LA UTILIZACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO

1. INTRODUCCIÓN:

El uso de los bienes demaniales puede hacerse por la propia Administración o por particulares. En todo caso, este uso ha de ser conforme o, al menos, compatible,con la finalidad que constituye su afectación al uso o al servicio público.

De este modo, existen bienes de dominio público que son de utilización exclusiva de la Administración, como es el caso de las dependencias administrativas y de los bienes que la integran. Pero también existen bienes de dominio público que son usados por los particulares. De las diferentes modalidades de este uso o aprovechamiento por particulares tratará el presente tema.

En todo caso, el uso de los bienes de dominio público por particulares ha de asegurar la primacía de la finalidad y destino de los mismos. De ahí que exista un peculiar régimen jurídico-público de tales bienes demaniales. Es tradicional distinguir en el estudio de este régimen jurídico dos tipos de bienes, según estos se vinculen al servicio público o al uso público.

2. UTILIZACIÓN DE BIENES AFECTADOS AL SERVICIO PÚBLICO.

Se realiza por los administrados en cuanto usuarios de un servicio público, es decir, el uso del dominio público se efectúa a través de la utilización del servicio público al que el bien está afectado. Los bienes aparecen aquí de manera instrumental puesto que su uso se produce de manera indirecta, por la utilización del propio servicio (enseñanza, transportes públicos, sanidad…)

Interesa destacar que en consecuencia con este régimen de utilización mediata, el régimen jurídico del uso de los bienes destinados a un servicio público es, ante todo y de modo preferente, el régimen contenido en las normas del servicio de que se trate. Rige, por tanto, un criterio de prevalencia del régimen del servicio sobre el del demanio, que incluso ha tenido su plasmación legal en diferente normativa de régimen local (artº 74 RBEL). Ejemplo transporte urbano de viajeros mediante autobuses..

3. UTILIZACIÓN DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO AFECTADOS AL USO PÚBLICO.

Es característica de esta utilización su carácter inmediata o directa por los administrados. El artº 75 RBEL, a pesar de estar referido sólo al régimen local y tener carácter reglamentario, tiene reconocidopor la doctrina un cierto valor paradigmático.

Este precepto establece 4 categorías de uso de los bienes de dominio público:

1º.-USO COMÚN.

Es el correspondiente por igual a todos los ciudadanos indistintamente. Este uso implica que el uso de los bienes de dominio público por los ciudadanos no impida el de los demás interesados. Tiene 2 variantes:

2º.-USO PRIVATIVO.

Es el constituído por la ocupación del dominio público, de modo que se limite o excluya la utilización por los demás interesados.

3º.-USO NORMAL.

El que fuere conforme con el destino principal del dominio público a que afecte

4º.-USO ANORMAL.

Si no es conforme con el destino principal del bien de uso público.

Como se puede apreciar esta clasificación atiende a un doble criterio. Uno material, relativo al uso en sí mismo considerado y otro, teleológico o finalista, referente a su relación con el destino del bien demanial.

A continuación veremos los distintos supuestos, atendiendo preferentemente al criterio material de la extensión o intensidad de uso.

Como ya se ha apuntado es el que puede realizar cualquier ciudadano en concurrencia con los demás, sin impedir ni obstaculizar por ello el uso por éstos. Responde a un principio de compatibilidad de todos los administrados en el ejercicio de este tipo de acción genérica, que de hacerse “SINE INCOMMODO ALTERIUS”.

El artº 45 de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985 refleja este tipo de uso en los siguientes términos: “…todos pueden usar de las aguas superficiales, mientras discurran por sus cauces naturales, para beber, bañarse y otros usos domésticos, así como para abrevar el ganado”. La Ley de Costasde 28 de julio de 1998 califica de “uso libre”el de los bienes que integran el denominado dominio público marítimo-terrestre.

Este tipo de uso común o general supone básicamente una manifestación de la libertad personal, radicando la base de este dominio en el “ejercicio de la libertad”.

Respecto de las vías públicas y, en concreto, urbanas, constituye uso común general, el derecho de paso y circulación a pie y rodada, como ejercicio del derecho de libre desplazamiento, de ir y venir, tanto individual -manifestación simplemente del derecho de libertad personal- como colectiva -en el ejercicio por ejemplo del derecho de manifestación, así como el derecho de pasada o detención momentánea de vehículos sobre la via pública.

