Derecho Penal.

Tema 1:

- Sistema de los tipos penales que protegen la vida humana independiente. Comienzo y fin de la vida humana independiente:

Los delitos contra la vida y la integridad inauguran la Parte Especial del Código Penal. Esto es así, por primera vez en nuestra historia legislativa. Por tanto, habría que comenzar alabando la ubicación sistemática de los Títulos I a V del Libro II (Delitos y sus penas), que constituye la Parte Especial del Código Penal. Comienza la Parte Especial con la protección de la vida a través de la rúbrica relativa al “Homicidio y sus formas”. Esta cuestión había sido un viejo anhelo de la Doctrina científica. Si se compara la sistemática del vigente Código Penal con la del antiguo, enseguida de aprecia la diferencia que plantea la selección jerárquica y valorativa de los diferentes bienes jurídicos. En el antiguo Código Penal la Parte Especial comenzaba tipificando los delitos contra la seguridad exterior del Estado, y después, y a continuación, contra la seguridad interior. Sólo mucho después se protegía la vida humana. Estaba clara la intención del legislador: una absoluta primacía a la protección del Estado, a la propia forma de gobierno, cualquiera que esta fuera. Como decía Quintano, al fin y al cabo, los Códigos los hacen los Estados, mientras que los Tratados científicos son obra de los hombres, tendiendo cada cual a la supremacía de los respectivos valores. Sin embargo, el Código Penal vigente opta por comenzar la Parte Especial, como ha quedado dicho, protegiendo el bien jurídico por excelencia: La vida.

Según nuestro actual Código Civil, el nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente (art.29). De este modo, para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno.

Se dieron, sin embargo cuatro teorías sobre el nacimiento:

1ª. La vida humana independiente comienza en el momento en el que se expulse el feto del vientre materno.

2ª. La vida humana independiente comienza cuando se corta el cordón umbilical.

3ª. Teoría de la percepción visual de Muñoz Conde, basada en que ésta comienza cuando al sujeto se le percibe visualmente.

4ª Teoría de Cabo del Rosal, Quintano Ripolles, Vive Santos y Gimbernat, en la que tiene que haber comenzado la respiración pulmonar del tipo autónomo.

En cuanto al fin de la vida independiente, se exigen una serie de requisitos para la computación de la misma.

- No tiene que haber respuesta cerebral, con pérdida de conciencia.

- Debe existir una hipotomía muscular y ausencia de reflejos encefálicos y midriosis.

- Ausencia de respiración espontánea.

- Encefalograma plano.

Se debe esperar seis horas más treinta minutos, para proceder al trasplante de órganos.

En cuanto a la sanción de los Delitos contra la vida humana independiente, se podría decir que el legislador prefiere simplificar el tratamiento de los delitos contra la vida humana independiente. Para ello optar, como siempre prefirió la Doctrina, por tipificar en primer lugar el homicidio, como atentado contra la persona, siguiendo con el asesinato y el suicidio, y haciendo desaparecer tanto el parricidio, que pasa a ser un homicidio agravado, como el infanticidio, precepto claramente discriminador y en frontal contradicción con el principio de igualdad ante la Ley, propugnada por el artículo 14 de nuestra Constitución.

Los delitos que hemos llamado “contra la vida humana independiente” se corresponden con los recogidos en el título I del Libro II, dedicado a la Parte Especial del Código Penal y cuya rúbrica reza “Del homicidio y sus formas”

- El homicidio doloso; elementos objetivos y subjetivos del tipo:

A) Aspecto objetivo: (Especial consideración de los problemas de causalidad e imputación objetiva incluido)

El homicidio constituye el tipo básico de los delitos contra la vida. A pesar de ello, parece ser uno de los preceptos, dentro de este capítulo, más escasamente aplicados por nuestros Tribunales. Ello se debe, por un lado, a que es difícil imaginar un homicidio sin ninguna de las circunstancias del asesinato, y por otro, a que los supuestos de comisión imprudente son mucho más frecuentes de lo que pudiera parecer.

El artículo 138 del Código Penal regula el homicidio, delito contra la vida humana independiente. Homicidio, en su semántica general, como en la jurídica lata, la “muerte de un hombre por otro hombre”, constituye más una descripción que un concepto jurídico penal. Con ello, varias son las cuestiones que se plantean tras esta afirmación. La primera de ella es desde qué momento protege el Derecho Penal la vida humana independiente. A este respecto, conviene matizar que dicha protección tiene lugar desde el mismo momento del nacimiento, siendo indiferente su viabilidad, a diferencia de lo que sucede en el ámbito del Derecho Civil. No es de extrañar pues, que ningún Código Penal mencione para nada la condición de viabilidad del sujeto pasivo. La doctrina mayoritaria entiende, respecto del contenido del concepto de nacimiento, que el criterio básico es el de la completa separación del claustro materno. Ningún problema jurídico-penal específico, fuera del puramente médico, suscita el cese de la vida en el sujeto pasivo, que, por ello, deja de ostentar dicho condición, y, consiguientemente, su titularidad para serlo del delito de homicidio. Termina la vida con la muerte, no bastando el cese de la respiración o los latidos del corazón, siendo necesario que no haya actividad cerebral, comprobada mediante encefalograma plano.

En cuanto a la sistemática seguida por nuestro CP, consistente en comenzar este Título haciendo referencia al tipo básico de homicidio, merece ser bien recibida, por cuanto parece ser lo más correcto por obvias razones organizativas. De lo general a lo particular, de lo genérico a lo específico. La Doctrina así lo había contenido.

La determinación del sujeto activo no presenta problemas en el homicidio: Puede ser cualquier persona.

Sin embargo, la del sujeto pasivo puede tener decisiva trascendencia en la calificación jurídica del hecho, dando lugar a figuras diversas del homicidio strictu sensu aun a pesar de haber desaparecido del CP vigente los tipos penales especiales de parricidio e infanticidio respectivamente. Así, la muerte del recién nacido, por alevosa, dará siempre lugar al tipo penal de asesinato.

Sujeto pasivo y objeto o bien jurídico tutelado por la norma coinciden, por cuanto sujeto pasivo es el ser humano y objeto material la vida humana.

El homicidio es, por definición, un delito de resultado, esto es, la muerte de una persona. En la tipificación del mismo, se utiliza la expresión “matare”, lo que supone un criterio de técnica legislativa de referencia inmediata.

Por lo que se refiere a su dinámica comisiva, admite las dos formas básicas de operar, la activa y la omisiva, el homicidio cabe en ambas. Se comete homicidio por omisión cuando concurren los requisitos del artículo 11 del CP, a saber, no evitación de un resultado (en este caso la muerte) y posición de garante. Es más, el homicidio por omisión, ha servido como modelo de elaboración de la teoría del delito de omisión.

El tipo penal del homicidio puede llevarse a cabo por los más diversos modos o medio, aunque dicha trascendencia ha de relacionarse obligatoriamente con la causalidad, es decir, la relación que debe darse entre la acción y el resultado. Dentro de las distintas teorías para resolver el problema de la relación de causalidad, parece haberse impuesto la de la equivalencia de condiciones o “condicio sine qua non” que establece que una acción es causa del resultado, si, suprimida mentalmente su realización, éste no se hubiera producido. Pero el tipo de los delitos de resultado no se conforma con la mera causalidad natural, sino que requiere de un segundo requisito adicional: La imputación objetiva del resultado a la acción conforme a criterios normativos jurídicos. Si falta la relación de causalidad o de imputación objetiva, no habrá delito consumado, cabiendo la posibilidad de punición, por forma imperfecta de ejecución, se trata de una comisión dolosa.

B) Aspecto subjetivo: (Especial consideración de los casos de dolo eventual e imprudencia incluidos)

El dolo es el conocimiento y voluntad en la realización del tipo penal. Por lo que hace al delito que nos ocupa, saber que se mata y querer matar. El CP castiga el homicidio doloso y también el imprudente. En el Libro III dedicado a las faltas se recoge como tal, el homicidio debido a imprudencia leve.

En relación con el elemento cognoscitivo del dolo, el falso conocimiento o desconocimiento de alguno de los elementos del tipo de lugar al error de tipo. Si el error de tipo es invencible, determina la ausencia de dolo, excluyendo la responsabilidad. Si es vencible, el hecho será punible como homicidio imprudente.

Los supuestos más comunes de error de tipo son “error in personam”, “aberratio ictus o dolus generalis”. El error de tipo, en relación con el delito de homicidio, no presenta problema alguno, aunque sí sirve de modelo completo para su correcta explicación.

Desde la desaparición del delito de parricidio, los casos de error in personam se resuelven conforme al contenido del artículo 14 del CP. Son aquellos en los que, por ejemplo, el sujeto activo (el que) queriendo matar al pasivo (otro), mata a su padre o viceversa.

Los supuestos de aberratio ictus, o error en el golpe, son aquellos en los que el autor mata a una persona diferente de la querida, por ejemplo, por mala puntería. Para un sector de la doctrina, se trata de una error irrelevante y el sujeto ha de responder del resultado conseguido. Por el contrario, hay quien lo considera relevante, proponiendo la solución del concurso ideal entre tentativa de homicidio doloso y delito de homicidio imprudente.

Por último, en los supuesto de error en el curso causal, se produce una desviación de éste, que puede ser esencial o relevante, o accesorio o irrelevante. En este último supuesto, no se excluye el dolo y el resultado es el conocido y deseado por el autor porque ese divergencia es de carácter no esencial, dando lugar a un homicidio doloso consumado, mientras que en el otro supuesto, al ser el error de carácter esencial, se produce una ruptura en el nexo causal que fundamenta la construcción del concurso ideal.

El segundo elemento del dolo es la voluntad en la realización del tipo penal. El delito de homicidio que regula el artículo 138 del CP admite la comisión con dolo directo o de primer grado, con dolo indirecto, de segundo grado o de consecuencia necesaria, y también con dolo eventual. La distinción entre éste último supuesto y los cometidos con culpa consciente es difícil. La jurisprudencia se muestra mayoritariamente de acuerdo con la teoría del consentimiento. Sin embargo, un sector doctrinal se muestra partidario de la teoría de la probabilidad.

Una de las cuestiones más discutidas por la jurisprudencia y la doctrina científica es la relativa a la prueba del dolo de matar (animus necandi), fundamental a la hora de distinguir entre el homicidio y las lesiones (animus laendi). El tribunal Supremo ha venido estableciendo los siguientes elementos diferenciadores: Reiteración en el golpe, arma utilizada, zona del cuerpo afectada, relaciones anteriores entre agresor y agredido.

- Autoría y participación y formas de ejecución:

El delito de homicidio, al ser un delito de resultado, no presenta problemas de participación, admitiendo cualquier forma de autoría.

Por lo que respecta al iter criminis, son punibles los actos preparatorios y caben las formas imperfectas de ejecución.

En cuanto a la pena y concursos, el homicidio está en relación de concurso de leyes con el resto de los delitos contra la vida humana independiente, siendo el artículo 138 ley general, según el artículo 8.1º del CP. También puede entrar en concurso ideal, medial o real con numerosos delitos.

- El asesinato, elementos objetivos y subjetivos del tipo.

A) Aspecto objetivo.

1. Especial consideración de la sustantividad o accesoriedad del tipo penal de asesinato.

El CP regula el asesinato a continuación del tipo penal de homicidio. La primera cuestión que se plantea es determinar si estamos ante un supuesto de homicidio agravado, precisamente en razón de la concurrencia de determinadas circunstancias que el propio CP determina (alevosía, precio, recompensa o promesa o ensañamiento), o si, por el contrario, el asesinato es una tipo penal autónomo e independiente, cualificado respecto del tipo base de homicidio en razón a la concurrencia de esas específicas circunstancias aludidas con anterioridad. La cuestión no es pacífica en la doctrina científica. En apoyo de la primera solución se alega que no hay diferencias entre el tipo de injusto del homicidio y del asesinato, ni de contenido respecto de las circunstancias cualificadoras del artículo 139 del CP.

2. Las circunstancias del asesinato:

Las circunstancias del asesinato son las previstas en el mencionado artículo, que coinciden en su contenido con las del artículo 22, relativo a las circunstancias modificativas agravantes. Ello no quiere decir que puedan operar como tales, sino que su carácter es siempre de cualificadoras.

Conviene poner de manifiesto cómo el NCP simplifica el tratamiento del delito de asesinato, al reducir a tras las circunstancias propias del mismo. Desaparecen, por tanto, las circunstancias de premeditación, veneno, inundación, incendio, y explosivo, algo que había demandado unánimemente la doctrina científica. En cuanto a la premeditación, por entender que no pone de manifiesto más que una forma de ser: Seria, reflexiva, fría, calculador, que sin embargo, no tiene por qué englobar un plus de maldad. Conviene añadir a este respecto como, por otro lado, parece excesivo el protagonismo y el contenido atenuatorio a la forma de ser apasionada, arrebatada y obcecada que sin embargo reconoce el CP en su artículo 21.3 (arrebato y obcecación u otro estado pasional de entidad semejante). Con relación al veneno, por entender superflua su regulación al estar contenida en la alevosía, y por último, y en relación con la circunstancia de realizarlo por medio de inundación, incendio o explosivo, porque ya hay delitos especiales que contemplan tales modalidades.

3. La alevosía:

La circunstancia de alevosía viene definida en el artículo 22.1 del CP, que establece: Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos, o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

Se trata de una circunstancia de carácter mixto, objetivo-subjetiva, y en este sentido se ha manifestado la jurisprudencia , aunque considerando siempre predominante su vertiente objetiva

En la práctica se distinguen tres tipos de modalidades de alevosía: proditoria, súbita y de prevalimiento.

La primera, singularizada por el acecho o el apostamiento, por la emboscada, trampa o celada, la súbita o ex improvista, en lo que el agente acomete a la víctima, de un modo inesperado, inopinado, repentino y sorpresivo, hallándose, dicha víctima, totalmente inerme y desprevenida, pues nada le permitía presagiar o vaticinar el desencadenamiento repentino de un ataque contra su vida o contra su integridad física y finalmente la perpetrada con aprovechamiento de especial desvalimiento o desamparo del ofendido, el cual es un niño de corta edad, un anciano valetudinario, un minusválido o un paralítico o se halla inmensamente embriagado postrado en el lecho a causa de enfermedad, o durmiendo, siendo esta última modalidad, tenazmente objetada por la doctrina científica, la cual sostiene que, en esos casos, habrá abuso de superioridad pero no alevosía, entendiendo esta Sala que la objeción puede ser válida en ciertos casos.

Los medio, modos o forma de que habla el artículo 22 del CP, se tienen que referir a la acción, lo que incluiría la muerte que se lleva a cabo a través del empleo de veneno, como ya ha quedado dicho, o incluso el incendio, cuando se mata a través de este medio y no se lesionan bienes jurídico diferentes que posibilitarían un concurso real o ideal, en su caso, con el tipo penal de incendio del artículo 351 CP, pues no siendo así se vulneraría el principio “non bis in idem”.

Otra cuestión importante es la de la compatibilidad de esta circunstancia con el resto de las modificativas genéricas. Con carácter general, cabe decir que esta circunstancia subsume la de abuso de superioridad y, normalmente, también la de abuso de confianza. Por lo que se refiere a las atenuantes contenidas en el artículo 21 del CP, se mantiene su compatibilidad con la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica y trastorno mental transitorio; con la intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, y con el arrebato, obcecación u otro estado pasional.

4. El ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa:

La agravación resulta del objetivo de intentar conseguir un beneficio económico de la realización del delito. Mediante precio, recompensa o promesa, dice el legislador penal, como móvil pactado con anterioridad y para la realización efectiva o aplazada, e base a la conjunción de dos voluntades.

Esta circunstancia es compatible con el resto de las del asesinato.

5. El ensañamiento:

El ensañamiento viene recogido en la circunstancia tercera del artículo 139 del CP, y supone el aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, cuando se procura a la víctima un estado agónico largo y agudizado., cuando la muerte se convierte en espantosa.

El CP se refiere también al ensañamiento en el artículo 22.5 dentro del capítulo relativo a las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal, definiéndolo como el aumento del sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimiento innecesarios para la ejecución del delito.

El dolor a que se refiere al CP podrá ser físico o psíquico, debiendo prolongar la agonía de la víctima, por lo que deberá llevarse a cabo antes de la muerte, y no después.

Esta circunstancia del asesinado es compatible con la de alevosía, y con la de precio. Subsume el veneno, el abuso de superioridad y de confianza, debiendo considerarse incompatible con la atenuante de estado pasional. Puede ser compatible, sin embargo, con los estados de inimputabilidad incompleta.

Las circunstancias de alevosía y ensañamiento constituyen medios de ejecución delictiva. En el caso de la primera asegurando sin riesgo la ejecución. En el caso de la segunda, aumentando el dolor. El llevarla a cabo por precio, recompensa o promesa, supone una ejecución por móviles abyectos.

Las circunstancias del artículo 139 se pueden clasificar en subjetivas y objetivas. Esta distinción es importante a efectos de su comunicabilidad al partícipe, cuestión de la que nos ocuparemos en su momento. Baste para concluir este apartado relativo a las circunstancias, que consideremos la alevosía como de carácter mixto.

Por último, el artículo 140 del CP incorpora una especie de asesinato súper cualificado, que permite imponer una pena de hasta 25 años de prisión, pena que, por su larguísima duración, podría hacer fracasar su vertiente resocializadora prevista en nuestra Carta Magna.

- Aspecto subjetivo (Autoría participación y formas de ejecución)

Como regla de carácter general son de aplicación las previsiones que, en materia de participación, establece la parte general del CP.

La cuestión de mayor relevancia en relación con esta materia, se refiere a la comunicabilidad de las circunstancias del asesinato a los partícipes. A este respecto, nuestro CP, en su artículo 65 establece lo siguiente: “1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal, agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquellos en quienes concurran. 2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito. 3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para la infracción de que se trate.”

Tal precepto, se aplicaba por el Tribunal Supremo, postura que hoy ha cambiado, en el sentido de preferir el mantenimiento del título de imputación. Tal título habrá de mantenerse en relación con el tipo de injusto, “matar a otro”, ero, en virtud del principio de accesoriedad limitada por el que se rige la participación en Derecho Penal español, quienes intervienen a título de partícipes deben conocer los elementos del tipo realizado por el autor, es decir, cada partícipe del delito deberá responder según se responsabilidad.

En relación con el “iter criminis”, el asesinato admite las formas imperfectas de ejecución a través de la tentativa inacabada y acabada. El artículo 141 prevé expresamente la punición de los actos preparatorios, sistema por el que opta nuestro CP. A este respecto, conviene aclarar que la mención a “los delitos previstos en los tres artículos precedentes” se refiere a que la voluntad de los sujetos intervinientes en los mismos ha de abarcar las circunstancias previstas en el artículo 139, o la agravación específica contenida en el artículo 140 para que estos preceptos puedan ser aplicados. En caso contrario, deberá aplicarse el homicidio como supuesto de delito base.

Diversos autores se han ocupado de algunos casos particulares en los que el autor puede realizar parcialmente alguna de las circunstancias previstas en el artículo 139 del CP, o si se prefiere, sí puede admitirse las formas imperfectas respecto de las circunstancias. En este supuesto, parecería preferible la solución negativa, calificando estos supuestos de homicidio consumado. Otra hipótesis controvertida sería que la circunstancia se consuma, pero no el resultado de muerte; en este caso, el TS propone la solución correcta, ya desde el título de su oportuno artículo “el ocasionamiento de muerte que empieza como asesinato y acaba como homicidio” a través de la técnica del concurso ideal de delitos entre asesinato frustrado y homicidio consumado.

Por último, y en caso contrario, es decir, la conducta que comienza como homicidio y acaba como asesinato, si entre la acción y el resultado media un lapso de tiempo, nada impediría la aplicación del concurso real. Si no, estaríamos ante una solo acción y dependería para calificarlo, respectivamente, como asesinato u homicidio, de si el autor se aprovechó o no de la concurrencia d las circunstancias.

- Problemas específicos de concurso y pena:

Como ya se dijo anteriormente (véase homicidio) los delitos contra la vida están en relación de concurso de leyes.

En relación con el delito de inhumaciones ilegales, dos han sido las posturas mantenidas por la Doctrina y la Jurisprudencia, a saber: La del autoencubrimiento impune, en base al principio de no exigibilidad, y la del concurso, en razón a los dos bienes jurídicos atacados: La vida y la salud pública. Debe destacarse, por lo demás, que en la actuabilidad de la Sala Segunda se muestra más receptiva a la tesis del autoencubrimiento impune.

Tema 2:

- El auxilio y la inducción al suicidio.

- Elementos objetivos y subjetivos:

1. Consideraciones de carácter general:

El CP regula el suicidio dentro del Título que se refiere al homicidio y sus formas. En consecuencia, se configura como una modalidad de delito contra la vida humana independiente, aun a pesar del hecho evidente de que no es lo mismo matar a quien no quiere morir, que ayudar a morir a quien no quiere seguir viviendo. Ello implica sustituir la tutela del Derecho a la vida por la protección de una vida no deseada por su titular.

En el artículo 143 del CP se tipifican determinadas formas de participación en un hecho impune por atípico para su autor. Frente a esta declaración, caben dos alternativas: la primera, considerar, asimismo, impunes las formas de participación, en virtud del principio de accesoriedad característico de la teoría de la participación; la segunda, mantener la punibilidad de los actos de inducción o cooperación, por entender que en la adopción de la decisión de suicidarse y en su ejecución no debe intervenir ningún extraño, o por considerar que son razones de política criminal las que han movido al legislador a dejar impune la conducta de quien atenta contra su propia vida, no significando indiferencia del ordenamiento jurídico al respecto, puesto que la vida es objeto de protección en el ámbito penal incluso frente a la voluntad de su titular.

2. La tipicidad de la participación en el suicidio. (Sistema de los tipos penales: inducción, auxilio y auxilio ejecutivo - más adelante la eutanasia).

El artículo 143 del CP regula tres conductas, la cooperación necesaria al suicidio, para la que se establece una pena de dos a cinco años; la inducción al suicidio, que castigo con una pena de cuatro a ocho años, y por último, la cooperación ejecutiva al suicidio, que determina la imposición de una pena de seis a diez años.

En consecuencia, el legislador considera esta última modalidad como la más reprochable y así la castiga con la pena más grave. A este respecto cabe hacer las siguientes precisiones. ¿Por qué es más grave este último supuesto, en el que la conducta típica consiste en llevar a cabo la muerte de alguien que ya ha decidido previamente morir, que inducir a alguien para que se suicide? Inducir es actuar dolosamente para convencer a alguien para que haga algo, en este caso, morir. Luego si hay que convencer a alguien para que haga algo, es porque no se le había ocurrido o no lo tenía decidido aun ¿No es más grave este supuesto que el anterior? Así lo parece, por diferente a cualquier forma de participación en una decisión ya tomada: La de acabar con la propia vida. Para unos esta es, sin duda, la forma de participación más grave; para otros, la única digna de reproche penal. Sin embargo el legislador castiga más gravemente la otra. Y con una pena que puede llegar a coincidir con la del homicidio, lo que resulta cuanto menos cuestionable, puesto que no es lo mismo, como ya se dijo, matar a quien no quiere morir, que ayudar a morir a quien no quiere seguir viviendo.

Así pues, y a la hora de analizar el contenido de este precepto del vigente CP, comenzaremos por el análisis de la inducción como forma más grave de participación.

La inducción ha de ser eficaz, es decir, que determine la voluntad del suicida: ha de ser directa, dirigida a un sujeto concreto; ha de ser dolosa, exigiéndose además dolo directo (lo que excluye la comisión imprudente, por la propia naturaleza de la inducción y por imperativo del sistema del numerus clausus que incorpora nuestro vigente CP) y, por último, y según opinión mayoritaria en nuestra Doctrina, la inducción al suicidio sólo puede llevarse a cabo mediante una conducta activa, excluyéndose, en consecuencia, la inducción por omisión.

La cooperación ejecutiva al suicidio parece configurarse como un tipo intermedio entre el suicidio y el homicidio, puesto que la pena que puede llegar a imponerse por su comisión podría coincidir con la del homicidio, y, también, porque si no fuera algo diferente, otra cosa es saber el que, no tendría lógica su configuración como modalidad típica independiente a la cooperación necesaria al suicidio. Algunos ven en este apartado un homicidio solicitado o a petición, en el que es precisa la petición del suicida de que se cause la muerte y no sólo su mero consentimiento. En cuanto a su estructura típica subjetiva, se comete con dolo directo, incompatible con la comisión imprudente que niega además, como ya se dijo, , el sistema de numerus clausus. Por último, parece mayoritaria la doctrina de que no se admite la comisión por omisión, al reconocer en la voluntad legal un expreso deseo de castigar sólo los comportamientos activos.

La cooperación necesaria al suicidio se recoge también en este precepto penal. La primera deducción que cabe obtener de la tipificación de esta modalidad delictiva es que la participación no necesaria en el suicidio, es decir, la complicidad, es impune por atípica. Con ello se da solución a una de las objeciones más frecuentes en la Doctrina en relación con el contenido del artículo 409 del CP derogado, en el que se equiparaban en tipo y pena todas las formas de participación en el suicidio. Para algunos, tampoco cabe la comisión por omisión en este apartado, lo que es tanto negarla en todo el artículo 143, sobre la base de que sólo deben castigarse los comportamientos de colaboración activa al suicidio ajeno. En primer lugar, porque el propio texto de la ley (inducir, cooperar con actos necesarios, ejecutar la muerte, causar o cooperar activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro), lo establece mediante el empleo de términos bastante contundentes en cuanto a su significado. En segundo término, porque toma en consideración los criterios restrictivos que parecen haber guiado al legislador a la hora de sancionar penalmente comportamientos relacionados con la disponibilidad sobre la propia vida y que evidencian la despenalización de la cooperación no necesaria y la eutanasia pasiva, de la que nos ocuparemos más adelante.

En sentido contrario, se considera perfectamente admisible la conducta omisiva en relación con la cooperación necesaria cuando no se interrumpe la cadena causal desencadenada por el suicida.

3. La eutanasia.

Parece conveniente comenzar cualquier referencia a la regulación jurídico-penal de la eutanasia, haciendo especial mención a lo dicho más arriba, en el sentido de alabar siempre la ubicación sistemática de estos delitos y su tratamiento al comienzo de la Parte Especial del CP, por considerar que se trata de los de mayor rango jerárquico y valorativo. La protección de la vida como el bien jurídico por excelencia y el de mayor valor para el ordenamiento jurídico-penal, queda por encima de cualquier duda al respecto. Se discute, sin embargo, si su protección en nuestra Carta Magna a través del artículo 15 (todos tienen derecho a la vida), debe tener carácter absoluto o limitado, planteándose, en todo caso, la comprensión del mencionado bien jurídico en sentido amplio, es decir, como comprensivo de la dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad y, cómo no, de la libertad, como valor supremo de nuestro ordenamiento jurídico y como principio inspirador de nuestra Constitución (art.1)

Desde esta perspectiva constitucional, surge una interpretación integradores y sistemática del derecho a la vida, en relación con los preceptos citados anteriormente, interpretación frecuente dentro dela Doctrina científica penal, que añade a los ya mencionados, la libertad ideológica, y la prohibición de tratos inhumanos, refiriéndose también a la intimidad personal.

En otro orden de cosas, se ha destacado que la no despenalización del suicidio, y por tanto la libre disponibilidad de la vida por parte de su titular, no puede derivarse de la expresión “todos tienen derecho a la vida”, contenida en el artículo 15 de la CE, sino que se fundamenta desde una interpretación articulada y dinámica de los derechos fundamentales e integradores en relación con los mencionados derechos a la dignidad y libre desarrollo de la personalidad, que dan contenido al derecho a la vida. También se ha alegado que la interpretación del artículo 15 de la CE; a la luz del libre desarrollo de la personalidad, obliga a considerar que sólo la vida libremente elegida por su titular puede merecer el calificativo de bien jurídico protegido. La conclusión se resume acertadamente con la aseveración de que la vida que el Estado de Derecho proclama como derecho fundamental es la vida digna y personal, la única coherente con la concepción del hombre como sujeto de derechos. En este mismo sentido, y en atención a las anteriores consideraciones se pronuncio el Grupo de Estudios de Política Criminal en su Manifiesto a favor de la disponibilidad de la propia vida.

La cuestión de la valoración de la vida como derecho fundamental ha sido tratada también por el TC, que vincula indisolublemente el derecho a la vida con la personalidad de la persona, que a su vez considera íntimamente unida al libre desarrollo de la personalidad, a los derecho a la integridad física y moral, a la libertad ideológica, y al honor e intimidad personal y familiar y propia imagen. Reconoce a su vez la obligación de carácter negativo por parte del Estado de no lesionar la esfera individual, asó como la positiva de contribuir a la efectividad de los derechos fundamentales y de los valores que representan, y niega que la protección de la vida haya de revestir carácter absoluto.

