TEMA 2: HOMICIDIO Y SUS FORMAS

Consideraciones sistemáticas:

En el CP se emplea la palabra homicidio en un sentido amplio equivalente a la muerte de un hombre por otro, comprendiendo todas sus modalidades y variantes. Es necesario hacer mención a la modalidad de comisión dolosa regulada en el artículo 138 del CP, como al tipo imprudente configurado en el artículo 142.

Bien jurídico protegido:

El bien jurídico que se quiere proteger es la vida, se trata de dispensar a la vida humana la protección del Dº Penal. En España, desde el punto de vista del Dº Penal, se entiende desde el momento del nacimiento, entendiendo por tal la total expulsión del claustro materno. La protección de la vida humana termina con la muerte real de la persona, de acuerdo con los últimos avances médicos, admite como diagnóstico de la muerte tanto “La confirmación del cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias y de las funciones encefálicas” lo normal es que fuera de estos casos la certificación de un médico sea suficiente para dar por muerta a una persona.

TIPO OBJETIVO

Sujeto pasivo:

El que padece la acción del sujeto activo.

Sujeto activo:

Aquel que realiza la acción de matar a otra persona.

El sujeto activo y pasivo, pueden serlo cualquier persona, sin más limitaciones de las que se indican en el concurso de leyes.

Objeto material:

El objeto material sobre el que recae directamente la acción y el sujeto pasivo en el delito del homicidio, y en todos los delitos de este grupo, es el hombre vivo físicamente considerado, mientras que el bien jurídico protegido es la vida.

La acción consiste en matar a otra persona, caben una cantidad inmensa de modalidades y medios siempre que no se usen los del artículo 139 por que entonces ya hablaríamos de asesinato.

Puede darse el caso de comisión por omisión en la que el sujeto activo tendría que tener una posición de garante, respecto a la muerte del sujeto pasivo. La relación parental, como la consanguinidad o el vínculo marital es suficiente para admitir la comisión por omisión.

El resultado es la muerte efectiva de otra persona. Entre la acción de matar y el resultado de muerte debe medir una relación de causalidad. Con la introducción del CP el principio de culpabilidad carece de importancia, porque en el ámbito típico solo podrá imputarse aquellos resultados delictivos, que al menos se hubieran causado por imprudencia. Los casos más conflictivos, una vez resueltos los problemas de la causalidad conforme a la teoría de equivalencia de las condiciones, deben abordarse con las teorías de imputación objetiva. Sino se llega al estado mínimo de imputación, imputación subjetiva imprudente, se entiende como caso fortuito y la muerte como tal será penalmente irrelevante.

TIPO SUBJETIVO:

El tipo subjetivo del delito de homicidio se encuentra en el artículo 138, que es el doloso y el imprudente (142- delito, 61,2-faltas).

Dolo:

El dolo exige el conocimiento y la voluntad de realizar las circunstancias del tipo objetivo, es decir, saber que se mata a otra persona y querer hacerlo. Basta con el dolo eventual, esto es, que el autor haya previsto que la otra persona va morir si realiza una acción. También es irrelevante el error de la persona, por ejemplo si A quiere matar a B y se confunde y mata a C creyendo que es B, se seguirán aplicando las reglas de homicidio doloso. Ahora bien si se mata a una persona como por ejemplo el jefe de estado u otra autoridad comprendida en los artículos 485 0 605 en este caso será aplicables la reglas generales del error.

Pero si por ejemplo A quiere disparar a B y en el disparó por su mala puntería daña a C se le castigará por intento de homicidio a B y lesiones imprudente contra C. (aberratio ictus)

Si A estrangula a B y creyendo que esta muerta la despeña por un precipicio, siendo esta la verdadera causa de la muerta de B. A será castigada por este último suceso ya que se comprende que no es como el aberratio ictus y solo se produce dolor a una persona y no a dos (dolus generalis).

Imprudencia:

Constituye el límite mínimo para la imputación del resultado delictivo. Para que se de este delito es necesario que se dé la realización de una acción sin la diligencia debida, lesionando el deber de cuidado que es necesario tener en cuenta en la ejecución de las acciones. Es necesario también la previsibilidad objetiva y subjetiva de la muerte, así como la producción del resultado muerte en conexión causal con la acción imprudente realizada. Según el 142art el homicidio imprudente siempre será delito cuando se causaré por imprudencia grave. Si además se trata de una imprudencia profesional la pena de prisión se acompaña de la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de tres a seis años

Si el homicidio imprudente se comete con un vehículo a motor, ciclomotor o un arma de fuego se impondrá además la privación del correspondiente derecho de 1 a 6 años. Esta pena es también posible en los homicidios imprudentes leves.

HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL

Esta figura se da cuando a consecuencia de unas lesiones dolosas, causadas sin intención de matar, se produce la muerte del agredido y este es imputable a título de imprudencia.

El CP no da ninguna regla para resolver estos casos por lo que se entiende que el homicidio preterintencional se debe resolver conforme a los principios generales de imputación objetiva y subjetiva, es decir una vez afirmada la imputación objetiva se podrá examinar si el resultado muerte producido era consecuencia de un comportamiento imprudente.

Cuando la muerte se produce el hecho inicial de lesiones desaparece y es difícilmente clasificable lo que realmente hubiera pasado en caso de no haberse producido la muerte. En algunos casos de lesión perfectamente comprobado no habrá dificultad en admitir el correspondiente concurso ideal entre esta lesión consumada y el respectivo delito de homicidio por imprudencia. La dificultad existirá cuando entre las lesiones y el homicidio no exista apenas, un lapso de tiempo o cuando no este muy claro el tipo de lesiones que el sujeto quería producir, aquí habrá que establecer el correspondiente informe pericial de autopsia, el tipo de lesiones y por tanto, la gravedad hipotética de las mismas, caso de no haberse producido la muerte, para sobre la base de este diagnostico hipotético calificar las lesiones iniciales, consumadas o intentadas, que deben entrar en concurso con el delito de homicidio imprudente.

Causas de justificación

El consentimiento de la victima no tiene efecto justificante alguno, pero su presencia determina la calificación sobre la base del artículo 143 CP.

Entre las causas de justificación de un homicidio encontramos:

Legitima defensa:

Generalmente se considera hay que n o es necesario este requisito para justificar el ejercicio de la violencia por la autoridad.

Cumplimiento de un deber, oficio o cargo:

El problema del empleo de la violencia por parte de la autoridad o sus agentes cuando se produce la muerte de un ciudadano es grave y por ello la doctrina y la jurisprudencia han señalado unos límites con la idea de evitar todo exceso o desviación de poder. Estos límites son la necesidad racional de violencia y su adecuación proporcional al hecho.

Tentativa y actos preparatorios:

En orden a la delimitación entre actos preparativos impunes y tentativa punible se tiende a ampliar, por razones político-criminales, el ámbito de la punibilidad de la tentativa a casos que no son propiamente ejecutivos y no constituyen tentativa punible.

También son punibles tanto para el homicidio como para el asesinato, la provocación, conspiración y proposición.

Respecto a la delimitación entre lesiones consumadas y tentativa de homicidio la distinción es clara en el plano teórico, pues la tentativa de homicidio supone siempre la intención o dolo, es decir, la intención de matar, lo que por definición falta en las lesiones.

Entre la tentativa de homicidio y las lesiones consumadas existe un concurso de leyes que habrá de resolver aplicando la pena de mayor gravedad. Ello resulta especialmente claro cuando las lesiones consumadas merecieran una pena superior a la del homicidio o asesinato en grado de tentativa, pues no parece lógico castigar por la tentativa de homicidio o asesinato cuando éste no se consuma por puro accidente y la lesión tiene suficiente entidad material o incluso mayor pena que la que correspondería por tentativa de homicidio o asesinato.

Circunstancias modificativas:

No existe en el CP ninguna previsión específica para el homicidio pasional o realizado bajo alguna circunstancia de arrebato, ira, miedo, etc.…En este caso se aplicaría la atenuante 3ª del artículo 21 CP. Muchas veces también pueden apreciarse las causas de justificación como eximentes incompletas, sobre todo cuando se debe a la falta de un requisito no esencial o a excesos explicables por el propio estado de emoción del que actúa originariamente en legítima defensa.

Cabe apreciar como circunstancia atenuante, a través de la eximente incompleta 21. 1ª los trastornos mentales, el miedo insuperable, la embriaguez y la drogadicción.

Respecto a las agravantes son aplicables todas las del artículo 22 excepto las del 139 (asesinato). Dichas agravantes inciden en la determinación de la pena conforme a reglas generales.

TEMA 3: HOMICIDIO Y SUS FORMAS (II)

ASESINATO

La muerte de una persona a consecuencia de la acción realizada por otra, valiéndose de medios especialmente peligrosos o revelando una especial maldad o peligrosidad.

El asesinato es la muerte de otra persona ejecutada con alguna de las circunstancias del artículo 139. Basta la concurrencia de una de estas circunstancia para que una muerte ascienda a la categoría de asesinato. El asesinato es un delito distinto, independiente y autónomo del homicidio.

ASESINATO HIPER-AGRAVADO

Las circunstancias agravantes en el asesinato del 139 son:

• Alevosía.

• Precio, recompensa o promesa.

• Ensañamiento.

1. Alevosía

Hay alevosía cuando el culpable comete cualquier delito contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tienden directa o especialmente asegurarla, sin el riesgo para que su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

El principal problema de esta circunstancia es que se pregunta si la muerte de personas indefensas como niños, ancianos, etc... computaría como alevosía. Pero se entiende que no porque cuando se mata a una de estas personas el sujeto activo no emplea medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directamente asegurar la muerte, sino que esto es algo con lo que se encuentran.

En el caso de durmientes esta cuestión es menos discutible y sobre todo cuando esta situación se ha provocado por el sujeto activo, suministrándole por ejemplo un narcótico.

La alevosía puede aparecer en cualquier momento de la ejecución de un delito, pero también puede suceder que se inicie la ejecución del hecho alevosamente y que termine simplemente como homicidio (Si uno dispara a otro a traición sin alcanzar y cuando la víctima siendo consciente se encara al agresor y vuelve a disparar matándole).

La alevosía no requiere ningún tipo de preparación y puede surgir en el mismo momento en que se ejecuta el hecho. En algunos casos el medio empleado para ejecutar la muerte puede ya de por sí constituir alevosía (veneno). La alevosía también puede absorber las agravantes de disfraz y abuso de confianza y superioridad, lo que no quiere decir que siempre que se den estas agravantes se de también alevosía.

2. Precio, recompensa o promesa.

Esta circunstancia requiere por lo menos, la presencia de dos personas; la que ofrece el precio y la que lo recibe. No basta por consiguiente, que el sujeto que mata reciba posteriormente una determinada dádiva por lo que ha hecho, sino que es preciso que lo haya hecho sobre la base de una recompensa.

3. Ensañamiento

Sufrimiento de la víctima causándole a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito. El ensañamiento del artículo 139, se refiere al aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, sin especificar si ese dolor debe o no ser innecesario. Lo esencial de esta circunstancia en el asesinato es, por consiguiente, que se aumento deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, es decir, que se aumente su sufrimiento con actos de crueldad, tortura, servicias, etc. Previos a la producción a la muerte e independientemente de que ello sea o no necesario para la ejecución del delito. La doctrina y la jurisprudencia aplican esta agravante cuando se aumente de forma innecesario el dolor de la víctima para ejecutar el delito.

Los actos de ensañamiento con el cadáver, las acciones sádicas post mortem, están excluidas del concepto legal de ensañamiento ya que en este caso no hay dolor que aumentar. Otra cosa puede ser que antes de que se produzca la muerte se aseste un gran número de puñaladas o de golpes de forma continuada hasta provocarla, teniendo en cuenta que por muy graves que sean las heridas, en estos casos la muerte no se produce de forma inmediata, entenderemos que en este caso si que existe ensañamiento porque hay una lenta agonía de la víctima.

Los casos de humillación y vejación de la víctima y la causación de dolor moral entran también en el concepto de ensañamiento, si van seguidos de la ejecución de la muerte esta se debe calificar de asesinato.

Naturaleza de las circunstancias agravantes del asesinato:

Las circunstancias del 139 son elementos típicos y no circunstancias agravantes genéricas del artículo 22 por lo que no siguen el régimen del artículo 66.

Como se desprende del tenor literal del 139 basta con la concurrencia de una sola de las circunstancias del 139 para que la muerte de una persona se califique como asesinato. Puede suceder que en la muerte de una persona concurran varias circunstancias, en este caso cualquiera de ellas valdría para calificar esa muerte de asesinato, pero las demás determinan la aplicación del tipo cualificado.

TEMA 4: HOMICIDIO Y SUS FORMAS (EUTANASIA Y SUICIDIO)

SUICIDIO

Es un ataque contra la propia vida del que lo realiza, es impune en nuestro derecho; razones político-criminales han movido al legislador a dejar impune dicha conducta ya que se considera que no se puede castigar a quien atenta contra su propia vida, primero porque si el suicidio se consuma no se puede castigar a un muerto y en segundo lugar porque si no se consumara carece de sentido desde el punto de vista preventivo, general y especial, poner una sanción al que ha demostrado con su intento el escaso interés que tiene por los asuntos terrenales.

Cuando en la toma de decisión del suicidio o en la ejecución del mismo intervienen terceras personas se tipifica en el artículo 143 del CP una serie de conductas de participación en el suicidio, que de no haber sido así probablemente hubieran quedado impunes.

El artículo 143 dice que si el suicidio fuera consecuencia de una enfermedad mental o desarrollo patológico, la participación dolosa de un tercero induciendo o favoreciendo la decisión suicida podrá calificarse de homicidio.

El suicidio es una forma racional de afrontar los problemas de la vida, si en el ejercicio de esa libertad una persona adulta decide suicidarse, las formas de participación y favorecimiento doloso por parte de tercero en esa decisión solo pueden castigarse en la medida en que exista un precepto específico, que así lo disponga expresamente.

Por lo tanto en el CP el legislador expresa claramente la forma en la que trata de modo privilegiado está situación. Desde el plano doctrinal se formulan propuestas de despenalización sosteniéndose que debe considerarse impune la ayuda ejecutiva al suicidio. Desde el punto de vista de la tipicidad, tres son las conductas de participación en el suicidio, autónomos respecto al homicidio o asesinato y se describen en el artículo 143 del CP. El resultado común a estas tres modalidades de conductas es la muerte que constituye la consumación del delito.

INDUCCIÓN AL SUICIDIO

Artículo 143 del CP el que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de 4 a 8 años.

La acción consiste en inducir o determinar a otra persona a que se suicide, la indicación ha de ser directa y eficaz, siendo indiferente el medio usado para hacer dicha sugerencia.

El sujeto activo y pasivo puede ser cualquiera. El suicida debe decidir quitarse la vida a causa de la inducción, la decisión de quitarse la vida ha de ser libre y consciente.

El suicidio mediante engaño cabe sancionarlo por cooperación al suicidio. En el llamado doble suicidio por amor o pactos suicidas, en el que a veces uno de los participantes consigue vivir puede ser castigado por inducción al suicidio del otro, o si los dos sobreviven se les castigará a ambos de igual modo.

Cuando el factor del suicidio es un caso real, por ejemplo un cáncer el médico puede cometer un homicidio imprudente en el caso en que el enfermo fuera depresivo y el médico no tuvo cautela a la hora de comunicarlo.

La comisión dolosa de este delito solo se da si el dolo del inductor se refiere al suicidio.

COOPERACIÓN AL SUICIDIO

La acción consiste en realizar actos de cooperación al suicidio pero esta cooperación debe llevarse a cabo con actos necesarios, cuando hablamos de actos necesarios nos referimos a por ejemplo preparar el veneno para que el suicida lo ingiera. La doctrina discute la posibilidad de la omisión (dejarse abierto el armario donde hay armas…etc). El problema en este caso es la situación de garante de si existen especiales deberes de custodia del sujeto para impedir el suicidio, en la práctica la punibilidad de la cooperación al suicidio por omisión depende de la prueba del dolo del cooperador.

Solo es posible la comisión dolosa en este delito si el que coopera con actos necesarios al suicidio ha de conocer la voluntad de privarse de la vida de otra persona y querer auxiliar a este fin, aunque respecto a la necesidad de la cooperación basta con que tenga conciencia de la importancia de la colaboración.

En caso de concurrencia de una acción de inducción con otra de cooperación necesaria al suicidio, esta última conducta sería un acto de posterior impune por quedar subsumida en el hecho de la inducción, salvo que se trate de una cooperación ejecutiva al suicidio castigada con mayor pena que la inducción.

COOPERACIÓN EJECUTIVA AL SUICIDIO

Se castiga con la pena de prisión de 6 a 10 años, si la cooperación llega al punto de ejecutar la muerte. (artículo 143.3 CP)

El hecho típico es también una cooperación pero de índole ejecutiva. Es decir, no solo se coopera, sino que se lleva esta cooperación hasta el punto de ejecutar la muerte del que no quiere vivir más pero no se considera como un homicidio consentido, ya que el que ejecuta la muerte es el autor principal del delito. El verdadero autor en sentido material sigue siendo el que no quiere seguir viviendo. Jacobs señala en este sentido que no se trata más que de una división de trabajo.