Sin embargo tales derechos no son absolutamente libres. Se encuentran limitados tanto por la naturaleza del bien (el dominio ha de ejercitarse con respecto a la misma) como por las limitaciones propias de la policía administrativa que aparecen establecidas en leyes y reglamentos.

Pero, además del principio de libertad, el uso común se rige por el principio de igualdad, para todos y de gratuidad. Como dice la STS de 8 de julio de 1987 (Ar. 6.870) “el uso común es un uso libre y gratuito”, que no necesita licencia ni autorización, ni acto administrativo previo para su utilización.

El uso especial es aquel que, sin excluir el uso común general, sin embargo, lo limita o restringe, en razón a ciertas circunstancias de peligrosidad, intensidad del uso o, como dicen el artº 75 del RBEL y el artº 32.3 de la ley 3/1992, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, cualquier otra semejante.

Estas circunstancias “especiales” requieren de un mayor control por parte de la Administración, que se traduce en la exigencia previa de una autorización administrativa también conocida como “permiso demanial” o “permiso de uso”, que se requiere para llevar a cabo la específica utilización del DP de que se trate. Ejemplo: mudanzas, via pública camión de acceso.

A veces este tipo de uso especiales difícil de distinguir del que veremos más adelante y que se conoce con el nombre de “uso privativo”. En ambos casos puede darse una ocupaciónde una parte del Dominio Público.

El criterio distintivo radica en el carácter que tenga la utilización u ocupación: si es fijo o estable estaremos ante un supuesto de uso privativo; si es provisional (con instalaciones no fijas) y no estable estaremos ante un uso especial. Ej.: El chiringuito playero es un supuesto de uso especial, simple autorización.

Un supuesto especial ambivalente es el de los quioskos en la vía pública, que suponen un uso especial de ésta, sujeto a autorización administrativa, mientras que si se instalara de manera permanente, suponiendo obras de esta naturaleza, se trataría de un uso privativo y, por ello se estaría al régimen de la concesión administrativa.

La distinción entre autorización y concesión no es baladí, como después se verá. La autorización no concede un derecho por parte del interesado ciudadano; la concesión, sí que lo hace al concesionario.

Ejemplos de uso especial los tenemos en la instalación de mesas y sillas de cafés o bares en la via pública; vallas en la vía pública para contruir edificios; venta ambulante; estacionamiento de vehículos de determinadas personas en zonas prohibidas de uso general (diputados, Gobierno…) amarre de buques en puertos; circulación por carretera de vehículos especiales por razón de su peso, volumen…

NOTAS DEL RÉGIMEN DE USO ESPECIAL:

Discrecional porque la Administración otorgante no viene obligada a otorgar tal derecho y “a precario” porque se trata de derechos debilitados, y por tanto revocables sin indemnización. Dice el TS que se trata, en puridad, de un acto de tolerancia por parte de la Administración.

Se diferencia la autorización demanial de la “licencia o autorización de policía” en que ésta presupone un derecho del particular, que se encuentra sujeto a una prohibición relativa que la licencia resuelve. Por otro lado, en la concesión demanial, como ya se ha dicho y más adelante se insistirá en ello, el concesionario dispone de auténticos derechos, siendo su situación no precaria, como ocurre en la autorización demanial.

Procedimiento.

Se produce la autorización de forma directa al peticionario, aunque en caso de limitación de número, se requiere licitación (artº 77.2 RBEL).

En caso de que se encuentre limitado el nº de licencias o autorizaciones y los interesados hubiesen de reunir las mismas condiciones, por ser indiferente para la Administración las personas a autorizar (NO CABE LICITACIÓN) el otorgamiento se producirá mediante insaculación o sorteo, dejando así al azar, a la casualidad pura y simple la determinación de quienes han de obtener el beneficio que represente el uso o aprovechamiento especial a conceder.

(3) Por último, el uso especial no puede otorgarse por tiempo indefinido, sino que ha de limitarse a un determinado plazo, por lo que la autorización demanial tiene un plazo determinado. LPE: 99 años; el permiso demanial caduca transcurrido tal plazo, aunque existen otras causas extintivas del mismo, como son la revocación, la renuncia del interesado y la muerte o extinción de su personalidad.