Tras estas consideraciones de carácter general, vamos a ocuparnos de la regulación positiva de la eutanasia.

Existe cierto consenso doctrinal a la hora de establecer una división en relación con los posibles supuestos de eutanasia. Así, cabría referirse a la eutanasia activa, que incluye los actos ejecutivos que suponen un acortamiento de la vida del paciente, y la eutanasia pasiva entendida como la no adopción de medidas tendentes a prolongar la vida o la interrupción del tratamiento médico, con resultado de muerte. Dentro de la primera, habría que distinguir entre la activa directa, en que la conducta persigue producir directamente la muerte (dolo directo), y la activa indirecta, que supone aceptar que los medios terapéuticos empleador causarían con alta probabilidad, la muerte (dolo eventual)

De lo expuesto, parece deducirse que el artículo 143.4 del CP no se refiere a todos los supuestos de eutanasia clasificados con anterioridad. De las expresiones utilizadas en el texto, “petición expresa, seria e inequívoca del sujeto”, cabe excluir, los supuestos de eutanasia sin consentimiento. La segunda delimitación, impuesta asimismo por el texto positivo, “causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro”, permite la atipicidad de la eutanasia activa indirecta y de la eutanasia pasiva.

De lo anteriormente expuesto se deduzca que el artículo 143.4, regula la relevancia penal de determinados supuestos de cooperación en la muerte de otro bajo condiciones reconducibles a la eutanasia. Se trata de conductas paralelas a las de los números 2 y 3 del mismo precepto: cooperación necesaria y ejecutiva. Se sigue tratando de actos de participación que, en virtud de determinadas características, merecen una atenuación penológica. El tipo objetivo requiere: “la petición expresa, seria e inequívoca” y que “la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar”.

Los presupuestos legales serían, por tanto, la enfermedad grave y la petición del enfermo. LA referencia a la enfermedad grave ha de ponerse en relación con la producción de la muerte de forma certera, aun cuando el enfermo no se encuentr todavía en fase terminal. La alternativa a través de los graves padecimientos debe referirse tanto a los físicos como a los psíquicos, con el carácter de permanentes y difíciles de soportar. La petición del enfermo como requisito exige determinadas exigencias en el consentimiento. Tan solo el requerimiento oral o por escrito que no presente ninguna duda sobre s alcance y contenido, y que sea actual, cumplirá con el requisito del tipo penal.

A pesar de los esfuerzo de la Doctrina por interpretar de forma adecuada el contenido del precepto que estudiamos, se ha puesto de manifiesto de forma generalizada, la utilización de fórmulas vagas e indeterminadas y la deficiente redacción del apartado desde un punto de vista de técnica legislativa. Por último, algún autor se ha pronunciado en el sentido de que hubiera sido preferible configurar estos delitos como especiales, exigiendo para la autoría la condición de médico u otra persona bajo su dirección.

Finalmente hay que referirse a la notable atenuación penológica de los supuestos eutanásicos que recoge el artículo 143.4 al establecer la posibilidad de imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley respecto de los supuestos de cooperación necesaria o de cooperación ejecutiva, que permiten tanto la sustitución de la pena como su suspensión. Este último supuesto, para penas privativas de liberta no superiores a dos años, siempre que se cumple el resto de los requisitos legales. Aquél, para penas de hasta un año de privación de libertad como regla de carácter general y, excepcionalmente, de hasta dos años.

- Efectos de los motivos de conciencia.

- Especial consideración del resultado típico.

- Las conductas omisivas y la posición de garante.

- Delimitación con el tipo de omisión del deber de socorro.

- Autoría y participación:

En relación con la participación, cabe subrayar que se trata de supuestos de participación en cadena, y que habrá que remitirse a las posturas mantenidas por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el sentido de considerar que los actos de participación en otros de participación son actos de participación en el hecho principal, o por la Doctrina científica, con carácter general. Así, hay quienes mantienen la atipicidad de la participación en cadena, al entender que las formas de participación punibles son sólo las recogidas en el CP.

Otros, consideran que cada participación ha de regirse por lo dispuesto en el CP al respecto. Finalmente, y por lo que se refiere a la participación en cadena, cabe mencionar la tesis defendida por Gimbernat, quien manteniendo la tesis de la punibilidad, matiza la misma en relación con los supuestos de inducción a la inducción, que él califica de cooperación necesaria.

Por último, y en relación con las formas imperfectas de ejecución, se mantiene la punibilidad de la tentativa por considerar que no encontramos ante formas de participación elevadas a la categoría de delio, que castigan sus actos de colaboración en el hecho de otro, el suicidio. Sostiene esta misma postura acerca de la punibilidad en relación con la cooperación ejecutiva al suicidio por considerar esta modalidad como de delito de resultado Jorge Barreiro, quien mantiene que la muerte del suicida integra el delito y que, en consecuencia, no tiene sentido hablar de formas imperfectas de ejecución.

- Pena:

Ya nos hemos referido a la pena que establece el CP en relación con cada uno de los supuestos que integran el artículo 143. En unos casos, para criticar las previsiones legales sobre la mayor gravedad penológica de la cooperación ejecutiva respecto de la inducción. En otro, para poner de manifiesto la notable atenuación de la pena prevista para los supuestos eutanásicos y la posibilidad de su suspensión o sustitución.

Tema 3:

- El aborto: (Introducción)

Conviene referirse, antes de estudiar las previsiones legales al respecto, a consideraciones de carácter más general, como introducción a este tema, sin duda uno de las más controvertidos dentro del Derecho Penal.
El CP regula en su Libro II todos los delitos y sus penas, es decir, la Parte Especial del Derecho Penal. En su Título Primero se refiere al Homicidio y sus formas y en el Segundo al Aborto. Tal previsión de carácter sistemático nos permite llegar a las siguientes deducciones: primera, que el legislador distingue la protección de la vida humana independiente de la dependiente, mediante su regulación en Títulos independientes; y segunda, que en su orden jerárquico, y valorativo, dota de mayor rango a aquella. Estas consideraciones, sin duda, influirán en la regulación legal que se dispensa a esta figura delictiva.

- Sistema de los tipos penales y sus penas:

Son varias las posturas que se mantienen con relación a la punición del aborto.

Una, que de forma incondicional se pronuncia por su punición en todos los casos.

Otra, que se manifiesta a favor del mismo, con base en el reconocimiento absoluto de la libertad de la mujer para decidir al respecto. Por último, encontramos un punta de vista más matizado que considera que en determinados supuestos se puede plantear un conflicto de intereses entre la madre y el fruto de la concepción.

Dos son los sistemas que se emplean en Derecho para despenalizar el delito del aborto: El de plazo y el de indicaciones. Responde aquél al criterio de la impunidad del aborto realizado dentro de un plazo, normalmente el de doce semanas, que se constituye en límite común generalizado para los países que aceptan este sistema. (Alemania, Austria, Dinamarca, EEUU, Grecia, Holanda, Inglaterra o Suecia).

El sistema de indicaciones se basa en el criterio del conflicto de intereses. En base a éste, se consideran causas de justificación o de exculpación los supuestos que contemplan la indicación médica o terapéutica (grave riesgo para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada), ética (embarazo consecuencia del delito de violación), eugenésica (feto con grave malformación física o psíquica) y socioeconómica (cuando el nacimiento suponga un grave quebranto social o económico) (Italia, Luxemburgo, Suiza y Portugal).

En cuanto a los presupuestos político criminales de la actual regulación, se puede afirmar que el Código vigente, que introdujo importantes modificaciones técnicas, mantiene sin embargo , los presupuestos político criminales de la regulación anterior del aborto, que reconocía que las indicaciones médica, ética y eugenésica, que se incorporan como derecho vigente a nuestro ordenamiento jurídico-penal en virtud del contenido de la Disposición Derogatoria del vigente CP. Tales premisas establecen lo siguiente:

- Que la vida intrauterina constituye un bien jurídico digno de protección penal desde los primeros momentos de gestación.

- Que su protección puede ser menos que la que se dispensa a la vida humana independiente.

- Que su tutela puede ceder cuando entre en conflicto con otros derechos e intereses de los que es titular la mujer (vida, salud)

- Que la vida en gestación no es un bien disponible por la mujer.

En conclusión. Se establece la protección penal de la vida intrauterina por indisponibilidad de la misma por parte de la madre, salvo en los supuesto de conflicto con otros bienes de mayor valor.

- Elementos Objetivos: (La especial consideración del tipo imprudente va implícita en los siguientes tres apartados).

1. Concepto:

El aborto se suele definir por buena parte de la Doctrina como la muerte del feto voluntariamente ocasionada mientras depende del claustro materno o pos su expulsión prematuramente provocada.

2. Bien jurídico protegido:

El bien jurídico protegido en este delito ha sido objeto de controversia doctrina, aun a pesar de que algún autor ha visto un punto de convergencia en la referencia al nasciturus, que hace el TC. Esta expresión ha sido entendida, desde un punto de vista doctrina, como vida prenatal; como vida en formación o como vida humana dependiente. Otros autores sin embargo, siguen considerando el bien jurídico de carácter múltiple, y así, se refieren a la vida del feto, al interés demográfico del Estado y a la autodeterminación y dignidad de la mujer.

3. Objeto material.

Determinar el objeto material de este delito nos permite, a su vez, establecer el límite mínimo de aborto. Al respecto, se oscila entre el criterio de la fecundación y el de la anidación, siendo éste último mayoritario en la Doctrina. El límite máximo se sitía en el inicio del parto, lo que delimitaría también u frontera con el delito de homicidio. Considerando delito de aborto la muerte del feto después de la expulsión provocada.

4. Sujetos:

Los sujetos activos de este delito pueden ser la madre y el tercero. A este respecto, es importante distinguir entre el aborto realizado con consentimiento de la mujer, y aquél que se practica sin él, supuestos a los que nos referiremos más adelante. Respecto del sujeto pasivo, su determinación tendrá que ver con el bien jurídico protegido, así el nasciturus, (o éste y también la madre y el Estado).

La destrucción, expulsión prematura y no natural o extracción del feto del seno materno es la conducta delictiva. La utilización del término “practicar”, como conducta eminentemente activa, veta la omisión. En contra, se mantiene la comisión por omisión.

- Tipo subjetivo:

Ya se ha dicho cómo el NPC opta, en relación con la regulación de la imprudencia, por el denominado sistema de cláusula cerrada. Por lo que se refiere al delito de aborto, su comisión imprudente se recoge en el artículo 146. Esta modalidad delictiva resulta punible sólo respecto del tercero, ya que por expresa disposición del CP, la embarazada no será penada a tenor de este precepto. Asimismo, se recoge de forma expresa la referencia a los supuestos de imprudencia grave, por lo que los de imprudencia leve son impunes por imperativo del artículo 12 del CP.

- Modalidades delictivas

1. Aborto realizado sin consentimiento de la mujer:

La vida del feto no es un bien disponibles por parte de la madre. Sin embargo, esta circunstancia opera como criterio a la hora de clasificar los supuestos de aborto punible. Para el CP ésta es la modalidad de aborto más grave. Para algunos autores engloba una modalidad de delito complejo de aborto y coacciones, por lo que lesiona dos bienes jurídicos diferentes.

El consentimiento al que se refiere el CP es un elemento típico, caracterizado de forma negativa (sin su consentimiento, dice el CP)

Las características de este elemento típico son las comunes del consentimiento. Éste ha de ser válido, es decir, otorgado por quien tenga capacidad natural de juicio, requisito que se hará depender de las circunstancias y madurez de la embarazada en concreto. El consentimiento ha de ser eficaz. Para ello, la embarazada habrá de ser informada suficientemente sobre el acto que consiente. El consentimiento ha de ser anterior a la intervención y ha de emitirse libremente, lo que hace superflua la precisión expresa al respecto, contenida en el segundo párrafo del artículo comentado. Por último, es indiferente la forma en que se preste.

2. Aborto realizado con consentimiento de la mujer.

En esta modalidad delictiva el consentimiento de la mujer es elemento típico. Se trata del tipo penal más frecuente: Aborto realizado por tercero con consentimiento de la mujer. La pena del tercero que realiza el aborto, se recoge en el primer párrafo, la de la mujer, en el segundo. La de ésta es siempre más leve, a pesar de que este supuesto es de coautoría entre el tercero y la mujer embarazada. La conducta a la que se refiere al precepto es la dolosa, por expresa exclusión de la imprudente respecto de la mujer embarazada a que se refiere el artículo 146 CP.

3. Autoaborto:

Este supuesto se recoge también en el artículo 145 CP, equiparado en tipo y pena al comentado anteriormente. En este caso, es la propia embarazada la que se causa el aborto de forma dolosa, pues la imprudente se excluye expresamente de la previsión normativa al respecto.

- Causas de justificación: Política penal sobre el aborto; sistemas de despenalización.

Ya se ha dicho que el consentimiento no opera como causa de justificación, puesto que la vida del feto no es un bien disponible por la madre. Sin embargo, su consentimiento opera como criterio de clasificación respecto de los supuestos de punibilidad del mismo. Así, el CP recoge en el artículo 144 el delito de aborto realizado sin consentimiento de la mujer como el más gravemente castigado por el ordenamiento jurídico penal. A continuación, el artículo 145 recoge los supuestos de aborto realizado con consentimiento de la mujer, fuera de los casos permitidos por la ley, a los que nos referiremos a continuación.

Efectivamente, el artículo 417 bis del CP, establece para la mayoría de la Doctrina, determinados supuestos de estado de necesidad. Para otros, además, determinadas causas de exculpación. La primera de las posturas, mantiene que las distintas indicaciones son auténticas causas de justificación de la conducta típica fundamentadas en un conflicto de intereses. Tal conflicto se platea, en un caso, entre la vida prenatal y la salud o integridad de la madre; en otro, con relación a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. El legislador, en cada caso, resuelve el conflicto declarando de forma expresa el interés preponderante. Añaden estos autores que las diferentes indicaciones entre sí y respecto a la genérica mantienen una relación de convergencia, complementándose de manera que cuando una conducta no pueda acogerse a una indicación pero sí a otra o a un estado de necesidad genérica, estará igualmente justificada.

Por lo contrario, hay quien mantienen que el artículo 417 bis del CP resuelve a favor de la justificación del aborto conflictos que, conforme al artículo 20.5 del CP, resultarían dudosos. En este sentido, se opina que el estado de necesidad genérica sólo cabe en los supuestos de aborto terapéutico, siendo las indicaciones ética y eugenésica causas de exención de responsabilidad.

1. Supuestos legales de justificación: elementos comunes:

Los supuestos legales que contempla el CP, a través del sistema de indicaciones que recoge el artículo 417 bis del CP, son tres y responden, respectivamente a la indicación médica o terapéutica, a la ética y a la eugenésica.

Conforme al contenido del primer párrafo del artículo mencionado los requisitos comunes a las distintas indicaciones son los siguientes:

- Existencia de un conflicto de intereses que sólo se puede resolver mediante la práctica del aborto.

- Consentimiento expreso de la mujer embarazada, del que puede prescindirse en caso de riesgo vital para la gestante.

- Centro acreditado y dictamen médico.

- Realizado por un médico o bajo su dirección.

- Sometimiento al plazo legal establecido al respecto. Con relación al aborto ético, el plazo dentro del que debe llevarse a cabo es de doce semanas, y veintidós para el supuesto de aborto eugenésico. El aborto médico o terapéutico carece de plazo para llevarse a cabo.

2. Las indicaciones legales:

a) Indicación médica: Tiene lugar cuando el aborto es necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada. Algunos consideran superflua esta previsión, por entender que constituye un supuesto de estado de necesidad del artículo 20.5 del CP.

b) Indicación ética: El CP se refiere con esta indicación al embarazo consecuencia del delito de violación, siempre que haya sido denunciado y se lleve a cabo dentro de las doce primeras semanas de gestación.

c) Indicación terapéutica o eugenésica: Recoge el CP esta indicación que se refiere a que el feto vaya a nacer con graves taras físicas o psíquicas. Se requiere de dos especialistas distintos de aquél que vaya a realizar el aborto y que éste se practique dentro de las veintidós semanas de gestación. En este supuesto, los medios o métodos específicos de diagnóstico, como la ecografía o la toma de líquido amniótico, proporcionan el soporte del dictamen médico requerido.

- Lesiones al feto:

La Constitución Española, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 15, reconoce el derecho de todos a la vida y a la integridad. En su ámbito de protección, en consecuencia, cabe incluir tanto al nacido como al no nacido. Así lo proclamó el Tribuna Constitucional. LA regulación de las lesiones al feto, que incorpora el Título IV constituye una novedad en el Código, sin precedente en nuestra legislación penal. Con la tipificación de estos delitos, viene a colmarse una laguna en nuestro Derecho denunciada por la Doctrina.

- Elementos del aspecto objetivo:

1. Concepto y bien jurídico protegido:

Se protege con la tipificación de este delito la integridad física y el estado de salud del feto, aunque el empleo de este término ha resultado controvertido. El límite mínimo del delito se sitúa en el fin de la fase embrionaria. Algún autor, sin embargo, prefiere situarlo en la anidación del óvulo fecundado en el útero materno, e incluso en la fecundación.

El bien jurídico que protegen estos tipos penales es, como se ha dicho, la integridad física y el estado de salud del feto, siendo éste el sujeto pasivo del delito y el objeto material del mismo.

2. Sujetos:

Sujeto activo pude ser cualquier, incluida la embarazada. El artículo 157 no menciona ninguna exclusión, a diferencia del 158, que lo hace expresamente con la mujer embarazada.

Sujeto pasivo es el feto, entendido como embrión con apariencia humana que se desarrolla desde el tercer es de embarazo hasta el nacimiento, de conformidad con la Ley. Sin embargo, vulgarmente el concepto va referido al fruto de la concepción y por tanto comprende la fase embrionaria o incluso la preembrionaria, entendiendo que el feto no es sujeto pasivo de estos delitos, doctrina acogida por el TC que afirma que el feto no es titular del derecho fundamental a la vida.

- Los tipos penales:

El artículo 157 tipifica la comisión dolosa, mediante un delito de resultado. La acción se define por la expresión “el que por cualquier medio o procedimiento”, lo que permite la comisión por omisión. El resultado contempla los perjuicios graves o las graves taras físicas y psíquicas, lo que remite a una valoración de los supuestos que pueden plantearse y que determinen su gravedad. La alternatividad en la descripción de la conducta típica contempla la lesión o enfermedad durante el desarrollo, aun cuando no permanezca después o la grave tara física o psíquica.

La comisión imprudente se regula a continuación, contemplando los mismos supuestos. Las lesiones imprudentes al feto sólo son punibles cuando se realizan por un tercero, pues la embarazada no responde a tenor de este artículo. La imprudencia ha de ser grave y se castiga con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses. Si se trata de imprudencia profesional, se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial por período de seis meses a dos años.

- Aspecto subjetivo:

Las lesiones al feto se pueden cometer de forma dolosa y también imprudentemente. El texto legal contempla la imprudencia grave que castiga con pena privativa de liberta o pecuniaria (prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses). En los supuestos de imprudencia profesional, se impone la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo. El dolo requiere el conocimiento de que el medio utilizado es idóneo para el resultado, consumándose el tipo cuando se produce el resultado lesivo.

- Pena y concursos:

Con relación a la pena que establece el CP para las lesiones al feto dolosas, se ha puesto de manifiesto lo paradójico que resulta que se castiguen más gravemente las lesiones al feto que el autoaborto doloso, entendiendo que la comparación ha de hacerse con el delito de aborto no consentido del artículo 144 CP; en coherencia con la exclusión de la embarazada como sujeto activo de este delito.

Las lesiones al feto puede concurrir con supuestos de aborto y de manipulaciones genéticas. En el primero de los casos el aborto consumiría las lesiones al feto, mientras que en el segundo daría lugar a un concurso ideal de delitos.

- Imprudencia profesional. (Dentro del aspecto subjetivo de las lesiones al feto)

- Autoría y participación y formas de ejecución:

La autoría y la participación se rigen por las reglas generales. Son autores quienes llevan a cabo la acción de destruir al feto. Coautores y cooperadores necesarios, quienes aportan contribuciones al hecho delictivo. El campo de la complicidad queda muy restringido en este delito, en el que la jurisprudencia viene considerando como contribuciones necesarias todas las conductas que favorecen la práctica del delito.

El resultado de este delito es la muerte del feto. Cuando ésta no se produce, a pesar de las prácticas, se puede hablar de forma imperfecta de ejecución. Los supuestos de tentativa inidónea no presentan particularidades con relación a este delito, aunque puedan ser ciertamente frecuentes. Sobre su atipicidad o punibilidad habrá de estarse a lo que se opine sobre el mantenimiento o no de esta modalidad de tentativa. Cabe, igualmente, el desistimiento. Por último, deben considerarse impunes los actos preparatorios, por no recogerse expresamente en la regulación de éste delito.

- Pena:

Con relación a la pena privativa de libertad que establece el CP para estos delitos, se observa una gran diferencia según que el aborto se realice sin consentimiento de la mujer, supuesto en que puede llegar a ocho años, y los supuestos de aborto consentido, en los que se reduce a un máximo de tres. Ambas modalidades se refieren a la comisión dolosa y las penas son para l tercero. Establece también el CP la pena de inhabilitación especial en ambos supuestos. A la mujer, tanto en el supuesto de autoaborto, como en el de aborto consentido, se le impondrá una pena privativa de libertad de un máximo de un año, lo que permite su suspensión en todos los casos.

Los supuestos de aborto imprudente se castigan con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses y únicamente para el tercero, ya que la embarazada no resulta penada por esta modalidad delictiva.

Tema 4:

- Las lesiones dolosas (Introducción):

La regulación de las lesiones que recogió el NCO, no ofrecía especiales novedades con relación a la última reforma operada en el CP derogado en el año 1989. La Doctrina había sido muy crítica con la regulación anterior y recibió positivamente el esfuerzo que suponía la nueva normativa. Un somero análisis de la situación anterior y de las críticas realizadas por la Doctrina, nos servirán de punto de partida en el tema que nos ocupa.

Efectivamente, la situación hasta el 89 había sido unánimemente criticada por la Doctrina, que ofreció una sistematización a estas objeciones, en atención a las siguientes consideraciones: 1ª) Los delitos de lesiones se estructuraban mayoritariamente como modalidades de delitos determinados o cualificados por el resultado que, sobre un dolo genérico de lesionar, imputaban el resultado derivado de cualquier agresión, en clara conculcación del principio de culpabilidad; 2ª un exagerado casuismo como consecuencia de la ausencia de un concepto legal de lesiones y, en consecuencia, de bien jurídico protegido. 3ª) Una restringida concepción de los medios comisivos y una inabarcable variedad de resultados, en función de los cuales se graduaban las penas; 4ª) La importante significación otorgada a los días de sanidad para la tipificación delictiva y, sobre todo, para la distinción del delito respecto de la falta, aumentando considerablemente el núcleo de esta última en detrimento de aquél, como consecuencia de los avances médicos. 5ª) Finalmente, también se tenían en consideración los problemas técnicos que se planteaban a la hora de establecer determinadas formas imperfectas de ejecución o la difícil delimitación, por concurrencia, entre las lesiones dolosas y el homicidio imprudente.

El NCP profundizó en la mencionada reforma de 1989 simplificando aún más las diferentes figuras delictivas y su conexión, a pesar del casuismo y del tratamiento de la relevancia del consentimiento.

- Aspecto objetivo (no incluido en el programa)

1. Concepto:

La lesión se puede entender como el menoscabo de la integridad corporal o de la salud física mental. En esta definición se contienen tanto el delito como la falta. Aquél se distingue de ésta por la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, además de la primera asistencia facultativa, con excepción del contenido de los artículos 147.1 y 153, que figuran redactados conforme al texto de la LO 11/2003.

2. Bien jurídico protegido:

La Doctrina mayoritaria considera la salud como el bien jurídico protegido en este delito. Tal parece deducirse de las referencias indistintas a la integridad corporal, salud, física o psíquica o mental, integridad de las personas, que se contiene en las diferentes previsiones legislativas.

3. Objeto Material:

La integridad corporal o salud física o mental de las personas, ha constituido el objeto de protección tanto para la Doctrina como para la Jurisprudencia.

4. Sujetos:

Sujeto activo sólo puede serlo un tercero, pues la conducta típica siempre va referida a otro. Tanto las automutilaciones como la autoinutilizaciones y las autolesiones son atípicas, y en consecuencia, queda impune la conducta de los partícipes, en virtud del principio de accesoriedad que rige con carácter general respecto de la participación delictiva. Sujeto pasivo puede ser cualquiera, con la excepción prevista en el artículo 153, que recoge una modalidad de delito especial propio que exige una vinculación parental determinada entre los sujetos activo y pasivo.

- Sistema de tipos penales y sus penas (¿?)

El NCP establece un tipo base que recoge el artículo 147.1, otro atenuado, que regula en el artículo 147.2 y determinados tipos agravados que contemplan los artículos 148, 149 y 150. Asimismo, se refiere a la falta de violencia doméstica en el artículo 153 y a la participación en riña en el 154. Además, se reconoce determinada eficacia al consentimiento con relación a estos delitos contra la integridad, a través de los artículos 155 y 156. Por último, se recoge en precepto especial la comisión imprudente y la punibilidad de los actos preparatorios, tal y como exige el sistema de cláusula cerrada por el que opta el NCO. Se completa la regulación penal de la protección de la integridad, con la tipificación de determinadas conductas constitutivas de faltas contra las personas recogidas en los artículos 617 y 621 del CP, que se refieren a determinados supuestos de comisión dolosa e imprudente, respectivamente.

- Elementos del tipo básico de lesiones y penas. (especial consideración de los conceptos de “primera asistencia facultativa y de “tratamiento quirúrgico”)

El tipo básico se recoge en el artículo 147.1 CP. El contenido de este precepto se considera de carácter residual y de aplicación subsidiaria cuando no proceda la aplicación de preceptos que contemplen un especial resultado o concretas circunstancias de agravación.

La necesidad de tratamiento médico o quirúrgico que recoge el tipo penal, es característica fundamental del mismo, sirviendo además, como criterio diferenciador entre el delito y la falta. El tipo recoge, asimismo, que la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.

La acción típica se puede llevar a cabo a través de medios indeterminados. Por cualquier medio o procedimiento, dice el CP. Tal formulación de carácter amplia, permite incluir el empleo de medios violentos, pero también de medios materiales o de medios de naturaleza psíquica. Asimismo, puede incluir los supuestos de comisión por omisión, a pesar de la expresión causare, que no ha de interpretarse en sentido estrictamente naturalístico, sino atendiendo a su significado normativo.

La LO 11/2003 añade un segundo párrafo al artículo 147.1 por el que castiga con la misma pena la realización por cuatro veces de la acción descrita en el artículo 617 CP, es decir, tipificando el concurso real de faltas, lo que sin duda planteará muchos más problemas que beneficios, a saber, objeciones sobre su constitucionalidad desde la perspectiva de la igualdad y proporcionalidad de las penas y cuestiones relativas a la prescripción, ya que las faltas prescriben a los seis meses de su comisión, o al principio non bis in idem, de haber sido juzgado sentenciado el hecho en el correspondiente juicio de faltas.

- El delito de reiteración de faltas.

- Delimitación con las faltas de lesiones.

- Tipos agravados y privilegiado.

A) Tipo privilegiado o atenuado:

El segundo párrafo del artículo 147 se refiere a una modalidad atenuada de lesión cuando sea de menos gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido.

Su apreciación requiere la concurrencia de los requisitos del tipo básico para la consideración de la lesión como delito. Frente a la regulación anterior, la atenuación adquiere el carácter de preceptiva, siendo al juzgador al que corresponde determinar la menor gravedad de la lesión. Hay que resaltar como la LO 11/2003 incorporó a este tipo atenuado una pena inexistente en nuestro ordenamiento jurídico penal, la prisión de tres a seis meses en evidente contradicción con el artículo 36.1 CP, que establecía en ese momento que la pena de prisión tendría una duración mínima de seis meses.

B) Tipo agravado o cualificado:

Estos supuestos suelen clasificarse por la forma o modalidad de comisión y por el resultado.