La acción consiste en que la cooperación llegue hasta el punto de ejecutar la muerte. Son posibles todos los medios idóneos para ello, aunque es admisible la comisión por omisión lo que se niega en nuestra doctrina sobre la base de que en el código penal se utiliza la expresión ejecutar. Creo que si ambas sujetos, el que mata y el que quiere morir, se ponen de acuerdo por ejemplo en dejar de tomar un medicamento, no hay inconveniente en admitir la comisión por omisión, siempre que el que ejecuta tenga la posición de garante.

Como en los demás supuestos es necesario el dolo, referido tanto a la acción letal misma, como al conocimiento de la voluntas seria y decidida del suicida.

EUTANASIA

En el artículo 143.4 del CP se hace referencia a la eutanasia, siendo el precepto respuesta que el CP de 1995 ha dado al problema tan espinoso, como lo es la eutanasia. Este es por lo menos el punto de partida para una discusión en profundidad del problema, por más que el legislador haya querido cerrar la cuestión concediendo una atenuación en casos en los que probablemente se pueda llegar a una solución más justa y adaptada a la realidad.

Conforme a lo dicho anteriormente, toda cooperación dolosa con actos necesarios al suicidio o cuando es ejecutiva es típica conforme a los apartados 2 y 3 del 143. Por lo que se plantea una situación en la que la cooperación en el suicidio puede ser un acto humanitario realizado para acabar con los padecimientos inútiles de quien no quiere vivir más aquejado de una grave enfermedad, ayudándole, en el tránsito siempre difícil de morir, para que lo haga sin dolor.

La eutanasia activa tiene cada vez más partidarios que solicitan una regulación expresa del problema o simplemente la abolición del castigo de la cooperación al suicidio, que según algunos es incompatible con la libre autonomía individual.

No parece sin embargo político-criminalmente deseable dar a toda costa la primacía a la voluntad de quien no quiere vivir más hasta el punto de dejar impune todo tipo de colaboración de terceros, en dicha decisión, que incluso pueden actuar interesadamente o por lo menos sin la angustia y la tensión de quien no quiere vivir más. Hay casos extremos en lo que, sin perjuicio de aplicar causas de atenuación o incluso de exclusión de la culpabilidad basadas en la idea de la no exigibilidad se debe apreciar el estado de necesidad como causa de justificación. Para que esta atenuación sea aplicable será necesaria la presencia de varios requisitos:

• Enfermedad grave y de riesgo mortal irreversible.

• Petición expresa, seria e inequívoca del enfermo

En algunos casos también hay situaciones límites en las que, a la vista de la falta de perspectivas de evolución favorable y de adquisición o recuperación de la conciencia y ante la gravedad objetiva de las lesiones, podría plantearse la posibilidad tanto de interrumpir el tratamiento, como de aplicar alguna medida eutanásica, sin que ello engendrara responsabilidad penal para el que lo lleve a cabo.

TEMA 5: ABORTO

CONSIDERACIONES POLITICO-CRIMINALES

Bajo el nombre de aborto, se recogen en el Título II del Libro II del CP una serie de conductas que afectan a la vida humana no independizada. El bien jurídico protegido es la vida del feto o vida humana dependiente. La protección jurídico-penal de la vida en su fase dependiente ofrece particularidades que la distinguen necesariamente de la protección jurídico-penal que se brinda a la vida ya independizada.

En primer lugar la vinculación orgánica que existe durante el embarazo entre el feto y la embarazada determina una especial relación de dependencia de aquél respecto a ésta que condiciona la protección jurídico-penal que, en principio, merece la vida humana dependiente.

El problema jurídico se plantea porque algunos consideran que el interés preponderante es, en todo caso, la vida dependiente, es decir, el feto, convirtiendo a la mujer embarazada en simple receptáculo de un ser superior al que deben rendirse todos los demás intereses en juego, incluidos, los de la embarazada. Otros opinan que el interés preponderante es siempre el de la mujer embarazada, constituyendo el feto una simple prolongación del vientre de la mujer, carente por completo de protección al margen de la que merece la mujer misma.

Frente a estas dos posturas, ideológicamente enfrentadas, se ha ido abriendo en los últimos tiempo en el derecho Comparado una postura intermedia que, partiendo de la protección jurídico-penal que merece también la vida dependiente y, por tanto, de la punibilidad de toda destrucción voluntaria de la misma, procura tener en cuanta los intereses de la mujer embarazada afectados por el embarazo, admitiendo mediante la creación de diferentes instrumentos legales, un número mayor o menor de excepciones a esa punibilidad genérica del aborto.

LA REGULACIÓN DE LAS INDICACIONES. ART 417 BIS DEL CP 1973

En el ámbito del derecho penal el aborto puede definirse como la muerte del feto voluntariamente ocasionada bien en el seno de la madre, bien provocando su expulsión prematuramente en condiciones de no viabilidad extrauterina. El bien jurídico protegido es la vida del feto o vida humana dependiente, sin excluir que, en algunos casos, se tenga en cuenta, además, otros intereses como la vida, la salud, la libertas o la dignidad de la embarazada.

La acción dirigida a producir la muerte del feto puede ofrecer las más variadas manifestaciones y los medios empleados para tal fin ser los más diversos. El resultado es la destrucción del feto. El aborto es un delito de lesión en el que es necesario que el resultado se produzca para que el delito se consuma. El sujeto activo puede ser cualquier persona o la propia mujer produciendo ella misma su aborto, o un tercero.

En el aborto producido por la propia mujer solo es punible la comisión dolosa; en el aborto producido por un tercero es punible también el ocasionamiento del aborto por imprudencia grave, excluyendo expresamente al art. 146.3 a la mujer de esta responsabilidad.

En caso de conflicto entre la vida dependiente y otros bienes jurídicos de la mujer embarazada, es necesario arbitrar una regulación que permita resolver a priori y con carácter general los casos concretos que se planteen. La solución al conflicto se sitúa en el plano de las causas de justificación. Hemos de hablar de la introducción del artículo 417 BIS en el anterior CP a la que se remite tácitamente el artículo 145,1 y 2, cuando castiga el aborto producido por consentimiento de la mujer fuera de los casos permitidos en la ley. Este artículo declara expresamente no punible la práctica del aborto en los supuestos de grave peligro para la vida, la salud física o psíquica de la embarazada o en los casos de violación y presunción de que el feto nacerá con graves taras físicas o psíquicas pero para que estas indicaciones desplieguen toda su eficacia justificante es necesario que se den los siguientes requisitos comunes:

• Consentimiento expreso de la mujer embarazada

• Practicado por un médico o bajo su dirección

• En centro sanitario, público privado, acreditado.

Requisitos específicos de cada indicación:

Aborto terapéutico (417bis, 1, 1ª):

La necesidad del aborto debe medirse en función de las circunstancias del caso concreto, no en abstracto. Así es posible que una determinada enfermedad no haga recomendable el aborto en una mujer joven, pero sí en una mayor de 40 años.

Aborto ético (417bis, 1,2ª):

El embarazo debe ser consecuencia de un delito de violación del artículo 429, siempre que el aborto se practique dentro de las primeras 12 semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado.

Aborto eugenésico o embriopático (417bis, 13ª):

Se presume que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro establecimiento sanitario.

MODALIDADES DE ABORTO

A) Aborto doloso realizado por un tercero.

Con consentimiento

Se trata de un caso de coautoría entre el tercero y la embarazada. La conducta del tercero que realiza el aborto no es de mera participación, sino de auténtica autoría; lo mismo ocurre con el comportamiento de la embarazada que consiente. Si la conducta del tercero es de mera participación en el aborto realizado por la embarazada) inducción, cooperación, etc…) el marco penal aplicable es el del 145,2.

Es preciso que la mujer tenga conciencia del alcance de su consentimiento, si este consentimiento ha sido obtenido mediante violencia, amenaza o engaño.

Sin Consentimiento

Aunque el consentimiento de la embarazada no justifica por sí mismota realización de un aborto, el legislador le da relevancia para determinar la pena que corresponde al tercero. El artículo 144 castiga con la pena de prisión de cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria o para prestar servicios de índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados por un tiempo de 3 a 10 años. Se considera irrelevante el consentimiento de una enajenada, así como el obtenido mediante violencia o intimidación. Si el 3º cree erróneamente que la mujer consiente no será castigado por este delito, sino por el previsto en el 145,1.

B) Aborto doloso producido por la embarazada

La mujer que produjere su aborto será castigada con la pena de prisión de 6 meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses.

En este precepto se castiga también a la mujer que consistiere que otra persona le cause el aborto, la pena es la misma. No se excluye la intervención de un tercero a título de partícipe; de aquí la diferencia esencial con el otro supuesto en el que tanto la mujer como el 3º son coautores. La embarazada puede servirse de un 3º como instrumento, aunque es difícil que este no sepa que está provocando un aborto.

C) Aborto ocasionado por imprudencia grave

El aborto puede ser consecuencia de una conducta no directamente dirigida a producirlo, pero realizada de una manera imprudente. El 146 castiga el aborto por imprudencia siempre que ésta sea grave. Alguno de estos casos pueden producirse en el curso de una intervención médica realizada durante el embarazo o en el momento del parto. Si como consecuencia de la misma el feto muere o nace en condiciones no viables el aborto debe ser castigado en la medida en que la acción que lo haya provocado se haya realizado sin la diligencia debida por el profesional que atiende a la mujer. Este supuesto llamado de imprudencia profesional lleva aparejada, además de la pena de arresto de fin de semana, la de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión. Si a pesar de la imprudencia el aborto no se produce, pero el feto sufre lesiones o una enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo será aplicable el delito de lesiones al feto en su modalidad imprudente previsto en el 158.

El 146 es también aplicable en los casos en los que el aborto se produzca como consecuencia de violencias o malos tratos sobre la mujer que ya de por sí constituyen una conducta imprudente respecto a la producción del aborto, cuando el sujeto sabe que la mujer a la que maltrata o golpea está embarazada.

TEMA 8: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD (I)

1. CUESTIONES GENERALES

Se recogen en el Título VI del CP una serie de tipos delictivos que directamente afectan a la libertad de la persona. Esta libertad se refiere a una libertad en sentido amplio, como un atributo a la capacidad que tienen una persona de trasladarse de un sitio a otro y lo que quiere o no quiere hacer, sin que su decisión se vea constreñida o mediatizada por otras personas. Es un atributo de la voluntad pero su existencia depende también de la propia convivencia y de una serie de condicionamientos que la misma impone a la actuación del ser humano. Esta libertad recogida en el Título VI es uno de los bienes jurídicos más relativos que existen.

La libertad se puede entender desde tres puntos de vista:

Psicológico:

La libertad es un atributo de la voluntad que se desarrolla a dos niveles: la libertad en la formación del acto voluntario y la libertad en la manifestación del acto voluntario ya formado, en este Título se ven afectadas las dos conductas impidiendo la primera como por ejemplo coacciones y amenazas y la segunda que serían detenciones.

Social:

La libertad ha de ponerse en relación con la propia naturaleza del ser humano, de aquí surgen una serie de limitaciones que se derivan de la necesidad de la convivencia y que están representadas por la libertad de las demás personas. Esto nos lleva a que la libertad humana está encauzada dentro de ciertos límites, cuya efectividad corresponde proteger al Derecho.

Jurídico:

La libertad es al mismo tiempo que un bien jurídico protegido , el objeto inmediato de ataque, diferenciándose en éste de otros delitos que atacan también la libertad, pero de un modo indirecto y como medio para conseguir otro fines, como el robo con intimidación y las agresiones sexuales.

Político:

La libertad es también objeto de protección jurídico de carácter político frente a la actividad estatal materializada en las actuaciones de un funcionario que en el ejercicio de su cargo puede conculcar esa libertad.

2. DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTROS

Estos son delitos que inciden directamente en la libertad ambulatoria de las personas. Para algunos debería seguirse el orden legal y estudiarse en primer lugar la libertad ambulatoria pero el delito de las detenciones ilegales y secuestros no deja de ser una variante de las coacciones, aunque se diferencia de ellas en que no ataca directamente la libertad genérica considerada, sino solo un aspecto de ella que es la ambulatoria y por otra parte los medios comisivos en las detenciones ilegales vemos que no tienen porque incurrir en el empleo de la violencia, como ocurre en el delito de las coacciones pero la distinción sigue siendo difícil ya que a veces en las coacciones también se priva de la libertad ambulatoria.

El bien jurídico en el caso de detenciones ilegales es como ya hemos dicho la libertad ambulatoria, es decir la capacidad del hombre de fijar por si mismo su situación en el espacio tiempo.

El sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona, desde niños a incapaces siempre que tengan capacidad suficiente para trasladarse de un sitio a otro por si mismos.

En el caso en el que se trate de menores o de personas que carecen de capacidad para decidir por si mismos, la detención ilegal consiste en el quebrantamiento de la relación de custodia con la persona encargada legalmente de su guarda.

En los casos de personas paralíticas que necesitan de medios auxiliares para que exista detención ilegal basta con que se les prive de estos medios.

El sujeto activo puede ser el particular o la autoridad así como el funcionario público que actúa como particular pero valiéndose de este cargo.

TIPO BÁSICO

Elemento objetivo:

El sujeto pasivo será aquel que tenga la voluntad abstracta o potencial de movimiento. La acción consiste en la privación al sujeto pasivo de la posibilidad de determinar por si mismo su situación en el espacio físico, con indiferencia de las proporciones de este último. Las modalidades típicas son: (En ambos casos el resultado es el mismo)

Encerrar: Equivale a situar a una persona en un lugar no abierto, mueble o inmueble.

Detener: Equivale a la aprehensión de una persona a la que se le priva de la facultad de alejarse en un espacio abierto.

Elemento subjetivo:

El dolo requiere la voluntad de impedir a alguien el empleo de su libertad ambulatoria. Las detenciones ilegales no requieren ningún elemento subjetivo específico además del dolo.

Antijuricidad

El consentimiento del sujeto pasivo justifica, en principio, la privación de libertad. De no mediar ese consentimiento hay que recurrir al estado de necesidad, como sucede con el internamiento de enfermos mentales peligrosos en los casos en los que su peligrosidad no pueda ser eliminado de otro modo.

En algunos casos está permito al particular a detener a otro particular. Estos casos vienen taxativamente regulados en la LECrim (detener a un delincuente, a un fugado...)

Solo basta la creencia racional de que el detenido se encuentra en alguna de estas circunstancias.

La conducta mediadora para resolver una detención ilegal, haciendo de intermediario para, por ejemplo, pagar un rescate, debe considerarse, en principio, cubierta por el estado de necesidad, salvo que se trate de un supuesto de participación o favorecimiento de la detención.

Culpabilidad

El sujeto activo que cree erróneamente que su conducta se halla justificada en el ejercicio de un derecho o con consentimiento del sujeto pasivo, actúa en error sobre la antijuricidad de su conducta, pero cuando se trata de una creencia racional en la existencia de los presupuestos previstos en la LECrim, el hecho estará justificado y en los casos de error vencible será directamente aplicable el 163.4

Consumación y permanencia

El delito se consuma cuando se ha producido el resultado de privación de libertad, cabe entonces la tentativa. Pero como la detención ilegal es un estado que puede prolongarse en el tiempo, estamos a veces ante un delito permanente. La duración puede tener incidencia en la gravedad de la pena.

Participación

El que proporcionare lugar destinado a la ejecución del delito responde como cooperador necesario, aunque si está ya previamente relacionado con los ejecutores de la detención puede ser considerado coautor.

Cabe la autoría mediata, incluso sirviéndose de la autoridad como instrumento.

TIPOS PRIVILEGIADOS

Se atenúa la pena del tipo básico cuando:

El culpable diera la libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primero días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto.

El particular, que fuere de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una persona para presentarla inmediatamente a la autoridad.

TIPOS CUALIFICADOS

Son varias las razones por las que el legislador agrava la pena de las detenciones ilegales creando una serie de tipos cualificados:

a) Por la duración de la detención:

Una de las razones que justifica un trato agravado de la detención ilegal es la prolongación de ésta ya que al ser un delito permanente, la privación de libertad se puede prolongar indefinidamente, lo que obviamente aumenta el desvalor del resultado. Por eso, en el CP se impone de 5 a 8 años si el encierro o detención ha durado más de 15 días.

b) Por secuestro.

La duración temporal tiene también en cuenta para agravar o rebajar la pena en el delito de secuestro previsto en el 164, es decir, cuando la detención va seguida de la exigencia de alguna condición para poner en libertad a la persona secuestrada.

La pena de secuestro es de 6 a 10 años de prisión se eleva a la superior en grado si se da que el secuestro hubiera durado más de 15 días y se rebaja en la mitad inferior si el culpable diera la libertad al encerrado o detenido en lo 3 primero días de su detención.

c) Por desaparición del detenido o secuestrado.

El reo de detención ilegal o secuestro que no de razón del paradero de la persona detenida será castigado, según los casos, con las penas superiores en grado a las señaladas para el secuestro detención, salvo que la haya dejado en libertad.

e) Detenciones cometidas por autoridad o funcionario público.

