rawls.

Este autor murió en 2002, y fue un gran regenerador del debate de la Teoría de la Justicia. De hecho, escribió un libro titulado así.

Se adscribe a las tesis contractualistas, pero con matices: los Principios de Justicia son objeto de un acuerdo original, es decir, se originan en un consenso básico sostenido por todos.

Estos Criterios de Justicia se refieren a la estructura social básica que no es sólo el Estado, sino que también intervienen otras instituciones sociales no estatales (p.e. la familia). Por ello, es un contrato de todos con todos. La Justicia proviene de este contrato, y entonces tendremos que evaluar las condiciones de ese contrato como las de los demás contratos, es decir si el contrato es equitativo, será justo.

Así, Rawls interpreta Justicia como equidad (fairness).

Pero en todos los contratos se produce la paradoja de que sólo lo pueden celebrar las partes contratantes libremente, y entonces ya no se podrá decir que es imparcial, pues depende de las partes, en el que las partes intentarán hacer un acuerdo que les resulte beneficioso. Estas partes no buscan el equilibrio, sino sólo su propio beneficio particular.

Rawls defiende que el procedimiento para garantizar el que un contrato sea equitativo es el criterio del velo de la ignorancia que oculta el lugar de cada uno en la sociedad, la distribución de los dotes y capacidades naturales y su propia concepción del bien o sus inclinaciones psicológicas (por motivos culturales o religiosos). Las condiciones que se contratarían en estos casos serían imparciales puesto que no se sabe en que situación se encuentra cada uno. Se pactarían unas condiciones razonables, puesto que se tendría que calcular las cláusulas del contrato independientemente de que parte se encuentrara.

Así, para Rawls, se puede garantizar una elección imparcial de principios preguntando qué elegiría la gente si se le negara la clase de conocimiento que les permitiría manipular los principios en su propio favor. Los principios justos son aquellos que surgen de una situación de elección equitativa Por lo tanto el eslogan es: Justicia como equidad. Las partes serían personas en la vida real con información completa acerca de ellas mismas y de su sociedad.

Las partes en la posición original tendrían sólo el conocimiento suficiente como para realizar una elección racional que proteja sus intereses, pero no tanto que el más afortunado entre ellos pueda tomar ventaja de su situación especial.

Si se generaliza a toda la sociedad resultarían unos criterios de Justicia básicos: el principio de libertad y el principio de igualdad, siendo el más importante de ellos el principio de libertad, porque siempre se puede restringir la igualdad en beneficio de la libertad, pero no se puede restringir la libertad en beneficio de la igualdad. Es decir, se ha de garantizar en primer lugar la libertad y, después, la igualdad.

Para Rawls, el principio de libertad consiste en que cada persona ha de tener un derecho igual a la libertad básica más extensa compatible con una libertad similar de los demás, es decir, un sistema total, lo más amplio posible, de iguales libertades básicas, y que sea compatible con un sistema de libertad para todos. La idea esencial es que todo el mundo se le debe garantizar el abanico más amplio de libertades siempre que sea compatible con un sistema igual para todo el mundo.

Este principio tiene dos condiciones de aplicación:

• Puede restringirse la libertad cuando una libertad menos extensa tenga la consecuencia de reforzar el sistema de libertad compartido por todos. Por ejemplo, garantizar en una asamblea el derecho a la palabra para todos puede llevar a que si todos hablan a la vez no se pueda entender nada. Por lo tanto, el sistema para poder salir todos beneficiados es restringir esa libertad de palabra y establecer unos turnos de palabra iguales para todos. De este modo, con la restricción de la libertad de expresión individual quedará reforzada la de todo el grupo, pues entonces se podrá llegar a poder tomar una decisión.

• Se puede restringir la libertad cuando una libertad inferior sea aceptable para esos individuos con una libertad inferior. Por ejemplo, es materialmente imposible celebrar una asamblea que reúna a todos los ciudadanos de un país. Por ello, se eligen representantes, que tendrán entonces una libertad mayor que el resto de ciudadanos, pues podrán votar las leyes. Es decir, se trata de un sistema en el que se restringe la libertad de los ciudadanos, en una medida aceptable por éstos, en beneficio de todos.

Para Rawls, las desigualdades sociales y económicas deben ser configuradas de modo que respondan a dos condiciones:

• Que se pueda esperar razonablemente que sean ventajosas para todos

• Que estén vinculadas a cargos y posiciones accesibles para todos bajo condiciones de equitativa igualdad de oportunidades.