1. Por la forma o modalidad de comisión:

En relación con el primero de los supuestos, la agravación tendrá lugar cuando concurran las circunstancias del artículo 148, que establece una pena de prisión de dos a cinco años. Algún autor se ha preguntado por tal carácter cuando la pena del tipo base recogida en el artículo 147puede llegar a ser de tres años de privación de libertad, es decir, mayor que la que corresponde al propio supuesto agravatorio.

El primero de los supuestos recogidos en el mencionado artículo 148 CP, tiene lugar cuando en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud, física o psíquica del lesionado. El peligro para la vida podrá darse cuando la entidad de la lesión fuera apta para producir un resultado de muerte. El peligro para la salud física o psíquica, cuando la conducta resulte susceptible de haber causado un mayor resultado lesivo. Se trata de supuestos de peligrosidad objetiva ex ante, dolosos, pues se excluyen de los supuestos de comisión imprudente que recoge el CP en el artículo 152, al igual que el resto de supuestos contemplados en esta cláusula de agravación.

El segundo de los supuestos agravatorios se refiere al empleo de ensañamiento: si hubiera mediado ensañamiento, dice el CP. El concepto de tal término nos lo da el artículo 22.5, CP: aumento deliberado e inhumano del sufrimiento de la víctima.

El apartado tercero del artículo 148 CP se refiere al último supuesto de agravación por la forma o modalidad de comisión: si la víctima fuere menos de doce años o incapaz. La referencia a la edad es clara; por lo que se refiere al concepto incapaz, habrá de estarse al contenido del artículo 25 CP.

Sin duda, tal condición en la víctima supone un supuesto de especial indefensión. En este sentido, se podría considerar una modalidad restringida de alevosía de prevalimiento o desvalimiento o, preferiblemente, de abuso de superioridad por razón de la no concurrencia, en estos casos, de elemento tendencial, como viene declarado en alguna decisión jurisprudencia, fundamentalmente, a través de votos particulares. Tal condición de indefensión no debe llevar a la aplicación automática de la agravación, cuya consideración ha de implicar necesariamente que se haya producido un mayor peligro para la integridad física. Este supuesto es la principal novedad que se introduce en relación con esta modalidad agravatoria.

2. Por el resultado:

Decíamos con anterioridad que los supuestos agravatorios establecidos en el CP lo eran, bien por la forma o modalidad de comisión, bien por el resultado. Vamos a referirnos a este segundo supuesto que contempla el resultado producido.

Los artículo 149 y 150 son supuestos de cualificación obligatoria con base en el resultado producido. El artículo 150 es subsidiario del 149. Hasta ahora, estas modalidades de lesión habían mantenido una estructura exclusivamente dolosa que se deducía de la expresión de “propósito” utilizada por el legislador. Ahora no, ya que el artículo 152 se refiere expresamente a estos supuestos recogidos en los dos artículos citados. No se trata ya de modalidades delictivas cualificadas por el resultado sino de supuestos en los que el dolo del sujeto ha de abarcarlo. Desaparece de la nueva regulación la referencia a las mutilaciones e inutilizaciones que refería la antigua regulación. Merece una mención especial la pena que establece el CP en el artículo 149, prisión de seis a doce años, en algunos casos entonces más grave que la del propio homicidio.

El artículo 149 se refiere a la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad o una grave enfermedad somática o psíquica. El precepto vuelve a utilizar la fórmula por cualquier medio o procedimiento, de carácter indeterminado, que comprende tanto medios físicos como psíquicos y activos u omisivos en relación con el artículo 147. La LO 11/2003 añadió un segundo párrafo al texto de este artículo, por el que se introduce de manera específica la mutilación genital.

El artículo 150 contempla la, estableciéndose la diferencia en la gravedad del resultado.

Los términos pérdida o inutilidad, se utilizan como sinónimos. Esta última ha de ser total para que pueda equipararse a la pérdida. Órgano es la parte del cuerpo que desempeña una función fisiológica; miembro es toda parte del cuerpo dotada de funciones propias y no sólo las extremidades unidas al tronco.

La pérdida o la inutilidad de un sentido, según establece el CP, comprende la ceguera y la sordera. En opinión de algún autor, nada impide incluir el habla. La simple disminución de la capacidad funcional de un sentido no es suficiente, sino que se requiere la desaparición o inutilización plena. No parecería correcta la asimilación de la funcionalidad de todos los sentidos, además de la complicación que supondría la comprobación de la pérdida o inutilidad del olfato, gusto o tacto, resultando preferible la antigua previsión legal que contenía el artículo 418 y que se refería en concreto a la vista y el oído.

La impotencia y la esterilidad son las siguientes referencias del CP. Éste unifica el tratamiento de ambas, lo que elimina las posibles dificultades de delimitación entre las diferencias de tratamiento según afecte a un sexo o a otro.

Una grave deformidad es el siguiente resultado que contempla el CP. Según su gravedad, aplicaremos, respectivamente el artículo 149.1 o el 150. La deformidad es un concepto valorativo estético que depende de las circunstancias del sujeto. Puede entenderse como cualquier irregularidad física que suponga desfiguración o fealdad, sin que la excluya la posibilidad de eliminación por medio de una operación de cirugía reparadora. Se suele valorar el efecto negativo que comporta para la persona que lo sufre, en razón a una nueva apariencia física, visible o no, pero diferente.

El artículo 149.1 finaliza refiriéndose a la grave enfermedad somática o psíquica. La distinción entre una y otra modalidad de enfermedad no tiene trascendencia penal, debiéndose su formulación expresa a la eliminación de cualquier deuda acerca de la inclusión de la segunda de las modalidades, algo que no resultaba necesario con una correcta interpretación del término enfermedad. La alusión a la gravedad se ha interpretado de diferentes maneras: 1ª) Como una referencia a su carácter de incurable o crónica, dada la gravedad de las penas y la equiparación a otros resultados del tipo, de suyo, indelebles; 2ª) En contra, respecto del predicado de incurable y aludiendo a su carácter de duradera e importante; 3ª) Como alteración permanente e importante del funcionamiento del organismo; 4ª) Requiriendo una evaluación de las repercusiones que su padecimiento cause a la calidad de vida del afectado.

- Malos tratos contra personas vinculadas al agresor: Sistema de tipos penales; tipo de conducta única:

El artículo 153 recoge la redacción dada por la LO 11/2003 de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros. Este artículo ha sido modificado respecto de su inicial redacción en el NCP, en lo que supone un claro ejemplo de inseguridad jurídica, inestabilidad y provisionalidad normativa, dando lugar a la inclusión en su contenido de penas inexistentes, la prisión de tres meses, que no ha entrado en vigor, sino por el contenido que se preveía en la LO 15/2003. A estas reformas de carácter sustantivo habría que añadir las procesales LO 13/2003 de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional y la Ley 27/2003 reguladora de la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica.

El contenido del artículo 153 recoge las conductas de los artículo 617.1 y 2 y 620.1 CP. Es decir, determinados supuestos de faltas contra las personas, que se convierten en delitos en razón al sujeto pasivo, para cuya determinación remite a lo dispuesto en el artículo 173.2 CP, que refiere a quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados. En la exposición de motivos se dice que las conductas que en el CP son consideradas como faltas de lesiones, cuando se cometen en el ámbito doméstico pasan a considerarse delitos, con lo que se abre la posibilidad de imponer pena de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas, como medidas de protección para las víctimas de faltas de malos tratos. Pero así sucede sin necesidad de haber elevado a categoría delictiva las conductas que recoge el artículo 620.2 CP, por imperativo del artículo 544 ter.1 de la Ley De Enjuiciamiento Criminal que establece que el juez de instrucción, cuando aprecie una situación objetiva de riesgo para la víctima, dictará orden de protección para la misma en los casos de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral y libertad sexual.

El tipo penal incorpora un supuesto de agravación que recoge el segundo párrafo, por el cual la pena se impone en la mitad superior, cuando el delito se lleve a cabo en presencia de menores o utilizando armas o en el domicilio de la víctima o quebrantando una pena, una medida cautelar o de seguridad.

Por último, el artículo 83.1 relativo a la suspensión de la pena establece que el juez condicionará la concesión de tal medida al cumplimiento de las prohibiciones de acudir a determinados lugares o a aproximarse a la víctima o a sus familiares u otras personas o de comunicar con ellos.

- El tipo de participación en riña tumultuaria:

El artículo 154 CP se refiere a esta modalidad delictiva. Contempla el tipo pena el empleo de medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad física de personas en situación de riña tumultuaria. Si los partícipes no emplean dichos instrumentos peligrosos en la riña, el tipo es inaplicable configurándose como un delito de peligro concreto para la vida o la integridad.

Algún autor discute su ubicación sistemática por entender que se trata de un delito que lesiona el orden público.

La conducta consiste en participar en la riña mediante acometimiento tumultuario, utilizando medios peligrosos que creen una situación de peligro para la vida o la integridad de las personas. El delito es de mera actividad, sin que sea necesario resultado alguno. Por tanto, el precepto no se aplicará ni cuando el autor sea conocido, ni cuando haya resultado lesivo concreto para la vida o la salud.

Tema 5:

- El consentimiento en las lesiones (Especial consideración de las intervenciones quirúrgicas en general).

La vida y la integridad son bienes jurídicos de carácter personal respecto de los cuales el ordenamiento jurídico penal niega relevancia al consentimiento. No obstante, y en relación con esta última, el consentimiento goza de cierta relevancia en determinados supuestos. Algún autor ha lamentado que el legislador haya dejado pasar, de nuevo, otra oportunidad histórica para decantarse entre la irrelevancia del consentimiento o la atipicidad de las lesiones consentidas. para obtener un mínimo de coherencia en una cuestión endémicamente mas resuelta.

El criterio seguido por CP en su artículo 155, permite una notable atenuación en la pena siempre que medie consentimiento. Tal previsión resulta sorprendente e incluso contradictoria con el propio texto legal, que exige que el lesionado sea otro, lo que hace atípicas las lesiones que uno puede causarse a sí mismo.

Siguiendo al primero de los autores citados, el régimen de disponibilidad que establece el CP es el siguiente:

En las lesiones en las que el autor es el propio lesionado (autolesiones) es atípica la participación de tercero porque para que fuera típica sería necesario que el hecho del autor fuera, al menos, antijurídico.

Las lesiones causadas por tercero con el consentimiento del lesionado (el autor es el tercero) son típicas por lo que responde penalmente tanto quien las causa como quien participa en ellas, aunque su responsabilidad se atenúa conforme a los dispuesto en el artículo 155 CP.

Así se entiende entonces lo que a continuación dispone el artículo 156 CP, que contempla los transplantes de órganos, esterilizaciones y cirugía transexual en los que autor es el tercero que actúa con consentimiento del paciente, lo que convertiría en típicas estas conductas, aunque atenuadas de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 155 y respecto de las cuales se declara la exención plena como consecuencia de la previsión legal expresa en ese sentido. El artículo 156 contempla, asimismo, la no punibilidad de la esterilización de persona incapacitada que adolezca de grave deficiencia psíquica. Para estos supuestos se exige autorización por el juez, a petición del representante legal del incapaz, con intervención del Ministerio Fiscal y oído el dictamen de dos especialistas y previa exploración del incapaz.

- Requisitos del consentimiento para la validez del consentimiento en los supuestos de trasplantes de órganos, esterilizaciones y cirugía transexual.

El consentimiento ha de ser válido, es decir, que el sujeto lo otorgue comprendiendo el sentido y la trascendencia de su decisión en relación con el bien jurídico protegido. Precisamente, el párrafo segundo invalida el consentimiento otorgado por un menor o incapaz. El CP se refiere también a que el consentimiento sea libre, aludiendo a la ausencia de vicios para su obtención. La espontaneidad ha de entenderse como ausencia de coacción o intimidación. Por último, la exigencia de que el consentimiento se emita expresamente supone negar eficacia al presunto.

Tema 7:

- Aspecto objetivo:

El bien jurídico protegido en el delito de detenciones ilegales previsto en el artículo 163.1 es la libertad deambulatoria entendida como capacidad para trasladarse o permanecer en un espacio físico. En realidad, se trata de un supuesto específico de coacciones pues afecta como este tipo a la ejecución de la voluntad y, al margen de lo que más adelante señalaremos, debe prevalecer en virtud de la aplicación de las reglas del concurso de leyes.

Sujeto activo de la acción puede ser cualquier persona excepto cuando se halle integrada en una banda armada u organización terrorista o actúe con la finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública siendo en estos últimos casos de aplicación preferente los delitos de terrorismo previstos en los artículos 572 y 577. La polémica de mayor importancia que se ha planteado en este punto es la relativa a si resulta aplicable este precepto al funcionario público cuando actúa como un particular, cuestión en la que no parece estar de acuerdo toda la Doctrina y así estiman que en este caso deben prevaler como normas más específicas, los delitos previstos en los artículos 167 o 530 y ss.

En cuanto al sujeto pasivo, puede ser también cualquiera que tenga capacidad de movimiento lo que, incluye tanto a menos como incapaces y en el caso de personas con limitaciones físicas existirá igualmente detención ilegal si se les priva de los medios auxiliares que utilizan para trasladarse (la silla de ruedas, por ejemplo). Cabe, asimismo, detener a quien se haya privado de libertad.

La conducta típica consiste en encerrar o detener, lo que puede llevarse a cabo tanto por acciones positivas como omisivas. Encerrar ha sido definido por la doctrina y la jurisprudencia como situar a una persona en un lugar no abierto sin posibilidad de abandonarlo (la situación contraria, no dejar entrar en un lugar, constituiría sin embargo un delito de coacciones) lo que puede tener lugar tanto en un inmueble, aunque el detenido puede gozar de una libertad de movimientos dentro de ese lugar delimitado, como en un mueble, incluso aunque se encuentre en movimiento. La detención, por su parte, supone privar de libertad sin necesidad de encierro, habiéndose considerad en este sentido conductas típicas de amarrar, dejar sin sentido por un golpe, narcotizar u obligar a la víctima con intimidación a trasladarse. En cuanto a los medios comisitos, resulta irrelevante que la detención o el encierro se haya conseguido utilizando violencia, intimidación o fuerza, admitiéndose incluso los medios fraudulentos, aunque, en todo caso, se viene exigiendo que la privación de libertad tenga una cierta duración calificándose como coacciones los supuesto de retención durante escaso tiempo.

- Aspecto subjetivo: (Todo esto hasta los secuestros viene en el programa en “Elementos del tipo básico. Especial consideración del sujeto pasivo, la consumación y formas imperfectas, y autoría y participación).

Se requiere dolo, directo o eventual, que supone actuar con conciencia y voluntad de que se priva a una persona de su libertad de movimiento. Algún sector minoritario de la doctrina admitía, en la legislación anterior, la versión culposa (por ejemplo, cuando se deja a alguien encerrado en la habitación por un descuido) lo que en la actualidad ya ano resulta viable al no estar previsto ningún tipo específico.

Según la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia más reciente, no resulta necesaria la presencia de ningún especial elemento subjetivo del injusto, siendo, en principio, irrelevantes los móviles de la detención; ahora bien, en el supuesto de que la conducta se lleva a cabo con la finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz publica serán de preferente aplicación los tipos de terrorismo.

- Antijuridicidad:

Para algunos autores, el consentimiento del sujeto pasivo, libremente emitido, justifica la detención, pero, en realidad, el consentimiento debe considerarse aquí como una causa de atipicidad ya que se trata de un bien jurídico disponible. Opera, sin embargo, frecuentemente como causa de justificación el ejercicio legítimo de un derecho que, en relación con el derecho de corrección de los padres y educadores, permite no sancionar, por ejemplo, aquellos casos en que se castiga a los hijos con la medida de no salir de caso o se impide al alumno abandonar el aula hasta que haya realizado determinados deberes. De cualquier modo, y como ha destacado la doctrina, el ejercicio del derecho de corrección debe tener en cuanta la edad del sujeto pasivo, u en ningún caso, ampara la utilización de cualquier medio coercitivo estando así excluidos aquellos supuestos que comportan utilización de violencia pero también que supongan un trato degradante o vejatorio, sin que tenga tampoco justificación por esta vía la conducta de la detención conyugal como antiguamente llegó a considerar la jusrisprundencia confiriendo al marido una autoridad sobre la espeso que amparaba los casos de encierro.

Especial consideración merecen los casos de internamiento de enfermos mentales que, tras la reforma del artículo 211 del Código Civil, requieren la previa autorización judicial, o en caso de urgencia, la comunicación de la medida a este órgano en un plazo máximo de 24 horas. Ahora bien, las mencionadas cautelas se refieren exclusivamente al internamiento en u centro de salud: Cuando la reclusión se realiza en el propio ámbito familiar la conducta sólo resultará justificada si se trata de una medida transitoria y necesaria para evitar al enfermo o a terceras personas posibles peligros para su integridad.

Por último hay que hacer referencia a los supuestos en que el propio ordenamiento jurídico autoriza la detención. Como es sabido, no sólo los agentes de los Cuerpo y Fuerzas de Seguridad del Estado están facultades para realizar una detención; en los casos de delito in fraganti o cuando se trate de prófugos o personas procesadas o condenadas en rebeldía, cualquier ciudadano puede llevar a cabo legalmente esta conducta bastando, para que opere la justificación, con actuar en la creencia racional de que concurren los mencionados supuestos. El personal de seguridad privada, no tiene, como ha reiterado la jurisprudencia, la consideración de agentes de la autoridad y, en consecuencia, únicamente en los mismo casos que cualquier otro ciudadano, pueden realizar una detención.

- Consumación:

Una de las peculiaridades más notables de las detenciones ilegales y secuestros es que se trata de delitos de consumación instantánea (la consumación se produce en el momento en que se priva de libertad y ello sin perjuicio de que, como ya hemos señalado, se requiera una mínima duración) pero de efectos o carácter permanente donde el estado antijurídico no cesa hasta que se produce la liberación o la noticia del paradero de la víctima por lo que, además de los efectos que ello produce en la participación, como a continuación veremos, hasta ese cese del estado antijurídico no comienza la prescripción del delito.

Al tratarse de un delito de resultado, es asimismo posible tanto la tentativa acabada como inacabada y así, por ejemplo, cuando no se consigue encerrar a la víctima o ésta logra escapar casi de inmediato; ahora bien, si la liberación de la víctima se produce transcurrido un cierto tiempo el hecho debe considerarse consumado y ello con independencia de que sea el detenido, terceras personas o incluso el propio autor del delito quienes faciliten la puesta en libertad.

Por último, hay que señalar que se ha suprimido con acierto la previsión contenida en el CP que, procedente de la legislación antiterrorista donde ahora queda ubicado, sancionaba la conducta de construcción o acondicionamiento de lugares con el propósito de cometer una detención ilegal o de proporcionarlos a terceros. En el primer caso, la construcción o acondicionamiento por el autor del delito, constituye un acto preparatorio que debe quedar consumido en la posterior realización del delito de detención; si por el contrario, el lugar se facilita por un tercero con conocimiento de la finalidad a que va destinado supone asimismo, un acto preparatorio pero de participación en el hecho delictivo.

- Autoría y participación:

Al caracterizarse las detenciones ilegales como un delito de efectos permanentes según acabamos de ver, ello supone que es posible participar en el hecho delictivo hasta que se produce la puesta en libertad o noticia del paradero del detenido aun cuando el tipo se halle inicialmente consumado pues esta caracterización del delito produce el efecto de una actualización constante del momento consumativo que implica hallarnos en fase de ejecución. De este modo, conductas que sólo cabe realizar tras la inicial consumación del delito, como la vigilancia o el traslado del detenido, proporcionarle alimento, etc.. podrán ser calificadas, según la entidad de la contribución en cada caso concreto, como cooperación necesaria o complicidad.

Ahora bien, en todo caso, la autoría sólo podrá ser realizada por quien ejecute la acción descrita en el tipo, esto es, por quien o quienes encierren o detengan, pero con respecto a otras conductas (los actos de vigilancia) sólo cabe la coautoría, incluso aunque existe acuerdo previo, si se considera que el cooperador necesario es coautor porque realiza una acción que, en un plano valorativo, es equivalente a la de detener o encerrar; lo que, por cierto, bien puede entenderse referido precisamente a los actos de vigilancia en la medida que, en algunos casos, ésta contribuye sustancialmente a la persistencia de la privación de libertad. Resulta por ello criticable la calificación de coautoría ejecutiva que un sector de la doctrina y la jurisprudencia realizan sobre los actos de vigilancia, traslado, etc, de detenidos, pues, en ninguno de estos casos, se ejecuta materialmente la acción descrita por el tipo de detenciones ilegales.

Finalmente, resulta también posible la autoría mediata cuando se utiliza a un tercero como instrumento generando o aprovechando la existencia de un error y, en este sentido, la doctrina suele aludir, habitualmente, a tres supuestos prácticos: La presentación de un falso certificado médico que originó que el Director de un Centro ordenara el internamiento de un enfermo mental, la denuncia falsa que provocó una justificada detención por parte de la policía y, por último, el inveraz testimonio o peritaje otorgado en juicio que dio lugar a una condena de privación de libertad.

- Culpabilidad:

En los supuestos en los que el sujeto actúa en la creencia errónea de que su conducta está justificada se aplicaré lo previsto en el artículo 14.3º sobre el error de prohibición; no obstante, si el error versa sobre los presupuestos de hecho de la causa de justificación (el estado mental del enfermo) se tratará de una error de tipo que aun cuando fuera vencible determinará la impunidad del hecho al no ser posible la incriminación culposa.

- Penalidad y concursos:

El tipo básico de detención ilegal tiene prevista una pena de 4 a 6 años con las accesorias que se relacionan en los términos del art, 56 y pudiendo, asimismo, según el Art. 57, acordare las medidas de prohibición de volver al lugar donde se cometió el hecho delictivo o de residencia de la víctima o sus familiares por un tiempo máximo de 5 años.

En cuanto al concurso de leyes, ya hemos señalado que salvo aquellos casos de mínima duración de la privación de libertad, el tipo de detenciones ilegales debe prevalecer frente a las coacciones en virtud del principio de consunción. La especialidad, por el sujeto pasivo, desplaza, sin embargo, el tipo del artículo 163 en los casos de personas especialmente protegidas como el Rey u otros miembros de la Corona o en caso de conflicto armado o de desplazamiento forzoso de grupos previsto en el delito de genocidio.

En cuanto a la especialidad en función del sujeto activo, como hemos indicado, en el caso de que se ostente la cualidad de autoridad o funcionario público sólo cuando se actúe injustificada o abusivamente en el ejercicio de la función entra en juego los arts. 167 o 530 y ss, se aplican sin embargo, siempre con preferencia los tipos de terrorismo cuando la detención o el secuestro se realice por persona, integrada o no en banda armada, que actúa con la finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública.

Por último, hay que señalar que la desaparición del delito de sustracción de menores ha venido a solventar los numerosos problemas que se presentaban cuando el detenido era un menor de 7 años, y, especialmente, si el sujeto activo de la conducta era uno de los padres, situación no infrecuente en los casos de separación o divorcio.

Desparecidos asimismo los tipos de rapto y robo con toma de rehenes de la legislación anterior, cabe apreciar concurso de delitos con los de robo o contra la libertad sexual, que, normalmente, será media aplicando lo previsto en el artículo 77; esta clase de concurso será igualmente el que proceda apreciar en la mayoría de los supuestos y así cuando se falsifica un documento para lograr el encierro o cuando, en una misma acción, se detiene a varias personas.

- Secuestros: (Este no viene en el programa, si se quiere saltar directamente a los tipos privilegiados):

Una de las novedades que presenta el Código Penal de 1995 en esta materia consiste en haber utilizado la denominación de secuestros para los casos de detenciones condicionale que en la legislación anterior no contaban con ningún nombre jurídico específico; secuestro suele ser precisamente la expresión que coloquialmente se usa para referirse a aquellos casos en que se condiciona la puesta en libertad del detenido. Con las especialidad que a continuación veremos, cabe, en principio, aplicar al secuestro lo señalado con anterioridad para el tipo básico de detenciones ilegales.

A) Aspecto objetivo:

La estructura típica del secuestro previsto en el art. 164 se configura no como una mera cualificación del tipo básico de detenciones sino como un delito complejo de detenciones ilegales y amenazas condicionales que se sitúan en una relación de medio a fin, es decir, la detención o el encierro se realiza con la finalidad de obtener algo a cambio a cuyo logro se supedita la puesta en liberta del detenido sin que sea obstáculo para la calificación del hecho como secuestro que se haya acabado con la vida del detenido antes de realizar la petición.

No se distingue, en virtud de que la condición sea de fácil o difícil obtención, o porque dependa en mayor o menor medida del detenido o personas de su entorno, pero se entiende que aquellas que se podrían calificar de absoluto imposible (pedir la luna) se dan por no puestas, mientras que la petición de nimiedades no dan lugar a la aplicación del tipo de secuestro.

Por otra parte el error sobre la existencia de la condición dará lugar a la aplicación del tipo básico de detenciones.

B) Consumación:

Si la detención ilegal del art. 163.1 se consumaba al producirse la privación de libertad, en el secuestro es necesario que la condición impuesta para la liberación del detenido llegue a conocimiento de su destinatario, pero el delito se considera consumado aunque antes de cobrar el rescate o cumplirse la condición la víctima logre evadirse.

- Tipo privilegiado común a detenciones y secuestros:

Siguiendo la tradición de nuestros Códigos Penales la pena se atenúa cuando dentro de los tres primero días consecutivos al encierro se pone en libertad a la persona detenida (art.163.2). La misma consecuencia está prevista para el delito de secuestro, según lo señalado en el último párrafo del artículo 164, habiendo desaparecido el requisito de que no se hubiera iniciado el procedimiento judicial para apreciar el privilegio.

Aunque el delito se encuentra consumado, se aplica una fórmula semejante a la del arrepentimiento que siguiendo la teoría del “puente de plata” para el desistimiento, alentando de este modo al culpable para que ponga fin al hecho delictivo por lo que bien puede decirse que, en este punto, el Derecho penal cumple una cierta función promocional y no sólo represiva. En todo caso, para que opere el privilegio la puesta en libertad ha de ser un acto voluntario del sujeto activo que se excluye cuando es la propia víctima quien logra evadirse o terceros quienes la rescatan, pero debe considerarse que existe voluntariedad si el autor, por ejemplo, es quien ha dado aviso del lugar donde se encuentra el detenido.

Que la puesta en libertad haya de realizarse en los tres primeros días de la detención es un elemento objetivo de carácter puramente cronológico cuyo cómputo debe realizarse desde el momento de la detención o encierro; resultan irrelevantes las condiciones en que se haya mantenido al detenido, y es indiferente también, para el cómputo del tiempo, que la víctima haya intentado evadirse sin lograrlo pues no cabe referir el inicio del término de los tres días al momento posterior de cada intento de fuga. De otro lado, la puesta en libertad debe entenderse desde el momento en que la víctima sale del dominio del autor, por lo que cabría apreciar la atenuación aun cuando, por causas no imputables a su captor, se demore más de tres días en el reingreso a su residencia habitual; distinto sería, sin embargo, si por las condiciones físicas del detenido o por el lugar donde se realiza la puesta en libertad, el autor es consciente del riesgo que existe para la vida o la integridad de la víctima por lo que, de concretarse ese riesgo es un resultado lesivo, no sólo no sería de aplicación el tipo privilegiado sino que además entraría en concurso con la detención el correspondiente tipo delictivo.

Mayores problemas plantea, por su parte, el requisito de que no se haya cumplido el objeto que se había propuesto el culpable de la detención elemento que, sólo debería tener sentido requerirlo en el caso de secuestro al tratarse del único tipo que da relevancia jurídica al hecho de que la detención o encierro se realice con alguna finalidad u objetivo.

- Tipo privilegiado específico:

El artículo 163.4 cuya única diferencia con la legislación precedente es que ahora se requiere que la presentación a la autoridad sea inmediata, hace referencia a aquellos casos, también denominados arresto ilegal, en los la detención se produce fuera de los supuestos regulados en el 490 de la L.E.Crim, pero con la finalidad de poner al sujeto a disposición de la autoridad. Como destaca la Doctrina, se requiere entonces la presencia de una elemento subjetivo específico, el ánimo de presentación a la autoridad, cuya ausencia determinará la aplicación del tipo básico de detenciones, debiendo consumarse, en todo caso, la conducta de privación de libertad sin que sea suficiente el mero requerimiento a la autoridad para que sea ésta quien lleve a cabo la detención.

Para Muñoz Conde, la naturaleza de este tipo delictivo se trata de una causa de justificación incompleta donde concurre el elemento subjetivo de actuación conforme a Derecho (poner a disposición de la autoridad) pero no el objetivo (pues se actúa fuera de los supuestos en que se autoriza la medida) o bien de un error vencible de prohibición, mientras que, para otro, se recoge un supuesto de exceso doloso pero con ánimo de presentación a la autoridad, con el ilustrativo ejemplo de una ronda de vecinos que detienen y entregan a la policía a un supuesto del que sospechan su dedicación al tráfico de drogas.