Consiste en la ocupación de una parte del dominio público, que impide o excluye, en cuanto a ella, su utilización por los demás interesados-administrados. CARACTERIZA A ESTE TIPO DE USO LA EXCLUSIVIDAD.

Aunque teórica y legalmente (legislación de régimen local-artº 75 RBEL) se distingue el uso especial del privativo, en la praxis se dan casos ambivalentes, como el ya indicado de los quioskos en la vía pública.

Sólo son auténticas ocupaciones demaniales (privativas) aquéllas que se realizan mediante obras e instalaciones materiales fijas y de carácter permanente o que supongan una cierta transformación o modificación del bien a que se refieran.

Es, además, característica del uso privativo el que se refiere a una determinada porción del DP, respecto de la que la Administración titular otorga a una determinada persona la posibilidad de un uso exclusivo, privado, y que constituye, por ello, una excepción a la regla general del uso común o general.

El título jurídico habilitante del uso privativo es la CONCESIÓN DEMANIAL.

Concepto:

Se trata de un acto jurídico por el que la Administración atribuye o confiere a un particular o entidad un derecho real administrativo, que tiene por objeto la utilización exlclusiva del bien demanial durante cierto tiempo.

Se ha hablado en relación con la naturaleza jurídica si se trata de un contrato (bilateral, por tanto) o de un acto administrativo, que hace por voluntad de la Administración que lo otorga y que requiere de la aceptación o conformidad del interesado (acto-condición).

El régimen jurídico básico se encuentra en los artículos 126 y 127 de la LPE y en la CARM en los artículos 35 a 42 de la ley 3/1992.

En sus líneas básicas, el otorgamiento de la concesión se produce de modo discrecional a través de un procedimiento que, aunque viene establecido únicamente en la legislación local (RBEL) básicamente comprende las siguientes actuaciones:

EFECTOS DE LA CONCESIÓN:

El principal efecto es, como ya se ha dicho, el de conferir al concesionario el derecho a ocupar de manera exclusiva una determinada porción del DP durante el plazo fijado. Se adquiere un derecho real de carácter administrativo y que, conforme a la legislación civil, tiene carácter inmobiliario e inscribible en el Registro de la Propiedad.

Este derecho es transmisible, previa conformidad de la Administración y expropiable (LEF/1954).

De otro lado, hay que advertir que la concesión demanial se otorga sin perjuicio de terceros y que contiene una doble limitación:

EXTINCIÓN DE LA CONCESIÓN:

-Caducidad o finalización del plazo.

-Rescate o revocación.

-Por revocación-sanción (incumplimientos).

-Por renuncia del concesionario.

-Por muerte o extinción de la personalidad del concesionario.

-Desaparición o transformación del bien demanial (agotamiento del caudal de agua (causa física)).

La revocación de la concesión demanial plantea la cuestión de la posible indemnización al interesado. A diferencia de la autorización demanial (concedida a precario) que no comporta indemnización, el titularde la concesión lo es de un derecho real administrativo, por lo que su situación no cabe calificarla de precaria; por ello ha de entenderse que sí procedería compensación económica.

LOS MEDIOS DE DEFENSA DEL DOMINIO PÚBLICO. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS.

Como sabemos, los bienes de dominio público se encuentren afectos a un fin público, al uso o al servicio publico. Ello implica que se protejan de una manera especial, en garantía del fin al que se destinan.

La garantía especial de que hablamos, y que aparece ampliamente regulada, incluso a nivel constitucional (artº 132 CE) se reconduce a la idea de la INCOMERCIABILIDAD de los bienes de dominio público mientras tengan este carácter, es decir, mientras se encuentren afectados al servicio o uso público.

Es tradicional, por tanto, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia y a nivel legal que los bienes de dominio público se encuentren “fuera del comercio de los hombres”, en términos técnicos son bienes EXTRA COMMERCIUM.

Esta característica fundamental de los bienes que integran el dominio público, admite diversas modalidades o manifestaciones:

-Inalienabilidad.

-Imprescriptibilidad.

-Inembargabilidad.

Todas estas manifestaciones del principio de incomerciabilidad son principios y exigencias constitucionales y, por ello, han de inspirar, necesariamente, la regulación jurídica del dominio público. Vid. Artº 132 CE; artº80 ley 7/1985, de Régimen local, artº5 RBEL y artº 9 de la ley 3/1992, de 30 de julio de Patrimonio de la CARM.