Cuando la detención se lleva a cabo en el curso de una detención legal, pero sin cumplir los requisitos formales, el delito se transforma en un delito contra las garantías constitucionales. Pero cabe también que la autoridad o funcionario lleve a cabo una detención directamente ilegal, por razones particulares o no, pero en todo caso con abuso de su cargo, fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa por delito, en este caso las penas previstas se impondrán en su mitad superior y además se inhabilitará absolutamente por el tiempo de 8 a 12 años.

TEMA 9: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD (II)

1. AMENAZAS

La amenaza constituye un delito que recae sobre bienes jurídicos como la vida, la integridad física, moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico del amenazado, su familia u otras personas con las que el amenazado esta íntimamente vinculado.

TIPO OBJETIVO

La acción consiste en exteriorizar un depósito, que consista en la privación de un bien presente futuro, este mal ha de ser en principio ilícito, delictivo o no.

El sujeto activo tiene que exteriorizar su propósito de un modo que haga creer al sujeto pasivo que es real, serio y persistente, independientemente de la forma que use para su exteriorización. No es preciso que el sujeto activo piense realizar la acción solo basta con que aparente que pueda realizarla. Es necesario que la amenaza llegue al conocimiento del amenazado.

Hay amenazas que por muy graves que parezcan, objetivamente no despiertan ningún sentimiento de inseguridad. Esto es muy importante en las amenazas simples, llega que el bien jurídico protegido en este delito es, más que la libertad el sentimiento de seguridad o tranquilidad.

En las amenazas con finalidad terrorista el mal puede recaer en el propio amenazado, en su familia o en otras personas con las que este íntimamente vinculado.

TIPO SUBJETIVO.

Es necesario el dolo, que en el caso de la amenaza condicional debe referirse también en la consecución de lo que el que amenaza solicita (dinero). En los casos de bromas pesadas y de falta de seriedad de la amenaza, podrá aplicarse algunas de las faltas del 620art.

Tentativa

Las amenazas se consuman cuando llegan al conocimiento del amenazado, hay casos en que llegan a un tercero y este puede denunciarlas, apreciándose tentativa, aunque en la práctica, es el amenazado el que una vez haya tenido noticia de esta, decide hasta que punto la expresión puede tener intensidad suficiente como para perturbar su libertad o no.

En la amenaza condicional se distingue según si el culpable hubiera o no conseguido su propósito.

Tipos legales

AMENAZA DE UN MAL QUE CONSTITUYE DELITO

Amenaza condicional de mal que constituya delito.

La condición que se exige al amenazado, hacer u omitir, puede ser lícita o ilícita, pero el mal que se amenaza causarle ha de ser en este supuesto siempre delito (amenazar con injurias. Aquí la pena varia según si el culpable a conseguido o no su propósito)

Amenaza no condicional

Se tipifica en el 169.2 del CP y solo es delito cuando el mal amenazado constituye delito. La pena de prisión es de 6 meses a dos años.

Amenaza con finalidad terrorista

Si las amenazas de un mal que constituyen delito fueran dirigidas a atemorizar a los habitantes de una población, grupo étnico, cultural o religioso o colectivo social o profesional o a cualquier otro grupo de personas, y tuvieran la gravedad necesaria para conseguirlo, se impondrán respectivamente las penas superiores previstas en el artículo 169 (pena superior de 6 meses a dos años) 170art.

AMENAZA DE UN MAL NO CONSTITUTIVO DE DELITO

Tienen una doble regulación. Aquí el mal con que se amenaza no es delito, el mal puede consistir en un hecho ilícito o en uno lícito. Cuando el que amenaza es el propio perjudicado por el delito, por ejemplo, la víctima de un accidente de circulación o sus herederos, el hecho es absolutamente correcto, dado que la condición que se impone (el pago de una indemnización) es la conducta debida, pero si el sujeto pretende aprovecharse de la situación y exige una cantidad superior a la debida si se está cometiendo un delito. En el caso del que amenace con denunciar sea un tercero ajeno al suceso, sacando de esta forma provecho de la situación, estamos ante una conducta indebida. Lo importante para poder apreciar el delito es la relación entre el mal con el que se amenaza y la pretensión que se solicita, que en la medida en que no sea debida, es una pretensión ilícita.

También se penaliza expresamente el llamado chantaje, cuya punibilidad en el código anterior era dudosa, o en todo caso, solo era posible por la vía indirecta de la amenaza condicional de mal no constitutivo de delito. En el chantaje nos encontramos siempre con que el sujeto que amenaza o chantajea impone una condición pero los hechos sobre los que recae y la trascendencia que pueden tener no solo en la libertad del sujeto amenazado, sino en su honor e intimidad, ha llevado al legislador a darle un tratamiento punitivo más grave que el de otras amenazas condicionales de mal no constitutivo de delito.

Concurso

Es de tener en cuenta que si la amenaza se dirige contra determinadas personas (Jefe de Estado, Ministros…) son de aplicación los tipos que prevén especialmente estas figuras. En el caso que se realice de forma inmediata el mal que se amenaza y este fuera constitutivo de algún delito, la amenaza se consume por estos delitos, pero no si existe un lapso de tiempo entre la amenaza del mal y su realización. Al igual que las coacciones, las amenazas no son más que medios de comunicación de otros delitos.

AMENAZAS LEVES

“Amenazar con armas o instrumentos peligrosos, sacarlas en riñas”, etc., siempre que sea de modo leve, según el artículo 620 constituye falta y se castiga, mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, con multa de diez a veinte días.

2. COACCIONES

El delito de coacciones se tipifica en el artículo 172 del CP, conteniendo un tipo básico y otro cualificado.

Tipo Básico:

Tipo Objetivo: La acción consiste en impedir con violencia a otra persona hacer lo que la ley no prohíbe o compelerle a efectuar lo que no quiere. El empleo de la violencia es fundamental en este delito. La inclusión de la intimidación en las coacciones hace que sea muchas veces imposible distinguir a estas de las amenazas y sobre todo de las amenazas condicionales, que tienen asignada una pena más grave que las coacciones.

El TS amplia el concepto de violencia a la fuerza ejercida sobre las cosas y aun en casos en los que ni tan siquiera se puede hablar de fuerza en las cosas (El cambio de una cerradura, corte de suministro de electricidad…) La solución a estos casos debe buscarse por vías distintas a la penal, o apreciando otros delitos si se dan los requisitos de los mismos. Menos dudosa es la inclusión de casos en que se priva de voluntad a un sujeto con el empleo de narcóticos y demás, el sujeto pasivo, aquí, puede ser cualquiera que tenga una voluntad capaz de ser doblegada por la coacción, siendo el resultado impedir a otro hacer algo que la ley no prohíbe o compelerle a efectuar algo justo o injusto debiendo mediar una relación de causalidad adecuada entre la acción del coaccionar y el resultado.

Tipo subjetivo: Es necesario que el dolo abarque no sólo el empleo de la fuerza o violencia que doblegue la voluntad ajena, sino que es preciso que esta sea la intención del sujeto activo.

Causas de justificación

El ejercicio legítimo de un derecho o el cumplimiento de un deber excluye la antijuricidad de la coacción, siempre que se ejerza dentro de los límites y principios que informan esta causa de justificación (Necesidad y proporcionalidad).

Los casos más discutidos son los de impedir el suicidio. El suicidio no es un acto prohibido por la ley y el impedir con violencia que otro se suicide constituye, en principio, un acto típico de coacciones. Pero en casos límite en los que un tercero consigue en última instancia impedir el suicidio podría aplicarse el estado de necesidad.

Tratamiento medico coactivo: Este puede estar solo justificado por imperativo de la ley para preservar la salud pública o por estado de necesidad, siempre que se den los requisitos de necesidad y proporcionalidad antes aludidos y se trate de supuestos límites en los que el paciente a punto de morir tiene alteraciones en su capacidad de decidir debidas a su propia patología. El tratamiento coactivo no estará justificado en los casos en que el rechazo del tratamiento entre dentro del ámbito de elección del paciente y éste esté en condiciones de disponer libremente sobre su salud.

Huelgas de hambre reivindicativas: Las huelgas de hambre e el ámbito penitenciario por razones políticas o como forma de conseguir alguna reivindicación deben tener la misma solución que se les da a los casos de tratamientos médicos, es decir, hay que respetar la voluntad del huelguista, salvo que este haya perdido ya de forma permanente la conciencia o su capacidad de decisión esté ya alterada. La dificultad de valorar estas circunstancias en la última fase de la huelga, en la que el huelguista se encuentra semiinconsciente y en peligro inminente de muerte y la posibilidad de manipulación política hacen que, en caso de duda de la capacidad del huelguista, se adopten todas las garantías médicas y judiciales.

Tentativa

Si a pesar del empleo de la violencia, no se consigue que el sujeto pasivo omita o haga algo, el delito no se consuma, pero cabe el castigo por la tentativa.

Tipo cualificado:

Se habla de tipo cualificado cuando la coacción ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental salvo que la obstaculización del ejercicio de este derecho fundamental esté tipificada expresamente en otros lugares del Código.

TEMA 10: TORTURAS Y OTROS ATENTADOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL

1. Tratos degradantes

En la regulación contenida en el Título VII podemos distinguir entre tortura en sentido estricto y los atentados genéricos contra la integridad moral llevados a cabo por particulares.

La idea que de le da la autonomía y sirve de base a los delitos que se tipifican en este Título es, por tanto, la integridad moral, entendida como el derecho de la persona a ser tratada conforme a su divinidad, sin ser humillada o vejada, cualquiera que sean las circunstancias en las que se encuentre y la relación que tenga con otras personas. Este bien jurídico autónomo puede ser también un factor de agravación de otros delitos, que ya la tienen en cuanta entre sus tipos cualificados, pero cuando no es así, los actos que lesionan pueden entrar en concurso con otros delitos.

En el 173 se regula el atentado contra la integridad moral. En lo que se refiere a la acción, el legislador, opta en este caso por la utilización de una cláusula general que no especifica el trato concreto al que se refiere, se requiere también que el trato degradante suponga un menoscabo grave de la integridad moral.

Dentro del abanico de posibilidades de atentados contra la integridad moral, en la Convenciones Internacionales se dan tres escalas de gravedad en atención a la intensidad o a la gravedad del procedimiento al que se somete el sujeto pasivo, constituyendo precisamente el trato degradante el escalón más leve.

Por lo tanto los tratos degradantes son aquellas acciones que vayan o no dirigidas a doblegar la voluntad del sujeto pasivo, sean realizadas de tal forma que den lugar a un sentimiento de vejación o de humillación (cortar el pelo al cero, obligar a una persona a desnudarse. Se exige también que el atentado contra la integridad moral sea grave, es decir, que la conducta llevada a cabo por el sujeto activo produzca en el sujeto pasivo un sentimiento grande de humillación.

2. Tortura

En el problema de la tortura todas las garantías y precauciones que rodeen y limiten su aplicación serán pocas y siempre habrá que tener en cuenta que el carácter excepcional debe reflejarse también en su carácter temporal.

Tipo básico:

Se contempla el delito de tortura en correspondencia con el concepto del mismo contenido en las distintas normas de carácter internacional. La configuración de la tortura en el Dº Internacional exige la concurrencia de tres elementos:

Elemento material- Acciones que constituyen la tortura: El legislador nos indica que comete tortura quien someta a otro condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias supongan al sujeto pasivo sufrimiento físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión o cualquier otro procedimiento que ataque contra su integridad moral.

Elemento de posición del sujeto activo como autoridad o funcionario público.

Elemento teleológico: Exigirse que el objeto perseguido sea obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospecha que ha cometido. ( Llamada tortura indagatoria)

Como ya hemos dicho en función de los procedimiento utilizados en el acto se clasifica los delitos como tratos degradantes, tratos inhumanos y tortura, en esta graduación sirve para distinguir entre tortura grave o menos grave conociéndose en el Dº Internacional como tratos degradantes o inhumanos a la tortura menos grave, pero no se especifican en ningún caso cuales son las acciones necesarias para calificar un hecho según la gravedad en tortura o tratos degradantes.

La CEDH y el CDH califican de distinta manera diversas acciones considerándolas unas veces más graves y otras menos por lo tanto la tripartición de estas acciones dependen de la gravedad de las mismas, sin embargo ningún organismo a especificado que se entiendo por más o menos grave.

Tipo privilegiado:

Se incluyen todos los actos en lo que aun dándose algunas de las características no son inculcables en la tortura tipificada en el 174, como por ejemplo la llamada tortura gratuita, es aquella cuyos tratos degradantes se llevan a cabo por un funcionario pero en los que falta el especial elemento subjetivo de la obtención de datos, la finalidad perseguida en estos casos podría ser la realización de actos de sadismo sin objeto alguno.

El sujeto activo debe ser funcionario y actuar abusando de su cargo, siempre y cuando no persiga la obtención de una información o la aplicación de un castigo, por lo que la ausencia de este elemento permite la atenuación de la pena asignada en estas conductas.

Modalidad omisiva común a todos lo s delitos contra la integridad moral

Se castigan también aquellos casos en lo que el funcionario permite que sea otro el que lleve a cabo la práctica de estos tratos degradantes o tortura. Estamos ante un delito de comisión por omisión, basado en que conste la posibilidad de que el funcionario con su intervención hubiera podido evitar la acción realizada por el sujeto activo y en el especial deber que compete a determinadas autoridades o funcionarios de proteger con más intensidad los derechos fundamentales del ciudadano.

TEMA 11: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL (I)

1. Introducción: La reforma de la LO 11/1999 de 30 de Abril

La libertad sexual es el bien jurídico protegido, este se mantiene como rúbrica en el CP´95 hasta que con la LO 11/1999 se quiere poner de relieve que la libertad sexual no es el único bien que debe ser protegido sino que hay otros también por ello la nueva rúbrica es la de “delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”.

Libertad sexual: La libertad es un bien que frecuentemente es atacado para conseguir otros como el robo con intimidación, la extorsión, etc..., aquí el ataque a la libertad es un medio comisito que se valora dentro de otro delito. En la libertad sexual se entiende por aquella parte de la libertad la referida al ejercicio de la propia sexualidad y a la disposición del propio cuerpo como bien jurídico merecedor de una protección penal específica.

Indemnidad sexual: Hay otros delitos que no se pueden explicar como delitos de libertad sexual , son aquellos en los que el sujeto pasivo es un menor o incapacitado ya que estos carecen de dicha libertad ya que carecen de autonomía para determinar su comportamiento en el ámbito sexual, ya sea de forma provisional (menores) o de forma definitiva (incapacitados). En este caso lo que se pretende es proteger la libertad futura o normal evolución y desarrollo del menor o incapacitado.

Otros bienes jurídicos que se pretenden proteger son los delitos de exhibición obscena y difusión de material pornográfico, así como los relativos a la prostitución.

2. Agresiones sexuales

El Título VIII del CP regula las llamadas agresiones sexuales a partir de un tipo básico del 178 y dos tipos cualificados en el 179 y 180.

Tipo Básico:

El 178 tipifica el atentado contra la libertad sexual que consiste en una agresión sexual. Para que halla agresión sexual es necesario que se de un contacto corporal entre los sujetos activo y pasivo. En las agresiones sexuales en la medida que se utiliza la violencia o intimidación y se exige un contacto corporal, el carácter sexual del acto puede ser bastante inequívoco; pero no lo es tanto en otro tipo de actos cuyo significado sexual es ambiguo o equívoco. Debe exigirse además una cierta trascendencia y gravedad del acto y su potencialidad implícita para afectar de un modo relevante la sexualidad ajena.

Los sujetos activo y pasivo de la agresión pueden ser cualquier persona, tanto hombre como mujer.

El concepto de violación o intimidación se diferencia de las agresiones sexuales con referencia al contexto sexual de la acción. Hay violencia cuando se emplea violencia física con la amenaza de que a mayor resistencia que opone la victima, mayor será la energía física que aplicará el delincuente, desde luego debe existir una relación de causalidad adecuada entre la violencia empleada y la agresión sexual. La intimidación equivale a amenazar, pero la amenaza ha de tener una cierta gravedad y guardar alguna relación con la agresión sexual.

Tipo subjetivo:

El dolo, entendido como una realización voluntaria de una acción violenta o intimidatoria con conocimiento de su significado sexual, no requiere ningún otro elemento específico subjetivo más. El sujeto activo debe querer agredir sólo sexualmente.

Consumación

Si a pesar del empleo de la intimidación el sujeto no llega al contacto corporal, habrá tentativa. En estos supuestos, si el sujeto desiste voluntariamente de realizar el contacto corporal no responderá de agresión sexual pero si de los delitos que se hayan consumado.

Tipos cualificados:

Art. 179: “Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías” La calificación de este artículo sólo puede reservarse para los casos verdaderamente graves y no parecen serlos aquellos en los que la mujer realiza una práctica fricativa con otra mujer o en los que la mujer se hace penetrar, mediante violencia o intimidación, por un hombre. En este artículo en el caso de la mujer parece ser que solo puedo cometer esta modalidad por la introducción de objetos o responder como coautora si ejerce la violencia o intimidación para que otro realice el acceso carnal. Fuera de esto las agresiones sexuales de la mujer deberán ser reconducidas al tipo básico de agresiones sexuales.