Los individuos en la posición original tras el velo de ignorancia saben que van a vivir en una sociedad desigual. Pero esas desigualdades estarán justificadas si se dan estas dos condiciones (p.e. existen médicos que con su esfuerzo benefician a toda la sociedad, por ello deben ser recompensados con un mejor sueldo).

Las posiciones de desigualdad que no se ajusten a estas dos condiciones no serán justas.

El principio de Rawls a favor de la legitimidad de las desigualdades sociales y económicas dentro de una sociedad se basa en el principio de diferencia. Esto enlaza con Adam Smith y su postura de que cualquier resultado distributivo es justo si se llega a él por intercambio en un mercado libre. Existe una igualdad formal de oportunidades si que todos tienen al menos el mismo derecho legal de acceder a todas las posiciones sociales. Esa igualdad de oportunidades no debería depender de la posición de clase. La verdad es que esto no ha llegado nunca a darse en la práctica y Rawls reconoce que el principio de oportunidades justas se ve afectado por todos los tipos de condiciones sociales. Es imposible en la practica asegurar iguales oportunidades de logros y de cultura para aquellos que están dotados similarmente. El ideal liberal de igualdad de oportunidades es aquel en que todas las diferencias ambientales que afectan los logros ocupacionales deberían ser eliminadas. Pero este ideal no puede realizarse sin intrusiones en la libertad personal.

De acuerdo con el concepto de Rawls, todas las diferencias en logros se basan en factores arbitrarios. Rawls tiene dos principios de Justicia. Según la primera, cada persona ha de tener un derecho igual a la libertad básica más extensa compatible con una libertad similar de los demás. Y según la segunda, las desigualdades sociales y económicas han de ser dispuestas de manera que ambas sean razonablemente esperadas para que resulten ventajosas para todos y atribuidas a posiciones y oficios abiertos a todos. La inJusticia, entonces, es simplemente desigualdades que no son para beneficio de todos.

Para Rawls una sociedad es, en realidad, una aventura cooperativa a favor de la ventaja mutua. Los principios de la Justicia social proporcionan una manera de asignar derechos y deberes en las instituciones básicas de la sociedad y determinan la distribución apropiada de los beneficios y de las cargas de la cooperación social. El principio de diferencia diría que a los más productivos les va mejor que a los menos productivos, pero sus ganancias están justificadas porque parte de su producción es absorbida en beneficio de los menos productivos. El principio de diferencia operaría mediante un esquema de impuestos y transferencias con respecto al cual los miembros de la sociedad adaptarían su comportamiento.

El principio de igualdad tiene una que es la regla máximin: en una estructura social dada, debe elevarse el bienestar de los individuos peor situados hasta alcanzar la posición inmediata superior; y así sucesivamente.

Rawls propone estas tesis de Justicia, pero propone el procedimiento: el cómo se pactaría el contrato equitativo.

• Habermas.

Habermas es el último representante de la Escuela de Frankfurt (Alemania, años '30). Se plantea, básicamente, la teoría de la Justicia aplicada al mundo contemporáneo, es decir, cómo es posible volver a plantearse los procesos de legitimación social que se han ido diluyendo. Retoma, pues, la tesis de Weber (Habermas es un gran conocedor del pensamiento contemporáneo y a él hay que reconocerle el mérito de haber difundido, de manera adecuada, los pensamientos de otros autores).

En la sociedad contemporánea se produce un proceso de autonomización y tecnificación en todas las esferas de la acción social (política, economía, arte, Ciencia...), como si la sociedad fuera un conjunto de cosas cada vez más distintas y más técnicas. En la sociedad contemporánea tenemos ámbitos de acción social muy autónomos y tecnificados, y en ellos, al final, las razones para actuar serán razones autónomas y técnicas sin entremezclarse entre sí, por ejemplo, razones técnicas, políticas, ecológicas, artísticas, etc. Así, por ejemplo, se podría hacer un análisis económico de una empresa, que es un tipo de razonamiento técnico distinto del político y que pueden estar muy distanciados entre sí.

Si una cosa es buena o no se reduce a los argumentos propios de la esfera en la que se esté planteando. Se ha desarrollado mucho la técnica pero la Justicia social, que afecta a todos los ámbitos, se ha dejado de lado.