Veamos seguidamente con una de las características o modalidades que admite la incomercionalidad de los bienes de dominio público.

2. Modalidades de incomerciabilidad.

De todas las características del dominio público es la más típica y propia. Significa que los bienes de dominio público no pueden ser objeto de trasmisión o cesión, no son enajenables o transmisibles a otra persona, por convenio o contrato. Esta prohibición legal tiene carácter absoluto y se basa en la exigencia de conservar, de modo completo e íntegro, la afectación del bien demanial a su fín público. Artº 1271 CCE a sensu contrario.

Esta prohibición no ha de entenderse en sentido total, es decir, del derecho de propiedad, sino también en sentido parcial, porque legalmente tampoco cabe admitir derechos o cargas reales civiles de gravamen sobre bienes de dominio público. Es decir no caben servidumbres de uso, arrendamiento, cesiones, etc., usufructo, hipotecas.

Esta prohibición legal sólo afecta, por otra parte, a los derechos y cargas reales de naturaleza civil, pero no incluye y es compatible con la posibilidad de constituir derechos reales administrativos a favor de terceras personas mediante procedimientos o técnicas jurídicas de DERECHO PÚBLICO como la autorización o la concesión demanial que otorgan, como ya hemos visto, el derecho al uso especial o privativo de un bien de Derecho Público.

Ahora bien, el hecho de que el Derecho Público sea inalienable no obsta para que, un bien así calificado es objeto de desafectación y adquiere por tanto la calificación de PATRIMONIAL, puede ser enajenado, con los requisitos establecidos en la LPE; artículos 61 y siguientes y artículos 109 y siguientes de la ley 3/92 de la CARM.

La enajenación de un bien de dominio público sería nula, por darse el supuesto de nulidad contemplado en el apartado c) del artº 62 de la LRJPAC: contenido imposible.

En consecuencia como tal acto nulo:

1º. La enajenación no podría ser subsanada.

2º. La Administración podría recuperar sus bienes en cualquier momento en uso de una de las facultades de que goza la Administración Pública en relación con tales bienes: LA RECUPERACIÓN DE OFICIO, que veremos más adelante.

3º. La nulidad puede ser instada no solo por la Administración Pública sino por terceros interesados.

4º. No cabe oponer frente al acto de enajenación nulo la protección registral del tercero de buena fe.

En su virtud los bienes demaniales no son susceptibles de usu capion o prescripción adquisitiva. (Recordemos que la prescripción adquisitiva constituye un modo de adquisición de la propiedad por el transcurso del tiempo).

Esta imprescriptibilidad aparece explícita en el artº 132.1 de la CE y, a sensu contrario, en los artículos 1936 CCE: “Son susceptibles de prescripción las cosas que están en el comercio de los hombres” y como el Derecho Público es extra comercio, pues no es susceptible de prescripción adquisitiva. Esta excepcionalidad también aparece en otros artículos de nuestro C.C.E: 437, 447, 1940, 1952 y 1953, que condicionan la prescripción adquisitiva de cosas a que resulten susceptibles de apropiación (a su posesión en concepto de dueño) y el Dominio Público no lo es.

Por ello, aunque estos bienes, de hecho, pueden verse afectados por una ocupación, como sucede con alguna frecuencia (ocupación de parte de los caminos, vias pecuarias, riberas de los rios y, sobre todo, de la zona marítima terrestre, estos supuestos constituyen en rigor simples casos de posesión de hecho ilegítima que carecen, por ello, de efectos adquisitivos ( ej.: camino público apropiado por un particular mediante la colocación de una cadena que lo privatiza. La Administración está obligada a actuar y si no lo hace lo puede hacer cualquier vecino quien tiene el derecho a resarcirse de los gastos que esta situación le impone.

C) INEMBARGABILIDAD.

El Dominio Público tampoco es susceptible de embargo ni, en general, cabe ningún tipo de ejecución o apremio sobre bienes de esta naturaleza, y ELLO PORQUE TODA ACCIÓN DE EMBARGO SUPONE LA POSIBILIDAD DE UNA VENTA o enajenación del bien (para que el obligado pueda hacer efectivo con el precio obtenido el pago del derecho o crédito al acreedor).