Art. 180: Las conductas de los artículo 178 y 179 será castigadas más gravemente si se dan algunas de las circunstancias siguientes:

Cuando la violencia e intimidación ejercidas tengan un carácter particularmente vejatorio.

Cuando hayan actuado dos o más personas en la realización de los hechos.

Cundo la víctima sea especialmente vulnerable por razón de edad, enfermedad o situación.

Cuando el responsable de la ejecución del delito se ha valido de una relación de superioridad o parentesco.

Cuando se utilicen o medios peligrosos que puedan producir la muerte.

Si concurren más de dos de estas circunstancias se impondrá la pena en su mitad superior.

Consumación

Se consume el delito cuando se introduce en la cavidad anal, bucal o vaginal algún tipo de objeto así como si se da el acceso carnal, es decir la introducción del pene en la cavidad anal, vaginal o bucal.

Autoría y participación

Las conductas consistentes en acceso carnal son delitos de propia mano en los que solo uno puede ser el autor en sentido estricto, pero aquí también pueden regir las normas generales de la participación así como la inducción, cooperación necesaria y la complicidad. En el caso de que un 3º obligue a otro hacer la realización carnal del acto incurrirá en autoría. La acción en q un 3º, mediante violencia o intimidación, fuerza al sujeto pasivo para que otro perpetúe el acceso carnal o la introducción de objetos, incurrirá en coautoría.

Concurso

El delito precisa de un resultado, cuando estos resultados se den como consecuencia de del uso de armas o instrumentos peligrosos el concurso se da en el marco penal del 180art. Cuando el acto de acceso carnal se de por dos sujetos habrá un concurso real de violaciones.

Circunstancias

En cuanto a las atenuantes hay que tener en cuanta la adicción a drogas o estados de arrebato u obcecación. También tendrán especial incidencia los casos de de anomalías psíquicas del sujeto activo como posibles supuestos de eximente incompleta.

Los agravantes que pueden concurrir son las del artículo 180 y algunas del 22.

3. Abusos sexuales

La diferencia fundamental con las agresiones sexuales es que en lo abusos sexuales no concurre violencia o intimidación pero al igual que las agresiones los abusos también se tratan de un ataque a la libertad sexual no consentido o contra la indemnidad sexual de menores o incapacitados.

Tipo básico:

El sujeto activo o pasivo puede ser cualquier persona. La falta de consentimiento es un requisito fundamental, bastando simplemente que el sujeto activo aproveche el descuido del sujeto pasivo. El consentimiento, incluso tácito, destipifica en todo caso el hecho, lo que no quiere decir que cualquier acto que implique un contacto corporal signifique automáticamente un abuso sexual si el sujeto no consiste en el mismo. Los casos más dudosos se resuelven la mayoría de veces con el conflicto verbal o simplemente con la negativa expresa del sujeto que rechaza el contacto corporal.

Abusos sexuales en menores o incapacitados:

La prohibición penal de la relación sexual con menores o personas incapacitadas para autodeterminarse sexualmente solo puede entender si junto a la libertad sexual se incluye en el ámbito de protección la indemnidad sexual, es decir, la exclusión del menor o incapaz como sujeto de una relación sexual. Se considera en todo caso abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de 13 años, sobre personas que se hallan privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare.

En estos supuestos también se entiende que el sujeto pasivo puede ser una persona que este inconsciente, narcotizada, durmientes, etc.

Abuso por prevalimiento:

Cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. El sujeto activo puede ser cualquier persona pero debe estar en una relación especial con el sujeto pasivo; es decir, debe tener una posición de superioridad sobre el sujeto pasivo, no importando las causas que originen dicha superioridad.

Tipo Cualificado:

En este tipo cualificado cabría incluir por ejemplo los abusos de los incapaces de resistir por causas corporales o físicas. Pena más agravada.

Cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía anal, vaginal o bucal, o introducción de objeto por alguna de las dos primeras vías., con la particularidad que en algunos de los supuestos de abusos sexuales cabe que puedan realizar la calificación tanto el hombre como la mujer, ya que ésta puede conseguir que el menor o enfermo mental la penetre.

La relación sexual continuada con un mismo incapaz o menor, cuando no consta el número de las mismas puede dar lugar a un delito continuado.

Abuso fraudulento:

La característica de este tipo de abusos es el engaño que debe mediar. Por engaño habrá que entender cualquier medio fraudulento empleado por el sujeto activo para conseguir la relación, que determine causalmente un vicio de voluntad o seducción en el sujeto pasivo. No obstante una interpretación excesivamente amplia en el concepto de engaño puede llevar a consecuencias peligrosas y fomentar de algún modo el chantaje sexual.

Sujeto activo y pasivo pueden serlo tanto el hombre como la mujer. La edad del sujeto pasivo debe estar entre los trece y los dieciséis años. Pero aquí también como en los abusos por prevalimiento, el sujeto activo debe tener un ascendiente, normalmente basado en una diferencia de edad relevante con el sujeto pasivo, que permita poder hablar de engaño relevante.

Tipo subjetivo:

Es necesario el dolo. El sujeto activo debe conocer que su acción es engañosa y que el sujeto pasivo tiene de 13 a 16 años, aunque con lo que se refiere a este último extremo basta con que el sujeto tenga conocimiento aproximado de la edad efectiva del sujeto pasivo.

Cualificaciones

Cuando el abuso consista en acceso carnal por vía anal, vaginal o bucal o introducción de objetos por las dos primeras vías o cuando concurran los apartados 3 y 4 del 180 nos remitimos a las mismas penas que en las agresiones y abusos sexuales.

4. Acoso sexual

Este delito fue introducido por 1ª vez en el CP´95 ya ha sido modificado por la reforma del 99, que le dio un contenido más amplio.

Tipo básico:

El que solicita favores sexuales para sí o para una 3ª persona, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provoca a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatorio, hostil o humillante será castigado como autor de acoso sexual, con la pena de arresto de 6 a 12 fines de semana o multa de 3 a 6 meses (184,1).

La conducta de este tipo básico consiste en solicitar favores de naturaleza sexual para sí o para otros, siendo la solicitud un acto aislado aunque el acoso sexual será el resultado de varios actos reiterados de hostigamiento, molestias, etc..., acompañados de frases o gestos de evidente contenido sexual. Esta solicitud solo es delictiva si se da en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios continuada o habitual.

Tipos cualificados

a) Se convierte en un supuesto agravado la existencia de prevalimiento originada por una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica o el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquella pueda tener en el ámbito de la indicada relación. La pena aplicable a esta cualificación es la de arresto de 12 a 24 fines de semana o multa de 6 a 12 meses.

b) Cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación la pena de arresto será de 12 a 24 fines de semana o multa de 6 a 12 meses.

TEMA 12: DELITOS CONTR LA LIBERTAD SEXUAL (II)

1. Delito de exhibicionismo

Tipo objetivo:

Por actos de exhibición obscena debe entenderse el concepto de exhibicionismo acuñado por la psiquiatría y la criminología, que evoca cualquier tipo de autor, generalmente con problemas de desequilibrio mental, que realiza actos de exhibición de sus órganos genitales a un extraño, con el propósito de alcanzar una excitación sexual, sin ánimo de tener relaciones con él, se trata de un concepto que no requiere la calificación de obsceno. Las razones de la incriminación del exhibicionista pueden ser las discutibles pero nunca apoyarse en criterios de moralidad pública u obscena.

La exhibición de los órganos sexuales realizada en un determinado contexto puede afectar algún bien jurídico de carácter individual en casos de indemnidad sexual de menores o incapaces.

Tipo subjetivo:

Hay veces que el sujeto activo tiende a involucrar a la víctima con su actuación en un contexto sexual. El error vencible sobre la edad del menor o la incapacidad del adulto determina la imprudencia, que no es punible en este delito que solo admite la comisión dolosa.

Obviamente un elemento subjetivo de esta naturaleza solo se puede deducir de las circunstancias concurrentes, lugar y hora en las que se produce la exhibición, si había en las cercanotas algún centro escolar, menores o incapaces.

Culpabilidad

Los autores de este tipo de delitos suelen estar afectados por alguna clase de desequilibrio mental, constituyendo una personalidad psicopática habitualmente descrita en los manuales de psiquiatría. Estas posibles alteraciones se tienen que tener en cuanta a la hora de valorar la imputabilidad o capacidad de culpabilidad del sujeto activo, debiendo aplicarse la correspondiente medida terapéutica en sustitución de la pena.

2. Difusión de material pornográfico

Tipo objetivo:

El concepto mismo de pornografía es bastante discutido en la bibliografía, en la actualidad se puede hablar la pornografía blanda, que en si no esta prohibida y la pornografía dura por la que se entiende todas aquellas representaciones sexuales en las que se emplea la violencia, se emplea a menores, etc.

La interpretación restrictiva del delito se entiende mejor cuando se hace referencia a los menores o incapacitados, ya que en este caso el material pornográfico debe ser de algún modo idóneo para producir algún daño en el desarrollo de la personalidad de personas inmaduras o incapaces de un cierto control de sus instintos sexuales.

Tipo subjetivo:

Entendiendo el delito como un acto de provocación sexual es preciso in ánimo lascivo o tendencia a involucrar al menor o incapaz en un contexto sexual. Cabe sin embargo el error sobre el sujeto pasivo, que determinará la impunidad, al no ser punible la prudencia. Lo mismo cabe decir si el material pornográfico llega a manos del menor por casualidad, imprudencia de alguien, etc.

Causas de justificación

La educación sexual en algunos casos los medios utilizados en las mismas, pueden no ser los más adecuados, ya que pueden resultar demasiados para los niños de una determinada edad, estos supuestos estarían excluidos del ámbito penal siempre y cuando no existiera el ánimo de provocación sexual.

3. Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores

La prostitución en si misma no es delito, más o menos ésta se admite y tolera dentro de ciertos límites. Pero desde el punto de vista jurídico penal no se eleva a la categoría de delito la prostitución, en sí misma, sino solo algunos hechos relativos a ella. Por prostitución debe entenderse el trato sexual por precio. El CP se refiere tanto a la prostitución masculina como femenina. Los tipos delictivos se clasifican según recaigan en menores de edad o incapaces o sobre personas mayores de edad.

1) Prostitución de menores de edad o incapaces

Participación en la prostitución de un menos de edad o incapaz

El que induzca, promueve, favorezca o facilite la prostitución de un menor o incapaz será castigado con pena de prisión.

Será castigado con pena de prisión de 1 a 3 años aquel que utilice menores o

incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos y difusión de material pornográfico en cuya elaboración se hayan utilizado a menores de edad o incapaces.

Coacción a la prostitución sobre menores o incapaces

Las conductas de determinación a la prostitución empleando violencia, intimidación o engaño o abusando de una situación de superioridad o de necesidad de la víctima y las conductas de tráfico sexual se castigan con las penas superiores en grado cuando se realizan con personas menores de edad o incapaces para iniciarla o mantenerla en una situación de prostitución.

2) Corrupción de menores o incapaces

Se castiga con pena de prisión al que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste. La indeterminación de precepto es evidente y la inseguridad jurídica que provoca el legislador es aún mayor porque ha dejado en manos del juzgador un recurso por el que puede castigar penalmente cualquier tipo de comportamiento que a su juicio deba ser castigado.

4. Disposiciones comunes

a) Cualificación común a todos los delitos del Título VIII

Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores o cualquier otra persona encargada del menor o incapaz, que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en el Título VIII, serán castigados con la pena que les corresponda en su mitad superior. Además el juez podrá razonadamente exponer los motivos de una inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por el tiempo de 6 meses a 6 años.

b) La denuncia del ofendido o de su representante legal como condición objetiva de persiguibilidad y la irrelevancia del perdón.

Estos delitos se han considerado delitos privados de forma que solo por denuncia previa de las personas afectadas se podía perseguir al ejecutor del delito, cuando la víctima sea plenamente capaz es ella la que decide mediante su denuncia o querella, si los hechos los permiten.

Esta privatización de la acción penal no solo es coherente con la conceptuación del bien jurídico protegido de estos delitos como delitos contra la libertad sexual, sino también con el derecho a la intimidad, que puede verse afectados cuando los hechos trascienden. Este carácter privado no debe ser un obstáculo para la persecución penal cuando dichos delitos afectan a menores o incapaces.

Como ya hemos dicho el legislador exige la denuncia del agraviado para poder proceder, pero una vez presentada ésta, el proceso penal debe seguir hasta el final y la sanción que se imponga debe cumplirse.

c) Responsabilidad civil

La responsabilidad civil a la que puede dar lugar estos delitos se determina de acuerdo con los delitos sexuales en lo que como consecuencia se da un embarazo de ahí es de donde surge la responsabilidad civil, del nacimiento del hijo. Pero este ámbito debe limitarse solo en los que el sujeto pasivo sea la mujer.

d) Clausura de locales

Cuando en la realización de estos actos se utilicen locales o establecimientos, abiertos o no al público podrá decretarse su clausura de una forma temporal o definitiva.

TEMA 13: OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO

1. Omisión del deber de socorro

El CP tipifica algunos delitos cuyo bien jurídico protegido es el de la solidaridad humana, es decir, el deber que tienen todas las personas de prestar ayuda o socorrer a otra persona que se halle en situación de peligro.

a) Omisión del socorro personal

El sujeto pasivo es la persona que se halla desamparada y en peligro manifiesto y grave. Se entiende por desamparada a la que no puede valerse por sí misma, por peligro debe entenderse la probabilidad cognitiva de que se produzca un determinado resultado, en este caso un resultado perjudicial para la vida o la integridad corporal. Por manifiesto se entiende a que debe ser perceptible y cognoscible para la generalidad de los hombres.

El sujeto activo es aquel que tienen la obligación de presta socorro. La conducta típica por lo tanto consiste en una acción negativa en la acción de no socorrer, por lo tanto el presupuesto del tipo es común en todos los casos de omisión.

El dolo debe abarcar la situación de peligro y desamparo en que se encuentra otra persona. Por lo que respecta a la antijuricidad, la conducta puede estar justificada en el caso de que se omita el socorro para cumplir otro deber de mayor importancia como por ejemplo en los casos de estado de necesidad.

Se tipifica expresamente una causa de no exigibilidad de otra conducta ya que solo debe prestar socorro quien pudiera hacerlo sin riesgo propio o de terceros.

b) Omisión de petición de socorro

Esta consiste en la que el impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno. Los elemento del tipo objetivo son iguales que los de la omisión de socorro personal, solo que aquí la conducta consiste en no demandar auxilio ajeno con urgencia cuando se estuviese impedido de prestarlo personalmente.

c) Omisión de socorro a victima de accidente

Son aquellos casos en los que el omitente del socorro es quien previamente ocasionó el accidente del que surge la demanda de ayuda.

2. Denegación y abandono de asistencia sanitaria

Son los casos en el que el omitente, por su condición profesional sanitario, se encuentre especialmente obligado a prestar auxilio.

El sujeto activo es por tanto quien tiene la condición de profesional sanitario, configurándose así un delito especial. La acción típica es la denegación de asistencia sanitaria, así como el abandono de los servicios sanitarios por el obligado a su prestación.

La valoración de la situación de riesgo grave admite diferentes grados de concreción en relación a cada una de las modalidades típicas. Mientras que en los supuestos de denegación de de asistencia sanitaria la contextualización supone una situación de peligrosidad concreta, en los casos de abandono de servicios sanitarios son imaginables supuestos en los que la situación de peligrosidad, si bien existió abstractamente, no se haya actualizado.

El tipo incorpora un elemento referente a la antijuricidad de la conducta al exigir que el profesional esté obligado a la prestación de la asistencia sanitaria. Se pretende así garantizar de modo expreso el derecho de huelga del personal sanitario, impidiendo que esta cualificación pudiera actuar restringiendo su ejercicio. Conforme a ello quedaría fuera del precepto de los médicos huelguistas que por ejemplo no estuvieran en servicios mínimos.

TEMA 14: DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD, EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO.

1. Aspectos general

En el Título X bajo la rúbrica de del descubrimiento y la revelación de secretos se encuentran tipificados varios delitos que tienen en común que en ellos se protege la voluntad de una persona de que no sean conocidos determinados hechos que sólo son conocidos por ella o por un círculo reducido de personas y también el derecho de la persona a controlar cualquier información o hecho que afecta a su vida privada y a su intimidad.

La intimidad puede entenderse desde dos aspectos. El aspecto negativo, siendo una especie de derecho a la exclusión de los demás de determinados aspectos de la vida privada, que pueden calificarse de secretos. La segunda acepción concibe la intimidad como un derecho de control sobre la información y los datos de la propia persona, incluso sobre los ya conocidos, para que solo puedan utilizarse conforme a la voluntad de su titular.

La regulación de estos delitos del CP es, en su afán por dotar a la intimidad de una protección superior a la que le brinda el CP anterior. La mayoría de los tipos delictivos se encuentran en el artículo 197.