La diferencia, estriba en saber si el tipo del artículo 163.4 exige o no actuar en la creencia de estar obrando lícitamente, o si por el contrario, se objetiva el dato de la presentación a la autoridad de modo que, en el ejemplo de la ronda de vecinos, cabría aplicar el tipo privilegiado cuando, aun sabiendo que la detención no es legítima (mera sospecha de dedicación al tráfico de drogas) ésta se lleva a cabo para entregar al posible delincuente a la policía y lograr así, por ejemplo, que se inicie una investigación sobre sus actividades.

- Tipos agravados comunes a detenciones y secuestros:

1) Agravación por el tiempo de privación de libertad:

También resulta proverbial en nuestra legislación pena que la detención se agrave cuando se excede de cierto límite de duración y así, según lo previsto en el artículo 163.4 la pena se eleva de prisión de cinco a ocho años, y en el caso de secuestro (164) a la superior en grado, si la privación de libertad es superior a quince días. Se trata, como en el supuesto anterior, de un criterio meramente cronológico, a computar desde que se realizó la detención o el encierro.

2) Otras agravaciones:

Comunes también a los tipos de detenciones y secuestro son las agravaciones previstas en el artículo 165 que, a la previsión de la legislación anterior, la simulación de funciones públicas, ha añadido que la víctima reúna determinadas característica como la edad, incapacidad o la cualidad de funcionarios público.

En el primer caso, realizar la detención con simulación de autoridad o función pública, la agravación se fundamenta en la mayor facilidad que este hecho proporciona para la ejecución del delito por lo que la función o autoridad simulada deberá ser idónea para producir en el sujeto pasivo la creencia de que la conducta es legítima, bastando, por ejemplo, el uso de un uniforme o la utilización de una falsa credencial; por ello, resulta incompatible con la agravante de disfraz y absorbe el delito de usurpación de funciones públicas.

La mayor indefensión de la víctima, es por su parte, el motivo de la agravación en el supuesto de menores e incapaces. En el primer caso, afecta a todos los menores de 18 años, y para ser consecuentes con el fundamento, quizás debería haberse rebajado la edad o, mejor aún, haber hecho referencia a la especial vulnerabilidad de la víctima que hubiera acogido también los supuestos de detención de personas de avanzada edad donde el desamparo puede ser también manifiesto. En todo caso, si la retención del menor la realizan sus propio padres o guardadores contraviniendo una resolución judicial el hecho dará lugar a la apreciación de un delito de desobediencia o a la falta del 622, mientras que la conducta de no presentación del menor a los padres por quien tiene su custodia entra dentro del ámbito típico del 233, sin perjuicio de que el hecho pueda constituir una auténtica detención.

En cuanto a la incapacidad, el concepto se recoge en el art. 25 del CP, que, declarando irrelevante que exista o no una previa declaración civil de este estado, lo define como el padecimiento de una enfermedad de carácter persistente que impide al sujeto gobernar su persona o sus bienes por sí mismo. Desde luego, para que se opere la agravación el dolo del sujeto activo debe extenderse al conocimiento de esta situación pudiendo ser también en este caso de aplicación preferente el art. 233 del CP cuando la no presentación del incapaz frente a los padres o guardadores no constituye un atentado contra la liberta sino una mera infracción de os deberes de custodia.

Por último, agrava también la detención o secuestro que la víctima ostente la cualidad de funcionario público. El fundamento reside aquí en que el hecho no sólo lesiona la libertad de la víctima sino también la función pública que ésta desarrolla pues se exige, expresamente, que la detención o encierro se realice en el ejercicio de estas funciones.

3) Tipo agravado de desaparición forzosa (Secuestro o detención seguida de negativa a dar razón del paradero del detenido ilegalmente)

Con la excepción del Código Penal republicano, nuestra legislación histórica ha venido incluyendo entre las detenciones ilegales el denominado “desaparición forzosa”, un precepto tradicionalmente polémico que sanciona la conducta de quien, acreditado que ha realizado una detención ilegal o secuestro, no logra dar explicación del destino de la víctima.

Para un importante sector de la doctrina se trata de un tipo de sospecha de homicidio o asesinato donde la elevada penalidad responde a la presunción de haber dado muerte al detenido; desde esta perspectiva se concluye afirmando la inconstitucionalidad de la norma por cuanto vulnera el derecho a la presunción de inocencia y el principio de culpabilidad.

Para otros autores, el art. 166 no es contrario a nuestro texto fundamental pues lo que se sanciona en el mismo no es la sospecha de haber dado muerte al detenido sino la prolongación indefinida de su privación de libertad, esto es, su desaparición, situación que se puede incluso considerar más grave que el atentado contra la vida.

En todo caso, y a la vista de que según la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional, cabe una interpretación de la norma acorde con nuestro texto fundamental, hay que despejar aun varias cuestiones.

En primer lugar, y como señala unánimemente la doctrina, si el detenido aparece finalmente muerto cabe apreciar un concurso de delitos entre homicidio o asesinato y la detención ilegal siempre y cuando se pruebe la participación del autor de este último delito en el atentado contra la vida, pero concurso que debe tener lugar con el delito básico (o agravado) de detención o secuestro, y no con el tipo específico de desaparición. En el caso de que la víctima aparezca con vida, no habrá obstáculo en principio para aplicar el 167 si se entiende que el tipo lo que sanciona no es la presunción de muerte sino la desaparición, lo que no debe suceder si la desaparición es imputable al prisionero o a terceras personas.

Tema 8:

- Las amenazas: (El bien jurídico protegido y la delimitación con los tipos de coacciones)

Los artículos 169 y siguientes del CP regulan los delitos de amenazas que presentan algunos significativas novedades entre las que destaca la creación de un supuesto específico de chantaje. Desde un punto de vista gramatical, amenazar significa dar a entender a otro con actos o con palabras que se le quiere hacer algún mal y este concepto prácticamente coincide con su sentido jurídico-penal que distingue según que el mal con que se amenaza sea o no consecutivo de delito.

En cuanto al bien jurídico protegido, para la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia es tanto el sentimiento de seguridad o tranquilidad que tiene derecho a gozar cualquier persona, como la libre formación de la voluntad especialmente en los supuestos de amenazas condicionales.

La conducta consiste en exteriorizar el propósito de causar un mal, es decir, advertir de modo oral, escrito o por actos inequívocos que se quiere infringir un daño o perjuicio o prive de un bien presente o futuro, haciendo creer firmemente al sujeto pasivo en la seriedad y persistencia de este anuncio, con independencia del modo utilizado para convencerlo. Hay que tener en cuenta no sólo la apariencia de realidad, y gravedad del mal con que se amenaza sino su adecuación para intimidar según las circunstancias del hecho y la capacidad o relación de los sujetos, aunque según la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias, basta con que la acción sea objetivamente intimidante como sucede, por ejemplo, en los casos de amenaza con armas. De cualquier modo, no existe obstáculo para que comprenda también una conducta omisiva. (amenazar con no dar alimentos).

Las amenazas constituyen un delito de mera actividad y de peligro donde la consumación se produce cuando el anuncio del mal llega a conocimiento del amenazado por lo que, aunque no son inviables, resultan difíciles de apreciar las formas imperfectas de ejecución. En el aspecto subjetivo, se requiere dolo no estando prevista su incriminación a título de culpa.

La diferencia entre los tipos delictivos y la falta ha sido tradicionalmente establecida por la jurisprudencia en función de la gravedad de la amenaza, y en este sentido, el vigente art. 620 del CP reduce su ámbito de aplicación a aquellos supuestos de amenaza leve.

En cuanto a los concursos, si el mal con el que se amenaza es constitutivo de delito y llega a realizarse, es criterio unánime de la doctrina y jurisprudencia que la amenaza quedaría subsumida en este último tipo delictivo siempre y cuando exista una conexión temporal entre ambos delitos. La amenaza forma parte, además, de la acción típica de otros muchos supuestos delictivos en los que queda subsumida y así, por ejemplo, de los delitos de robo con intimidación, extorsión o contra la libertad sexual, entre otros.

Asimismo, plantea problemas de distinción con el delito de coacciones cuya diferencia, según la jurisprudencia, estriba en la mayor o menos inmediatez de la conminación criterio que, es rechazado por la doctrina señalando que debe comprobarse la esfera de libertad afectada en cada caso, la libre formación de la voluntad en las amenazas y la libertad de ejecución en el delito de coacciones. Por último, cuando la amenaza se dirija a determinadas personas, como el Rey, Ministros, miembros del Poder Judicial, Ejército o Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, será de aplicación preferente, en virtud del principio de especialidad, los artículo 490.2, 504 y 505 o los delitos de terrorismo si la amenaza se realiza con la finalidad específica de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública.

- Sistema de los tipos penales de amenazas: Amenazas condicionales e incondicionales:

Una de las novedades del CP de 1995 consiste en que las amenazas de un mal constitutivo de delito han de serlo de uno de los tipos expresamente relacionados que, prácticamente, suponen todos los casos imaginables de protección de bienes personalísimos; este sistema aporta una mayor seguridad jurídica que el previsto por la legislación anterior.

Sujeto pasivo es siempre el amenazado y en cuanto a los posibles destinatarios del mal con que se amenaza, pueden ser tanto el propio amenazado y su familia como aquellas otras personas con las que esté íntimamente vinculado, extensión esta última que también constituye una novedad del CP de 1995.

A) Amenazas condicionales (Y tipo agravado de las amenazas condicionales):

Lo característico de este tipo delictivo es que la realización del mal constitutivo de delito con que se amenaza se supedita aquí al cumplimiento de una condición por parte del amenazado.

La condición puede consistir, según el tenor literal del art. 169., tanto en exigir una cantidad, es decir una condición de carácter patrimonial o económico, como en cualquier otro requisito, y resulta asimismo indiferente que su cumplimiento implique un comportamiento activo u omisivo.

En el primer caso, condición económica, la principal dificulta reside en distinguir el supuesto del delito de robo con intimidación distinción que, como señalamos en los concursos, suele establecer la jurisprudencia atendiendo al criterio de la inmediatez, o futuridad en el requerimiento de entrega de la cantidad u objeto; de este modo, tanto exigir la bolsa o la vida como el anuncio futuro de muerte si no se entrega en ese momento la bolsa constituirían un delito de robo con intimidación, mientras que si se difiere en el tiempo la entrega del objeto resulta de aplicación el tipo de amenazas. Si, por otro lado, la condición consiste en acceder a tener relaciones sexuales íntima, hay que tener asimismo en cuenta que el delito de amenazas quedaré normalmente consumido en la acción típica de intimidación.

Tanto en uno como en otro supuesto, la condición impuesta puede ser lícita (por ejemplo, “te mataré si no me pagas la deuda) o ilícita (te mataré si no me ayudas a robar un coche) pues lo determinante es la restricción de la libertad que se produce en todo casi, si bien un sector de la doctrina ha criticado esta equiparación por cuanto supone atender únicamente al desvalor de resultado ya que, para el desvalor de acción, no debería resulta indiferente la licitud o ilicitud de la condición. En todo caso, lo que sí debe ser la condición es de posible cumplimiento, aunque no dependa directamente de la voluntad del amenazado, debiendo aplicarse el tipo de amenazas no condicionales si resulta en absoluto imposible cumplimiento.

Por último, en lo que se refiere a la condición, la pena depende de que ésta se haya o no cumplido, esto es, que el culpable haya conseguido o no su propósito, cumplimiento que supone la terminación del delito.

Finalmente, hay que señalar que el segundo párrafo del artículo 169 contiene un tipo agravado que ordena imponer la pena en su mitad superior cuando la amenaza condicional de un mal constitutivo de delito se realizara por escrito, teléfono, o cualquier medio de comunicación o reproducción o en nombre de entidades o grupos reales o ficticios. La agravación tiene su fundamento en la mayor eficacia intimidante de los medios utilizados pero en el caso de que la amenaza se realice en nombre de una organización terrorista o banda armada es preferente el artículo 572.

B) Amenazas incondicionales (no condicionales)

Previstas en el artículo 169.2 constituye el tipo básico de amenazas cuya conducta consiste sencillamente en exteriorizar el propósito de causar un mal constitutivo de delito. La pena, prisión de seis meses a dos años, resulta acertadamente inferior a la prevista para las amenazas condicionales cuando no se ha logrado el cumplimiento de la condición corrigiéndose de este modo, la contradicción que existía en la legislación anterior.

- Tipos agravados comunes: (No viene en el programa)

1) Agravación por afectar a colectivos:

El tipo previsto en el artículo 170.1 supone una agravación tanto para los supuestos de amenazas como de coacciones. Ahora, su ámbito se restringe a los tipos de amenazas pero se ha producido una extensión del sujeto pasivo pues a las amenazas de atemorizar a los habitantes de una población se añaden las de atemorizar a grupos étnicos, culturales, religiosos, sociales, o profesionales, y en definitiva cualquier colectivo de personas.

La redacción y su procedencia sugiere, inevitablemente, una relación con actividades terroristas y ahora también racistas o, al menos, discriminatorias. No obstante, hay que tener en cuenta que se exige el propósito directo de atemorización del colectivo de que se trate, elemento subjetivo que veta la posibilidad de aplicar el precepto cuando la intimidación del grupo se produce objetivamente.

Se requiere, finalmente, que las amenazas tengan la gravedad necesaria para producir la atemorización del colectivo.

2) Agravación por reclamar la comisión de acciones terroristas:

Bastante más problemático resulta el número 2 del artículo 170, un precepto que sanciona a quienes reclamen públicamente la realización de acciones violentas por bandas armadas o grupos terroristas, que ha sido calificado por la doctrina como extraño y confuso.

La reclamación de acciones violentas supone una petición expresa y determinada de actuación que debe además realizarse públicamente, es decir, a través de medios de comunicación o ante un colectivo de personas y por parte de bandas armadas u organizaciones terroristas.

- Amenazas de un mal no constitutivo de delito:

1) Amenazas condicionales:

El tipo básico de amenazas de un mal no constitutivo de delito se halla previsto en el artículo 171.1 donde únicamente se sancionan las que tengan carácter condicional por lo que resultarán atípicas aquellas conductas que simplemente consistan en exteriorizar la intención de causar un mal (así por ejemplo, amenazar con negar un préstamo o con no pagar una factura).

El mal con que se amenaza puede ser tanto lícito como ilícito. En cuanto a la condición, resulta indiferente que se trate de la entrega de una cantidad económica o de cualquier otro tipo de solicitud, pero en ningún caso, debe consistir en la realización de una conducta debida.

Hay que aclarar que no toda condición lícita es necesariamente, una conducta debida, entendiendo este último supuesto como aquello que es jurídicamente reclamable.

Partiendo de las anteriores consideraciones podemos concluir lo siguiente según las diferentes combinaciones que cabe realizar entre el mal con que se amenaza y la condición que se impone:

a) Mal lícito- condición debida o lícita:

Cuando el mal con que se amenaza es lícito y la condición que se impone es debida o lícita la conducta resulta atípica.

b) Mal lícito-condición ilícita:

Cuando el mal con que se amenaza es lícito pero la condición es ilícita el hecho resulta punible con arreglo a lo previsto en el artículo 171.1.

c) Mal ilícito- condición ilícita:

Cuando esto ocurre son ambos ilícitos la conducta también resulta punible como amenazas condicionales de un mal no constitutivo de delito.

d) Mal ilícito-condición debida o lícita.

De esta manera, el hecho resultará atípico. En cualquier caso, cuando la condición lícita consista en la solicitud de relaciones sexuales hay que tener en cuenta que, si se dan las condiciones típicas, será de aplicación preferente el tipo de acoso sexual.

Tema 9:

- Las coacciones: Elementos del tipo:

A) Aspecto objetivo:

El último de los tipos delictivos que el CP recoge bajo la rúbrica de los Delitos contra la libertad, son las coacciones, una figura, que a pesar de haber sido cualificada como un tipo genérico y residual ha suscitado mayor debate tanto entre la doctrina como en la jurisprudencia y una de las polémicas más importantes ha girado en torno a cuál debe ser el bien jurídico protegido que, como más tarde precisaremos al referirnos al concepto del término violencia, debe centrarse exclusivamente en el ámbito de la libertad que afecta a la ejecución de la voluntad.

Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, incluso el funcionario público en cuyo caso debe ser de aplicación la circunstancia agravante prevista en el artículo 22.7 si la conducta se realiza con la finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública.

En cuanto al sujeto pasivo, éste ha de tener una voluntad capaz de ser doblegada lo que, en principio, no excluye a los inimputables.

La conducta consiste en impedir a otro con violencia hacer lo que no está prohibido por la Ley o en compelerle, también con violencia, a efectuar lo que no quiera sea justo o injusto; el empleo de la violencia es pues, lo que caracteriza al delito de coacciones.

Para la mayoría de la doctrina e, inicialmente, la jurisprudencia, el concepto de violencia en el delito de coacciones debe esta únicamente integrado por la fuerza física ejercida sobre las personas toda vez que si se incluye la vis compulsiva o intimidación, se plantea un grave problema de distinción con el delito de amenazas condicionales lo que conduce a un caso de analogía contra reo más que a una interpretación extensiva. Pero, sobre todo, hay que mantener la exclusión de la fuerza moral del concepto de violencia en las coacciones por cuanto ésta incide sobre el proceso de formación o motivación de la voluntad lo que debe siempre dar lugar a la apreciación de un delito de amenazas.

Pero junto a la intimidación, la jurisprudencia ha calificado también como coacciones supuestos de ejercicio de vis in rebus o fuerza en las cosas que, si bien pueden afectar a derechos y constituir un ilícito en otros sectores del ordenamiento jurídico, deben resultar atípicos en el ámbito penal.

Por otra parte, las coacciones se configuran como un tipo de resultado donde la conducta típica se enuncia de forma alternativa pudiendo consistir bien en impedir actuar o en obligar hacerlo.

La primera modalidad se traduce en un resultado omisivo (impedir actuar) que sólo resulta típico cuando la conducta que se estorba no está prohibida por la ley: la cuestión reside pues en saber a qué ley hace referencia en este supuesto el tipo de coacciones. Para un sector doctrinal, debe considerarse que la prohibición afecta a todo el ordenamiento jurídico, por lo que no resultará punible con lo que no resultará punible impedir a otro que actúe contra lo legalmente establecido en el ámbito penal, civil, administrativo, etc...; pero la mayoría de la doctrina estima, que ello conduce a legalizar lo que en realidad es un abuso de la fuerza por lo que debe entenderse que el término ley se refiere exclusivamente a la Ley penal.

El resultado de la segunda modalidad, compeler a efectuar lo que no se quiere, es en cambio, comisivo; se trata de obligar a actuar a alguien que no quiere hacerlo y, en este caso, resulta indiferente que lo que se obliga a realizar sea justo o injusto. Por injusto, entiende la mayoría de la doctrina que se trata de conductas contrarias al ordenamiento jurídico en general.

En todo caso, y para ambos supuestos impedir o compeler, debe mediar una relación causal entre la conducta coactiva y el resultado lo que exige tener en cuenta las circunstancias del hecho y la situación de los sujetos, señalando que no se exige la misma intensidad o grado de violencia para coaccionar, por ejemplo, a un niño que a un boxeador profesional.

B) Aspecto subjetivo:

Se requiere dolo directo que no sólo debe abarcar la violencia sino que es preciso tener conciencia y voluntad de que el empleo de ésta se halla encaminado a doblegar la voluntad del sujeto pasivo lo que ha supuesto que, en ocasiones, la jurisprudencia exija un dolo específico, excluyéndose el dolo directo de segundo grado como el eventual.

C) Justificación:

En cuanto a las causas de justificación, el artículo 172 hace mención expresa a que el sujeto activo no ha de hallarse legítimamente autorizado para realizar la conducta típica, expresión que para algunos autores constituye un elemento negativo del tipo.

1. Empleo de violencia por agentes de la autoridad.

En estos casos, existe unanimidad en la doctrina y jurisprudencia en señalar que los agentes de la autoridad sólo están legitimados para hacer uso de la violencia cuando se encuentren desempeñando las funciones a su cargo y su conducta resulte necesaria y proporcionada, por lo que toda conducta que excede de estos límites podrá ser calificada, al menos como delito de coacciones.

2. Derecho de corrección:

El llamado derecho de corrección de los padres respecto a los hijos menores, previsto en el artículo 154 del CC y que suele extenderse asimismo a los educadores, no se contempla delito de coacciones (según la jurisprudencia en ocasiones y en casos normalmente no graves) cuando la conducta se adaptaba a los usos sociales.

3. Tratamiento médico coactivo:

Como es sabido, en los casos en que el tratamiento médico se realiza sin el consentimiento del paciente se comete, en principio, un delito de coacciones que sólo cabe justificar cuando concurra un estado de necesidad (vacunación por epidemia); el problema se plantea en las transfusiones de sangre de testigos de Jehová y la alimentación forzosa a quienes mantienen huelga de hambre. En el primer caso, la doctrina mayoritaria estima que resulta perfectamente lícito rechazar el tratamiento médico consistente en la transfusión sanguínea, tratándose de sujetos mayores de edad y con plenas facultades mentales. Del mismo modo, no cabe tampoco violentar de manera impune la voluntad en los casos de huelga de hambre.

4. Impedimento de un suicidio.

Por último, la doctrina suele acudir al estado de necesidad para justificar la conducta de quien impide con violencia que una persona se suicide, conducta que, en principio, integraría perfectamente el tipo de coacciones por cuanto el suicidio no está prohibido por la ley penal. Se argumentaría así que, en estos casos, el propio Código Penal valora más la vida que la libertad cuando sanciona expresamente las conductas de participación en el suicidio o que el art. 195 del CP obliga a socorrer a las personas que se hallen desamparadas y en peligro manifiesto y grave.

C) Consumación y autoría:

Al tratarse de un delito de resultado es posible la tentativa, cuando a pesar de la violencia empleada no se consigue que el sujeto actúe o deje de actuar resultando indiferente, sin embargo, para la comisión del hecho delictivo que el sujeto activo logre o no los objetivos que se había propuesto al violentar la voluntad del sujeto.

D) Penalidad

La pena se reduce a la multa en lugar de prisión, es decir, existe un tipo privilegiado, atendiendo a la gravedad de la coacción o de los medios empleador, lo que supone que debe tenerse en cuenta la entidad de la acción que se quiere impedir y obligar a realizar, así como la intensidad de la violencia empleada.

- Tipo agravado:

También constituye una novedad del CP de 1995 que las coacciones se agraven cuando tengan por objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental según lo previsto en el segundo párrafo del art. 172. La conducta, en este caso, se restringe expresamente a la modalidad omisiva (impedir ejercer un derecho) y puede ser realizada por cualquier persona incluidos los funcionarios públicos cuando actúen como particulares siendo, sin embargo, de aplicación preferente los art. 529 y ss cuando la coacción se realice en el ejercicio del cargo. En cuanto al ejercicio de qué derechos quedan amparados por el precepto, constituye doctrina reiterada que la expresión derechos fundamentales es únicamente comprensiva de los reconocidos en la Sección 1ª, Capítulo II, del Título I de la Constitución.

Tema 10:

- Delitos contra la integridad moral: (introducción)

El CP recoge en su Título VII el delito de torturas y otros contra la integridad moral. EL artículo 15.1 de la Constitución establece que nadie puede ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. En su desarrollo, el CP recoge en su Título VII los delitos de torturas y contra la integridad moral dotando de autonomía típica a estos delitos, aun cuando la Doctrina se cuestiona cuál sea el bien jurídico protegido y si éste lo ha de ser de forma independiente.

- El bien jurídico protegido, concepto de integridad moral:

Se plantea por la doctrina cuál sea el bien jurídico protegido por estos delitos y si es de carácter autónomo. Parecería que protegen la integridad moral según reza la rúbrica del Título correspondiente. Si es así, se plantea cómo ha de entenderse esa referencia, siendo posibles, al respecto, varias interpretaciones. La primera, entender la integridad moral como parte de la integridad personal, de la salud, tanto física como psíquica, pero ello llevaría a cuestionar su autonomía pues la protección penal de la integridad ya se protege en el Título III mediante la tipificación de las lesiones. La segunda interpretación entendería la integridad moral como el derecho a actuar conforme a la propia voluntad, a las propias ideas, al propio pensamiento o los propios sentimientos, aunque si así entendemos el bien jurídico protegido, hemos de cuestionarnos asimismo su autonomía, pues hay otros tipos penales que protegen dichos valores, a saber, coacciones, injurias... Por último, si estamos a la interpretación que del artículo 15 de la CE hace el TC, deberemos interpretar la vulneración de la integridad moral como la actuación contraria a la voluntad del sujeto que suponga una humillación o vejación, lo que supone su autonomía típica tanto desde la interpretación constitucional, como desde la penal. Por tanto, el sufrimiento o menoscabo de la dignidad es el bien jurídico protegido por estos preceptos. El delito común tipifica el trato degradante, el especial el inhumano, lo que constituye un criterio razonable de diferenciación. Sin embargo la inclusión de la violencia familiar habitual dentro de estos delitos, ha planteado no pocos problemas de interpretación.

En cuanto a los sujetos, el CP regula una modalidad de delito común que se refiere al trato degradante. Este es el que puede cometerse por cualquier persona.

El párrafo segundo incorpora el delito de violencia doméstica familiar, que constituye una modalidad de delito especial que restringe el núcleo de posibles sujetos, que han de estar unidos por la relación que se recoge en este apartado.

La tortura sin embargo, sólo puede cometerse por la autoridad o funcionario público. Se trata de un delito especial, que restringe el núcleo de posibles autores.

- Atentados genéricos contra la integridad moral:

El artículo 173.1 CP hace referencia a un atentado genérico contra la integridad moral, utilizando una técnica legislativa cuestionable por la que la conducta típica remite de forma genérica a la lesión del bien jurídico, lo que para algunos supone una vulneración del principio de legalidad.

Comete el delito el que infringiere a otro un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral. La combinación de ambos criterios plantea problemas de interpretación, que también surgen con la referencia a la gravedad de la conducta, añadiéndose a estos los de delimitación típica y concursales con otros delitos.

Parecería que se están sancionando los tratos degradantes graves no constitutivos de tortura, figura reconocida de forma autónoma y además como delito especial. Los tratos degradantes son las invasiones de la esfera corporal o psíquica ajena que por su crueldad o por el doblegamiento o negación de la esfera de voluntad de la víctima, constituyen una humillación o vejación de la misma y suponen un sufrimiento físico o psíquico. En este sentido resulta interesante, por ilustrativa, la sentencia del TS que se refiere al comportamiento degradante, estableciendo que es aquel que implica la reducción de una persona a la condición de objeto, de fardo, es decir de mera cosa, su utilización para el procaz divertimento de gentes que se diría desalmadas, su anulación como persona libre, la negación de su dignidad de hombre. Trato degradante es todo el que humilla envilece y no puede concebirse actividad más humillante y envilecedora que la que cosifica a la persona.

- Especial consideración de la tortura: Tipo básico y privilegiado:

Los artículos 174 a 176 del CP se refieren al delito de torturas. El hecho de que numerosas legislaciones recojan preceptos encaminados a evitar malos tratos a detenidos, coacciones ara que declaren, torturas por parte de la Autoridad, no ha permitido, sin embargo, terminar con su práctica. La creciente criminalidad de nuestra sociedad y la obsesión por erradicarla de cualquier manera, parece incompatible con el respeto por los derecho y garantías que sustentan el Estado de Derecho.

El ya mencionado artículo 15 de la CE dispone que todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura, ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. La previsión legal constitucional encuentra su desarrollo penal en los artículos que nos ocupan.

Estos se estructuran en un tipo base que recoge el artículo 174 CP, un tipo atenuado en el artículo 175 y otro de estructura omisiva en el artículo 176.

A) El tipo básico:

El artículo 174, como se ha dicho, constituye el tipo base. El concepto que recoge el precepto, se corresponde con el contenido del mismo en las normas de carácter internacional. Así, un elemento material integrado por las propias acciones que suponen tortura (los que recoge el propio artículo 174.1), la cualificación del sujeto que la lleva a cabo como representante del poder del Estado, y un elemento teleológico dirigido a un determinado fin que dota de autonomía al precepto penal. Este último elemento es un elemento subjetivo del tipo que caracteriza al delito de tortura frente a otras conducta parecidas. También sirve a efectos de su delimitación de la tortura indagatoria del artículo 175 siguiente. A los efectos de la graduación penológica como consecuencia de la gravedad de la conducta descrita también sirven de referencia los criterios que encontramos en la legislación internacional. Así, de menos a mayor intensidad tenemos los tratos degradantes, los inhumanos y la tortura. Los dos primeros tendrán categoría de menos graves, y la último de más grave.