Habermas plantea entonces una visión procedimental, cómo discutir hasta lograr unos criterios razonables sobre la Justicia (para este autor, se aprende a seguir las reglas jugando).

Habermas cree que la clave está en definir cuáles son las condiciones ideales con las que los individuos pueden discutir y decidir libremente con que normas quieren vivir.

Si defendemos una teoría consensual de la Justicia, lo que la mayoría quiere sería Justicia, pero entonces llegaríamos a la conclusión de que la sociedad nazi era justa, pues obtuvo el respaldo mayoritario de los alemanes de la época.

Entonces se plantea la cuestión de cómo defender una Justicia consensuada pero sin que se lleguen a obtener esos resultados. La solución pasa por buscar las condiciones de dialogo libre de dominio, es decir, aquellas condiciones en las que ninguna de las partes esté en una posición dominante respecto de la otra.

Así, un modelo de Justicia será justo si se llega a él consensuadamente pero sin que haya una posición dominante, es decir, sin que nadie domine a otro.

Con Habermas podemos revisar la sociedad contemporánea respecto si los procesos de debate y dialogo establecidos se llevan correctamente. Así, en la actualidad, se intenta que en las decisiones públicas todas las partes puedan ser oídas (Consejo de Económico y Social, participación del ciudadano en las decisiones públicas...)

Siempre podremos revisar nuestro modelo de Justicia social comprobando si sus procedimientos de debate son consensuados.




• Concepto sociológico del Derecho.

• Derecho y convención.

• Análisis funcional del Derecho.

(este tema no entra)




• Campos de aplicación de la Sociología del Derecho.

Para Carbonnier, los campos a los que se les puede aplicar la Sociología del Derecho son tres: al contrato, a la jurisdicción y a la legislación.

• La Sociología del Derecho aplicada al contrato.

La Sociología del Derecho aplicada al contrato se divide en dos tipos: Sociología jurídica aplicada a la formación del contrato y la Sociología jurídica aplicada al mantenimiento del contrato.

• Sociología jurídica aplicada a la formación del contrato.

Carbonnier parte de que, desde la Codificación hasta nuestros días, se han ido separando ramas del Derecho Común, que surgen por un problema de evolución social. Así, aparecen formas contractuales nuevas porque la sociedad va evolucionando y ya no se pueden regular los contratos según el Código civil (por ejemplo, el contrato de trabajo).

La evolución de las formas del contrato depende de la evolución social. Analizar cómo evolucionan las relaciones sociales es el objeto de la Sociología, así como prever hacia dónde tiende la evolución social y qué nuevos contratos aparecerán.

Los cuatro campos en los que se ha aplicado la Sociología son:

• Contratos de compraventa. La Sociología Industrial se basa en el análisis del consumo investigando sociológicamente a los consumidores para ver qué tipo de contratos de adhesión entrañan menos riesgo de litigio. De este modo, las empresas están en situación de privilegio al tener información sociológica acerca del comportamiento de los consumidores.

• Por su parte, sería aconsejable desarrollar una Sociología del Consumo para favorecer a los consumidores y que éstos pudieran negociar en condiciones de igualdad. Esta rama la debería desarrollar los poderes públicos.

• En el matrimonio, la familia, etc. Hay una proliferación de parejas de hecho, parejas homosexuales, familias monoparentales, etc. Y la regulación jurídica de estas instituciones (familia, matrimonio, etc.) debe apoyarse en los estudios que haga la Sociología en este campo. Sería, más bien, Sociología aplicada a la legislación.

• Por otra parte, las agencias matrimoniales sí que encargan estudios sociológicos acerca que relaciones tienen más posibilidades de éxito.

• Derecho urbanístico. La Sociología Urbana estudia el crecimiento y tendencias evolutivas de los asentamientos humanos: cómo crecen las ciudades, cómo se organizan, zonas de conflicto, etc. El Derecho urbanístico debiera tomar en cuenta estos estudios para satisfacer y planificar mejor la demanda de vivienda. En España está muy poco desarrollado.

• Contratos que incluyen crédito (confianza). Cada vez más, las formalizaciones del contrato dependen de la confianza hacia la otra parte. Así, hay estudios sobre los riesgos, morosos, etc. Para buscar trabajadores se utilizan técnicas sociológicas (por ejemplo, el índice de litigiosidad que tuvo el trabajador en sus anteriores contratos, o los test psicotécnicos). Estas técnicas se generalizan cada vez más en aquellos sectores con más medios como empresas, bancos, etc.