El fundamento de la prohibición de embargo de los bienes de Dominio Público derivade la necesidad de evitar el perjuicio o daño que para el interés público significaría la interrupción del servicio público o la desaparición del uso público a que se halle afectado el bien en cuestión.

En nuestro Derecho el principio de inembargabilidad se halla contemplado en el artº 132.1 CE, en relación con el artº 44.1 de la Ley General Presupuestaria. Sin embargo, el principio de inembargabilidad no es exclusivo del Dominio Público ya que afecta a todos los bienes del Estado y resto de Administraciones, incluso los bienes patrimoniales (vid. Artº 18 LPE).

3. POTESTADES ADMINISTRATIVAS.

La protección del DP comprende también una serie de potestades administrativas, es decir, poderes de actuación que la Administración Pública puede ejercer por sí mismaen régimen de prerrogativa.

El ejercicio de estos poderes no constituye una facultad sino también un deber de la Administración Pública (ope propietatis vs ope imperio

Las potestades administrativas más destacables y que permitan una defensa eficaz y rápida frente a usurpaciones, perturbaciones y actuaciones ilegítimas de otros sujetos y particulares son las siguientes:

La Administración Pública se encuentra legitimada para efectuar por sí misma, en via administrativa (de oficio) y sin necesidad de acudir a los tribunales de justicia, la recuperación de sus bienes de dominio público. Esta potestad administrativa no incluye ni alcanza a cuestiones de propiedad, las cuales son competencia de la jurisdicción civil, por ley: artº 22 LOPJ.

Para llevar a cabo la recuperación posesoria la Administración Pública debe tramitar un expediente en el que habrá de demostrar que el bien cuya posesión trata de recobrar es de DP y que su utilización pública se halla obstaculizada por la persona contra la que se ejercita la potestad administrativa. En el trascurso del expediente de recuperación deberá darse al poseedor o detentador del bien intervención en trámite de audiencia.

La facultad de recuperación de oficio carece de límite temporal, debido a la imprescriptibilidad del DP.

Vid. Artº LPE respecto de los bienes patrimoniales y que se interpreta a sensu contrario para las de DP. Vid. También artº 20.1 de la ley 3/92, de 30/7/92 de Patrimonio de la CARM.

La Administración Pública también puede delimitar las parcelas de DP, fijando su extensión y límites (superficies y linderos).

La diferencia con un particular radica en que éste para efectuar el deslinde de su finca debe seguir un procedimiento judicial regulado en la L.E.C. (artº 2061 y siguientes).

La potestad de deslinde sólo tiene por objeto acotar un espacio físico aun cuando, como es lógico, la AP habrá de basarse en un principio de prueba que fundamente su ejercicio.

Para efectuar el deslinde ha de seguirse el trámite de un expediente administrativo que podrá iniciarse de oficio o a instancia de los colindantes, en cuya instrucción se ha de dar audiencia a los interesados. (Vid. Artº 16 a 19 ley 3/92 CARM.

El acto administrativo que aprueba el deslinde tiene carácter ejecutivo, sin perjuicio de la posible impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, cuando la impugnación se base en aspectos formales (por infracción de procedimiento) o bien ante la jurisdicción civil, si se produjesen lesión de derechos de propiedad. (artº14 LPE; 17.1 ley 3/1995).

Una vez realizado el deslinde se procederá al AMOJONAMIENTO, esto es, a fijar materialmente sobre el terreno, mediante unos hitos o mojones, la delimitación del inmueble. Deben participar los interesados.

Para asegurar y proteger la integridad y conservación del DP de usurpaciones o usos abusivos, la Administración Pública tiene poderes de policía, que incluyen, como tales, desde la potestad de vigilancia o inspección hasta la de imponer sanciones (ej.: prohibido arrojar escombros bajo multa).

No existe en nuestro Derecho una regulación jurídica general de la policía administrativa relativa al DP, ni de la potestad sancionadora de la Administración a este respecto. Habrá que estar en esta materia a la legislación sectorial (aguas, minas, carreteras…)

Supone que la Administración titular del DP no necesita inscribir en el Registro de la Propiedad los bienes de este carácter porque se entiende que estos bienes tienen “per se”, por su propia afectación al uso o servicio público, una publicidad material, que es patente.