B) Tipo atenuado:

Recoge el artículo 175 del CP los supuestos de tortura indagatoria y de tortura gratuita. Son aquellos en los que alta el tercero de los requisitos aludidos anteriormente, es decir, la tortura sin objetivo o con el único de humillar al sujeto. La falta de este presupuesto parece ser la razón de la atenuación del procedimiento. Si el hecho no llega a ser constitutivo de delito contra la integridad moral, pero sí recoge una conducta de rigor innecesario o de sanción o privación indebida, estaremos frente al artículo 533 CP, que contempla el delito cometido por funcionario público contra las garantías constitucionales.

C) Modalidad omisiva:

Recoge el artículo 176 CP la modalidad omisiva consistente en que el funcionario permita que sea otro quien lleve a cabo las conductas descritas en los apartados anteriores en cualquiera de sus modalidades. Se estructura como un delito de comisión por omisión de expresa previsión por deseo del legislador, pues igualmente habría podido construirse sobre la base del artículo 11.CP.

- Malos tratos contra personas vinculadas al agresor: Tipo de conducta habitual:

Conviene comenzar advirtiendo que el maltrato doméstico no es exclusivamente un problema penal, sino de carácter pluridisciplinar, que en los últimos tiempo ha creado una gran alarma social por su enorme magnitud y envergadura. Se desarrolla en el ámbito privado, tiene carácter mixto físico y psíquico y se produce en todas las esferas sociales. Sólo si se denuncia tal conducta da lugar a que intervenga el Derecho Penal, por lo que la respuesta al problema del maltrato comienza con medidas preventivas que no hagan necesario acudir a este.

El delito de violencia familiar habitual aparece por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico penal con la LO 3/1989.Tras una serie de reformas se reconoce que el CP no puede ser referencia única, ni siquiera preferente en esta materia, por lo que a estas reformas se han añadido otras paralelas, como por ejemplo la L.E.Crim en lo relativo a medidas cautelares desde la denuncia hasta la celebración del juicio.

Por lo que se refiere a la descripción típica, el tipo penal incorpora la agravante de parentesco, no siendo aplicable la agravante de alevosía por no tratarse de un delito contra las personas.

Se aumenta el contenido típico de la conducta (violencia física o psíquica) y los sujetos intervinientes.

Por lo que se refiere a la habitualidad (artículo 173.3) se entiende de forma amplia, puesto que no se hace referencia a un número concreto de actos de violencia, exigiéndose en consecuencia pluralidad de actos, proximidad temporal entre ellos, pluralidad en el sujeto pasivo e independencia sobre si los hechos han sido o no enjuiciados.

Por tanto, se procura una vía correcta de protección a las víctimas del maltrato físico o psíquico como forma normal de relación o comunicación con su pareja, que sufren en consecuencia, un serio riesgo, no para la normal convivencia familiar, sin relevancia para se objeto de protección, sino para los bienes más personales de sus miembros. Esta cuestión está relacionada con el interés que debe tutelar este tipo delictivo que no es otro que la integridad personal, ahora que incluso la falta es delito, conforme al contenido del artículo 153 CP. En consecuencia lo definitivo a la hora de tipificar esta conducta es la vulnerabilidad de los sujetos pasivos y la habitualidad en la conducta del sujeto activo, a los que habría que añadir que el peligro de que aumente ese daño para la salud física o psíquica como consecuencia de los dos requisitos anteriores (vulnerabilidad y habitualidad). A la lesión reiterada habrá que añadir la amenaza relevante y esto conformaría el injusto material y a la integridad moral y a la dignidad. La Jurisprudencia, sin embargo ha abordado la referencia al bien jurídico protegido desde una perspectiva constitucional, añadiendo a la protección de la integridad personal, la de la dignidad y libre desarrollo de la personalidad y la prohibición de tratos inhumanos y degradantes así como el derecho a la seguridad, o la paz familiar. Tampoco se entiende el bien jurídico protegido de forma unánime por la Doctrina. Para unos, se protege la seguridad o indemnidad personal. Para otros, la dignidad de la persona humana en el seno de la familia, o, incluso, la integridad moral o derecho a no ser sometido a trato inhumano o degradante como manifestación del principio de dignidad humana.

El artículo 173.2 constituye un tipo cualificado respecto del tipo base, que recoge el párrafo anterior. Se trata de un delito especial propio. Los sujeto activo y pasivo deben estar ligados por la relación que exige el tipo penal, que no constituye un elemento normativo del tipo, sino descriptivo. Ésta es la conyugal o la estable análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. En opinión de algunos, pese a su clara inadecuación, ya que ni la afectividad es requisito ineludible en el matrimonio, ni, desde luego, se manifiesta a través del empleo de violencia habitual. La regulación contemple los supuestos en los que ya haya cesado la convivencia, que comprende tanto los supuestos de separación legal, divorcio o nulidad y ruptura de convivencia en los casos de uniones de hecho e incluso en las relaciones sin convivencia. En cuanto a la conducta típica, se incluye la violencia física y la psíquica y no caben formas imperfectas de ejecución, por tratarse de un delito de mera actividad.

- Penas y concursos:

Los tipos penales recogidos en este Título son de comisión dolosa, excluyéndose en consecuencia la comisión imprudente.

Recoge el CP una regla o cláusula concursa que establece el artículo 177. Tal previsión viene a abundar en el carácter autónomo del bien jurídico integridad moral, al admitir expresamente el concurso con otros delitos que pueden afectar a otros bienes jurídicos (vida, integridad, libertad sexual). Sin embargo, tal previsión pude resultar, asimismo superflua, una vez determinada la autonomía del bien jurídico. Por ejemplo, en los delitos contra la vida y la integridad, el ensañamiento constituye un elemento cualificador del asesinato o de las lesiones cuando generalmente incluye un atentado contra la integridad moral.

El delito de violencia familiar habitual recoge con la expresión “sin perjuicio”, una clara alusión al concurso de delitos, que resulta cuestionable o al menos redundante con relación al contenido del artículo 177 antes aludido. Asimismo cabe destacar la gravedad de la pena prevista, que puede llegar a los tres años de privación de libertad, asó como penas privativas de derechos, privación del derecho a la tenencia y porte de armas e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela curatela, guarda o acogimiento, que recoge el artículo 39 CP. Y la pena accesoria que recoge el art. 57 CP, relativa a la prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o Tribunal.

Tema 11:Delitos contra la liberta e indemnidad sexuales:

A) LA AGRESIÓN SEXUAL

- La agresión sexual:

Las agresiones sexuales se hallan previstas en los artículos 178 y ss del CP donde se sanciona a quien atentare contra la libertad sexual de una persona con violencia o intimidación. Como a continuación veremos, el delito se estructura en un tipo básico (art. 178), un tipo cualificado de violación cuando la conducta consista en acceso carnal o introducción de miembros corporales u objetos (art. 179) y una serie de agravaciones específicas que aumentan la pena en ambos supuestos.

- La conducta del Tipo básico (Elementos típicos + especial consideración del concepto de violencia o intimidación y la cuestión del consentimiento)

La conducta del tipo básico de agresiones, sancionada con una pena de prisión de uno a cuatro años, suele definirse por exclusión del tipo cualificado, es decir, se trata de comportamientos violentos de inequívoco contenido sexual que no se dirigen a lograr el acceso carnal o la introducción de objetos previstos en el art. 179. En general, se clasifican como agresiones los actos o tocamientos, caricias, etc.., que suponen un contacto físico corporal entre el sujeto activo y pasivo pero, como señala la doctrina mayoritaria, nada impide que también formen parte del ámbito típico conductas como obligar a la propia víctima a que realice esos actos sobre sí misma o sobre terceros, pues del mismo modo pueden constituir atentado contra la libertad sexual. Ha de tenerse en cuenta el contexto social en que se realizan.

a) La violencia e intimidación y la cuestión del consentimiento:

El elemento común tanto del tipo básico como cualificado que define a las agresiones frente a otras conductas de contenido sexual es sin duda alguna el empleo de violencia o intimidación; aquí es donde más claramente se muestra la voluntad contraria del sujeto pasivo y, por tanto, donde se protege la libertad sexual en su sentido más estricto como libertad de decisión en esta esfera. Por otra parte, al tratarse la libertad sexual de un bien jurídico disponible, el consentimiento del sujeto pasivo mayor de edad libremente emitido hace, en general, atípica la conducta pero cabe platearse cuando incluso se consiente en la utilización de violencia, y así en las relaciones sadomasoquistas, si las lesiones inferidas son punibles dado que el CP vigente sólo exime de responsabilidad penal por lesiones consentidas en los supuestos del art. 156 y, en los demás casos, el hecho resulta típico aunque atenuado según lo previsto por el art. 155. De cualquier modo, de mediar consentimiento, lo que no cabe apreciar es un delito contra la liberta sexual.

En cuanto a la violencia, hay que señalar, que esta terminología resulta preferible a la de fuerza utilizada por el Código anterior. La violencia supone la realización de un acontecimiento físico sobre el sujeto pasivo cuya entidad ha de ser la necesaria o idónea para lograr doblegar la voluntad según las circunstancias de cada caso y en relación causal con la finalidad sexual perseguida. Deben por tanto calificarse como agresiones aquellos hechos en los que el sujeto activo no necesita usar una violencia extrema por hallarse la víctima en situación de indefensión o agotamiento y hay que tener en cuenta que la inicial violencia puede terminar generando intimidación.

En cuanto a la resistencia de la víctima, no se requiere que ésta sea heroica señalando la jurisprudencia mayoritaria que basta con que sea seria o, razonable, esto es, que exteriorice claramente la oposición a realizar la conducta sexual debiendo ponderarse en cada caso las circunstancia de edad, fuerza física de agresor y agredido, lugar del hecho, etc...

Por otra parte, no existe ningún obstáculo a que la violencia sea ejercida por persona distinta de quien lleva a cabo la conducta sexual y así el clásico supuesto en que un individuo sujeta a la víctima y es otro quien realiza el acceso carnal, pero también aquellos casos en que se aprovecha la situación de absoluta indefensión en que se encuentra el sujeto pasivo como consecuencia de la violencia previamente ejecutada por un tercero con fines sexuales o de otro tipo. (Ej, Si A deja a B atado en su casa para robarle, y C aprovecha eso para yacer con B) (vaya día más chungo tuvo B)

Mayores problemas plantea el concepto de intimidación o vis psíquica que consiste en el anuncio de causa un mal si no se realiza la conducta sexual requerida; como ya sabemos, la amenaza puede recaer tanto en el sujeto pasivo como en un tercero vinculado al mismo. Ahora bien, para que exista intimidación el temor que se infunde en la víctima ha de ser de entidad suficiente o determinante para que ésta consienta la realización de la de ser de entidad suficiente o determinante para que ésta consienta la realización de la conducta, lo que plantea cuándo debe considerarse que el mal con que amenaza es lo suficientemente grave como para ser constitutivo de intimidación. El mal con el que se amenaza al sujeto pasivo debe reunir los siguientes requisitos: a) tratarse de un mal constitutivo de delito, b) que el delito con cuya realización se amenaza esté sancionado con una pena igual o superior a la violación y c) que en caso de tener una pena menor constituya un ataque contra la integridad corporal.

Deben además tenerse en cuenta las circunstancias que concurren en el hecho como la edad, o instrucción del sujeto pasivo, el contexto social que les rodea, etc...

- Tipo cualificado: La violación.

También en el Código de 1995 los comportamientos más gravemente sancionados en las agresiones sexuales, con penas de seis a doce años de prisión, siguen siendo los supuestos de violación; denominación que había sido suprimida del nuevo texto y que se recuperó tras la reforma operada por la LO 11/1991. Por violación se entiende el acceso carnal, tanto por vía vaginal como anal o bucal, asó como la introducción de objetos por las dos primeras vías, modalidad esta última a la que ahora se añade la introducción de miembros corporales por las mismas vías según la LO 15/2003.

En cuanto a la conducta de acceso carnal, el Código reserva esta denominación para referirse exclusivamente a la penetración de órgano sexual masculino que puede realizarse por vía vaginal (acceso carnal en sentido estricto), anal o bucal, y como más adelante desarrollamos, al hablar de los sujetos, comprende tanto la acción de penetrar como de hacerse penetrar, es decir, de obligar a la víctima a realizar la conducta contra su voluntad.

La violación consistente en introducción de objetos plantea la duda de cuáles han de ser los medios comisivos que, según la doctrina y jurisprudencia, han de tratarse de cuerpos sólidos semejantes en tamaño y forma al órgano sexual masculino del que tratan de ser un sustitutivo sin que quepa descartar el uso de instrumentos a los que el sujeto activo atribuya un significado sexual y por miembros corporales hemos de entender partes del cuerpo como manos, dedos o lengua. En cuanto a las vías de acceso, la LO 11/99 las limitó, con acierto, a la vía vaginal y anal lo que permite en la actualidad despejar las dudas que se habían suscitado con la inicial redacción del precepto y que, si bien admitía descartar una interpretación amplia de esta conducta que incluyera la penetración por cualquier cavidad del cuerpo humano, planteaba serios problemas con relación a la introducción de objetos por vía bucal, pues, en estos casos, podía resultar difícil acreditar el inequívoco contenido sexual de la acción.

- Tipos agravados en atención a los sujetos pasivos y a las modalidades comisivas:

Como absoluta novedad en esta materia, el art. 180 del Código Penal de 1995 señala una serie de circunstancias cuya concurrencia aumenta la pena tanto del tipo básico de agresiones sexuales, que se impondrá con una duración de cuatro a diez años de prisión, como del tipo cualificado de violación, de doce a quince años, que supera incluso la prevista para el delito de homicidio. En el último inciso del mencionado precepto está previsto, además, que si concurrieran dos o más de estas circunstancias la pena deberá imponerse en su mitad superior.

1) Carácter degradante o vejatorio de la violencia o intimidación:

De un lado, la restricción afecta a la intensidad o gravedad del ataque por cuanto se ha prescindido, inexplicablemente, de los medios o modos brutales para limitar el reproche sólo a los casos en los que se vulnera la dignidad de la víctima. De otro lado, la degradación o vejación debe ir referida a la violencia o intimidación, esto es, a los medios o formas empleadas bien para lograr el doblegamiento de la voluntad del sujeto pasivo, bien para causa daños innecesarios; pero el tenor literal excluye que pueda ser aplicada a los modos de realización de las conductas sexuales.

2) Realización de los hechos por la actuación conjunta de dos o más personas:

La ratio de esta circunstancia, al menos en su origen, era hacer frente a los casos de violencia sexual múltiple o colectiva que, en la legislación precedente, sólo habían dado lugar a la ocasional aplicación de la agravante genérica de abuso de superioridad lo que se estimó insuficiente ante la gravedad de este tipo de actuaciones. Pero si inicialmente la elevación de la pena sólo tenía lugar cuando los hechos se realizaran por tres o más personas actuando en grupo, en virtud de la modificación introducida por la LO 11/)9 procede ahora por la actuación conjunta de dos o más personas, lo que supone, según la mayoría de la doctrina, que la circunstancia resulta también de aplicación e los casos de coautoría siendo además indiferente que cada uno de los sujetos sólo realice una parte de la acción típica.

No cabe duda que servirse de la ayuda de otra persona limita las posibilidades de defensa, lo que, da lugar a la aplicación de la agravante genérica de abuso de superioridad.

3) Vulnerabilidad de la víctima:

En tercer lugar, agrava la responsabilidad criminal de los tipos de agresiones y violación que la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y en todo caso, cuando sea menor de trece años. Tienen cabida aquí las atentados a la libertad sexual realizados sobre personas de avanzada edad.

En el supuesto de vulnerabilidad por enfermedad o por encontrarse la víctima en determinadas situaciones, no hay que perder de vista que la agravación se construye sobre la base de una conducta violenta lo que quiere decir que la circunstancia puede agravar el hecho pero no lo convierte en agresión si el sujeto pasivo ha otorgado su consentimiento aunque carezca de capacidad o se halle viciado.

4) Prevalimiento por superioridad o parentesco:

En la actualidad no sólo agrava prevalerse del parentesco sino también de una relación de superioridad entre el agresor y la víctima. Partiendo de la base de una conducta violenta, el parentesco por sí sólo no añade ningún desvalor so pena de que, contra el sentido general de estos delitos en el CP, se trate de un criterio moralizante.

5) Uso de armas u otros objetos de peligro:

La última de las circunstancias, uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, resulta de aplicación tanto con respecto a los medios utilizados para ejercer la violencia que requieren los tipos de agresiones como en la realización de las concretas conductas sexuales y, especialmente en este último caso, en la modalidad consistente en introducción de objetos.

Por armas hemos de entender tanto las de fuego como las denominadas armas blancas y en cuanto a los otros medios habrá de constatarse su idoneidad para causar la muerte o las lesiones previstas en los art. 149 y 150.

En todo caso, no basta con la mera exhibición de estos instrumentos que además, normalmente, será constitutiva de intimidación, sino que ha de hacerse uso de los mismos lo que, no implica la efectiva producción de un resultado lesivo.

- Especial consideración de la consumación y las formas imperfectas, incluida la tentativa imposible:

Las agresiones sexuales son tipos que requieren dolo directo no siendo viable su comisión culposa al no estar previsto un tipo específico. Aunque un sector de la doctrina venían exigiendo la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto constituido por el ánimo libidinoso. En la actualidad la tesis mayoritaria es que basta con que el autor tenga conocimiento de que realiza una agresión de carácter sexual.

Por otra arte se trata de tipos de mera actividad, que se consuman con la realización de los tocamientos o caricias en el tipo básico y con la penetración de órgano sexual masculino por vía vaginal, anal o bucal, o de objetos por las dos primeras vías, en el supuesto del tipo cualificado. Cabe la tentativa inacabada que en el tipo básico se producirá cuando ejercitada la violencia o intimidación la conducta sexual no llega a realizarse. En cuanto a la tentativa de violación, requiere el inicio de actos ejecutivos, tendentes a la realización del acceso carnal o introducción de objetos pero si el propio autos desiste voluntariamente de realizar esos actos se aplicará el art. 178 en grado de consumación lo que no tendrá lugar si el desistimiento se produce por la defensa de la víctima, la llegada de terceros, etc.

Por último, existe asimismo tentativa inacabada del tipo cualificado, aunque en ocasiones el TS ha calificado esta conducta como constitutiva de la antigua frustración, cuando la penetración no resulta posible por desproporción de los órganos sexuales lo que suele suceder en los casos de víctima menos de edad.

- Autoría y participación:

tradicionalmente señalaba la doctrina que las agresiones sexuales, el menos el antiguo tipo de violación, constituían un delito de los denominados de propia mano caracterizados porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien realiza por sí y corporalmente la conducta típica lo que excluía la posibilidad de que en estos casos pudiera darse la autoría mediata. La nueva configuración de estos delitos, parece no poner obstáculos a que pueda utilizarse a un tercero como instrumento obligándole, con violencia o intimidación a realizar con otro la conducta sexual del tipo básico o agravado.

Respecto a la acción consistente en sujetar o amenazar a la víctima mientras otra persona lleva a cabo la conducta sexual, el TS suele calificar esta conducta como participación por cooperación necesaria. Naturalmente, si lo que existe es un mero intercambio de papeles y quien inicialmente sólo ha ejercido la violencia o intimidación también termina llevando a cabo la conducta sexual ambos serán coautores de dos delitos de agresión sexual o violación. El problema que se plantea es si deben aplicarse los tipos de los arts. 178 y 179 o el supuesto agravado del 180.1º.2 pues en virtud de la modificación introducida por la LO 11/99 la pena se eleva cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

Cabe por lo demás la participación consistente en inducción o complicidad tanto en el tipo básico como agravado constituyendo la cuestión más polémica; la admisión de la participación omisiva cuando un sujeto observa cómo se realiza una agresión sexual o violación sin participar activamente en la misma ni impedirla pudiendo hacerlo. En este último caso, la jurisprudencia viene exigiendo que el sujeto se halle en situación de garante pues de otro modo será de aplicación el tipo de omisión del deber de impedir determinados delitos.

- Concurso de delitos y delito continuado:

En cuanto al concurso de leyes, los actos de agresión sexual que se dirigen a intentar o consumar el acceso carnal o la introducción de objetos quedarán normalmente subsumidos en el tipo cualificado excepto cuando la conducta sexual sea de carácter grave e innecesaria para la realización de la violación, dando lugar entonces a un concurso de delitos. Lo mismo sucede, tanto con respecto al tipo básico como al agravado, en los casos de agresión con violencia, existiendo únicamente concurso con el delito de lesiones cuando las producidas excedan del uso necesario para la realización del hecho típico.

En todo caso, el concurso con los delitos de lesiones u homicidio se calificará como real o ideal según que el hecho se haya producido por una misma o diversa acción delictiva, debiendo además tenerse en cuenta en estos casos lo previsto por la circunstancia 5ª del art. 180.

Finamente, y en cuanto a la posibilidad de admitir la existencia de un delito continuado cuando, con unidad de sujetos y ocasión, se producen varias conductas de agresión sexual o violación, hay que tener en cuenta que, tal posibilidad resulta factible aunque se trate de un atentado a bienes de carácter eminentemente personal y, en este sentido, se ha venido pronunciando la más reciente jurisprudencia.

B) ABUSOS SEXUALES.

- Tipo básico:

El tipo básico de los abusos sin consentimiento supone, al igual que sucede en las agresiones, la realización de determinadas conductas de contenido sexual que no consistan en acceso carnal o introducción de miembros corporales u objetos (tipo agravado) realizadas sin violencia o intimidación. En realidad, se trata de supuestos donde el consentimiento donde el consentimiento existe pero se declara irrelevante o se presume su inexistencia pues el 181.2º considera en todo caso abusos no consentidos los que se ejecuten sobre menores de 13 años, personas privadas de sentido cuyo trastorno mental se abuse, modalidades que, como es sabido, se equiparaban en la legislación anterior a las agresiones sexuales.

- Menor de trece años:

Contra el criterio seguido por nuestra legislación penal histórica, la reforma de la LO 11/99 ha aumentado inexplicablemente el límite de la minoría de edad en los abusos sexuales de 12 a 13 años; en todo caso, el concepto de minoría se refiere, como antaño, a una edad cronológica y no mental, donde se presume, iuris et de iure, la incapacidad para consentir de la víctima. Por lo demás, la única cuestión que merece resaltarse es que la regulación d la imprudencia que ofrece el nuevo Código Penal, el llamado sistema de numerus clausus ha venido a solventar los problemas que planteaban cuando se producía un error vencible sobre la edad del sujeto pasivo, dado que no está expresamente previsto un tipo de abusos imprudentes.

- Privación de sentido:

La privación de sentido, por su parte, alude a supuestos donde el sujeto pasivo se encuentra en estado de total o parcial inconsciencia por hallarse desmayado, narcotizado, o, en definitiva, en una situación donde no pude manifestar libremente su oposición a la conducta sexual; a diferencia del caso anterior, no se declara aquí la irrelevancia del consentimiento sino que se establece una presunción sobre la falta del mismo, aunque resulta imposible probar su existencia; se suele poner así, como ejemplo paradigmático, los casos en que la propia víctima, consciente de la situación en que se coloca, ingiere alcohol para desinhibirse ante la conducta sexual.

La redacción del art. 181.2 personas que se hallen privadas de sentido, supone que dicha situación puede tener su origen tanto en casos naturales como por la actuación propia de la víctima o de un tercero, e incluso puede deberse a la conducta no violenta del autor del delito de abusos sexuales que, por ejemplo, le suministra un somnífero.

- Abuso de trastorno mental:

La tercera de las hipótesis, que la conducta sexual se realice abusando del trastornado mental del sujeto pasivo, resulta, en principio, similar a la contemplada por la legislación precedente que aludía al abuso de enajenación; ambos supuestos hacen referencia a que la víctima padezca una grave alteración psíquica que le impida apreciar el significado de la acción sexual que consiente por lo que el sujeto debe hallarse en una situación de impunibilidad en el sentido que requiere la eximente del 20.1ª CP.

No obstante, el trastorno es un concepto más amplio que la enajenación que no requiere que la alteración tenga un carácter permanente ni un origen patológico o morboso, sino que el trastorno puede deberse a motivos de índole emocional o afectivos; y tienen cabida los supuestos de trastorno mental transitorio.

Se encamina el supuesto legal de que el sujeto activo ha de aprovecharse del estado de la víctima para conseguir sus fines sexuales lo que supone que no basta con la existencia objetiva de esa alteración sino que el autor ha de conocer, y ese conocimiento es lo que debe determinar su actuación, que la víctima no es capaz de comprender el significado de la conducta sexual a la que accede.

- Tipos cualificados: Cualidad del sujeto pasivo (¿?) prevalimiento, acceso carnal e introducción de objetos:

También la reforma de la LO 11/99 ha afectado al abuso del prevalimiento que en su redacción originaria se concebía como un tipo privilegiado; en la actualidad, tiene asignada la misma pena que los casos anteriores a pesar de que aquí, aunque no otorgado libremente, el sujeto sí presta su consentimiento para la realización de la conducta de abuso sexual. Se requiere que el sujeto activo se encuentre con respecto al pasivo en una situación de superioridad, situación que pude tener su origen en múltiples causas, como la dependencia económica, las relaciones docentes, de amistad, de vecindad, etc, pero que también puede provenir del estado de desamparo o de inmadurez de la víctima. En todo caso, la existencia objetiva de esta situación de superioridad no resulta suficiente sino que, además, el autor debe prevalecerse de ella, esto es, debe ser consciente de la influencia que ejercer sobre el sujeto pasivo y aprovechar ésta para sus fines sexuales lo que supone, igualmente, la necesidad de constatar que la víctima ha consentido la realización de la conducta por el dominio moral o material que el autor tenía sobre ella.

Pero la novedad del CP de 1995 respecto a este delito consiste en que ya no hay ninguna limitación basada en la edad del sujeto pasivo que antes deba estar comprendido entre los 18 y 18 años; la supresión resulta acertada porque, en definitiva se trata de casos de consentimiento viciado donde el sujeto, aunque pueda ser mayor de edad, no decide libremente; es más, cabe pensar que en muchos supuestos, las relaciones o situaciones de superioridad, especialmente de la índole laboral o económica, se darán con preferencia entre sujetos mayores de edad. Asimismo la supresión resulta coherente con la tipificación del acoso sexual que tampoco impone límite de edad.

- Tipos agravados comunes a los abusos no consentidos y de prevalimiento.

En primer lugar y del mismo modo que sucedía en los tipo de agresiones sexuales, según el artículo 182.1º la pena se eleva a prisión de cuatro a diez años, cuando los abusos no consentidos o logrados por prevalimientos consistan en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de objetos por cualquiera de las dos primeras vías.

No existe con respecto a los abusos ninguna particularidad en esta calificación por lo que resulta aplicable lo señalado para la violación término que el legislador ha reservado para los casos donde la conducta sexual se obtiene con violencia o intimidación.

Asimismo también para los casos de abusos no contenidos o de prevalimiento, y tanto en los supuestos de los tipos básico como del agravado por acceso carnal o introducción de objetos, los arts. 181.4 y 182.2 obligan a imponer la pena en su mitad superior cuando concurran las circunstancia 3ª y 4ª del artículo 180, que, como ya indicamos, cualificaban las agresiones sexuales por la especial vulnerabilidad de la víctima o por prevalerse el responsable de una relación de superioridad o parentesco. Además de lo que ya hemos señalado en el capítulo anterior respecto de estas circunstancias, hay que añadir que, como señala la doctrina, en dos casos resultan de imposible aplicación pues supondría una doble valoración del mismo hecho.

Así, la agravación por vulnerabilidad de la víctima no debe por vulnerabilidad de la víctima no debe apreciarse cuando ésta es menor de trece años, se halla privada de sentido o se abusa de su trastorno pues son precisamente esas situaciones las que determinan la tipicidad de los abusos lo que sucede igualmente en el caso de la cualificación por una relación de superioridad o parentesco respecto del abuso de prevalimieto.