• Sociología jurídica aplicada el mantenimiento del contrato.

Se aplica más en la empresa privada que en la pública.

Las relaciones de una empresa con proveedores, clientes, accionistas y empleados, son relaciones jurídicas. Y el buen funcionamiento de estas relaciones se garantiza definiendo bien los contratos para que éstos se mantengan.

Al contrario que antiguamente, que se creía que el cumplimiento del contrato dependía únicamente de la intervención en ellos de un jurista, en la actualidad, en el mantenimiento de estos contratos, tienen cada vez más peso los recursos sociológicos. Así, la Sociología lleva tiempo analizando los factores extrajurídicos que influyen en el buen funcionamiento del contrato: manejo de negociaciones, relaciones públicas, comidas de negocios, etc.

De hecho, antropológicamente ya se descubrió que uno de los mejores medios de mantener la cohesión social era la técnica de comer juntos. Por ello, las empresas organizan comidas de trabajo, bien con los trabajadores, bien con aquellas personas con las que quieren formalizar algún contrato, pues es una técnica que fomenta el que se desactiven los conflictos. Así, los contratos celebrados de modo informal y, preferentemente, en el transcurso de una comida se vienen cumpliendo más que aquellos que se formalizan en un contexto rígido y con el asesoramiento de abogados. Lo ideal es mantener contactos previos en presencia de asesores legales de ambas partes, pero que la conclusión final del mismo se realice en medio de una comida y sin la presencia de aquéllos.

• La Sociología del Derecho aplicada a la jurisdicción.

Hay dos partes:

• Pericia sociológica: de entre los diversos peritajes que hay (forense, psiquiátrico, etc.) también existe el peritaje sociológico, que es una prueba pericial que tiene por objeto información sociológica y, según el principio de libre valoración de la prueba, el juez puede tener o no en cuenta el resultado de este peritaje. De hecho, las normas de deben interpretar según la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (art. 3.1 Cciv).

• Por otro lado, la costumbre y la opinio iuris que entraña sólo puede probarse mediante informes sociológicos.

• En realidad la utilización de informes sociológicos está muy poco extendida. La pericia sociológica es un medio auxiliar de libre apreciación que tiene el juez para ayudarle a tomar su decisión.

• Interpretación sociológica del Derecho: la información que da la interpretación sociológica del Derecho es la que funda la decisión del juez. En realidad es más utilizado por las corrientes del realismo jurídico donde priman más la realidad social que el texto de la norma llegando, incluso, a forzar su tenor literal. Es una manera de interpretar el Derecho: orienta la manera de decidir en función de la realidad social

• La Sociología del Derecho aplicada a la legislación.

Carbonnier habla de dos campos:

• Sociología perilegislativa, según la cual, el legislador utiliza información sociológica como un medio auxiliar a la hora de legislar: puede encargar estudios sociológicos previos para ver cuáles son las demandas de la sociedad (por ejemplo, antes de reformar la Ley de Arrendamientos Urbanos encargar un estudio al CIS para saber los principales motivos de insatisfacción de sus destinatarios respecto de la ley anterior). De todos modos, el legislador hace poco uso de esta posibilidad, ya que legisla sin estudiar la situación previa.

• Por otro lado, también entrarían aquí las técnicas de comunicación social para dar a conocer la ley una vez aprobada.

• Sociología legislativa propiamente dicha, en la que la decisión legislativa se fundamenta en información de tipo sociológico, es decir, la información sociológica se convierte en el centro de la decisión y viene a marcar la función legislativa.

• Este es un tema conflictivo. Por un lado, todos los gobiernos han creado Centros Públicos de Investigación Sociológica a su servicio (en España, el CIS, que depende de la Presidencia del Gobierno). Así, los gobiernos pueden utilizar la información sociológica obtenida para ganar votos a su favor, pues en realidad no legislan motivados por la Justicia de una determinada ley, sino porque la gente demanda esa ley (por ejemplo, reforma del Código Penal). Por otro lado, los gobiernos nunca llegarán a reconocer que utilizan esta técnica debido a los problemas de legitimación que ello causaría y por el descrédito que ello les supondría.

• Además, se discute la legitimidad de legislar basándose en encuestas, si bien hay quienes defienden que es más democrático porque es lo que pide la mayoría.




Índice.

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Fecha de impresión 24/01/04 20:43

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