2. Descubrimientos y revelación de secretos

A) SECRETOS DOCUMENTALES

Tipo objetivo

La acción consiste en apoderarse de los papeles, cartas o mensajes de corre electrónico o cualesquiera documentos o efectos personales, en los que constan hechos personales que pueden calificarse de secretos relativos a la intimidad de otro. El TS considera también como apoderamiento la recepción por error del empleado de correos, de cartas destinadas a otras personas, que luego son abiertas. El apoderamiento es tan fundamental, que si se pueden conocer los secretos documentales de otro sin llegar a apoderarse de sus documentos o efectos no existe este delito o, por lo menos, este tipo delictivo en concreto.

Basta con la intención de descubrir el secreto para consumar el delito, no siendo preciso que se llegue efectivamente a descubrir.

El sujeto activo puede ser cualquiera y el sujeto pasivo es el titular de los secretos reflejados en los documentos de los que se apodera el sujeto activo y que deben pertenecer también al titular de los secretos.

El TS mantienen que el hecho de encontrarse una carta cerrada, abrirla y leerla constituye este delito, aunque lo que en ella se diga no pueda considerarse u secreto.

Tipo Subjetivo.

Además del dolo es necesario que el sujeto activo tenga la intención de descubrirlos, lo que constituye un especial elemento subjetivo del injusto. La intención de descubrir puede entenderse tanto como intención de relevar a otros como de saber para sí, por lo que el delito se comete también cuando el que se apodera de la carta se la entrega a un tercero sin leerla personalmente.

Antijuricidad

Pueden concurrir causas de justificación, como el ejercicio legítimo de un derecho, como la libertad de información o los derivados de una investigación por razón de delito, que prevalecen sobre la intimidad siempre que se ejerzan dentro de los límites autorizados que existan en cada caso.

B) INTERCEPCIÓN DE COMUNICACIONES

La intimidad va referida en este caso a las comunicaciones personales y a la propia imagen. La captación de cualquier comunicación oral solamente es típica si se utilizan instrumentos o artificios técnicos. Del mismo modo hay que entender la expresión interceptar hace referencia a las telecomunicaciones entraría también dentro del ámbito del precepto la transmisión, grabación o reproducción del sonido puede ser también ilegal, aunque la escucha sea legal.

Para la consumación no es suficiente con la instalación de aparatos interceptores o de grabación, sino que es preciso que se capte el sonido o la imagen, es necesario que se actúe para descubrir los secretos de otro y vulnerar así su intimidad.

El consentimiento como causa de justificación en los casos en lo que hay varios interlocutores no cabe e incluso podría darse el hecho de coautoría o participación punible del interviniente.

No cabe alegar el ejercicio legitimo de un derecho para conseguir un medio de prueba en un proceso y la información así obtenida tampoco es un medio de prueba admisible, salvo en los casos de autorización judicial.

C) DESCUBRIMIENTO DEL SECRETO INFORMATICO

El objeto sobre el que recaen las distintas acciones de este delito son los datos reservados de carácter personal y familiar de otro, que se encuentran registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. La particularidad que el mismo encierra es que los datos referidos a la intimidad estén registrados de forma ordenada, normalmente a través de un mecanismo informático. De ahí que las conductas tipificadas no sólo se limiten a las consistentes en apoderamiento, utilización o modificación de los datos, sino que incluyen también el acceso a los mismos. No es preciso para la consumación del delito que efectivamente el perjuicio se produzca.

Tipos cualificados del descubrimiento y revelación de secretos

Las penas de prisión para los delitos del 197. 1 y 2 es de 1 a 4 años de prisión y multa de 12 a 24 meses, pero en los siguientes apartados se contiene una serie de cualificaciones en función de los siguientes criterios.

Por divulgación: Pena de prisión de 2 a 5 años si se difunden, revelan o ceden a terceros datos o hechos de otras personas que constituyan secretos.

Por razón del sujeto activo: Si los hechos tipificados en el 197 se realizan por personas encargadas o responsables de los ficheros se impondrá una pena de prisión de 3 a 5 años.

Por el carácter sensible de los datos: Cuando los hechos del 197 afecten a datos de carácter personal se impondrán las penas previstas en su mitad superior.

Por el fin lucrativo: Si los hechos se realizan con fines lucrativos se impondrán las penas previstas en su mitad superior.

Artículo 199 Especial consideración del quebrantamiento del secreto profesional

Castiga a quien revele datos o secretos de otra persona de los que tiene conocimiento por razón de su oficio o relación laboral.

Profesional que revela datos reservados de otra persona que conoce por razón de su oficio.

Hay que diferenciar entre profesional u oficial, el profesional es aquel que tiene un título universitario y el oficial no, pero en este delito ambos pueden concurrir aunque los profesionales pueden ser castigados con una pena mayor.

Se castiga la revelación de esos secretos así como que se den a conocer también se castiga la intimidad de los secretos, sino no se aplicaría este tipo.

Personal sanitario: Deben guardar secreto profesional con respecto al historial de los pacientes. Este deber tampoco es absoluto hay casos en los que el médico se ve en la obligación de consultar a sus pacientas la enfermedad de otro para evitar contagios.

Abogados o procuradores: En este caso el deber de secreto profesional se deriva del derecho a la defensa consagrado en la constitución como un derecho fundamental, el abogado o procurador o puede revelar nada de lo que haya conocido directamente de su cliente, aunque ello pudiera beneficiarle objetivamente o aun cuando su silencio pueda perjudicar a la causa de la justicia. Si el caso fuera que un cliente le refiere su propósito de delinquir en el futuro el deber ya no parece tan vinculante y desde luego ya nada impide que pueda ser llamado como testigo de tales hechos en el futuro, auque sigue siendo su abogado.

3. Allanamiento de morada

El bien jurídico protegido en este delito entra dentro del amplio campo del derecho a la intimidad y más concretamente del derecho ala intimidad de la morada.

A) ALLANAMIENTO DE MORADA DE PARTICULARES

Tipo básico

El sujeto activo es el particular, si fuera autoridad o funcionario el delito sería otro. Es importante aquí conocer el concepto de morada. El TS entiende por morada “el espacio cerrado o en parte abierto, separado del mundo exterior, que evidencia la voluntad del morador de excluir a terceras personas y que está destinado a actividades propias de la vida privada, propia o familiar”. Si la morada está deshabitada no hay allanamiento de la misma, aunque si puede haber un delito de ocupación del inmueble. Caso diferente es que los moradores estén ausentes por razón de viaje de vacaciones o ausencia en un periodo breve de tiempo. En el concepto de morada se entienden también las dependencias siempre que estén directamente conectadas con la morada.

Si el morador consiente no existe allanamiento de morada. En caso de que sean varios los moradores es cuando se plantea el problema de quien es el legitimado para dar el consentimiento, en principio todos los moradores están legitimados para dar el consentimiento pero hay un principio general que dice que el que prohíbe la entrada es el de mejor derecho, es decir que en caso de que uno consienta y otro niegue la entrada en la morada prevalecerá el derecho del que la niegue para proteger así la intimidad de éste.

En caso de conflicto entre propietario y poseedor, arrendador e inquilino, debe estarse a la voluntad del efectivo morador, a no ser que exista un derecho de un tercero para entrar en la morada. La voluntad viciada por el engaño debe estimarse como contraria y la entrada como allanamiento.

Tipo cualificado

Se prevé una figura agravada cuando el hecho se ejecute con violencia o intimidación. Éstas han de emplearse sobre la persona, no sobre las cosas, y han de emplearse como medio para la ejecución del hecho típico. Se excluyen del tipo cualificado aquellos hechos que no suponen materialmente fuerza real en las cosas, aunque lo sean a efectos del robo (escalamiento, uso de ganzúas)

Tipo subjetivo

El dolo existe siempre que la acción se realice con conocimiento de que se entra o permanece en morada ajena sin consentimiento del morador, se habla de dolo genérico de tener conocimiento y voluntad de realizar el hecho típico sin exigencia ulterior ninguna.

Causas de justificación

Entrar en morada ajena para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, o hacerlo para prestar algún servicio humanitario o a la justicia son causas de justificación. Pero como en todos los supuestos de estado de necesidad no sólo debe procederse a una ponderación de estado de necesidad no debe procederse a una ponderación de los intereses en conflicto, sino a la comprobación de hasta que punto la acción emprendida es la forma adecuada de solucionar el conflicto.

Consumación

El delito se consuma apenas el sujeto se ha introducido en la morada o deja transcurrir el tiempo suficiente para abandonarla, desobedeciendo la orden de salida.

Concurso

El delito de allanamiento puede formar un delito complejo con otros delitos, especialmente con el de robo con fuerza en las cosas, perdiendo en este caso su sustantividad, que vuelve a recobrar si se desistiese voluntariamente del delito fin o si por la aplicación del concurso de leyes resulta más gravemente penado que el delito que se pretendía cometer. Fuera de estos casos cabe apreciar el concurso real entre el allanamiento y otros delitos como las lesiones las agresiones sexuales, etc.

B) ALLANAMIENTO DE MORADA DE PERSONAS JURÍDICAS

El artículo del 203 del CP´95 tipifica la entrada en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o establecimiento mercantil o local abierto al público fuera de las horas de apertura, este delito presenta algunas particularidades que lo distinguen del allanamiento de morada de particulares (202), por más que se mantenga la misma configuración del delito del tipo básico y un tipo cualificado.

Una cuestión importante que suele plantearse en relación con la entrada en el domicilio de personas jurídicas es la de la licitud de la misma cuando se trate de ejecutar actos administrativos, o laborales de control de inspección de agentes de la administración, se requiere autorización judicial motivada, esto parece coherente con el derecho de inviolabilidad del domicilio de la CE (art 18), sin diferenciar entre personas jurídicas y privadas. Pero esta autorización judicial en las personas jurídicas no sería necesario para llevar a cabo tareas de control de inspección que tienen encomendadas, por ley, determinados órganos de la administración en relación con materias laborales, seguridad, higiene en el trabajo o cumplimiento de las normas de la Seguridad Social.

TEMA 15: DELITOS CONTRA EL HONOR

1. Introducción

El honor es uno de los bienes jurídicos más difíciles desde el punto de vista jurídico-penal, debido a su relativización. Aunque son muchas las formas de aparición del honor, todas ellas pueden reducirse a un concepto objetivo unitario: la fama o reputación social, en este sentido, el honor no es otra cosa que la suma de cualidades que se atribuyen a la persona y que son necesarias para el cumplimiento de los roles específicos que se le encomiendan.

El honor en sentido subjetivo es la conciencia y el sentimiento que tiene la persona de su propia valía y prestigio, es decir, la propia estimación.

La CE refleja este carácter de derecho fundamental del honor, en un plano de igualdad con el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen que muchas veces se confunde con él.

Los delitos contra el honor se recogen en el CP en el Título XI. Los ataques al honor de personas revestidas de espaciales privilegios son recogidos en otros lugares.

También civilmente está recogido el honor como un valor de la personalidad, considerándose, ya desde principios de siglo indemnizables los ataques dirigidos contra él.

2. Injuria

Es injuria la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

La acción constitutiva de injuria es normalmente una expresión consistente tanto en imputar hechos falsos, como en formular juicios de valor, que puede realizarse tanto verbalmente como por escrito. La acción o la expresión ha de tener un significado objetivamente ofensivo, ha de considerarse socialmente que menoscaba la fama o atenta contra la propia estimación del injuriado.

Es necesario que se tenga conciencia del carácter injurioso de la acción o expresión y voluntad, pese a ello, de realizarla. Esta voluntad se puede entender como una intención específica de injuriar (animus iniuriandi). No basta que la expresión sea objetivamente injuriosa sino que el sujeto lo sepa.

La injuria no es más que un rechazo social de una persona, o de un desprecio o vejación de la misma, lo que solo puede realizarse intencionadamente. Acciones objetivamente injuriosas pero realizadas en un contexto de bromear no son delitos de injuria.

Es suficiente con que el sujeto actúe con temerario desprecio hacia la verdad, tratándose de un dolo eventual respecto a la falsedad de lo afirmado.

Causas de justificación

El consentimiento de la persona injuriada sería una de las causas de justificación ya que si se renuncia a este sentimiento voluntario y se consienten ataques contra él, la conducta dejará de ser típica.

También se da la causa de la legítima de defensa pero es mucho más discutible, es necesario que se den los requisitos necesarios para que se estime como causa de justificación. Lo que no es un caso de justificación es la retorsión, que consiste en que el injuriado por primera vez injurie al que antes le injurió.

Tentativa

El TS entiende que cuando las injurias son vertidas en cartas, se consuma cuando la carta llega al poder del destinatario, en el caso de injurias en folletos o impresos, la consumación se realiza con la publicación y no con la mera impresión y con respecto a la injurias proferidas ante 3º distinto del injuriado, el TS sostiene que se consuma el delito cuando las acciones injuriosas son dadas a conocer a cualquier receptor que pueda transmitirlas al injuriado.

Circunstancias modificativas

Muchas veces las injurias se dan en el calor de una pelea por lo que es posible aplicar alguna circunstancia atenuante como la de arrebato u obcecación y también puede funcionar aquí la retorsión. La retracción también es una causa de atenuación de la pena.

Clases de injurias

Solamente serán constitutivas de delito aquellas injurias que sean tenidas como graves en el concepto público. Por gravedad se entiende la imputación de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias pueden perjudicar considerablemente la fama, crédito o interés del agraviado. Las penas de las injurias graves varían según se hayan realizado con publicidad o no

La exceptio veritatis

El acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando estás se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas.

3. Calumnias

Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. La calumnia es un supuesto agravado de la injuria.

La acción consiste en imputar falsamente un delito a otra persona, la imputación o la atribución ha de ser de un delito, no de una falta, cuya imputación falsa puede ser, en su caso, injuria. Por delito hay que entender cualquier hecho subsumible en un tipo legal de injusto, es indiferente la calificación que el sujeto de a los hechos que imputa o el grado de participación criminal que afirme. La imputación ha de ser falsa. Si no lo es y el acusado prueba la veracidad de su imputación, quedará exento de pena ya que el hecho no es típico aunque puede castigarse por injurias. La imputación ha de ser sobre hechos concretos y debe recaer sobre una persona determinada o determinable.

El sujeto pasivo de calumnia solo puede ser la persona física ya que no cabe imputar a un persona jurídica de la comisión de un delito.

Para firmar la presencia de dolo es preciso que el sujeto tenga conocimiento de las falsedades de lo que imputa o que la imputación, objetivamente falsa, se haga con temerario desprecia la verdad.

En cuanto a la tentativa de la calumnia es igual que la injuria

Disposiciones comunes en la calumnia y en la injuria

El CP tiene unas disposiciones comunes para la calumnia e injuria

El CP establece responsabilidad civil solidaria de la persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del cual se propaga la calumnia o injuria.

Condiciones objetivas de procedibilidad: La calumnia e injuria solo son perseguibles por querella del ofendido por el delito o de su representante legal

Perdón del ofendido: El culpable de calumnia o injuria quedará exento de responsabilidad criminal mediante el perdón de la persona ofendida por el delito o de su representante legal.

TEMA 16: DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES

1. Introducción

Se define el estado civil familiar como el hecho de la pertenencia de un determinada persona a una familia. Tal pertenencia se fundamenta por filiación, por la adopción o por el matrimonio. Se trata de un bien jurídico de naturaleza jurídico-pública del que no puede disponer el sujeto que lo tiene, pero que incide directamente en su propia identidad como persona.

2. Matrimonios ilegales

En el Título XII se recogen tres tipos delictivos: Bigamia, estafa matrimonial y el delito que puede cometer la persona competente para autorizar un matrimonio.

BIGAMIA

El presupuesto necesario para que se de éste delito es que previamente existe un matrimonio anterior que no está judicialmente disuelto. Si dicha existencia previa es cuestionada, podrá plantearse una cuestión prejudicial que deberá ser resuelta por la jurisdicción competente en la materia y en base a las normas civiles que regulan estos problemas.

El sujeto activo es el que ha contraído el matrimonio anterior no legítimamente disuelto y vuelve a contraer otro, bien sea la mujer o el hombre. La acción consiste en contraer el segundo matrimonio con las formalidades legales necesarias sin estar judicialmente disuelto el primero, por lo que este 2º sería nulo. Es necesario que el sujeto activo sepa que su matrimonio no está judicialmente disuelto y a pesar de ello vuelva a casarse.

Consumación

El delito se consuma cuando se realizan todas las formalidades necesarias de perfección del segundo matrimonio, incluida la mutua aceptación de los cónyuges, no siendo necesaria la cohabitación posterior. También es posible la tentativa cuando se celebran los actos previos a la celebración.

Participación y Concurso

El sujeto activo es el que realiza el concurso pero el otro cónyuge podrá ser castigado como partícipe, inductor o cooperador necesario, si tiene conocimiento de la existencia del anterior matrimonio no disuelto.

CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO INVALIDO EN PERJUICIO DEL OTRO CONTRAYENTE

El que para perjudicar al otro contrayente celebra matrimonio inválido. El matrimonio puede ser inválido por darse causas de anulabilidad como la minoría de edad de uno de los contrayentes, parentesco, consentimiento viciado, etc. En estos casos el que contrae matrimonio para perjudicar al otro contrayente comete el delito, sin perjuicio de que pueda además darse el concurso con otro delito de estafa, abuso sexual, etc.