C) ACOSO SEXUAL:

- Tipo básico:

La conducta prevista por el artículo 184 consiste en solicitar, es decir, en pedir o pretender, de forma oral o escrita, pero no en obtener favores sexuales; si los favores se obtienen, esto es, si se pasa de las palabras a los hechos, habrá que aplicar el correspondiente tipo de abuso como veremos más adelante en el régimen de concursos. El concepto leal de acoso presenta así un significado algo más restringido que el vulgar o coloquial que también comprende aquellos casos donde, sin solicitar de sujeto pasivo ningún comportamiento sexual, se le somete a un clima de hostigamiento con reiteradas alusiones a lo erótico en las conversaciones, bromas, etc, o acciones consistentes en contactos corporales leve y sorpresivos; es el denominado acoso ambiental que sólo cabrá incriminar como abusos o por falta de vejación injusta prevista en el art. 620.2

Los favores de contenido sexual que se demandan pueden ser de cualquier naturaleza, esto es, tanto conscientes en acceso carnal o introducción de objetos como en otras conductas más leves y, en este último caso, de acuerdo con lo mantenido anteriormente para as agresiones y abusos, no es preciso que los actos supongan un contacto corporal entre los sujetos y, asimismo, como señala expresamente la norma, puede tener como destinatario tanto al propio solicitante como a un tercero.

Por otra parte, se trata de un delito especial propio donde los sujetos activo y pasivo, que pueden ser en ambos casos tanto hombre como mujer, desarrollan su actividad en un mismo entorno pues la solicitación de favores debe realizarse en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios. Por relación laboral debemos entender la ocupación remunerada regulada por dicho sector el ordenamiento jurídico mientras que el resto de trabajos pertenecientes al ámbito civil o administrativo, así como los de carácter gratuito, entrarían en el concepto de prestación de servicios resultando indiferente la validez y la existencia de un contrato. En todo caso se exige que dicha relación sea continuada y habitual, esto es, que tenga una cierta permanencia excluyéndose por tanto vínculos esporádicos. Debe precisarse que el sujeto activo no debe encontrarse en una relación de superioridad o al menos, no debe prevalerse de ella, pues en tal caso sería de aplicación el tipo agravado del 184.2

Finalmente, el acoso se configura como un delito de resultado pues se exige que la solicitud de favores sexuales provoque en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, lo que quiere decir que el acoso debe colocar al sujeto pasivo en una situación tal de degradación o vejación, en u clima de adversidad, e incluso de temor, que no le permite desenvolverse en el entorno que comparte con el sujeto activos con la necesaria libertad y sosiego.

- Tipo cualificado:

El tipo cualificado se redacta de forma alternativa recogiendo dos conductas, el acoso de prevalimiento y el denominado chantaje sexual.

En la primera modalidad, entre los sujetos activo y pasivo debe mediar un situación que coloque al primero en relación de superioridad, esto es, en una posición de ventaja de la que, además, debe prevalerse. No obstante, cualquier situación de superioridad no podrá dar lugar a la aplicación de este tipo de acoso, sino que ésta debe producirse, exclusivamente, en el ámbito laboral, docente o jerárquico. La supresión en este tipo de los términos relación continuada y habitual, permite incluir aquí aquellos supuestos de acoso que se producen en el momento de contratación del trabajador pero, sin embargo, resulta muy dudoso que tengan aquí cabida los acosos que pueden tener lugar en el ámbito familiar o en una situación de dependencia económica excepto si se realiza una interpretación amplia del concepto de jerarquía.

En cuanto a la segunda de las conductas, la solicitud sexual debe ir acompañada del anuncio de causar un mal al sujeto pasivo en sus legítimas expectativas si éste se niega a las pretensiones por lo que en este caso, y a diferencia de los anteriores, se trata de un delito especial impropio respecto de las amenazas condicionales. El anuncio del mal debe revertir los caracteres de seriedad y verosimilitud de cualquier amenaza, esto es, resultar creíble para la víctima, además, estar el sujeto activo en condiciones de poder realizarla, lo que no sólo puede darse cuando se ostenta una posición de jerarquía o superioridad sino, cuando se pueden ejercer las presiones o influencias necesarias. Por lo demás, el anuncio del mal puede ser tanto expreso como tácito, pero necesariamente ha de recaer sobre el sujeto pasivo.

En cuanto al contenido del mal, éste ha de consistir en negarle al sujeto pasivo las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de las relaciones laborales, docentes o de jerarquía ya señaladas. Por expectativa debe entenderse el logro de aquellas prestaciones, mejoras o intereses a que da lugar la relación de que se trate y así, en el ámbito docente, la expectativa por excelencia para el alumno es conseguir superar la asignatura. Que las expectativas sean legítimas excluye que sean ilícitas o que no sean debidas en el ámbito de la relación pero no supone que el sujeto pasivo deba tener derecho a la misma, o lo que es lo mismo, que su concesión se deba ajustar a los cauces regulares pues ello no sólo restringiría notablemente el ámbito de aplicación del precepto sino que incluso haría perder al mismo su sentido. Por otra parte el anuncio de un bien o recompensa resultará generalmente atípico, pero no cabe desconocer, que en muchos casos, el ofrecimiento expreso de un bien no es más que una formulación verbal equivalente tácitamente al anuncio de un mal, y así, por ejemplo, podría constituir acosa tanto amenazar con el supuesto como solicitar a cambio del aprobado.

Tema 12:

A) El exhibicionismo y provocación sexual.

La conducta consiste en ejecutar actos de exhibición concepto que, según la mayoría de la doctrina, tiene un contenido más amplio que el criminológica o psiquiátrico que, como es sabido, se limita a la pública ostentación de los órganos sexuales masculinos y que se complementa con el requisito de que los actos de exhibición hayan de ser obscenos lo que hace referencia no sólo que debe de tratarse de un comportamiento de contenido sexual, sino a que éstos deben tener una cierta entidad o gravedad lo que excluye que puedan considerarse incluidos en el tipo de conductas sexuales cuya práctica fuera de la intimidad está socialmente aceptada. En todo caso, la exhibición sólo comprende la conducta de mostrar parte del cuerpo o comportamientos de clara connotación sexual, por lo que si se inicia la ejecución de actos que supongan contactos corporales con el sujeto pasivo habrán de aplicarse con carácter preferente los tipos de agresiones o abusos sexuales que absorberán al exhibicionismo.

En cuanto al sujeto pasivo, para que los actos sean típicos éstos deben realizarse exclusivamente ante menores de edad o incapaces. En el primer caso se ha aumentado el ámbito de aplicación del precepto, como había solicitado algún sector doctrinal, respecto de la legislación anterior que establecía que el límite máximo de edad del sujeto pasivo en dieciséis años límite, a su vez, que ya parecía desmesurado e incoherente con la regulación de los abusos sexuales donde se declara relevante el consentimiento de la persona en mayor de trece años que no se halle viciado por engaño o prevalimiento. En cuanto a los incapaces, el concepto viene definido en el artículo 25 del CP y parece preferible al término de deficientes mentales que utilizaba la legislación precedente. Por otra parte, hay que precisar que resulta indiferente, a pesar del plural que utiliza el precepto, que esta exhibición se realice ante un solo menor incapaz o ante varios, y asimismo, que se desarrollo en un ligar público o privado.

En cuanto al aspecto subjetivo, existe unanimidad en la doctrina en que el tipo requiere, además del dolo, un especial elemento subjetivo del injusto consistente en la tendencia lasciva con que debe realizarse esta conducta, lo que supone la atipicidad de actos exhibitorios que no pretenden, excitar el deseo sexual propio o ajeno, como en las prácticas nudistas. Por otro lado, el error sobre la edad o la incapacidad del sujeto pasivo debe ser tratado como un error de tipo que dará lugar a la impunidad tanto si es invencible como vencible.

En la autoría y participación, cabe tanto la autoría directa como la inducción o autoría mediata debiéndose tener en cuenta, como señala la doctrina, que los actos de violencia física absoluta sobre el instrumento deben calificarse como autoría inmediata.

Respecto de la culpabilidad, como suele ser habitual que este tipo de delitos se lleva a cabo por personas que presentan algún tipo de alteración mental hasta el punto de que, en efecto, constituyen una categoría específica dentro de la Psiquiatría, ello, indudablemente, puede afectar a la imputabilidad y conducir a la aplicación de una medida de internamiento si se dan los supuestos de eximente del art. 20 1ª del CP.

Finalmente, y en cuanto a los concursos, existe acuerdo entre la doctrina que al tratarse de un bien jurídico individual hay tantos delitos de exhibicionismo en concurso real como sujetos pasivos, no existiendo obstáculo, según la actual formulación del artículo 74.3 para poder apreciar delito continuado. El concurso real será, asimismo, el que proceda aplicar con el de agresiones sexuales cuando, en la modalidad de hacer ejecutar a otro los actos típicos, se utilice violencia o intimidación. Por último existirá un concurso de leyes y no de delitos si, como ya hemos señalado, el comportamiento exhibicionista es el preludio de un contacto físico con el sujeto pasivo por lo que deberá apreciarse el correspondiente tipo de agresiones o abusos según haya mediado o no violencia o intimidación.

- Difusión de material pornográfico:

Del mismo modo que en el supuesto anterior, también la difusión de material pornográfico se circunscribe a que se realice entre menores e incapaces pues no se trata de proteger un determinado concepto de moral sexual sino la libre formación o desarrollo de las personas, debiendo además resultar compatible con el derecho fundamental a la libertad de expresión y de producción y creación artística proclamado en el artículo 20 de la Constitución. Por ello, el principal problema del precepto es el concepto de material pornográfico que, muy resumidamente, suele ser definido por la doctrina y jurisprudencia como aquella obra realizada en cualquier soporte que represente, de forma contraria a los criterios generales de la comunidad, conductas sexuales graves de forma lasciva o provocadora y desprovista en su conjunto de valor literario, artístico, político o científico.

En todo caso, no se sanciona cualquier conducta relacionada con el material pornográfico, sino que el comportamiento típico se limita a la difusión, venta exhibición del mismo, es decir a la exposición o a la entrega con carácter oneroso o gratuito, resultando por tanto atípica la creación o edición y, en cualquier caso, siempre que los destinatarios sean personas mayores de edad. La tipicidad exige que la difusión se realice por cualquier medio directo entre el autor y el sujeto pasivo lo que, incluye no sólo la entrega en mano sino asimismo el envío por correo incluso electrónico.

Por último, en el aspecto subjetivo, y del mismo modo que en el precepto anterior se exige la presencia de un elemento subjetivo del injusto consistente en un ánimo o tendencia lasciva lo que claramente excluye la tipicidad, por ejemplo, del uso de este tipo de materiales con fines didácticos.

B) Sistema de los tipo penales relativos a la prostitución de menores o incapaces.

- Tipos relativos a la pornografía con menores a su exhibición y corrupción.

1) Conductas de favorecimiento:

El tipo previsto en el artículo 187.1 sanciona como en la figura de inducción o auxilio al suicidio, conductas de participación en un hecho impune como es la prostitución pero en este caso la justificación reside en la falta de relevancia que se concede al consentimiento prestado por el menor de edad o incapaz. La conducta típica comprende toda clase de actos de inducción o favorecimiento pero, éstos deben resultar idóneos para la actividad de comercio sexual.

La cuestión más debatida en la doctrina es si resulta necesaria la concurrencia de ánimo de lucro en el sujeto activo lo que, indudablemente, suele ser lo más habitual. En el aspecto subjetivo, como en todos los tipos del presente capítulo, se requiere dolo que debe extenderse en estos casos a la condición de menor de edad o incapaz del sujeto pasivo. Por último, las penas se agravan, según lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 187, cuando los hechos se realicen prevaliéndose de la condición de autoridad, agente ésta o funcionario público cuando el culpable pertenezca a una asociación dedicada a este tipo de actividades.

2) Imposición coactiva:

Cuando las conductas previstas en los artículo 188.1 se cometan con menores o incapaces, el nº 3 del mismo precepto señala que se impondrán las penas superiores en grado. Se trata pues de un tipo cualificado por el sujeto pasivo donde hay que tener en cuenta además que si el delito se lleva cabo con prevalimiento por autoridad, agente de ésta o funcionario público, la pena deberá elevarse desde la mitad superior como obliga el artículo 188.2. Por lo demás, ninguna especialidad presenta frente a los casos de prostitución coactiva de mayores de edad.

3) Utilización de menores e incapaces con fines exhibicionistas o pornográficos:

Varias son las reformas que se han introducido en este ámbito tanto por la LO 11/99 como por la 15/2993. En la actualidad el artículo 189.1 sanciona, con la pena de prisión de uno a cuatro años, a quienes utilicen a menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficas o en la elaboración de material pornográfico y a quienes produjeren, vendieren exhibieren o difundieren dicho material. Se trata pues de dos conductas delictivas cuyo denominador común es la utilización de menores o incapaces de provocación sexual.

En el primero de los casos, art 189.1 a), se trata de que los menores sean, por decirlo así, los protagonistas bien de un espectáculo o de un material exhibicionista o pornográfico; si la conducta consiste en que se haga aparecer al menos como observados de conductas exhibicionistas o pornográfica realizadas por mayores de edad debe aplicarse el tipo previsto en el artículo 185. Autor, por tanto, será la persona que contrate o dirija el establecimiento donde se exhibía el menor pero, asimismo, y como señala el precepto, quien financie cualquiera de estas actividades.

En cuanto a la segunda de las conductas, procedente de la reforma de la LO 11/99 comprende, según la doctrina, todos los comportamientos relacionados con el material pornográfico con un ámbito de aplicación mucho más amplio que el prescrito por el artículo 186 pues, además de la exhibición, distribución o venta, acoge igualmente la producción e incluso la posesión para la realización de cualquiera de las conductas descritas, pudiendo considerarse tipos privilegiados las conductas que ha introducido la LO 15/2003, cuando el material pornográfico que utiliza menores o incapaces se destine al propio uso, y, de otro modo, e el apartado 7º del art. 189 que sanciona con una pena inferior la venta, distribución, difusión o facilitación de material pornográfico que ha utilizado únicamente la voz o imagen alterada o modificada del menor incapaz.

Por último, las penas se agravan por criterios tan diversos como cuando se utilice a menores de 13 años, los hechos revistan una carácter particularmente degradante o vejatorio, se represente a niños o incapaces como víctimas de violencia física o sexual o atendiendo el valor económico del material pornográfico, así como si el culpable pertenece a una asociación dedicada a este tipo de actividades sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada de hecho o derecho del menor o incapaz.

4) Corrupción de menores:

También procedente de la LO 11/99 y modificado por la LO 15/2003, el tipo previsto en el artículo 189.4 puede suponer un retorno a los delitos de corrupción de menores previstos por la legislación anterior que ya ha merecido severas críticas por parte de la doctrina. La conducta consiste en hacer participar a un menor o incapaz en un comportamiento sexual que perjudique la evolución o el desarrollo de su personalidad lo que plantea diversas cuestiones. En primer lugar la participación parece indicar, de entrada que el menor o incapaz debe asumir una posición activa; en segundo lugar, no se especifica qué debe entenderse por un comportamiento de naturaleza sexual, que no debe consistir en las conductas ya analizadas de prostitución, participación en espectáculos o material exhibicionista, que además tiene prevista una pena superior, pero tampoco en la realización de una conducta de las que daría lugar a u delito de agresiones o abusos sexuales por lo que, resulta francamente difícil saber cuál es el ámbito de aplicación del precepto.

Finalmente, el comportamiento sexual en que se hace participar al menor o incapaz debe perjudicar la evolución o el desarrollo de su personalidad lo que únicamente podrá saberse si se sigue la mencionada evolución o desarrollo de la personalidad del sujeto pasivo o, lo que resulta mucho más peligroso, si se determina a priori, que determinados comportamientos son en sí mismos perjudiciales lo que sólo por el transcurso del tiempo podría ser rebatido. Por todo ello, creo que la introducción de este precepto resultaba perfectamente innecesaria pues ni viene a colmar lagunas que no existían, ni desde luego satisface los valores de certeza y seguridad jurídica que deben presidir las normas penales.

5) Incumplimiento de deberes asistenciales:

Finalmente, en el artículo 189.5 se prevé el clásico tipo de incumplimiento de deberes asistenciales en relación con los menores o incapaces sancionando, con una pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, a quienes, teniéndolos bajo su guarda o custodia, no impidieren que el menor se prostituya o continúe en ese estado o no acudieren a la autoridad competente para remediar esa situación. Se trata de un delito especial propio y de omisión pura, que exige expresamente que el sujeto activo tenga conocimiento de que el menor o incapaz se prostituye o se encuentra corrompido estableciéndose además, en el artículo 189.5 que el Ministerio de Fiscal deberá promover las acciones legales que procedan para privar de la patria potestad, guarda o custodia a quienes realicen la conducta anteriormente descrita.

- Tipos relativos a la prostitución de mayores de edad.

1) Tipo de imposición coactiva y lucro:

Aunque, la prostitución no constituye delito, lo que sí resulta punible, lógicamente, es obligar a alguien a ejercerla contra su volunta pues, de igual modo que en las agresiones o abusos, supone un atentado contra la libertad sexual. A partir de la reforma de la LO 11/99 constituye igualmente delito lucrarse explotando la prostitución de otra persona incluso con su consentimiento. Dos son pues las conductas que alternativamente incluye el artículo 188.1 de un lado determinar, esto es imponer el ejercicio de la prostitución, siendo igualmente típico tanto obligar a alguien a prostituirse como evitar de modo coactivo que se abandone la actividad, y de otro lucrarse, esto es, obtener un beneficio económico proveniente de la prostitución de otra persona.

En cuanto a los modos comisivos, no se distingue, como en los demás delitos contra la libertad sexual, si la imposición se realiza con violencia o intimidación o a través de otros medios menor graves como es el abuso de una situación de superioridad, necesidad o vulnerabilidad de la víctima, lo que resulta ciertamente criticable.

La modalidad de engaño, por su parte, plantea algunos problemas pues si éste es el medio empleado para atraer a la víctima (habiendo fingido contratarla para otro tipo de ocupación) resultará de aplicación el tipo previsto en el artículo 318 si se dan los requisitos de favorecimiento de entrada, estancia o salida del territorio nacional con fines de explotación sexual, o bien, en otro caso, deberá apreciarse este delito en grado de tentativa pues, descubierto el engaño, sólo a través de las otras modalidades será posible el inicio o mantenimiento en el ejercicio de la prostitución; asimismo, si el engaño consiste en no abonar a contraprestación establecida tampoco será de aplicación este tipo delictivo sino el de estafa.

Los sujetos, tanto activo como pasivo, pueden ser indistintamente el hombre o la mujer y, en las conductas de obligar a prostituirse resulta indiferente que el sujeto activo se mueva o no por móviles económicos. En cuanto a los concursos, en virtud del principio de especialidad el art. 188.1 resulta de aplicación preferente frente a los tipos de coacciones o amenazas constituyendo, sin embargo un concurso ideal de delitos con el de detenciones ilegales, si, como no suele ser infrecuente en estos casos, se retiene a la víctima en un lugar determinado.

- Tipo agravado:

La agravación prevista en el artículo 188.2 procede cuando el sujeto activo actúe prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público conceptos que vienen definidos en el artículo 24 del CP. No basta, como en los demás casos de prevalimiento previstos en los delitos contra la libertad sexual, con la mera ostentación de la cualidad sino que es necesario que el sujeto se aproveche de la misma o, lo que es igual, que la autoridad o funcionario traicione la confianza depositada por la víctima en virtud del cargo o la profesión que ejerce.

Tema 13:

- Disposiciones comunes a los delitos de libertad sexual.

A) La perseguibilidad de los delitos contra la libertad sexual:

Una de las cuestiones que ha sido objeto de una profunda reforma por el nuevo Código Penal es, sin duda, la relativa a la perseguibilidad de los delitos contra la liberta sexual que, tradicionalmente, han requerido para su persecución denuncia por parte de la víctima o, en el caso de un menor o incapaz, de sus ascendientes y representantes legales o el Ministerio Fiscal. Únicamente los supuestos de exhibicionismo y provocación sexual, así como los delitos relativos serán perseguibles de oficio en la legislación precedente.

El carácter privado de los delitos sexuales ha constituido siempre una cuestión polémica sobre la que la doctrina mayoritaria se ha mostrado generalmente cautelosa y ello debido a la diversidad de intereses que pueden hallarse implicados. De un lado, resulta indudable que si la criminalización de este tipo de conductas no responde ya a otro motivo que la defensa de la libertad, no se comprende bien por qué únicamente aquí debe el Estado renuncia a su persecución, de modo particular en los casos más graves de acceso a la sexualidad por medio de violencia o intimidación, junto a ello, es asimismo constatable que el carácter privado resta al delito eficacia por cuando las presiones que se ejercen sobre la víctima, bien por su entorno familiar o social, bien por el propio sujeto activo, determinan que, en muchas ocasiones, la conducta quede impune.

Pero frente a este interés colectivo, un cierto sector de la doctrina ha puesto de manifiesto que en la defensa de la libertad, cuando va referida al ámbito sexual, debe tener en cuenta que resultan también afectados, en mayor medida que en otros casos, valores como la intimidad o la dignidad humanas que forman parte integrante del propio concepto de libertad sexual. Desde esta perspectiva, el objeto de protección de esta clase de delitos está unido a contenidos de autorrealización personal que pudieran resultar lesionados por las consecuencias de una perseguibilidad de oficio incluso más que por la propia acción típica.

Pues bien, si hasta hoy habían prevalecido los argumentos de carácter más individualista, otorgando a la víctima el pleno dominio sobre la persecución del delito, el nuevo Código Penal ha modificado sensiblemente esa situación al declarar, en su artículo 191.1 que para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, será precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia. La reforma supone que por primera vez, existe la posibilidad que el Fiscal, y no sólo la víctima, pueda iniciar la persecución de estos delitos.

Finalmente, y ampliando los supuestos de la regulación anterior, establece el nuevo texto que cuando la víctima sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, bastará la denuncia del ministerio fiscal, si bien en estos supuestos no se requiere que el representante público realice ponderación alguna de los intereses que puedan concurrir en el caso, lo que ciertamente no se comprende muy bien, pues también aquí pueden existir legítimos intereses para no iniciar el procedimiento, en especial cuando la víctima, mayor de edad, no se encuentra en condiciones de realizar la denuncia.

B) Otras disposiciones comunes:

Siguiendo el criterio de la reforma del 89, el artículo 191.2 del CP sigue sin otorgar relevancia al perdón del ofendido o de su representante legal y, asimismo, se establece una agravación general de las penas que, según lo previsto en el artículo 192.1 deberán imponerse en su mitad superior para los ascendientes, tutores, guardas, o personas encargadas de los menores o incapaces que intervengan, como autores o cómplices, de cualquiera de los delitos contra la libertad sexual excepto si la circunstancia está específicamente contemplada en alguno de estos tipos.

Cabe igualmente, que el Tribunal pueda imponer motivadamente la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos previstos en el artículo 192.2 y como resulta también habitual en esta materia, la sentencia penal condenatoria por delito contra la libertad o indemnidad sexual no sólo podrá fijar la correspondiente responsabilidad civil sino lo que proceda respecto de la filiación y fijación de alimentos.

Finalmente, el artículo 194 prevé que, en lo delitos de exhibicionismo y provocación sexual así como en los relativos a la prostitución y corrupción de menores, pueda decretarse en la sentencia condenatoria el cierre temporal o definitivo de los locales, abiertos o no al público, que se hayan utilizado en la comisión de estos hechos; medida que, con carácter temporal por un máximo de cinco años, puede decretarse con carácter cautelar.

Tema 14:

- La omisión del deber de socorro: (Especial consideración al concepto de “persona desamparada”)

Para la mayoría de la doctrina el bien jurídico protegido en estos delitos es la solidaridad humana, es decir, el deber que tenemos todas las personas de prestar ayuda o socorrer a quien se hallare en una situación de peligro.

La conducta prevista en el primer párrafo del artículo 195 consiste en no socorrer, es decir, en una conducta omisiva, pero se trata de un omisión pura, el delito se consuma con la mera inactividad de no prestar socorro y no se requiere que se produzca ningún resultado; si éste se produce el autor no responde por el mismo porque no se le impone el deber de evitarlo pues, como es sabido, sólo si se halla en situación de garante cabe imputarle el resultado en comisión por omisión según lo previsto en el artículo 11 del CP.

El sujeto pasivo es la persona que se hallare desamparada y en peligro manifiesto y grave. Por persona desamparada hay que entender la que no puede prestarse ayuda a sí misma y por peligro la probabilidad de que se produzca un resultado lesivo; el peligro debe ser además manifiesto, es decir, que cualquier hombre medio puede comprobar su existencia y además, debe ser grave, lo que viene siendo entendido por la doctrina y jurisprudencia como capaz de producir un resultado perjudicial para la vida o la integridad.

En cuanto al sujeto activo es la persona que viene obligada a la prestación de socorro y la obligación surge desde el momento en que se tiene conocimiento directo y personal de la situación de desamparo del sujeto pasivo sin que sea suficiente la mera noticia. En el aspecto subjetivo, en la actualidad ya sólo es posible la comisión dolosa y, en todo caso, el dolo debe abarcar la situación de desamparo y de peligro en que se encuentra el sujeto pasivo.

Por otra parte, y con carácter general a todo precepto, sólo se exige prestar socorro cuando pueda hacerse sin riesgo propio ni de terceros, cláusula que para algunos autores constituye un supuesto de justificación o un elemento objetivo del tipo, mientras que la doctrina mayoritaria estima, más acertadamente, que se trata de una causa de no exigibilidad de otra conducta. Esto significa que si existe verdadero peligro para el autor o ara una tercera persona sería impune la conducta de no prestar auxilio y así, por ejemplo, si no socorremos al accidentado porque su coche se ha incendiado, hay peligro real de perecer en el intento.

Por último, según la jurisprudencia, al menos con respecto a la legislación anterior, resulta admisible la tentativa inidónea cuando el socorro resultó no ser objetivamente necesario por haber muerto el sujeto pasivo accidentado.

- Delimitación con los tipos de auxilio omisivo al suicidio - ¿? TACHAN!! NI IDEA.

- Omisión de petición de auxilio (no se contiene en el programa)

La pena de multa de tres a doce meses prevista en el párrafo anterior se extienda a quien no pudiendo por sí mismo prestar socorro (por ejemplo, persona inválida) no demande auxilio ajeno; se trata de un tipo autónomo en el que la conducta consiste sencillamente en no requerir a otras personas el auxilio que uno mismo no puede proporcionar siempre que se esté en condiciones de poder solicitarlo y donde los restantes elementos típicos son los mismos del tipo básico anterior. La petición de auxilio ha de realizarse en todo caso con urgencia, es decir, lo más rápidamente posible según las circunstancias de cada caso y basta con actuar en la creencia de que se han puesto todos los medios para no incurrir en el delito. Se trata también, como en el supuesto anterior, de un tipo de mera omisión que se consuma con la mera inactividad sin que se responda del posible resultado lesivo.

- El tipo agravado: Especial consideración del concepto de “accidente ocasionado”:

Por último, el tercer párrafo del artículo 195 contiene un tipo agravado que estaba también contemplado por la legislación precedente y que alude a los supuestos en que la víctima lo fuere por accidente causado por quien omitió el auxilio. En este caso, el deber de socorro se fundamenta no sólo en la solidaridad humano, como en los supuestos anteriores, sino también en la llamada injerencia, es decir, en la idea de que el sujeto activo que ha sido el causante de la situación de peligro debe, por tanto, conjurarlo o paliarlo con su auxilio. De todos modos, también en este caso y como señala la doctrina mayoritaria, se trata de una omisión pura, o de omisión propia agravada por la injerencia, pero donde en todo caso se castiga al autor independientemente del resultado que pueda producirse.

Sujeto pasivo es la persona que ha ocasionado el accidente y omitente del auxilio a la víctima. Tanto doctrina como jurisprudencia entienden que también es aquí aplicable la exigencia de que la víctima debe hallarse desamparada y en peligro manifiesto y grave como se exige en el tipo básico.

Pero la novedad del CP reside en haber solventado la polémica doctrina que existía en el antiguo sobre el término típico accidente, que un sector de la doctrina entendía que se trataba del accidente causado fortuitamente, otros indicaba que la cualificación sólo adquiría sentido si el accidente era de carácter imprudente, y finalmente, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia admitían ambos supuestos.

Desde luego, lo que no cabe es que el accidente se hubiera ocasionado con dolo. Si se crea dolosamente el peligro y el sujeto que lo ha creado omite también dolosamente el auxilio debido se trataría de un supuesto de comisión por omisión donde cabe la imputación del resultado.

Pero cabe, que la acción de no socorrer no sólo dé lugar a la aplicación del artículo 195.3º si, por ejemplo, además de no auxiliar a la víctima se impide que otros puedan socorrerla.

