Derecho Internacional Privado

Relaciones jurídicas internacionales entre particulares. Ley aplicable. Normas de resolución de conflictos. Nacionalidad. Fuentes

  • Enviado por: Luis Malo De Molina
  • Idioma: castellano
  • País: España España
  • 71 páginas

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TEMA I. SUPUESTOS POLÍTICOS Y SOCIOLÓGICOS QUE DETERMINAN LA EXISTENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1.1. INTRODUCCIÓN

Hay un doble punto de partida común al Derecho Internacional Privado y al Derecho Internacional Público:

i.- En primer lugar, existe una pluralidad de Estados. Esto se traduce en una diversidad o pluralidad jurídica: un ordenamiento jurídico por cada Estado. Dentro de las fronteras de un mismo Estado pueden coexistir varios ordenamientos (es el caso del Derecho Civil en España). Pero además, cada Estado ha creado sus propios órganos judiciales que aplican el Derecho.

ii.- Existen relaciones internacionales entre Estados, de cuya regulación se ocupa el Derecho Internacional Público. Junto a ellos aparecen relaciones entre personas físicas o jurídicas de Derecho Privado (relaciones entre particulares) pertenecientes a Estados distintos. De las relaciones internacionales entre particulares se ocupa el Derecho Internacional Privado.

El objeto del Derecho Internacional Privado lo constituyen, por lo tanto, las relaciones jurídicas internacionales entre particulares.

La relación jurídica será internacional cuando exista un elemento de extranjería (o más de uno). Los elementos de extranjería pueden ser:

a) La persona o personas que intervienen en la relación jurídica (así, si un español contrae matrimonio con una ugandesa, la relación es internacional).

b) La cosa que constituye el objeto de la relación (v.g., si se otorga la escritura de compraventa de un inmueble sito en Kuala Lumpur ante un notario español).

c) El territorio donde acaece determinado hecho jurídico (v.g. si dos españoles contraen matrimonio en Burkina Faso).

La cualidad de extranjería es siempre relativa a un Estado. Es decir, una relación será nacional considerada desde el punto de vista de un Estado, pero será extranjera para los demás países.

LEY APLICABLE A LAS RELACIONES JURÍDICAS INTERNACIONALES Y JUEZ COMPETENTE PARA CONOCER DE ELLAS: Una relación jurídica internacional estará en contacto con, al menos, dos ordenamientos jurídicos. Surge inmediatamente una pregunta: ¿cuál es la ley aplicable?.

A este problema se le ha denominado tradicionalmente conflicto de leyes. Se trata, sin embargo, de una denominación poco adecuada, porque no se da ningún conflicto que consista en que dos Estados compitan por aplicar su Derecho. Por ello ha caído en cierto desuso.

En cambio, sí se habla de norma de conflicto para referirse a aquella norma que resuelve el problema de la determinación de la ley aplicable a la relación internacional.

La norma de conflicto determina si la ley aplicable es la propia o es una norma extranjera. La ley propia se denomina lex fori o ley o Derecho del foro. La lex fori será, por lo tanto, la ley del Estado desde cuya perspectiva se busca la solución del conflicto de leyes o problema de Derecho Internacional Privado.

En una relación internacional debemos determinar también cuál es el juez competente para dirimir un litigio nacido de esa relación. Las normas que determinan esta competencia son las normas de competencia judicial internacional.

No obstante, la existencia de estas normas no impide que, en ocasiones, dos jueces de distintos países puedan considerarse ambos competentes para dirimir el litigio, por razón de que cada uno de ellos aplica el sistema de Derecho Internacional Privado de su propio Estado. Como el Derecho Internacional Privado no es sino una rama más del ordenamiento estatal, distintos ordenamientos pueden atribuirse la competencia sobre un mismo objeto.

Por eso la doctrina suele hablar de una contradicción entre el objeto del Derecho Internacional Privado (una relación internacional) y los medios con los que cuenta para disciplinar estas relaciones, que son meramente estatales.

Por último, de todo lo expuesto se deduce que la finalidad del Derecho Internacional Privado es la de regular de la forma más adecuada la vida internacional de las personas.

1.2 SEPARACIÓN ENTRE COMPETENCIA LEGISLATIVA Y COMPETENCIA JUDICIAL

Tendremos que diferenciar entre los problemas de la determinación del juez competente y la de la ley aplicable. Un juez, ante una cuestión de Derecho Internacional Privado, debe primero estudiar su competencia, y si aprecia que es competente, sólo entonces determinará la ley aplicable.