AUTORIZAZIÓN DE MATRIMONIOS ILEGALES

El sujeto activo solo puedo serlo el que tiene poder para autorizar el matrimonio, es decir, el juez, alcalde, funcionario u otras personas competentes para ello. La acción consiste en autorizar un matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente matrimonial. Es necesario que el juez, alcalde o funcionario competente conozca la causa de nulidad.

3. Suposición de parto y alteración de la paternidad. Estado o condición del menor

Estos delitos se caracterizan por constituir una alteración del estado civil de una persona derivado de la filiación, privándole del que le corresponde o atribuyéndole uno diferente.

a) Suposición de parto

La acción consiste en simular haber dado a luz un niño vivo. No basta para este delito la mera ficción de dar a luz sin realidad concreta. El sujeto activo de la suposición de parto puede serlo solo la mujer que finge el parto. El sujeto pasivo es el niño cuyo estado civil se altera, suponiéndolo hijo de una mujer que no es su madre. No es preciso que sea un recién nacido, también un niño que no tiene conciencia aún de sus relaciones de familia puede ser sujeto pasivo de este delito. El delito se consume con la simulación del parto sin que sea preciso la inscripción en el registro civil, si esto último se lleva a cabo habría un concurso con un delito de falsedad de documentos.

b) Alteración de la paternidad

Ocultación o entrega de un hijo

La acción consiste en ocultar o entregar un hijo a un tercero. El sujeto activo ha de ser uno de los padres, el sujeto pasivo puede ser un niño o una persona adulta, pero sin conciencia de su filiación (enfermo mental). El del dolo la Ley requiere un elemento subjetivo del injusto: La finalidad de alterar o modificar la filiación del hijo.

Basta con la ocultación o la entrega, no es preciso la pérdida efectiva del estado civil del hijo, aunque si es necesario que la intención del sujeto activo se dirija a ello.

Sustitución de un niño por otro

La acción consiste en la sustitución de un niño por otro. Mediante la sustitución se introduce un niño en una familia que no es la suya. Es indiferente el sexo del niño o el que se sustituya por otro niño muerto, o que la sustitución se verifique en el acto del alumbramiento o después, o que los niños trocados hayan sido o no inscritos en el Registro Civil. El sujeto activo puede ser cualquier persona. Es indiferente que la sustitución tenga lugar con o sin consentimiento de los padres.

Es necesario el dolo. Cuando la sustitución se produce en un centro sanitario por los responsables de la identificación o custodia del niño, será castigada la realización por imprudencia grave de estas personas con prisión de 6 meses a 1 año.

c) Tráfico del menor

El bien jurídico protegido en estos casos no tiene nada que ver con el estado civil derivado de la filiación, ni tampoco con la seguridad del niño que puede incluso verse favorecido por el cambio de familia. Pero el legislador ha querido sancionar una conducta que infringe las disposiciones sobre adopción y convierte al menor en una especie de mercancía sobre la que se puede realizar transacciones económicas.

La entrega de un hijo para que viva con otra familia mejor no tiene porque ser objeto de sanción, la diferencia es que aquí la entrega no se hace para alterar o modificar la filiación del menor, sino para establecer una relación análoga a la filiación, es decir es una especia de filiación de hecho, sin repercusiones en el Registro Civil. La conducta debe llevarse a cabo eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción. El hecho puede ser cometido tanto por el ascendiente como por cualquier otra persona, aunque no concurra relación de filiación o parentesco.

4. Análisis de las modalidades típicas

a) Quebrantamiento de los deberes de custodia y de la inducción de menores al abandono del domicilio

-El quebrantamiento del deber de custodia se encuentra tipificado en el artículo 223: El que, teniendo a su cargo la custodia de un menor de edad o un incapaz, no lo presentare a sus padres o guardadores sin justificación para ello, cuando fuere requerido por ellos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años, sin perjuicio de que los hechos constituyan otro delito más grave.

-Inducción al abandono del domicilio o lugar de residencia con el beneplácito de los padres o tutores: Le induce quien le convence que abandone el lugar. Supone llevar el ánimo de otro para que tome una decisión que el no se habría planteado, las razones por las que se lleva a cabo este delito son indiferentes y el conocimiento del menor no excluye la culpabilidad del inductor.

El que indujere a un menor de edad o a un incapaz a que abandone el domicilio familiar, o lugar donde resida con anuencia de sus padres, tutores o guardadores, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

En la misma pena incurrirá el progenitor que induzca a su hijo menor a infringir el régimen de custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa. (224)

b) Sustracción de menores llevada a cabo por progenitores

1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.

4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.

Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.

Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.

5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas.

El que dejara de cumplir los deberes legales de patria potestad, tutoría, guarda, etc. También será castigado aquí el sujeto pasivo es aquel en cuyo favor no se han realizado estas tareas. (226)

c) Abandono de familia, menores o incapaces. Especial referencia al abandono por impago de pensiones (227)

En este caso puede ser que sea un trato sucesivo o un delito de omisiones, tanto éste artículo como el 226 solamente serán puniblementes perseguibles por las personas agravadas.

Trato sucesivo: Cuando se deje de pagar durante 2 meses consecutivos o 4 no consecutivos las prestaciones acordadas en el convenio adecuado

Delitos de omisión: Aquí no se castiga hacer algo, sino dejar de hacerlo. Si la persona no está en condición de cumplir el castigo pasa a ser de prisión.

1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de arresto de ocho a veinte fines de semana.

2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.

3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.

TEMAS 17, 18,19: DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y CONTRA EL ORDEN SOCIOECONÓMICO

INTRODUCCION

El Orden socioeconómico afecta a intereses patrimoniales. El problema se plantea en cómo interpretar los términos propios del derecho privado, en la forma en que los utiliza o no. Existen diferentes formas de interpretar los bienes inmuebles difiriendo el derecho penal del civil.

El objetivo jurídico es uno y dentro de este hay más ramas y entre debe haber una armonía y conformidad en el derecho, un mismo concepto no diferente.

Si las ramas forman parte de una mitad también el derecho que tiene finalidades específicas, sin otra función que cuestionar de forma ordenada y pacífica la conducta de los ciudadanos en este tema. El objetivo jurídico son una serie de reglas para llevar a acabo una situación pacífica entre los ciudadanos y aún así vemos que existen controversias entre los ciudadanos.

La finalidad compartida por los dos sectores, penal y civil, es la de la protección del patrimonio. Ambos sectores se complementan, de forma que el derecho penal llega a lugares en el que el civil no alcanza (robo con fuerza).

El bien jurídico protegido, como ya hemos dicho, es el patrimonio, teniendo este un concepto distinto según en la rama del ordenamiento en la que nos encontremos. Así pues en el derecho penal, el patrimonio se entiende como el conjunto de bienes económicos en poder de la persona. Dentro del patrimonio tiene cabida la posesión, la propiedad, etc. El patrimonio está integrado por la totalidad de bienes y son susceptibles de ser evaluados. Este se perjudica siempre que experimente una disminución cuantificable.

El derecho patrimonial es la tutela de las relaciones entre las personas y el patrimonio reconocido por el ordenamiento jurídico.

CUESTIONES COMUNES A TODOS LOS DELITOS.

Exención de responsabilidad (268): del contrato de patrimonio están exentos de responsabilidad criminal y civil siempre que no haya violencia o intimidación.

Artículo 269: La provocación, conspiración y proposición para delitos de robos, estafas, hurtos, etc. Tiene una tipificación expresa en el código penal.

Las cuestiones comunes en los delitos de robo y hurto, son las siguientes:

Bien jurídico (propiedad), Sujeto activo (el que realiza la conducta), Sujeto Pasivo (titular del bien jurídico). Elemento subjetivo (ánimo de lucro). Conducta (el que tomare o se apropiare). Objeto material (cosa mueble ajena). Comisión (en el hurto se da sin violencia, intimidación y fuerza en cosas, y el en robo con éstos tres elementos.)

Si el titular del bien mueble consiente en el apoderamiento, el delito no existe. El sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona. La conducta en este caso es apoderarse de la cosa mueble, el delito está consumado cuando las cosas que son apropiadas no están al alcance de su dueño, es decir, el autor tiene consigo la disponibilidad de las cosas. (Si se realiza un robo y como consecuencia una persecución, no habiendo podido el autor disfrutar de la cosa, el delito no estaría consumado, por lo tanto la esencialidad es la disponibilidad, por lo que no alcanzándose tal disponibilidad el delito no se ha consumado, es tentativa)

Elemento subjetivo (234 y 237): el que con ánimo de lucro toma cosa ajena con violencia, intimidación, etc. está haciendo mediar el elemento subjetivo. Se entiende por ánimo de lucro aquel apoderamiento en el que el sujeto tiene el propósito de tomar para sí la cosa ajena en su propio patrimonio. El simple hecho de utilizar una cosa no se castiga a excepción del uso de vehículos de motor.

Es difícil demostrar el ánimo de lucro porque no es perceptible sensorialmente, para acreditar el ánimo de lucro es necesario que se incorpore la cosa al patrimonio, también debe acreditarse que no haya motivo para ese acto.

4-Objeto material: cosa mueble ajena dotada de valor económico. Esto en derecho penal no está tipificado igual que en el derecho civil, pero tampoco son radicalmente diferentes. El matiz diferencial es que los delitos de hurto y robo tiene consideración de cosa mueble, la cosa mueble ha de ser ajena, es decir, tener un propietario determinado o determinable que no renuncie a esta la tenga o no bajo su dominio.

Se plantean varios problemas sobre todo el del valor de lo que se sustrae no sabiendo, a veces, si se está cometiendo delito o falta. La cosa ha des estar dotada de valor económico. Hay objetos cuyo valor es dudoso por lo que el criterio más razonable y utilizado es aquel en el que se determina el valor de la cosa en le momento del apoderamiento (si me apodero de un billete de lotería, me apodero de 2 o 3 euros, sin embargo si este billete sale premiado, el robo tendría mayor valor económico).

Las cosas abandonadas no pertenecen a nadie por lo que no es delito apoderarse de estas ya que no es cosa ajena. Las cosas de nadie son aprovechables por cualquiera. Las cosas extra comercio pertenecen al derecho.

HURTOS.

Los hurtos están tipificados en el artículo 234 CP, consistiendo en tomar cosas muebles ajenas, con ánimo de lucro, sin consentimiento del dueño y sin violencia, intimidación o fuerza en las cosas.

Hay casos en los que es difícil diferenciar entre hurto y robo. Cuando hay un “tirón” no basta ese apoderamiento para llamarle robo, por que si no hay violencia será hurto. Según la doctrina, si solo hay forcejeo, también se computa como hurto, sin embargo, según el tribunal supremo esta acción se computaría como un robo.

El artículo 234.2 ( septiembre 2003) dice que con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice 4 veces la acción del 623.3, y se sumarán las cantidades sustraídas en esa acciones para determinar si su suma es superior a 400 € al que comete 4 faltas, siendo la cantidad que ha sustraído superior a 400 €. El problema es que la Ley Orgánica de 26 de noviembre de 2.003 se modifica este artículo reproduciendo el texto del código penal de 1.995, pero modificando penas y cuantía.

Hay casos en los que se hurta cosas pensando que son de menor valor al que realmente tienen, con lo que aquí el error es invencible, no se le puede castigar por el delito pero si por la falta que está cometiendo. Según el artículo 14, si el error es vencible hay exclusión de responsabilidad, en realidad, en vez de operar error vencible, se prevé dolo eventual, porque una persona cuando coge algo que quería coger aunque cueste menos de lo que pensaba, no puede ser impune por su actitud dolosa.

Artículo 34.2 (623.1 falta de hurto): Se castiga como autor al que comete 4 faltas en el tiempote un año y que exceda a 400 €.

Hay que tener en cuenta que si una persona ha sido juzgada en un año, tres veces y se le está juzgando por una cuarta este precepto no entraría en juego, porque de ser así estaríamos juzgando dos veces el mismo delito (NEBIS IN IDEM). Por tanto el precepto se aplica cuando se le imputan cuatro faltas por las que no ha sido juzgado.

L38/2002: Enjuiciamiento criminal lo propio es que hecha una falta se condene y no esperarse 6 o 7 meses para que se le juzgue las 4 faltas pendientes.

El delito continuado (74CP) es cuando se cometen una serie de faltas que por separado no superan los 400€, por lo que se le acusará de faltas continuadas.

Hurto de la posesión: (236) Sustracción de cosas muebles propias de quien la tenga legítimamente, no se da el hurto de la propiedad pero si de la posesión.

ROBOS

El robo consiste en el apoderamiento de una cosa mueble ajena con ánimo de lucro y con violencia, intimidación o fuerza en las cosas.

a) Robo con fuerza en las cosas

Apoderarse de una cosa mueble ajena, con ánimo de lucro y siempre que se haga de alguno de los modos descritos en el 238. Esa fuerza ha de ser previa al apoderamiento, siendo el medio que pone el autor para conseguir el apoderamiento que se concreta en tratar de conseguir que el sujeto acceda al lugar donde se encuentra la cosa. El hecho de que la persona cometa varios de esos hechos, no significa que haya concurrencia. Cuando para el apoderamiento se usa ESCALAMIO, es decir trepar, escalar... acceder por la ventana y no por la puerta, estamos ante una fuerza mayor.

Apoderamiento de cosas muebles ajenas: Cuando se utilizan llaves falsas para abrir mecanismos de cierre y no para destruir. (239).

La cuantía de lo sustraído es irrelevante.

b) Robo con violencia en las cosas

Es un ataque al patrimonio en la que se pone en peligro la integridad jurídica de las personas, mediante violencia o intimidación para lograr una finalidad que es el apoderamiento de una cosa. La fuerza ejercida sobre el cuerpo de una persona que puede ser o no el sujeto pasivo para conseguir la cosa objeto de apoderamiento, la intimidación debe ser tal que le haga creer al sujeto pasivo la causación de un mal grave e inmediato. Uno de los casos más frecuentes el tirón, el cual se duda de que sea robo o hurto. La doctrina entiende el tirón como un hurto sin embargo la jurisprudencia lo entiende como un robo.

c) Robo con intimidación

La intimidación consiste en hacer creer al sujeto la causación de un mal inmediato, posible, grave, personal y real. Aunque más que posible lo importante es decir verosímil. En ocasiones se habla de intimidación sobrevenida, es decir, la acción de apoderamiento siendo la intimidación previa o coetánea a éste. Sin embargo también ha habido casos a la inversa, en las que la intimidación es posterior al apoderamiento.

El robo se agrava por el uso de armas y otros instrumentos peligrosos. Se tiende a interpretar el uso como empleo para la finalidad. Se entiende por arma el sentido amplio, es decir, arma y objeto que supongan un peligro para la vida y la integridad jurídica de las personas.

Se discute que el arma sea llevada por el autor.

Art. 242:

1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

2. La pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

3. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo.

TEMA 20: DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y EL ORDEN SOCIOECONOMICO (IV)

EXTORSIÓN

El 243 castiga al que con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o el de un tercero.

El ánimo de lucro debe entenderse de un modo amplio, se entiende por ánimo de lucro antijurídico o ilícito, es decir, como el propósito de procurarse un beneficio patrimonial al que no se tiene derecho, sea defraudando a un tercero o consiguiendo el beneficio directamente. El delito se consuma cuando la víctima realiza u omite un acto o negocio jurídico que le perjudica a ella o a un tercero, aunque el sujeto activo no consiga el lucro pretendido.

La extorsión propiamente dicha es aquella en la que se obliga alguien, mediante violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico de carácter patrimonial y que si el negocio no tiene este carácter o simplemente es nulo deberá ser castigado por atentar a la voluntad, aunque también podría estimarse tentativa de extorsión. El delito se consuma cuando se produce la realización u omisión del acto perseguido, si la violencia da lugar a la producción de un resultado letal o lesivo, habría que aplicar las reglas generales de concurso de delito. A la misma solución se llega cuando la intimidación da lugar a un delito de detenciones ilegales o de agresión sexual.

ROBO Y HURTO DE USO DE VEHICULOS

TEMA 21: DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y CONTRA EL ORDEN SOCIOECONÓMICO (V)

1. La estafa

El 248 define la estafa como la acción que se lleva con ánimo de lucro, utilizando engaño para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de otro. De esta definición se deducen los elementos esenciales para la existencia de la estafa: engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio. Entre engaño y perjuicio debe mediar una relación de causalidad de tal manera que el engaño sea el motivo o causa del perjuicio. Si falta esta relación no existe estafa.

El primer elemento hace referencia a la acción del sujeto activo, a la conducta engañosa que consiste en una simulación capaz de inducir a error a una o varias personas. Puede consistir tanto en la afirmación de hechos falsos como en la simulación o desfiguración de los verdaderos. La problemática es la comisión por omisión en la estafa, aunque se tipifica expresamente en el CP consistiendo en disponer de una cosa como libre sabiendo que estaba agravada, lo que implica la omisión del deber de comunicar el gravamen a la otra parte.

Se produce un error cuando a consecuencia de la acción engañosa se ha causado una suposición falsa. Es decir, la acción engañosa debe ser causa de este error, debiendo existir la relación de causalidad entre ambos.