Finalmente, según que el accidente se ocasione de manera fortuita o imprudente, responde a la aplicación del conocido principio del “versari in re illicita” que parecía haber quedado definitivamente desterrado del ámbito penal y que atiende al origen lícito o ilícito de la conducta contradiciendo lo proclamado por el art. 10 CP.

- Denegación y abandono de asistencia sanitaria:

El artículo 196 constituye una auténtica novedad del CP. Se trata de un tipo agravado de omisión de socorro que sólo concurre cuando el sujeto omitente tenga la cualidad de profesional sanitario lo que le convierte en un delito especial impropio de estructura similar al tipo previsto en el art. 195 pudiendo ir referido tanto a su nº 1 como l 2º (omisión persona y omisión de petición de auxilio) señalando simismo la doctrina que no cabe descartar que también aquí se contemplen los supuestos del nº3, esto es, cuando el propio omitente sanitario es quien ha creado, fortuita o imprudentemente, el peligro.

La conducta típica consiste en denegar la asistencia médica o en abandonar los servicios sanitario; seguimos pues ante un tipo de mera inactividad que quedará consumado desde el momento en el que se omite el auxilio o se abandona el servicio. En cuanto al elemento subjetivo, como en el caso anterior se trata de un tipo exclusivamente doloso donde el dolo debe abarcar el conocimiento de la situación de peligro en que se encuentra el paciente. Pero además, para que la conducta resulte típica han de darse, según el artículo 196, dos elementos normativos: Que el sujeto esté obligado a auxiliar o a no abandonar el servicio y que de su omisión se derive un riesgo grave para la salud de las personas.

El requisito de la obligación del sujeto debe vincularse a su cualidad de profesional sanitario, y serán las normas administrativas que regulen esta profesión las que determinen cuándo existe obligación de prestar auxilio o de no abandonar el servicio; luego el requisito es, en realidad, una norma penal en blanco que remite a una normativa fura del ámbito penal. Por profesional sanitario debe entenderse las personas con título suficiente que actúan en éste ámbito tanto público como privado y así, médicos, ATS, enfermeros, auxiliares, farmacéuticos, etc. Sin que quepa extender el ámbito de aplicación del precepto a quienes, aun trabajando en centros médicos, no desempeñen labores sanitarias.

Por otro lado, la obligación puede referirse tanto a la prestación de auxilio como al no abandono del servicio.

En cuanto al segundo de los requisitos típicos, que de la omisión del profesional sanitario se derive un riesgo para la salud de las personas, debe tratarse de un peligro concreto que ha de ser grave, es decir, de importantes consecuencias para la vida o la integridad de la persona a la que no se ha auxiliado.

Por último, respecto a los concursos, como el tipo lo que únicamente sanciona es la puesta en peligro si a consecuencia de la omisión se produce un resultado lesivo por dolo o imprudencia, cabe imputar este resultado en comisión por omisión y el tipo de homicidio o lesiones absorbería al de denegación o abandono del 196.

Tema 16:

- La calumnia:

A) Aspecto objetivo:

El art. 205 de Código establece que “es una calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”. Esta formulación configura la calumnia como una figura agravada de la injuria (en su modalidad de imputación de hechos falsos), pues la única especialización respecto de este tipo consiste en el objeto de imputación del hecho infamante, que en el caso de la calumnia es la comisión de un delito. En todo caso, para que esta imputación de un hecho pueda calificarse como calumnia, la jurisprudencia de la Sala Segunda del TS ha establecido los siguientes requisitos:

a) Que se impute la comisión de un delito en sentido estricto, de tal forma que la imputación falsa se la comisión de una falta se sanciona como injuria. No existe en la actualidad la limitación que imponía el CP derogado, respecto a que sólo era delictiva la imputación de un “delito de los que dan lugar a procedimientos de oficio”: Con el CP de 1995, en consecuencia, tanto la imputación falsa de la comisión de un delito público, como la de uno semipúblico, como la de uno privado, pueden ser constitutivas de calumnia.

Para que exista el delito de calumnia, en todo caso, no es preciso que la imputación falsa se realice con la denominación legal exacta de la infracción, ni que se determine con precisión el grado de ejecución de la misma, ni la participación criminal del calumniado. Lo relevante es que se efectúe un relato fáctico que sea fácilmente identificable con la comisión de un delito, reconocible como tal en el ámbito personal o social en el que se propaga la imputación; por el contrario, la utilización de expresiones genéricas que reflejen una falta de moralidad o dignidad en el ofendido, sin llegar a responsabilizarse de la comisión de un delito, permanecerían en el ámbito de punición del delito de injuria.

b) Que el hecho imputado esté precisamente concretado, ya que las manifestaciones genéricas sobre la realización de delitos, e incluso la impreciación exacta de la condición de delincuente extrema el ejemplo manifestando que “es calumnia imputar el robo de un objeto concreto a una persona determinada”, pero que no lo es manifestar “que esa persona es un ladrón, que frecuenta la compañía de ladrones, que esa persona se dedica a robar, que esa persona posee bienes de procedencia no determinada”.

c) Y que en la imputación falsa de ese delito concreto se efectúe respecto de una persona igualmente concreta, identificada de forma expresa, o determinable con arreglo a características o circunstancias del conocimiento de la persona o ámbito social en el que se formule o propague la calumnia. Las referencias genéricas a colectivos sociales o profesionales sólo podría llegar a constituir, por este motivo, delito de injuria, y en la medida en que la falsa imputación trascienda efectivamente al honor de alguno de sus integrantes. No obstante, cuando la falsa imputación se formula contra una persona jurídica o una institución, debe distinguirse si, por su estructura organizativa, o la identificación pública que pueda realizarse sobre ella, y una persona determinada que la administra, dirija o represente, la comisión del delito que se está achacando a esta concreta persona física; o no. En el primero de los casos sí podría existir calumnia, en tanto que en el segundo, por la evidencia de que las personas jurídicas en sí mismas consideradas, no tienen nunca responsabilidad penal, no.

B) Aspecto subjetivo:

En el precepto del art. 205 del CP se recalca este carácter falsario de la imputación calumniosa, al destacarse en perspectiva subjetiva, que la imputación delictiva ha de hacerse “con conocimiento de su falsedad” o con “temerario desprecio hacia la verdad”.

Estas dos expresiones coinciden exactamente con las empleadas, para determinar el ámbito material de la injuria consistente en la imputación de hechos, en el tercer párrafo del art. 208 del CP, por lo que es de aplicación al ámbito subjetivo del delito de calumnia lo que se dirá de la injuria, y en especial lo siguiente: que es delito doloso, que exige que el sujeto activo conozca que su comportamiento lesiona la dignidad de otra persona, y que quiera hacerlo; que no cabe incriminación imprudente, ni sería tampoco admisible una eventual tipificación de este delito a título de culpa, y que no resulta exigible, además del dolo, ningún ánimo específico del injusto.

- Especial consideración a la calumnia cometida a través de los medios de comunicación:

Aunque la calumnia es también, como la injuria, un delito contra el honor, la eficacia justificante de las libertades constitucionales analizadas al estudiar ésta última figura delictiva no pude trasladarse, sin más precisiones, al ámbito de la calumnia. Y ello, fundamentalmente, porque en este delito no tiene eficacia alguna la libertad de expresión.

La libertad de información, por el contrario, despliega en este ámbito todos sus efectos, por lo que debe entenderse reproducido aquí lo dicho al respecto con ocasión del delito de injuria, y en especial que la exigencia constitucional de la veracidad de la información no convierte en ilegítimas todas las informaciones inveraces. Por ello es criticable la regulación establecida en el artículo 207 del Código, conforme a la que “el acusado por delito de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado”. En efecto: Como sucede en la injuria, carece también de sentido, y de coherencia técnica que, sancionándose como calumnia la imputación realizada “con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”, deba explicitarse en un precepto específico que no hay pena si se acredita que el hecho es cierto.

Por otro lado, el consentimiento del ofendido es, también en el delito de calumnia, y del mismo modo que sucede en la injuria, causa de justificación de plena relevancia. Debo, por ello remitirme a este respecto a los motivos desarrollados con ocasión del análisis del tipo de injuria.

- En autoría, participación y formas de ejecución rigen los mismos criterios que en la injuria.

- Pena:

El artículo 206 del Código dice que la calumnia no propagada con publicidad se castiga con pena de multa de seis a doce meses y que si concurre esa circunstancia, la pena que procede es la de prisión de seis a dos años o la multa de doce a veinticuatro meses.

Si concurre la agravante de precio, recompensa o promesa, debe imponerse también,, por imperativo del art. 213, la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público o - según los casos - para profesión, oficio, industria, o comercio, o cualquier otro derecho por tiempo de seis meses a dos años.

- En cuanto a responsabilidad civil rigen los mismos principios que en la injuria.

- La injuria:

A) Aspecto Objetivo:

El artículo 208 tipifica, como delito de injuria, un amplio conjunto de comportamientos, cuya característica común esencia es su idoneidad para lesionar la dignidad de otra persona, ya sea, en la perspectiva objetiva, “menoscabando y fama” pública, ya, en la perspectiva sujetiva, “atentando contra su propia estimación”. Se incluyen, por tanto, en el tipo tanto las acciones materiales como las expresiones verbales, siendo también idónea la omisión cuando se estime socialmente despreciativa la no realización de un acto concreto (devolver un saludo). Obviamente, por su mayor idoneidad para la expresión del mensaje insultante o difamatorio, la mayoría de los casos que ha estudiado la jurisprudencia española como delito de injuria tienen por objeto expresiones, en cualquiera de sus posibles manifestaciones.

La acción injuriosa es el movimiento corporal que exterioriza un insulto o atribuye a una persona una falta de dignidad o moralidad concretas. La expresión injuriosa, por su parte, es la manifestación de estos mismos mensajes a través del lenguaje verbal o escrito, o mediante la utilización de otras formas gráficas o alegóricas (dibujos caricaturas): La riqueza del lenguaje verbal y escrito permiten distinguir, además, si el mecanismo de la difamación es la imputación de hechos falsos o la formulación de juicios de valor, aspectos éstos que no pueden precisarse cuando la injuria se realiza mediante la acción corporal o la mera omisión.

El CP ha reducido el ámbito de la tipificación de la injuria a las graves, y esta limitación genera serios problemas interpretativos. El segundo párrafo del art. 208 ya reconoce que la determinación de la gravedad de una concreta injuria sólo puede hacerse a través de un juicio de valor que es de por sí relativo, al estar sujeto, de forma necesaria, a la circunstancialidad de su formulación.

Y a los efectos de simplificar uno de estos numerosos aspectos que deben valorarse para determinar que las injurias que consistan en la imputación de hechos sólo se consideran graves si se llevan a cabo con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad. Esta previsión legal supone la atipicidad penal, por este ilícito, de todos los actos de ejercicio de la libertad de información que se realicen con buena fe, aunque su contenido comunicador efectivo resulte en definitiva erróneo.

Finalmente, cabe destacar en este aspecto objetivo, que el delito de injuria es un delito común, que no requiere ninguna condición especial en los sujetos activos, y que tampoco limita de por sí el ámbito de los pasivos. No obstante, por exigencias del principio de especialidad, no se aplica este precepto, y sí la correspondiente figura específica de delito, cuando la injuria tiene como destinatarios al Rey, sus ascendientes o descendientes, la Reina consorte, el consorte de la Reina, el Regente, los miembros de la Regencia o el Príncipe heredero de la Corona, las Cortes Generales, una Asamblea Legislativa de Comunidad Autónoma, o alguna de sus Comisiones, el Gobierno de la Nación, el Consejo General del Poder Judicial, el TC, el TS, el Consejo de Gobierno o el TSJ, los ejércitos, clases o fuerzas de seguridad del estado, los grupos y asociaciones y las personas protegidas en caso de conflicto armado.

De esta forma, en el ámbito de protección del delito común de injuria permanece el honor de las personas jurídicas, y el de los fallecidos, en cuanto la agresión trascienda a sus herederos o sucesores.

B) Aspecto subjetivo:

El delito de injuria es delito doloso, exige que el sujeto activo conozca que su comportamiento lesiona la dignidad de otra persona y quiera hacerlo. No cabe incriminación imprudente, ni siquiera es tampoco admisible una eventual tipificación de este delito a título de culpa, por la evidente finalidad que debe seguir el autor de este tipo de comportamientos.

Así, la concurrencia en la conducta enjuiciada como eventualmente constitutiva de injuria, de tros ánimos, no excluye el ilícito, s se añaden al dolo delictivo, pero pueden legitimar la conducta, si excluyen tal dolo, o conforman el ejercicio legítimo de un derecho.

- Antijuridicidad: (contiene la exceptio veritatis)

El ejercicio legítimo de un derecho es la causa de justificación más relevante en el ámbito del delito a la injuria. A través de esta eximente, en efecto, se articula la legitimación penal de la conducta formalmente injuriosa, en los siguientes casos.

a) Cuando el sujeto activo ejerce la libertad constitucional de expresión, que permite la formulación de pensamientos, ideas, opiniones, y juicios de valor sobre cualquier aspecto de la realidad, con la única excepción de que, para ello, se use el exabrupto gratuito e innecesario, o el epíteto pura y simplemente injurioso. Así, aparecen “desprovistas de valor de causa de justificación las frases formalmente injuriosas o aquellas que carezcan de interés público y, por tanto, resulten innecesarias a la esencia del pensamiento, idea u opinión que se expresa”:

b) Y cuando el sujeto activo ejerce la libertad constitucional de información, que legitima la comunicación informativa de hechos, siempre que cumpla la condición de la veracidad, y que, su contenido se desenvuelva en el marco del interés general del asunto a que se refiere. El requisito de la veracidad deberá entenderse cumplido en aquellos casos en los que el informador haya realizado, con carácter previo a la difusión de la noticia, una labor de averiguación de los hechos sobre los que versa la información y la referida indagación la haya efectuado con la diligencia que es exigible a un profesional de la información. Por otro lado, el criterio del interés general del contenido de la información difundida puede venir por dos cauces: el subjetivo, que hace referencia al carácter público o privado de la persona a la que la información se refiere, y el objetivo, que atienda a la naturaleza objetiva del hecho sobre el que versa la información.

A la vista de esta realidad jurídica, resulta sumamente discutible la pervivencia, en el artículo 210 del CP, de la limitada exceptio veritatis, que allí se establece, y que carece de sentido y de coherencia técnica, en un contexto punitivo en el que, desde su propia formulación típica, la injuria consistente en la imputación de hechos no se considera delito más que cuando el sujeto activo actúa “con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”. Esta formulación implica que la imputación de hechos sólo es injuriosa si se cumplen dos condiciones acumulativas: primera, que los hechos imputados sean falsos; y segunda, que el sujeto actúe con dolo directo de propagar la falsedad (con temerario desprecio a la verdad)

Finalmente, el consentimiento del ofendido es causa de justificación de plena relevancia en el ámbito de los delitos de injuria y ello por los siguientes motivos:

a) Porque (con la única excepción de que la injuria se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma, y se refiera a hechos concernientes al ejercicio de sus cargos) el legislador ha configurado estas infracciones como delitos privados, esto es, perseguibles sólo a instancia de parte. De este modo, el ofendido tiene absoluta capacidad de decisión para iniciar o no el procedimiento penal.

b) Y porque, de manera complementaria, el ofendido puede, en cualquier momento del proceso, e igualmente después del mismo, perdonar al responsable de la injuria y extinguir así la responsabilidad penal en que éste hubiera incurrido, conforme indica el art. 215.3º del Código.

- Pena:

El artículo 209 del Código establece que las injurias graves se castigan con pena de multa de tres a siete meses; y que, si en tales injurias graves concurre la publicidad, entonces la sanción es de multa de seis a catorce meses. Téngase en cuenta que, si concurre la agravante del precio, recompensa o promesa, debe imponer también, por imperativo del artículo 213, la pena de inhabilitación especial para empleo, o cargo público o - según los casos - para profesión, oficio, industria o comercio, o cualquier otro derecho, por tiempo de seis meses a dos años.

Por su parte, el artículo 620.2º del CP establece que la falta de injuria leve se sanciona con la pena de multa de diez a veinte días, excepto si el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 de este mismo texto, en cuyo caso la pena será la de localización permanente de cuatro a ocho días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a diez días.

Hay que recordar que la condena por el delito de injuria provoca, en la práctica totalidad de los casos, la imposición de la responsabilidad civil consecuente, en los casos de injurias cometidas con publicidad, el art. 212 dice que será responsable civil solidaria la persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del cual se haya propagado” la injuria, y otra, en el 216, conforme a la que se consideraba que, en los delitos de injuria, “la reparación del daño comprende también la publicación o divulgación de la sentencia condenatoria a costa del condenado por tales delitos, en el tiempo y forma que el Juez o Tribunal consideren más adecuado a tal fin, oídas las dos partes”:

Tema 25:

- Delitos relativos al cultivo, elaboración, tráfico, promoción o favorecimiento del consumo de drogas:

Los artículos 368 a 378 del CP, ubicados en el Capítulo III del Título XVII del mismo, aparecen dedicados a los delitos contra la salud pública relativos al tráfico de drogas tóxicas.

La regulación del actual CP se caracteriza por:

1. Mantenimiento de la distinción entre el simple consumidor - impune - y el traficante, objeto de castigo.

2. Conservación de la diferenciación entre drogas blandas y duras, a efectos de una mayor punición de las segundas.

3. Inclusión, entre las sustancias típicas, de los precursores o materias empleadas en la manipulación y obtención química de cierta droga.

4. Previsión de supuestos agravados para ciertos sujetos u organizaciones; por el tráfico en ámbitos especialmente protegidos, o si el tráfico es de gran cantidad. Y tutela reforzada de los menores o incapaces o personas en tratamiento deshabituador como sujetos pasivos del tráfico.

5. Agravación general de las penas para todos los supuestos de tráfico.

6. Agravación y persecución del tráfico organizado y el blanqueo de dinero.

7. Previsión del tipo como delito de tendencia, de forma que queda consumado con la tenencia de droga para destinarla al tráfico, aunque éste no llegue a producirse.

8. Naturaleza voluntaria del tratamiento deshabituador, si bien impulsado por la concesión del beneficio de suspensión de la condena.

9. Reforzamiento de las medidas económicas tocantes al funcionamiento de las empresas o asociaciones dedicadas al tráfico y al comiso.

El bien jurídico protegido, ha dicho el TS que es la salud público, consecuencia de ello es la naturaleza de estos delios como de peligro abstracto y de resultado cortado o consumación anticipada. El objeto común en los delitos en que, habremos de detenernos, es la droga; concepto en el cual obtienen cabida tanto los estupefacientes - narcóticos y analgésicos - como las sustancias psicotrópicas - actúan sobre la psique, alterando el ánimo, la percepción y el conocimiento -.

Por su parte, el término toxicomanía ha de reunir las siguientes notas distintivas:

1. Deseo irreprimible de consumir droga y obtenerla por cualquier medio.

2. Tendencia a elevar la dosis.

3. Dependencia física y psíquica, capaz de generar, el síndrome de abstinencia.

4. Efectos perniciosos para la salud.

A EFECTOS DE ACLARARNOS - al parecer el programa busca el efecto contrario - AHORA SEGUIREMOS, ARTÍCULO POR ARTÍCULO, UNA EXPLICACIÓN PORMENORIZADA DE CADA UNO DE ELLOS, POR LO QUE EL PROGRAMA SE PUEDE IR AL CARAJO.

- Art. 368. Tipo básico: (Incluimos aquí los elementos del tipo básico)

A) Elemento objetivo:

El delito de tráfico de drogas se tipifica en el artículo 368, cuya conducta típica, que tiene por objeto el favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas o tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas - utilización o ingesta de las mismas por vías orgánicas, distinta de la autorizada con fines terapéuticos - se concreta en:

1. Promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas, a través de actos tales como el cultivo - adormidera, coca o el cannabis -, la fabricación - conjunto de procedimientos distintos de la producción, que permiten la obtención, el refinamiento y la transformación de estas sustancias - y el tráfico.

Por lo que a tráfico respecta habrá que atenerse a la propia redacción del precepto, pero cabe en él ubicar todo acto, que conlleve el favorecimiento del consumo (la donación, la venta, la invitación a consumir, la permuta, el suministro a tercero en pago de servicios, la compra a tercero en base a una amistad preexistente, el transporte y la intermediación). La obtención de lucro es ajena al tipo.

2. Posesión de las referidas sustancias con el fin de promover, favorecer o facilitar su ilegal consumo.

El artículo 368 castiga la posesión orientada a esos exclusivos fines, de modo que la posesión sólo será castiga si está presidida por la intención de traficar. Dicha intención deberá ser objeto de prueba, así se atenderá a la cantidad de droga intervenida, y su pureza, a la personalidad del poseedor drogodependiente o no y a las circunstancias de la aprehensión. De lo expuesto se concluye que el autoconsumo y la posesión para satisfacerlo, no son punibles, ni tampoco el consumo compartido cuando se trata de adictos, cuando tiene lugar en un sitio cerrado, cuando la cantidad destinada al consumo es insignificante tiene lugar entre pequeños grupos, los consumidores son personas ciertas y determinadas y el consumo es inmediato. Del mismo modo, las donaciones a familiares drogadictos para deshabituarlos son atípicas.

La frontera entre el autoconsumo y el tráfico era fijada ahora en función a la cuantía de lo intervenido, pero el Servicio de Información Toxicológica del Instituto de Toxicología informó un cuadro con las cantidades que se consideran para consumo diario y dosis mínima psicoactiva en función de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas a efectos de que la droga intervenida sea considerada para autoconsumo - ilícita - o dirigida al tráfico - delictiva -. Se entienden así dosis mínimas psicoactivas: 0,66 mg de heroína, 50 mg de cocaína, 10 mg de THC de hachís, 20 mg de LSD, 20 mg de MDMA y 2 mg de morfina.

En cuanto a la consumación del delito se produce tanto por el tráfico como por la posesión, siendo generalizada la doctrina jurisprudencial que sólo se manifiesta proclive a la apreciación de formas consumadas.

Debemos aquí, resaltar la nítida diferenciación que, entre drogas que causan grave daño a la salud o no, se hace; expresiones, éstas, utilizadas para aludir a las drogas duras y blandas.

Son drogas duras aquellas que originan tolerancia, producen dependencia física y psíquica y deterioran, con su ingesta, gravemente el organismo humano. Entre ellas cabe ubicar: LSD, Speed, heroína, cocaína, anfetaminas, dexedrina, centramina y éxtasis.

Drogas blandas, a juicio del TS son: el hachis, la marihuana, el brupex, la grifa, el Rivotril y el Rehipnol.

El sujeto activo es el propio de un delito común, es decir, puede serlo cualquiera.

El sujeto pasivo lo es la sociedad en su conjunto, dado que es ésta la que soporta los riesgos nacidos de estas sustancias.

B) Elemento subjetivo:

La conducta anteriormente descrita precisa la concurrencia de un especial “ánimus”, consistente en el potencial destino al tráfico, que, a las sustancias citadas, se le va a dar y qe denotaría la forma dolosa de aquélla. Precisamente por ello, como se señaló, el autoconsumo no es sancionable.

La presencia de tal intencionalidad del sujeto activo ha de quedar probada en el curso del proceso y en todo caso, en el juicio, siendo, a tales fines, tomados en consideración como elementos indiciarios., la cantidad interceptada, la condición del toxicómano, sus medios económicos, los objetos hallados en su poder, la manipulación de la droga, etc...

El dolo exige:

- Conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente proscrito.

- Resolución de ejecutar actos de tráfico.

C) Antijuridicidad:

Se rechaza el estado de necesidad como causa de justificación - e inclusive de inculpabilidad - porque el mal causado no es menor o igual que el que se retendía eludir. No es admisible la estimación de la penuria económica como causa de justificación dado que esta no puede ser antepuesta a los gravísimos perjuicios que puedan ser irrogados a la salud colectiva.

D) Autoría y participación:

El legislador ha adoptado en la redacción del tipo, un concepto tan amplio de autor que, en principio excluye las formas accesorias de participación, y sólo excepcionalmente admite la complicidad. Ello es de tal modo que por decreto de la teoría de la posesión fáctica de la droga, bastando con una posesión mediata, aunque no existe tenencia real de la misma, se erigen en coautores todos aquellos que, conscientemente colaboran a su tráfico (vigilantes, transportistas, receptores por correo). Esta coautoría se aproxima al concepto de cooperador necesario para la comisión del delito, cuyas intervenciones de ningún modo puedan ser estimadas secundarias o accesorias para la consecución del delito.

La complicidad y el encubrimiento encuentran difícil aceptación en esta esfera, si bien en contadas ocasiones la primera ha sido reconocida por el TS. En cuanto a la provocación, cooperación y proposición se hayan en el artículo 373 CP:

E) Pena y concursos:

Lleva a cabo el artículo 368 una nítida distinción en materia sancionadora, según la naturaleza (dura o blanda) de las drogas objeto del delito.

En el caso de las duras, el autor es castigado con prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Tratándose de drogas blandas, la prisión será de entre uno a tres años y la multa del tanto al duplo.

En otro orden de cosas, es indudable la posibilidad de apreciar un concurso de delitos siempre y cuando directamente de las conductas descritas en el artículo 386 dimane una lesión en la vida o integridad física de las personas.

- Art. 369. Tipo agravado o cualificado en primer grado:

El artículo 369 establece la imposición de mayor pena cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1. Cuando el culpable sea autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio. Es esta agravación se exige que el sujeto activa actúen en el ejercicio de su profesión u oficio.

2. Cuando el culpable pertenezca a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir tales sustancias productos aun de modo ocasional. En este sentido hay que destacar la amplitud que ha de concederse al concepto de organización, que abarca todos los supuestos en que dos o más personas programen un proyecto para desarrollas una idea criminal, sin necesidad de una ordenación perfecta de la misma. La existencia de la organización no depende del número de integrantes, bastando con la posibilidad de sustituciones y reparto de tareas o funciones.

3. Cuando éste participe en otras actividades organizativas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito. En este caso sólo puede ser sujeto activo quien, simultáneamente, pertenezca a una organización dedicada al tráfico de drogas y otra dedicada a cualquier otra actividad delictiva.

4. Cuando los hechos se lleven a cabo en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos. En este sentido, establecimiento abierto al público es toda dependencia en la que se desarrolle una actividad empresarial cara al público con acceso libre a aquélla.5. Cuando las sustancias a que se refiere el artículo 368 se faciliten a menores de 18 años, a disminuidos psíquicos, o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación. Esta agravación se justifica por el mayor desvalor que supone la minoría de edad y la situación de superioridad con que se encuentra un menor de edad respecto a las asechanzas y promesas de los mayores.

6. Cuando la cantidad de las sustancias objeto de las conductas del artículo 368 sea de notoria importancia, lo que debe resultar de aplicar a la droga objeto del crimen tanto de un criterio cualitativo como de uno cuantitativo.

7. Cuando en dichas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otras, incrementando el posible daño a la salud.

8. Cuando esas conducta del artículo 368 se desarrollen en centros docentes, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades.

9. Cuando se emplee violencia o el culpable exhiba o haga uso de armas para cometer el hecho.

10. Y cuando el culpable introduzca o saque ilegalmente las referidas sustancias o productos del territorio nacional, o favorezca a la realización de tales conductas.

La acción, en estos casos, es la misma que la del anterior artículo 368 CP, si bien aquélla debe acontecer en relación con alguna de las circunstancias establecidas en este precepto. Precisamente la apreciación de estas circunstancias permitirá la apreciación del tipo cualificado del artículo 369 y la imposición de la pena superior en grado así como multa del tanto al cuádruplo.

En cuanto a los supuestos, 2,3 y 4, se impondrá a la organización, asociación o persona titular del establecimiento una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, el comiso de los bienes objeto del delito y de los productos y beneficios obtenidos directa o indirectamente del acto delictivo; además la autoridad judicial podrá decretar alguna de las siguientes medidas: 1º la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas durante el tiempo que dura la mayor de las penas privativas de libertad impuestas y 2º la aplicación de las medidas previstas en el artículo 129.

- Art. 370 Agravado o cualificado de segundo grado.

Se regula otra agravación en el artículo 370 del CP, que concurre cuando:

1. Se utilice a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos para cometer estos delitos.

2. Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se refieren las circunstancias 2 y 3 del apartado 1. del artículo 169.

3. Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad, considerándose tales circunstancias cuando la cantidad de las sustancias excediere notablemente de la considerado como de notoria importancia o se haya utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurriesen tres o más circunstancias previstas en el artículo 169.

La pena será superior en uno a dos grados a la del artículo 368, imponiéndose, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, cuando concurran los anteriores números 2 y 3.