Debe haber una disposición patrimonial, el sujeto pasivo debe realizar una disposición patrimonial, es decir, la entrega de una cosa o la prestación de un servicio; lo mismo da que consista en un hacer que en un omitir. La diferencia entre la estafa y los delitos de apoderamiento estriba en que el perjuicio se causa por este acto de disposición realizado por el propio sujeto pasivo voluntariamente, aunque con una voluntad viciada. El engaño puede actuar sobre el perjudicado o sobre otra persona.

Suele producirse un provecho para el autor del engaño o para un tercero. Por eso la estafa está dentro de los delitos patrimoniales llamados de enriquecimiento. La caracterización de la tipicidad requiere un elemento subjetivo específico, el ánimo de lucro. Dentro del tipo subjetivo se requiere además dolo, que debe abarcar o referirse a los elementos objetivos, es decir, al engaño, al error, a la disposición patrimonial y a la causación de un perjuicio.

Consumación:

La estafa se consuma con la producción del perjuicio patrimonial, no es preciso que se haya producido el correspondiente provecho. Existe tentativa con la realización de conducta engañosa, cuando la intervención judicial o policial impiden oportunamente el daño patrimonial.

Penalidad:

Los reos de estafas serán castigados con la pena de prisión de 6 meses a 4 años, si la cuantía de lo defraudado supera los 300€.

Circunstancias cualificadoras:

El delito de estafa será castigado con las penas de 1 a 6 años y7 con multa de 6 a 12 meses cuando:

Recaiga sobre cosas de 1ª necesidad.

Se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal.

Se realice mediante cheque

Se perpetre abusando de firma

Recaiga sobre bienes que integran el patrimonio artístico, histórico, etc.

Revista especial gravedad.

Se cometa abuso de las relaciones personales.

Si se dan las circunstancias 6 y 7 con la primera la pena será de 4 a 8 años.

Estafas específicas:

a) El otorgamiento de contrato simulado:

Se considera que el otorgamiento de contrato simulado es una conducta engañosa que de algún modo va dirigida a alguien ajeno a los contratantes, que fiado, de la apariencia contractual, realice una disposición patrimonial que le perjudique.

b) La estafa inmobiliaria:

Se castiga al que atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajena grava o arrienda a otro.

2. Apropiación indebida

La diferencia de la apropiación indebida con la estafa es de tipo morfológico y comisivo, ya que en la 1ª no existe el engaño previo que si se da en la estafa. En la apropiación indebida la posesión de la cosa es originariamente lícita y después surge el ánimo de apropiársele ilícitamente, en la estafa la constitución de la posesión va precedida por una conducta engañosa y por lo tanto ilícita.

La diferencia de la apropiación indebida con el hurto es que en la 1ª no media sustracción sino apropiación ilegitima de algo que ya posee legítimamente. El sujeto activo de la apropiación indebida debe estar en posesión de la cosa apropiada, siendo la propiedad directamente el bien jurídico protegido en este delito. La cuestión se complica cuando se trata de determinar el alcance de esa posesión. De común con el hurto solo se da la apropiación indebida del objeto material sobre el que recae la acción: cosa mueble ajena.

Supuestos especiales de apropiación indebida:

Existen algunos preceptos en Leyes extra penales que equiparan a la apropiación indebida hechos que realmente no lo son, uno de ellos está ahora derogado consistiendo en la entrega anticipada de una cantidad de dinero para construcción de viviendas que se consideraban como apropiación indebida, pero ahora en los tribunales esto se sigue juzgando pero como un tipo de estafa.

Apropiación de bien perdido:

Si se tratase de cosas de valor artístico, cultural, etc. La pena de prisión es de 6 meses a dos años. Aunque la denominación apropiación indebida para este supuesto es correcta, hay que advertir que el hecho no es exactamente una apropiación indebida.

Por bien perdido ha de entenderse el bien mueble del que accidentalmente está privado su propietario por algún acto que lo ponga fuera de su alcance, sin embargo la cosa abandonada puede ser objeto de apropiación por cualquiera , igual que res nullius. La cosa olvidada, por el contrario, está dentro de la esfera de custodia del propietario y su apropiación puede constituir hurto.

Apropiación de cosa recibida por error:

Se castiga al que habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que la cuantía de lo recibido exceda a 300€.

TEMA 23: DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y DELITOS CONTRA EL ORDEN SOCIO ECONÓMICO

1. DAÑOS

En el CP no se da un concepto claro de daños, solo hace mención en el art 263 “al que causare daños...” El concepto de daños al que se refiere al CP es el que supone la destrucción o menoscabo de una cosa independiente del perjuicio patrimonial que el daño puede ocasionar, prueba de ello es que el delito de daños se castiga, en principio, atendiendo al valor de la cosa dañada y no al perjuicio patrimonial producido. Solo con este entendimiento se comprende que puede existir daños aunque este produzca un enriquecimiento al titular de la cosa dañada. Este concepción no significa que la cosa dañada no tenga que tener un valor patrimonial, por escaso que sea. En todo caso la cosa dañada debe tener algún valor económicamente valorable porque solo así se puede determinar la gravedad de la pena. El delito de daños supone que se quite o disminuya el valor de la cosa dañada, lesionando su esencia o sustancia.

La acción puede realizarse por cualquier medio. Es posible también la comisión por omisión (por ejemplo dejar morir de hambre a un animal). El objeto material es una cosa ajena, por tanto, el delito de daños lesiona el bien jurídico de la propiedad y puede ser cometido también por el poseedor de la cosa. Es indiferente que la cosa sea mueble o inmueble pero ha de ser corporal y susceptible de deterioro o destrucción.

Un caso límite lo constituye el sabotaje informático. Si el virus afecta al funcionamiento del aparato de un modo relevante o destruye alguno de sus programas, habrá daños, pero si lo único que hace es ralentizarlo difícilmente se podrá hablar de daños.

Aunque el delito de daños es un delito eminentemente doloso, el CP prevé en el 267 el castigo de los daños causados por imprudencia grave en cuantía superior a diez millones de pesetas. La persecución penal de la comisión imprudente solo será castigada por previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal y en el caso de menores o discapacitados por el Ministerio Fiscal. El perdón de la persona agraviada extinguirá la pena o la acción penal.

El CP recoge diferentes tipos de daños sobre las cosas ajenas. El tipo básico del 263 se refiere a los daños dolosos, a ellos deben reconducirse los daños que no sean incluibles en los demás preceptos relativos a este delito.

El tipo cualificado del 264 se refiere a los daños del tipo básico pero que se produzcan dándose una de las siguientes situaciones:

Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad

Que sea causa por cualquier medio de infección o contagio de ganado.

Que se empleen sustancias venenosas

Que afecte a bienes de dominio o uso público o comunal

Que arruine al perjudicado o se le coloque en grave situación.

Daños en cosa propia:

El bien jurídico protegido de este delito ya no es el derecho de la propiedad ajeno, puesto que el sujeto activo es el mismo propietario de la cosa dañada. Se trata de un delito contra los intereses sociales. Este precepto es una buena muestra del relativismo en la distinción entre patrimonio y orden socioeconómico ya que también la propiedad debe cumplir una función social que le de un contenido socioeconómico que es precisamente lo que justifica este delito.

TEMA 27: DELITOS CONTRA EL PATRIMONNIO Y EL ORDEN SOCIOECONÓMICO

1. Receptación

La razón de la incriminación de este delito es que favorece al autor de cualquier delito de índole económica al ayudarle a que se beneficie de los efectos del delito en el cual ha intervenido, beneficiándose al mismo tiempo, el propio receptor de los efectos del delito de índole económica cometido por otro, ya que normalmente paga por ello una cantidad menor de lo que valen. La conducta d4el receptador afecta también al bien jurídico protegido ya lesionado por el delito precedente y agrava aún más la lesión a estos bienes jurídicos.

La receptación continua siendo un delito conexo de referencia a otro y en el caso de la receptación de delitos, su penalidad seguirá dependiendo de la otra penalidad asignada al delito del cual proceden los efectos. La receptación habitual de faltas se castiga independientemente de la penalidad que pueda corresponderle a éstas. La dependencia de la receptación respecto al delito principal se refuerza por el hecho de que se excluya expresamente el castigo por receptación al que se aprovecha de los efectos de un delito en cuya realización ha intervenido.

Como ya hemos dicha la acción consiste en ayudar a los responsables de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico a aprovecharse de los efectos del mismo. Por efectos ha que entender el objeto material mismo de los delitos contra el patrimonio o el orden socioeconómico.

El sujeto activo puede ser cualquier persona que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice en el delito del que procedan los efectos. El delito precedente ha de ser un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico. Cabe también la receptación en cadena, es decir, la receptación de la receptación, siempre que sea el mismo objeto material del delito originario.

Solo es punible la comisión dolosa, siendo necesario el conocimiento de que los efectos proceden de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico y el ánimo de lucro.

El 298 prevé la imposición de pena en su mitad superior cuando el que recibe, adquiere u oculta los efectos del delito lo haga para traficar con ellos. Si el tráfico se realiza utilizándose un establecimiento o local comercial o industrial se impondrá además la pena de multa de 24 meses.

Receptación de faltas:

Las características son similares a las de la receptación de delito pero con diferencias fundamentales:

Sólo es posible cuando los efectos proceden de una falta contra la propiedad.

Sólo es típica la receptación de faltas cuando ésta se realice de forma habitual, es necesario que se hayan cometido 3 o más actos de receptación aunque el sujeto no haya sido condenado anteriormente por ellos.

Consumación:

La consumación de receptación de delitos o faltas se produce cuando el sujeto activo aprovecha para si o para el autor y participes de los mismos, de los efectos del delito. El momento en que se produce este aprovechamiento, la jurisprudencia piensa que éste se produce con la simple adquisición.

TEMA 31: DELITOS RELATIVOS A LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO HISTORICO Y DEL MEDIO AMBIENTE

1. Consideraciones político-criminales y el bien jurídico protegido

La preocupación por el medio ambiente y por el equilibrio de las condiciones ecológicas es un fenómeno típico de nuestro tiempo, ya que el desequilibrio ecológico es una de las peores consecuencias de la civilización industrial. Produce incomodidad, mala calidad de vida, desaparición de especies animales, enfermedades y al final, a veces, la muerte. No es extraño que la ecología haya sido definida como una ciencia característica de finales de este siglo.

Dentro del CP´95 encontramos en el Título XVI dos capítulos que se refieren a los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente y el otro a los delitos relativos a la protección del a flora y fauna, por lo que se entiende el medio ambiente como un bien jurídico colectivo que desborda la óptica individual de los bienes que mediatamente se implican, como la vida, la salud, etc. Se está protegiendo al individuo, en cuanto que de un modo u otro la afectación de cualquier elemento del ecosistema repercute, a corto o medio plazo, en las condiciones de su existencia.

El bien jurídico, por lo tanto protegido, es el mantenimiento de las propiedades del suelo, aire y agua, así como de la fauna y la flora y las condiciones ambientales de desarrollo de estas especies.

2. Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente

a) Atentados genéricos al medio ambiente

La acción consiste en la provocación o realización directa o indirecta, de emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, alteraciones, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos y captaciones de aguas. La referencia a la provocación directa o indirecta de las emisiones o vertidos permite incluir sin problemas, al menos en relación a determinadas conductas, la comisión por omisión. Es lo que sucederá cuando se deja que se produzca, no se evita o no se ponen los medios necesarios para impedir las emisiones, vertidas o radiaciones que pudieran producirse. La reglamentación administrativa es decisiva para la delimitación del supuesto del hecho típico hasta el punto que si la conducta no está prohibida y prevista por dicha reglamentación no tendrá aplicación.

Un tercer elemento del tipo básico es la idoneidad de la conducta para perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Se trata de un delito de peligro hipotético, a medio camino entre los delitos abstractos y concretos en el que si bien no es necesario demostrar una situación de peligrosidad concreta, la conducta debe presentar al menos, una aptitud lesiva que la cualifique frente a las simples infracciones administrativas. El riesgo ha de ser grave, elemento valorativo que deberá ser determinado por el juez.

Las conductas descritas son punibles tanto cuando se realizan dolosamente como por imprudencia grave. El dolo que se suele dar es dolo eventual o dolo directo de 2º grado, siendo improbable la apreciación de dolo directo de 1 grado, ya que normalmente la conducta potencialmente lesiva al medio ambiente se comete con una finalidad distinta.

El artículo 326 prevé los distintos tipos cualificados:

Que la industria o la actividad funcionen clandestinamente.

Que se haya desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas.

Que se haya falseado u ocultado información sobre aspectos ambientales.

Que se haya obstaculizando la actividad inspectora de la Administración

Que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico.

Que se produzca un extracción ilegal de aguas en período de restricciones.

b) Establecimiento de depósitos o vertederos

Se tipifica la realización de depósito y vertidos que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas. Lo segundo es que se prevé una pena más sensible que la del 325, exigiéndose que los depósitos o vertederos tengan una potencionalidad lesiva. La acción puede realizarse de forma dolosa o imprudente.

c) Responsabilidad penal de los funcionarios públicos

El CP prevé un régimen específico par los funcionarios públicos. La acción típica pueda consistir en ser activa (informar favorablemente licencias manifiestamente ilegales) u omisiva (silenciar la ilegalidad). Existe posibilidad de cometer los hechos previstos de forma imprudente aunque la redacción del tipo impide su apreciación. El sujeto activo solo puede ser la autoridad o funcionario público.

d) Daño a elemento de espacio natural protegido

Quien en un espacio natural protegido, dañare gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo.

La acción tiene que consistir en un daño grave a dichos elementos lo que requerirá en el caso concreto una valoración judicial. Es punible la imprudencia grave.

3. Delitos relativos a la protección de la flora y fauna

a) Delitos relativos a la flora y eventualmente a la fauna

El objeto de la acción se delimita por la referencia a las especies amenazadas tal y como indican las normas correspondientes así como las normas internacionales que rigen en nuestro país. Ahora veremos tres comportamientos con un paralelismo relativo a la protección de la fauna y que se tipifican en el 334:

Destrucción o alteración del hábitat: Se tipifica en cuanto forma de protección indirecta de la especie amenazada. Por ello requiere que se trate de una alteración o destrucción grave.

Tráfico ilegal: Al tratarse de tráfico ilegal y comercio no es necesario la nota de habitualidad.

Conductas directamente destructivas de las especies: Corta, tala, quema, arranque o recolección.

b) Delitos específicamente relativos a la fauna

La acción típica vuelve a estructurarse en torno a una trilogía de comportamientos:

Caza o pesca de especies amenazadas

Realización de actividades que impidan o dificulten su reproducción o migración

Comercio o tráfico ilegal de las especies y sus restos.

La razón de ser del precepto es la protección de la fama frente al furtivismo y la pesca incontrolada. Una vez más nos encontramos una norma penal en blanco, cuyo supuesto de hecho requiere acudir a la norma administrativa.

c) Tráfico ilegal y delito controlado

Tanto el tráfico ilegal de alguna especie o subespecie de flora, como de fauna plantean el problema de su relación concursal con el supuesto aplicable siempre que se trate de importación o exportación de mercancías fuera del territorio aduanero de la UE que tipifica la conducta de quienes realicen, sin cumplir con los requisitos legalmente establecidos, operaciones de importación y exportación, comercio, tenencia o circulación de especimenes de fauna y flora silvestre.

TEMA 33: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA

1. Delitos contra la salud pública

La salud pública ha empezado a preocupar al estado en fechas relativamente recientes. En la antigüedad los problemas referentes a la higiene y la salud se pensaba que estaban fuertemente unidos a la magia o religión, pero con el avance de la medicina y las investigaciones científicas, cada vez el estado empezaba a prestar más atención a la sanidad pública y de ahí la regulación de ésta mediante normas de tipo administrativo.

Frente al concepto de salud individua, la noción de salud pública subraya la dimensión social del bien jurídico protegido en estos tipo, configurándose como un conjunto de condiciones positivas y negativas que posibilitan el bienestar de la persona.

El derecho penal también protege este bien jurídico de carácter social o colectivo, si bien con algunas particularidades derivadas de su carácter de ultima ratio y del principio de intervención mínima, sancionando en el CP solo las infracciones más graves de las normas sanitarias sobre elaboración y tráfico de determinadas sustancias químico-farmacéuticas y alimenticias que pueden acarrear daños en la salud de las personas dentro de los delitos contra la seguridad colectiva.

Consideraciones generales:

Los artículos 361 y 362 exigen que la conducta ponga en peligro la vida o salud de las personas, lo que debe entenderse en el sentido de su nocividad en general, es decir, de peligro para la salud en su acepción colectiva. No es necesario que llegue finalmente a producirse una inminente situación de peligro para el concreto consumidor de los medicamentos, traduciéndose la exigencia de peligrosidad para el bien jurídico salud pública en la mera aptitud nociva del medicamento para la salud individual.

Como elemento común a todos los tipos debe tenerse en cuenta el 367 que castiga la incriminación de los hechos realizados por imprudencia grave.

La acción típica puede revestir tres modalidades:

Expedición o despacho de medicamentos deteriorados: La acción típica consiste en poner a la venta o hacer entrega de medicamentos deteriorados o caducados. Los medicamentos deteriorados son aquellos que han perdido, ha consecuencia del tiempo o por deficiencias de conservación, las cualidades que les eran propias en el momento de su elaboración. El deterioro debe ser sensible y afectar a las propiedades específicas del medicamento que fue elaborado correctamente. (362)

Incumplimiento de las exigencias técnicas relativas a la composición, estabilidad y eficacia de los medicamentos: La determinación de la conducta típica requiere acudir a las correspondientes normas al respecto. La conducta descrita consiste en la expedición o despacho del medicamento con estas deficiencias, pero este hecho supone normalmente que se ha dado previamente el delito previsto en el 362, en el que el sujeto activo será frecuentemente el fabricante.

Sustitución de un medicamento por otro: Ésta tiene que referirse a supuestos distintos de los autorizados por la Ley del Medicamento, para los casos en que el farmacéutico no disponga de la especialidad farmacéutica de la marca o denominación convencional prescrita, casos en los que el referido precepto autoriza la sustitución de igual composición, forma farmacéutica, vía de administración y dosificación.

Las tres modalidades requieren para apreciar el dolo el conocimiento y voluntad tanto de realizar la conducta como de la nocividad de las sustancias, esto es, de la puesta en peligro de la vida o salud de las personas, siendo suficiente el dolo eventual. Los casos de error habrán de tratarse conforme a las reglas de error típico. La comisión por imprudencia tendrá lugar tanto en los casos en que el sujeto desconozca las condiciones en que se encuentra el medicamento, como cuando actúe creyendo que dicha condición es inocua para la salud de las personas.

TEMA 34: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA (II)

1. Delitos relativos a las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas

La frecuencia de este tipo de delitos ha provocado una jurisprudencia muy abundante, vinculada y condicionada por particulares del caso concreto, en todo caso bastante contradictoria y difícil de comprender con criterios puramente dogmáticos. Un cambio de orientación en esta estrategia no parece vislumbrase a corto plazo, por lo que lo único que se puede hacer en este ámbito es ofrecer unas pautas de interpretación lo más seguras y racionales posibles, respetando los principios del derecho penal del estado de derecho, aún a sabiendas de que esto favorece muchas veces la impunidad de los grandes narcotraficantes y no sirve para solucionar el problema de los drogodependientes, ni de los marginales sociales que han hecho del tráfico a pequeña escala su principal medio de vida.

A la luz de las diversas declaraciones de la OMS, se puede entender por droga la sustancia, natural o sintética, cuya consumición repetida, en dosis diversas, provoca en las personas:

El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (Dependencia Psíquica).

La tendencia a aumentar la dosis (Tolerancia)

La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia que hace necesario su uso prolongado para evitar el síndrome de abstinencia.

Esta definición también es aplicable a estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que solo difieren en cuanto a la forma en que actúan. Son los criterios médicos o sanitarios los que deben decidir el ámbito de prohibición de dicho precepto.

Un sector de la doctrina considera que el concepto de droga tóxica viene determinado por los Convenio internacionales que España ratifico por lo que se argumentan criterios de carácter dogmático y político-criminal para notificar que no se está conforme y para ello indican en primer lugar que estas listas del Convenio de 1961 no tienen carácter ejecutivo y en segundo lugar que el 368 y demás artículos referentes a este tema no están estructurados como una norma penal en blanco cuyo contenido prohibitivo se determine por la remisión a una norma extra penal, sino como delitos autónomos cuyo supuesto de hecho debe determinarse en función de criterios meramente penales como el del bien jurídico protegido y el de su ubicación sistemática entre los delitos contra la salud pública.

A pesar del criterio predominantemente represivo y prohibicionista que existe en España a nivel nacional e internacional, en el ámbito jurídico y político-criminal debe utilizarse una regulación de este problema como uno de los más graves con los que se enfrenta la sociedad moderna.

La remisión a la normativa extra penal puede plantear lagunas de punibilidad en relación con el descubrimiento de dragas que no se encuentran mencionadas en los Convenio Internacionales, ratificados por España y que sin embargo no habría ningún problema para ser incluidos en el 368 ya que afectan a la salud pública como la droga en su concepto penal.

La necesidad de este concepto penal de droga se demuestra a la hora de interpretar cuales son las sustancias o productos que causan grave daño a la salud y cuales no ya que la pena del tipo básico se distingue en función de este criterio. A nivel jurisprudencial se habla de drogas blandas y duras, aunque se dice que todas son igualmente nocivas, ya que las blandas son paso a las duras, pero lo cierto es que la diversa gravedad de la droga se traduce en la diversa gravedad de la pena en la praxis judicial de todos los países, aunque sus respectivas legislaciones no reconozcan la diferencia.

En relación con las conductas típicas, el centro de gravedad recae en que los actos de cultivo, elaboración o tráfico promuevan, favorezcan o faciliten el consumo legal. Esto quiere decir que cualquier actividad que entre dentro del ciclo de las drogas está penalizado por suponer un comportamiento que incita al consumo. También se incluye en este ámbito la propaganda de estupefacientes o el prestar o dar dinero a alguien para que pueda adquirir para el propio consumo.

El resultado de esta extensión desmesurada del tipo es que se consideran como delitos consumados los que en puridad de principio serían formas imperfectas de ejecución o incluso simples actos preparatorios y por lo conforme a los principios generales solo son actos de complicidad. Los límites entre infracción criminal y comportamiento penalmente irrelevante por atípico quedan de esta forma muy difuminados y se corre el riesgo de hacer intervenir al derecho penal en estadios muy alejados de la simple puesta en peligro del bien jurídico protegido.

En todo caso esta claramente excluido del 368 la tenencia para el consumo, aunque es difícil saber cuando la tenencia es para el consumo propio o cuando para el tráfico, sobre todo si se tiene en cuenta que el consumidor es muchas veces u pequeño traficante porque solo así puede obtener la droga que necesita con lo que se estaría castigando a alguien que lo que realmente necesita es tratamiento. Normalmente la posesión por el no consumidor de cantidades que excedan de las normales para el consumo se considera posesión para el tráfico y como ya hemos dicho esta cantidad nunca es segura lo que convendría que penalmente se estableciera una cuantía mínima.

2. Delitos contra la seguridad del tráfico

Los delitos contra la seguridad del tráfico están tipificados en el Título XVII con un regulación muy similar a la que tenía en el anterior CP, tras la reforma del 89, la novedad más importante fue la del CP´95 en la que se tipificó en el 380 la negativa a someterse a pruebas de alcoholemia, calificándola de desobediencia grave a castigar.

Disposiciones comunes de los artículos 379, 381 y 382:

El precepto está pensado para los casos en que se produce muerte o lesiones por imprudencia. La solución lógica hubiera sido acudir a las reglas de concurso ideal, ya que se trata de delitos distintos, el del peligro común y el de resultado lesivo por imprudencia, que se producen por la misma acción. El legislador español viene considerando desde la primera regulación del problema que se trata de un concurso de leyes y sanciona tan solo uno de los hechos pero no por las reglas de subsidiariedad, castigando con el delito de lesión también el de peligro, sino por las de la alternatividad castigando tan solo el delito más gravemente penado.

Esta disposición es aplicable a los delitos previstos en el 379, 381 y 382 pero aunque sea aplicable la pena de estos delitos por ser está la más grave se ordena también el resarcimiento de la responsabilidad civil que se haya originado.

Delitos contra la seguridad del tráfico que consiste en conducir:

Estos delitos son los que se recogen en el 379,381 y 382. Elementos comunes de estos delitos son la conducta típica y el lugar donde se realiza el delito.

La conducta típica consiste en conducir un vehículo a motor, de aquí se desprende que el sujeto activo solo puede ser el conductor, aunque son posible las formas de participación. En vehículos que circulen en función de aprendizaje de la conducción, es conductor la persona que está a cargo de los mandos adicionales. Se trata de delitos de propia mano en los que no cabe la autoría pero si la coautoría o cualquier forma de participación.

Por vehículo a motor se entiende el vehículo provisto de motor para su propulsión, excluyéndose los ciclomotores y el tranvía. Aunque la nueva expresión sea la de vehículo a motor no se distingue en nada de vehículo de motor, al menos gramatical.

En cuanto a la vía pública se dice que la conducción de un vehículo solo puede tener relevancia e se lleva a cabo por la vía pública destinada al tráfico motorizado. A la misma solución lleva también una interpretación sistemática pues tanto el permiso de conducción como el concepto de vehículo de motor viene referidos a la vía pública, entendiéndose por vía pública todo camino que puede ser utilizado sin más limitaciones que las impuestas por el CP, en definitiva, todo lugar apto para el tránsito de vehículos.

TEMA 35: FALSEDADES (I)

1. Introducción

El nombre que corresponde al capitulo de este delito es de los mas vagos, ya que hace referencia al tipo delictivo y no al bien jurídico protegido. De las falsedades, es este el título del capitulo que puede dar lugar a confusiones en cuanto al tipo que persigue, ya que se puede entender por falsedades la estafa, el abuso, etc... pero que no vienen tipificadas en esta capitulo, ya que este solo hace mención a las falsificaciones de moneda, las falsedades personales o falsificaciones de documentos.

Se entiende por falsedad la apariencia de conformidad a la realidad que engendran determinados signos, nombres, documentos, trajes, etc. Esta apariencia de verdad que generan tales signos, engendran un confianza, una fe pública en la sociedad que se protege por el Estado en cuanto es necesario por el tráfico jurídico y puede servir como medio de prueba o de autentificación. Dentro de este marco que es el que genera la seguridad en el tráfico jurídico fiduciario (se suele llamar así al bien jurídico protegido de estos delitos) habrá que identificar el bien jurídico protegido particularmente afectado por la acción típica. Es necesario que para que la acción falsaria sea típica esté destinada a entrar en el tráfico jurídico.

2. La falsificación de moneda

La falsificación de moneda por la gravedad y por la especialidad del tráfico monetario ofrece características que en parte la distinguen de las demás falsedades.

La aparición de la falsificación de la moneda surge con la aparición misma de ésta como medio de pago. Al principio se comerciaba por medio de un sistema que consistía en el cambio de objetos por un valor indeterminable por lo que se conocía como trueque, con el paso del tiempo el poder estatal estableció una moneda con un valor determinado, constituyendo ésta el medio ideal para facilitar las transacciones económicas. Por lo que el estado se encargo de estabilizar y monopolizar la unidad de valor, por lo que falsificar monedas se constituye como un ataque a la soberanía del rey por tanto un delito de Lesa Majestad.

El convenio de Viena y la reforma de 1947:

La incidencia internacional de falsificación obligó a los estados a unirse para proceder de forma unitaria contra esta falsificación, así que se reunieron diversos países en Ginebra en 1920. De ahí surgió el Convenio de Ginebra que fue ratificado por España en 1930 y que en el 47 fue reformado. Las líneas fundamentales de este Convenio son:

Equiparación de la moneda metálica a la de papel moneda.

Equivalencia de la moneda nacional a la extranjera

Delimitación de las conductas punibles a la fabricación, alteración, expedición e introducción

Validez internacional de la Ley Penal

Reconocimiento de la reincidencia internacional.

Mediante este Convenio lo que se protege en los delitos de falsificación de moneda es el Tráfico monetario internacional.

Concepto penal de moneda:

Por moneda se entiende todo signo de valor de curso legal emitido por el Estado u Organismo autorizado para ello. Las monedas extranjeras deben ser también monedas de curso legal. El curso legal es el poder liberatorio como medio de pago que es Estado confiere a un signo de valor determinado.

Tipos legales:

a) Fabricación

Consiste en la creación por imitación de la moneda autentica operando sobre metales o papeles. La imitación debe engendrar una apariencia de legitimidad. La consumación del delito requiere, una elaboración de la moneda o billete que engendre esa apariencia de legitimidad.

Es menester que la moneda fabricada este destinada a circular en el tráfico monetario, si solo se hace para conseguir la defraudación de un particular concreto estaremos ante un caso de estafa.

Es irrelevante la cuantía de la moneda falsificada ya que el material usado puede ser superior al de la moneda real (caso de los duros sevillanos). Cuando para la fabricación se lleven a cabo distintas acciones se admite la tesis de delito continuado

b) Introducción

La introducción es un acto posterior a la fabricación, se consuma con la introducción en nuestro país, sin que sea preciso que llegue a circular. El TS entiende como territorio (país) el territorio terrestre, marítimo y aéreo, sin embargo la Audiencia Nacional entiende que el dinero entra en el País cuando pasa el territorio aduanero.

c) Expedición

Se castiga con las mismas penas que la fabricación e introducción de la moneda falsa, al que la expende o distribuye en conveniencia con los falsificadores e introductores. La expedición, hacer entrar la moneda en tráfico, es la última fase de falsificación de la moneda. Si son los fabricantes e introductores los que también expenden la moneda el hecho es un acto posterior impune.

Formas imperfectas de ejecución:

En relación con la falsificación de la moneda, se exige que está tenga un parecido esencial con la legítima, si la falsificación es tan burda que puede distinguirse a simple vista estaremos ante un delito imposible y por lo tanto ni siquiera debe apreciarse tentativa.

Concurso:

Las conductas de la fabricación, introducción y expedición de la moneda falsa, si son realizadas por el mismo sujeto no se da concurso ya que se entiende la fabricación como el principal delito y por lo tanto subsume a los demás. Cuando para la falsificación se usa el mismo cuño solo se comete un delito cualquiera que sea la cantidad y el tiempo de falsificación, sin embargo si se da la falsificación con uso de distintos cuños existirá un concurso real.

3. Falsificación de sellos de correos y efectos timbrados

Esto es la falsificación de determinados valores emitidos por el estado, cuya significación económica es análoga a la de la moneda supliendo, incluso a veces, a ésta.

El parentesco de este delito es muy similar al de la falsificación de la moneda pero variando las penas.

El sello de correos es el signo generalmente de papel adherido a un sobre o cualquier tipo de correspondencia y que refleja el pago de una cantidad de dinero cobrado por el servicio prestado por correos.

En cuanto al papel timbrado puede ser el común, papel timbrado de pagos al estado, los timbres móviles, las tarjetas de timbrar y los documentos timbrados especiales. La falsificación de algunos de estos documento constituye también una falsificación documental, solo cuando la falsificación se lleve a cabo para realizar una falsedad documental podrán aplicarse las modalidades previstas para la falsificación, introducción y expendición.

La distribución de estos efectos superior a una cantidad de 300€ por el que los ha adquirido de buena fe, se castiga. El uso de sellos de correos caducados constituye también un infracción administrativa.

TEMA 36: FALSEDADES (II)

1. Falsedades personales

Las falsedades personales se dan con la realización de determinadas conductas de atribución, usurpación o ejercicio indebido de actividades o calidades para cuyo ejercicio requieren determinados requisitos legales.

Usurpación de funciones públicas: (402)

El sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso el funcionario o autoridad que usurpa funciones que no le están conferidas.

La acción es doble porque el sujeto debe ejercer actos propios de una autoridad o funcionario, y además atribuirse el carácter oficial. Un sector doctrinal y jurisprudencial exige los dos actos porque si el sujeto se atribuye el carácter oficial pero antes de realizar actos es detenido, el delito no se consuma y cabe apreciar tentativa, lo decisivo tienen que ser por lo tanto el atribuirse el carácter oficial, siendo la realización del ejercicio el hecho que determina si el delito se consuma o no.

La atribución del carácter oficial es una conducta eminentemente dolosa, pero debe hacerse con la finalidad de ejercer actos propios de la misma.

Concurso:

El hecho puede ser un medio para cometer una estafa, falsedades; delitos con los que entraría en un concurso ideal-medial. En el delito de detenciones ilegales la usurpación de funciones queda absorbido en la cualificación prevista para esto, por lo que no hay concurso.

Intrusismo (403).

El bien jurídico protegido es el poder de policía del estado de control que las profesiones se ejercen cumpliendo los requisitos de titulación establecidos en la normativa extra penal, con la exclusividad profesional en determinados ámbitos y tutelar los intereses económicos de los grupos profesionales. Se trata por tanto de un delito contra esa potestad del estado, auque también pueden verse afectados otros intereses como los del grupo profesional.

Las profesiones a las que se refiere el CP son las correspondientes a títulos académicos y las profesiones que requieren título oficial. Desde el momento en que existe la regulación legal de las profesiones no hay duda de a que se refiere el CP cuando habla de profesiones, por lo que también se hablaría de intrusismo en aquellas en las que no sea necesario un título académico.

Es indiferente el número de actos cometidos el TS entiende que solo hay un delito aunque sean varias las acciones realizadas en el tiempo. Solo es punible la comisión dolosa. Si el sujeto cree erróneamente que tiene derecho a ejercer en determinados aspectos profesionales sin títulos existirá el error de prohibición.

Tipo cualificado:

El delito se agrava si además el sujeto hace su cualidad de profesional de forma pública, con lo que se relaciona el delito con la fe pública.

Se puede hablar de meras faltas en conductas que tienen menor trascendencia social y jurídica que las constitutivas en este delito como por ejemplo el uso de togas por profesionales similares a los licenciados en derecho, economistas, graduados sociales, etc. O el uso de bata en Psicólogos, ópticos, etc.