Art. 371. Específicos, fabricación y cultivo (actos preparatorios).

A) Tipo básico:

1. Ámbito objetivo:

Consecuencia de la ratificación del Convenio de Viena es la inclusión de este artículo, cuyo número 1 castiga la fabricación, transporte, distribución, comercio, o tenencia simple en su poder de equipos, materiales o sustancias enumeradas en las cuadros I y II de la Convención de las Naciones Unidas realizada en Viena.

Consiste la acción en fabricar, transportar, distribuir, comerciar o tener en poder los equipos, materiales o sustancias enumerados en la Convención de Viene, a sabiendas de que van a ser utilizadas en el cultivo, producción o fabricación de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

La naturaleza del delito, según se desprende de esto, es material, al ser un delito de simple actividad. El delito queda consumado por cualquiera de las conductas previstas en el artículo 371 del CP.

Sujeto activo puede serlo cualquiera.

Sujeto pasivo es la sociedad, dado que es la salud del colectivo SOCAL la que es puesta en peligro con estas conductas.

2. Ámbito subjetivo:

La definición de la conducta contenida en el artículo 371.1 requiere que el sujeto activo actúen a sabiendas de que los precursores serán destinados al cultivo, producción o fabricación de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Por tanto, el delito necesita la concurrencia de dolo, que además, será directo y genérico, excluyéndose el indirecto y eventual.

3. Pena:

La pena que se prevé es prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los géneros o efectos, sin hacer distinción alguna en función del grado de afectación a la salud.

B) Tipo cualificado (371.2)

La única nota que permite hablar de cualificación es la mayor sanción que, en atención al sujeto activo - miembros de organización y sus jefes, administradores o encargados - en él se decreta.

Así, los miembros de estas organizaciones, en relación a los hechos descritos en el número 1, serán castigados con la pena prevista en éste, que deberá aplicarse en su mitad superior. En el caso de los sujetos que asumen funciones de dirección en las mismas - jefes o administradores - el castigo es la pena superior en grado a la dispuesta en el número 1.

- Art. 372. Inhabilitación. Delitos especiales impropios.

El artículo 372 del CP prevé una pena específica cuando la comisión de los delitos anteriores se lleve a cabo por determinadas personas. Se trata de delitos especiales impropios, por cuanto, pudiendo ser efectuados por cualquiera, su perpetración por los eventuales sujetos activos que se enumeran - empresario, intermediario financiero, facultativo (médico, psicólogo, sanitario, veterinario, farmacéutico, y sus dependientes), funcionario público, trabajador social, docente o educador, autoridad o agente de la misma - lleva aparejada una mayor punición que inclusive, se eleva al tratarse de autoridad o agente de las mismas, en el ejercicio de sus funciones.

La acción puede ser cualquiera de las descritas en los artículos 368, y 371 del CP, correspondiendo los restantes elementos respectivamente con los de los tipos en ellos regulados. No obstante, se practicará la imposición añadida de la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio de tres a diez años, salvo cuando los hechos fueran realizados por autoridad o agente de la misma, en el ejercicio de su cargo, en cuyo caso se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años.

- Art. 373. Provocación, proposición y conspiración (formas de resolución manifestada)

Dispone el artículo 373 que “la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos 368 al 372, se castigarán con la pena inferior en uno o dos grados a la que corresponde, respectivamente, a los hechos previstos en los preceptos anteriores.”.

- Art. 374. Decomiso.

Este artículo regula el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales, y sustancias a que se refiere el artículo 371, asó como los bienes, medios, instrumentos y ganancias en los delitos previstos en los artículos 368 a 372. Todo ello con sujeción a las siguientes normas especiales:

1. Las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas serán destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes y una vez que la sentencia sea firme.

2. A fin de garantizar la efectividad del decomiso, los bienes, medios, instrumentos y ganancias podrán ser aprehendidos o embargados y puestos en depósitos por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias.

3. La autoridad judicial podrá acordar que, con las debidas garantías, el objeto de decomiso, si fuese de lícito comercio, pueda ser utilizado provisionalmente por la Policía Judicial encargada de la represión del tráfico ilegal de drogas.

4. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el decomiso de los bienes y efectos, podrá acordarse el de otros por un valor equivalente.

5. Cuando los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito hayan desaparecido del patrimonio de los presuntos responsables, podrá acordarse el decomiso de su valor sobre otros bienes distintos incluso de origen ilícito, que pertenezcan a los responsables.

El apartado 2 dice que los bienes decomisados podrán ser enajenados cuando el propietario haga expreso abandono de ellos o cuando se conservación pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad pública o afectar a su uso y funcionamiento habituales.

El apartado 3 establece que en los delitos a los que se refieren los apartados precedentes, los jueces y tribunales que conozcan de l causa podrán declarar la nulidad de los actos o negocios jurídicos en virtud de los cuales se hayan transmitido.

Por último, el apartado 4 prevé que los bienes, medios o instrumentos definitivamente decomisados por sentencia, serán adjudicados íntegramente al Estado, si no sirven para las costas procésales del juicio.

- Art. 375. Reincidencia internacional:

Las condenas de jueces o Tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en los art. 368 y 372 producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho Español.

- Art. 376. Arrepentimiento y rehabilitación.:

Prevé que en los delitos previstos en los art. 368 al 372, los Jueces y Tribunales, razonándolo en Sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Esta figura necesita de la concurrencia de los siguientes elementos:

1. Abandono voluntario de la actividad delictiva, por mínima que hubiera sido la participación.

2. Presentación ante la Autoridad - ya sea judicial, fiscal o policial -.

3. Confesión de los hechos.

4. Colaboración con las Autoridades para el logro de alguno de los fines que se expresan.

- Art. 377. Cuantía de las multas:

Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan, el valor de la droga objeto de delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener.

- Art. 378. Prelación de pagos.

Esta prelación de pagos se efectúan por el penado por uno o varios delitos a que se refieren los art. 368 a 372 imputándose por el siguiente orden.

A la reparación del daño causado e indemnización de perjuicios.

A la indemnización del Estado por el importe de los gastos que se hayan hecho por su cuenta en la causa.

A la multa.

A las costas del acusador particular o privado cuando se imponga en la Sentencia su pago.

A las demás costas procesales.

Tema 26:

- El tipo de conducción de vehículo de motor bajo influencia de determinadas sustancias: (Art.379 CP)

A) Ambito objetivo:

Este artículo castiga al que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. La acción, por tanto, consiste en definitiva, en conducir vehículos a motor o ciclomotores bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, psicotrópicos o bebidas alcohólicas La conducción del vehículo o ciclomotor de un lugar a otro debe tener una cierta duración temporal e implicar un real desplazamiento en el espacio, logrado por el propio impulso del vehículo. En cuanto al lugar de llevarla a cabo y ante el silencio del precepto, es perfectamente válido afirmar que aquél es indiferente con tal que, al realizar la conducta delictiva, pueda existir un peligro abstracto para las personas o bienes en contacto con la vía, cambio o superficie por donde se circula.

Imprescindible para considerar típicos los acontecimientos es que el conductor esté bajo la influencia de las sustancias que se enumeran, por la especial merma que de las facultades para la conducción llevan implícitas, y con independencia del modo en que se hayan introducido en el cuerpo.

En atención a la ingesta de bebidas alcohólicas se sostienen que el delito requiere la constatación del dato objetivo de la concentración alcohólica y, además, que tal grado de ingestión desate su influencia sobre la conducción, es decir, no basta con que se de positivo en la prueba de alcoholemia, sino que debe estar acreditado que el alcohol influía en la conducción.

En cuanto al primer requisito - constatación de la concentración alcohólica - los órganos jurisdiccionales atienden a los índices de alcoholemia establecidos por el RD 21 de Nov. de 2003, que determina que no podrá circular el conductor de vehículos ni los conductores de bicicletas con una tasa de alcohol superior a 0,5 grs/l en sangre, o de alcohol en aire espirado de 0.25 mg/l

Se establece para los vehículos destinados al transporte de mercancías con un peso máximo autorizado superior a 3.500 kgs, vehículos destinados al transporte de viajeros de más de nueve plazas, o de servicio público, al escolar o de menores, al de mercancías peligrosas o de servicio de urgencias o transportes especiales, una tasa de alcohol en sangre de 0.3 grs/l.

Los conductores nóveles no podrán pasar de los 0.3 mg/l durante los dos años siguientes a la obtención del permiso o licencia de conducir.

En relación con la imprescindible prueba de la alcoholemia el TS y el TC proclaman:

- El test alcoholimétrico es una prueba pericial preconstituida cuya validez se supedita a la observancia de las garantías previstas en los art. 12 de la Ley de Tráfico y 20 a 26 del Reglamento General de Circulación.

- En el acto plenario, no basta la simple lectura del atestado que lo incorpora sino que es precisa su ratificación por los agentes actuantes.

- El test de alcoholemia no es la única prueba ni la fundamental para acreditar la concentración alcoholimétrica, siendo perfectamente válidas otras pruebas como el análisis de sangre la declaración del perjudicado, las propias circunstancias de la conducción, la declaración del acusado, etc...

La presunta inconstitucionalidad del test de alcoholemia ha sido negado porque es un “sometimiento legítimo a las normas de policía, al que puede verse supeditado el sujeto de controles preventivos, incluso sin previos indicios de infracción”.

Por lo que se refiere a la conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos, manténgase lo referido para el alcohol; y en lo concerniente a su prueba, consistirán normalmente en el reconocimiento médico de la persona obligada, en los análisis clínicos que el médico forense u otro titular experimentado o personal facultativo del Centro Sanitario o Instituto Médico, estimen más adecuados. A petición del interesado se podrán repetir las pruebas o por orden de la Autoridad Judicial, pudiendo consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos.

La consumación del delito coincide con la realización del acto de la conducción, aunque sea mínima. De ello se desprende la dificultad de apreciar la tentativa aunque, teóricamente, sea admisible cuando la ejecución no acontezca por razones ajenas a la voluntad del conductor.

El sujeto activo, dado que estamos ante un delito de propia mano, es quien directa y personalmente realiza la conducción, lo que impide la posibilidad de apreciar un autor mediato. Bien distinta es la presencia de inductores y coautores . quienes acompañan e incitan al pelito a realizar maniobras peligrosas - No es factible ninguna otra participación.

Sujeto pasivo lo es la sociedad, por cuanto este tipo no prevé lesión alguna de bien específico y concreto.

B) Ámbito subjetivo:

El artículo 379 CP sólo permite la comisión dolosa, que debe abarcar tanto el conocimiento por el autor del hecho de conducir tras haber ingerido las sustancias legalmente relacionadas y de la influencia negativa de las mismas sobre la conducción, como la voluntad de actuar en esas condiciones.

A todo esto, es imposible la estimación de la atenuante de la embriaguez.

C) Pena y concurso:

Consiste la pena asignada al autor del delito en prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, y en su caso, trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días, y en cualquier caso, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.

- Negativa al sometimiento al Test de alcoholemia: (NO VIENE EN EL PROGRAMA aunque por su parte, en el PROGRAMA VIENEN MUCHAS COSAS QUE NO ENCUENTRO) - Art 380 -.

Carente de todo precedente, el artículo 380 del CP, da acogida a una forma concreta de desobediencia grave establecida en el artículo 556. Castiga al conductor que, requerido por el agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de la conducción bajo los efectos del alcohol u otras drogas descritos en el art. 379.

Consiste la acción en la negativa, por parte del conductor - sujeto activo - a someterse a las pruebas de alcoholemia previstas en la Ley de tráfico y el Reglamento de Circulación, previo requerimiento por los Agentes de la Autoridad.

Tres son por tanto los requisitos de la conducta:

1. Una persona que conduce un vehículo de motor o ciclomotor por un espacio público.

2. Un requerimiento expreso hecho por Agente de la Autoridad a dicho conductor para que se someta a la prueba legalmente establecida.

3. Negativa del conductor a someterse a las pruebas: Dado que el bien jurídico protegido es el principio de autoridad es suficiente la negativa para la comisión del delito, siendo indiferente a los meros efectos consumativos, que el conductor esté o no afectado por un previo consumo de alguna sustancia.

En cuanto a la pena es la prisión de seis meses a un año.

- El tipo de conducción temeraria de vehículo a motor: (Art. 381)

A) Ámbito objetivo:

El artículo 381 castiga la conducción con temeridad manifiesta de un vehículo a motor o ciclomotor, poniendo en concreto peligro la vida o la integridad de las personas.

Se trata de un delito de peligro concreto - se exige un concreto peligro para la vida o la integridad de las personas - su acción no es otra que conducir de forma temeraria, poniendo en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. Así, la acción está integrada por los siguientes elementos:

1. Conducción de vehículo a motor o ciclomotor.

2. Conducción efectuada con temeridad manifiesta; esta temeridad manifiesta resulta de manejar los mecanismos de la conducción con omisión de la diligencia más elemental que cabría exigir a un conductor medio en la observancia de las normas de tráfico; puede ser temeraria por el modo de efectuarse - dirección prohibida - por la velocidad, o por el estado de inseguridad del propio vehículo.

3. Puesta en concreto peligro de la vida e integridad de las personas; es decir, que el riesgo debe ser real, e incidir sobre la vida y la integridad física de las personas, bastando el peligro generado sobre la vida e integridad física de conductores y peatones.

El delito se reputa consumado cuando por conducir temerariamente se pone en concreto peligro la vida o integridad física de las personas. No es posible la admisión de la tentativa.

El sujeto pasivo es la sociedad, y el sujeto activo el que conduce pues, es un delito de propia mano.

B) Ámbito subjetivo:

LA regulación del tipo responde a la forma dolosa, sea directa, indirecta o eventual, de modo que el conductor ha de saber lo arriesgado de su modo de conducir y querer hacerlo de esa manera.

C) Pena:

Al autor de este delito se le castigará con prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años.

- Conducción por conductores suicidas u homicidas (Conducción temeraria con consciente desprecio para la vida de los demás) Art. 384.

A) Tipo básico:

1) Aspecto objetivo:

Se regula en el artículo 384 del CP y constituye un delito de peligro concreto, al castigar esta conducta con consciente desprecio por la vida de los demás. POr ello es una modalidad agravada del artículo 381 CP al que se añade un elemento subjetivo del injusto, especificado en el consciente desprecio por la vida de los demás.

La acción consiste en la conducción con infracción de las elementales normas de seguridad en el tráfico, con conciencia de que ésta puede llegar a crear un peligro para la vida de terceros, si bien confiando en eludir tal resultado, aunque éste llegue a concurrir con otros sujetos en la vía.

No se admite la tentativa.

Sujeto activo lo es el conductor del vehículo o ciclomotor. Tratándose de un delito de propia mano no se admite participación.

Sujeto pasivo lo es la sociedad.

2. Ámbito Subjetivo:

El empleo de la expresión “con consciente desprecio por la vida de los demás” ubica la conducta en el marco del dolo eventual, dado que el autor, al ejecutar la acción y mantenerla inalterable, acepta el resultado que pudiera acontecer.

La acción será típica, por falta el consciente desprecio por la vida de los demás, si el individuo, tras haberse representado el resultado, no lo acepta, confiando en su capacidad para evitarlo, sobre la base de su pericia.

3. Pena:

Será prisión de uno a cuatro años, multa de seis a doce meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a seis y hasta diez años.

B) Tipo privilegiado (párrafo segundo art. 384)

Modalidad atenuada del tipo básico ya expuesto, se justifica por la no concurrencia de peligro concreto sobre la vida o integridad de las personas; presentándosenos, por ello, como un delito de peligro abstracto.

Todos sus elementos son comunes con el tipo básico, excepción hecha de lo relativo a la duración de la prisión que, en este caso, se fijará entre uno y dos años.

- El tipo de alteración de la seguridad del tráfico y el omisivo:

A) Ámbito objetivo:

Este delito se regula en el artículo 383 del CP y su acción consiste en la creacción de un grave riesgo para la circulación mediante alguna de las conductas tipificadas:

1. Alteración de la seguridad del tráfico por cualquier medio idóneo, sean o no los citados en el artículo (Colocación de obstáculos imprevisibles, derramamiento de sustancias deslizantes, alteración o daño de la señalización o por cualquier otro medio)

2. No restableciendo la seguridad en la vía cuando exista obligación de hacerlo.

La exigencia de creación de un grave riesgo para la circulación se trata, en ambos casos, de delito de peligro concreto, más allá que el primero sea un delito material de acción y el segundo de simple omisión.

La relación entre ambas modalidades es de alternatividad, de modo que la apreciación de una excluye la otra.

Ambas modalidades responden a un delito común, es decir, ejecutable por cualquiera y cuyo sujeto pasivo es la sociedad.

Son factibles las formas imperfectas de ejecución y participación.

B)Ámbito subjetivo:

Este crimen, obedece a la forma dolosa, no contemplándose el castigo al que actúe a título de imprudencia.

C) Pena:

Sanciona el CP al autor de este delito con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses.

Tema 43:

- Delitos de terrorismo:

A la vista de lo previsto en los art. 571 y ss podemos deducir que el terrorismos se caracteriza en nuestra legislación por requerir la presencia de dos elementos: De un lado un elemento estructural o de organización, pues con alguna excepción, como más adelante veremos, se exige que la conducta se lleve a cabo por personas que pertenezcan , actúen al servicio o colaboren con bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas, y de otro, un elemento teleológico, pues se precisa que estas bandas o grupos actúen con la finalidad específica de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública.

- Elemento teleológico: (No viene en el programa, así que lo resumo brevemente porque ya estoy un poquito harto del ordenador).

Todos los tipos penales de terrorismo previstos en el CP exigen que la conducta delictiva se realice con una determinada finalidad, es decir, la estructura típica requiere la presencia de un elemento subjetivo del injusto que ha de ser abarcado por el dolo del autor de modo que la conducta delictiva concreta debe ir finalísticamente encaminada a subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública. Y ya. (¿Veis? Si cuando yo digo que lo resumo brevemente...)

- Conceptos de banda armada y organización terrorista: (Elemento estructural)

Junto a la finalidad política, el terrorismo necesita de un segundo elemento para su definición que es el elemento estructural u organizativo. El terrorismo es violencia política pero violencia política ejercida desde una estructura organizada, el grupo terrorista, que se presenta como un auténtico contraordenamiento frente al Estado.

A este elemento se refieren también los tipos de terrorismo del CP cuando requieren para su realización que el delito se cometa por personas que pertenezcan, actúen al servicio o colaboren con bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas.

El terrorismo es pues un delito especial que sólo puede ser realizado por los sujetos integrados en este tipo de organizaciones.

En cuanto a los pertenecientes se trata, sin duda alguna, de las personas que forman parte de las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas, al margen del concreto papel que cumplan. Hay que señalar, además, en este punto, que además delos específicos tipos de terrorismo, el nuevo CP sanciona de modo expreso como asociación ilícita a las bandas armadas y grupos terroristas según establece el artículo 512.2º. Se trata de un supuesto agravado cuya pena, prevista por el artículo 516 es notablemente superior a la establecida para las asociaciones comunes, pues según los grados de participación puede llegar hasta catorce años de prisión castigándose la mera integración.

No se nos aclara, sin embargo, ni en los tipos de asociación ilícita, ni en los de terrorismo, si los conceptos de banda armada, y organización o grupo terrorista tienen un mismo significado o hacen referencia a realidades diferentes.

Podría sostenerse que para diferencia ambos supuestos hay que poner este elementos organizativo en conexión con el anterior y mientras las organizaciones o grupos terroristas serían aquellas cuya finalidad es la de subvertir el orden constitucional, esto es, organizaciones con fines políticos, las bandas armadas únicamente perseguirían la alteración de la paz pública. En cierto modo, esta tesis no haría sino seguir la doctrina del Tribunal Constitucional

- Tipo de riesgo catastrófico: 571

Quizá por la tradicional vinculación del terrorismo al uso de explosivos, el artículo 571 recoge las tradicionales conductas de estragos e incendios tipificadas como delitos comunes en los artículos 346 y 351 del mismo CP. Se trata de una figura agravada que impone en estos casos, esto es cuando el delito lo comete un integrante o colaborados de banda armada u organización terrorista, la pena en su mitad superior tratándose de tipos de peligro concreto donde ha de ponerse en riesgo la vida o la integridad de las personas.

El inciso final del precepto señala que la pena se impondrá sin perjuicio de la que corresponda si se produce la efectiva lesión para la vida o la integridad lo que parece que quiere decir que deberá apreciarse un concurso real entre el 571 y los correspondientes tipos de homicidio.

- Atentados contra la vida, la integridad o la libertad: 572.

El artículo 572 por su parte, castiga los atentados contra diversos bienes jurídicos como la vida, la integridad o la libertad estableciendo la penalidad en función del resultado. La agravación sólo debe tener lugar cuando los resultados se producen a título de dolo directo, de primero o segundo grado, o eventual.

El precepto establece una cláusula de agravación en función del sujeto pasivo que obliga a imponer la pena en su mitad superior cuando la víctima sea de las relacionadas en el tipo de atentado del art. 551.2 (Fuerzas armadas, Fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, policías de las Comunidades Autónomas o de los Entes locales) Se trata de un concurso de normas y no de delitos.

- Depósito de armas o municiones: 573.

El artículo 573 por su parte alude a los también clásicos supuestos de depósito de armas o municiones pero resulta criticable que equipare en penalidad (prisión de 6 a 10 años) conductas tan diversas como el depósito, la tenencia, la fabricación, el tráfico, el transporte o el suministro de las mencionadas armas, municiones o sustancias explosivas. Asimismo, se sanciona la mera colocación o empleo de estas armas o sustancias explosivas que dará lugar al correspondiente concurso de delitos sí se producen resultados lesivos.

- Atentados contra el patrimonio con fines recaudatorios: 575.

Es una novedad en los tipos de terrorismo del CP de 1995.

Se trata también de un tipo agravado, respecto de los comunes patrimoniales, que obliga a impones la pena prevista para éstos en su mitad superior. La previsión quizás responda al hecho de que algunas organizaciones, suelen acudir al atraco bancario como forma de procurarse fondos, pero en este caso, el sujeto activo puede ser cualquier persona, pues ya no se exige como en los demás preceptos la pertenencia o colaboración con la banda armada, ni parece preciso que se deban compartir necesariamente los fines de la subversión constitucional o de alteración de la paz pública.

Entre este caso y la colaboración del art. 576 debe existir un concurso real de delitos.

- Cláusula residual. 574.

Finalmente, y como cláusula residual a este tipo de conductas que venimos comentando, el art 574 sanciona la comisión de cualquier otra infracción, esto es tanto si constituye delito como falta, que se realice perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con bandas o grupos cuyas finalidades sean la subversión política o la alteración de la paz pública.

- La colaboración con banda armada: 576.

La colaboración constituye uno de los tipos clásicos de terrorismo con el que se pretende sancionar cualquier género de conductas de favorecimiento alo que ha convertido el precepto en una especie de cajón de sastre cuya existencia ayuda a obviar ciertas dificultades de prueba: Cuando no puede probarse la integración en la banda armada o que la ayuda prestada favoreciera la realización de un hecho delictivo concreto, el tipo de colaboración ofrece una vía para la incriminación de unas conductas que, de otro modo, constituirían muchas veces actos preparatorios o de encubrimiento impunes.

Ubicada en el artículo 576 se sanciona con la pena de cinco a diez años de prisión, al que lleve a cabo, recabe o facilite cualquier contribución a las actividades delictivas de las bandas armadas u organizaciones terroristas, especificándose cuáles pueden ser estos actos de ayuda (vigilancia de personas, de bienes, construcción de zulos, ocultación o traslado de personas, etc... aunque esta lista es meramente ejemplificativa.

Se trata en todo caso, de actos de colaboración material y genéricos; material porque debe estar excluido el mero apoyo o respaldo moral o ideológico y genéricos pues si la ayuda o favorecimiento prestado se dirige a la ejecución de un plan concreto y específico éste debe sancionarse como participación en el delito ejecutado.

POr otra parte, el delito sólo puede ser cometido por una persona no integrada en la banda armada u organización terrorista, pues la realización habitual de este tipo de comportamientos no haría sino poner de manifiesto la absoluta disponibilidad y, por tanto, la pertenencia a la asociación delictiva.

Se introducen dos previsiones: Según la primera, si los actos de información o vigilancia ponen en peligro la vida o la integridad debe imponerse la pena en su mitad superior, según la segunda si se da el resultado lesivo el hecho se debe castigar como coautoría o complicidad.

El 576 bis sobre financiación ilegal de asociaciones y partidos sanciona, con una pena de tres a cinco años de prisión a la autoridad o funcionario público que conceda fondos, bienes, subvenciones o cualquier clase de ayuda pública a asociaciones ilegales o partidos políticos disueltos o suspendidos por resolución judicial e incluso a los partidos políticos, personas jurídicas o físicas, entidades sin personalidad jurídica, grupos parlamentarios o agrupaciones de electores que, de hecho, continúen o sucedan la actividad de este tipo de agrupaciones.

- Ejercicio de violencia política no organizada (terrorismo individual - NO VIENE EN EL PROGRAMA -). Art. 577.

El art. 577 permite sancionar los casos de ejercicio de violencia política no organizada, también denominados de terrorismo individual, es decir, aquellos casos donde para ser calificado como terrorista no es preciso, como en los demás supuestos delictivos, pertenecer o estar integrado en una banda armada, organización o grupo terrorista sino que basta con cometer determinadas acciones delictivas con la finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública. Se trata de un tipo que agrava la comisión de los delitos comunes a que hace referencia pues obliga a imponer la pena que corresponda al hecho realizado en su mitad superior.

Es necesario que el conjunto de la acción sea dolosa, es decir, que se tenga conciencia y voluntad de que se pretende atemorizar a ese tipo de ciudadanos y, además, de que con ello se está contribuyendo a la subversión del orden constitucional y a la grave alteración de la paz pública.

- Tipos penales de expresión (la apología). 578.

A diferencia de antes, la apología no tiene que constituir una incitación directa a delinquir para que sea punible y delictiva.

En realidad, el vigente artículo 578 contempla no sólo un supuesto de apología sino dos conductas delictivas diferentes. De un lado, en su primer párrafo, se ubica la apología propiamente dicha definida como el enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos de terrorismo o de quienes hayan participado en su ejecución y, de otro, se sanciona asimismo la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares, castigando ambas conductas con la pena de prisión de uno a dos años.

En cuanto a la conducta estricta de apología, debe quedar de entrada fuera de toda duda que no se trata de prohibir el elogio o la defensa de ideas o doctrina incluso aunque éstas pongan en cuestión el marco constitucional, sino la alabanza del delito terrorista o de quienes hayan participado en el mismo, requiriéndose además que el hecho sea público (la opinión a un reducido grupo de personas no será punible) lo que, normalmente, supondrá su difusión a través de medios de comunicación como la televisión, prensa, radio, etc

La conducta típica consiste en el enaltecimiento o la justificación lo que, en el rimer caso, supone algo más que la mera aprobación o el asentimiento y, en el segundo supuesto, algo más que la mera explicación y, en todo caso, debe versar sobre un delito de terrorismo tipificado como tal en el CP.

En cuanto al segundo párrafo del art. 578, la conducta que se sanciona, realizar actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de la víctima de los delitos terroristas o de sus familiares, no se trata de un supuesto de apología sino de un comportamiento que está mucho más cercano a los delitos de injurias o a los nuevos delitos contra la integridad moral por lo que cabe preguntarse si no era suficiente con la existencia de estos ilícitos.

- Relevancia penal de la colaboración con las autoridades:

El art. 579.3 prevé la posibilidad de rebajar la pena en uno o dos grados a la impuesta por el delito cometido cuando se den determinados requisitos, exigiéndose como novedad la motivación en la sentencia.

El comportamiento básico para que entre en juego la atenuación está constituido por el abandono voluntario de la actividad delictiva y la presentación a la autoridad confesando los hechos en que se haya participado; en primer caso, es la denominada disociación o abandono de la banda armada u organización terrorista requisito que, obviamente, no puede exigirse en los casos de terrorismo no organizado o de colaboración (577 y 576 respectivamente.)

Se construyen tres hipótesis para que pueda entrar en juego la atenuación:

1. Que además se colabore activamente con la autoridad para impedir la producción de un delito.

2. O bien se ayude eficazmente en la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables.

3. O que la ayuda prestada sea para impedir la actuación o el desarrollo de la organización terrorista o banda armada a la que se haya pertenecido o con la que se haya colaborado.

La atenuación de la pena por los delitos confesados será mayor cuanto mayor sea el grado de colaboración que preste el sujeto arrepentido lo que deberá ser valorado y motivado en la decisión judicial.

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