Históricamente la situación no fue siempre la misma. En Roma existió el ius civile, Derecho Romano por el que se regían los ciudadanos romanos en sus relaciones. Con la expansión de la ciudad, entraron en el mundo romano los peregrinii, personas sometidas a la soberanía de Roma pero que no eran ciudadanos (aparte, claro está, de los latii). En el s. III a.C. se le encomendó a un nuevo magistrado, el pretor peregrino, la solución de las controversias en las que intervinieran peregrinos. Los pretores peregrinos van concediendo acciones, y a partir de sus edictos se forma un cuerpo jurídico nuevo: el ius gentium, conjunto de normas especiales (que son también Derecho Romano) que regulan las relaciones en las que intervengan peregrinos.

Juez y ley en Roma se identifican: cuando un juez romano actúa, aplica siempre Derecho Romano (ius civile o ius gentium). Esta situación se sigue dando en nuestro sistema en el ordenamiento penal; cuando el juez penal actúa, aplica el Código Penal español.

La separación entre juez y ley aplicable nace en la Edad Media, en el norte de Italia. Cuando ante un juez se presentaba un litigio nacido en una relación internacional entre particulares, debía preguntarse, en primer lugar, si era o no era competente. El juez aplicaría las normas de competencia judicial internacional de su propio ordenamiento (lex fori). Una vez ha apreciado su competencia, inicia el proceso, debiendo aplicar el Derecho Procesal de la lex fori. Las normas aplicables serán fijadas por las normas de conflicto de la lex fori y estas normas aplicables (las que regulan el fondo) podrán ser de la lex fori o de la ley extranjera.

En materia de Derecho Privado, no parece haber inconveniente en excluir la aplicación de la ley propia y en admitir la aplicación de la ley extranjera si ésta resulta más adecuada para la relación jurídica de que se trate. Los criterios de adecuación los encontraremos en las normas de conflicto de cada Estado.

La separación entre juez competente y ley aplicable es relativa, puesto que varía entre los distintos Estados. Así, habrá Estados “reacios” a la aplicación de normas extranjeras (por lo tanto la separación será cualitativamente menor) y otros más “abiertos” (en cuyo caso la separación será mayor). En cualquier caso, siempre existe como criterio común alguna separación entre ley aplicable y juez competente.

Existe, por otra parte, una interacción o atracción mutua entre estos dos problemas. Además, nos topamos con la dificultad de que el Derecho Internacional Privado es un ordenamiento en formación y con una regulación imperfecta. Así, hasta la LOPJ de 1985 no se regularon las normas de competencia judicial internacional de forma completa y sistemática, por lo que los órganos judiciales debían acudir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Era frecuente el razonamiento de que, siendo la ley española la ley aplicable, eso determinaba la competencia del juez español (es decir, la competencia legislativa determinaba la competencia judicial, lo cual supone en cierto sentido una inversión lógica, puesto que debería partirse de la competencia judicial, dado que el juez está conociendo del caso, y a partir de allí apreciar la competencia legislativa). Esta interpretación no cabe desde la LOPJ, a cuyas reglas se debe acudir.

TEMAS II, III, y IV. HISTORIA DE LAS DOCTRINAS CONFLICTUALES

Doctrina conflictual es la doctrina para la solución de los conflictos de leyes . No hablamos de doctrinas sobre el Derecho Internacional Privado porque este término no empezó a utilizarse hasta el s. XIX por el norteamericano Story .

1. NACIMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ITALIA MEDIEVAL.

La situación histórica en la Italia medieval de los siglos XII y XII favoreció la aparición del Derecho Internacional Privado. Dicha situación se caracterizaba por:

- Una diversidad legislativa nacida de la autonomía de las ciudades cifrada en que cada ciudad estaba dotada con un Estatuto (ordenamiento jurídico) propio.

- La intensificación de las relaciones entre ciudades debido sobre todo al renacimiento del comercio.

- El reconocimiento de un Derecho común, el Derecho Romano justinianeo (corpus iuris civile). Tendrá aplicabilidad directa o supletoria, según los casos.

Como consecuencia de todo ello, se ponían en contacto con cada vez mayor frecuencia personas sometidas a distintos Estatutos. Surgirá entonces la pregunta de cuál es la ley aplicable en esos casos.

Se aceptará por primera vez que el juez de una ciudad resuelva con arreglo al Estatuto particular de otra ciudad. Esta admisión de la aplicabilidad de leyes distintas a la propia es posible gracias a la concepción del Derecho Romano como Derecho común. Es evidente que, cuanto mayor sea la proximidad de los ordenamientos que se ponen en relación, más fácil es la aplicación de uno de ellos en un ámbito territorial distinto.

La coyuntura doctrinal también favoreció la aparición del Derecho Internacional Privado. Así, se volvió al estudio de los textos romanos en un renacimiento de los estudios jurídicos que tuvo su centro en la Universidad de Bolonia. Los autores que en esta época y en ese marco se ocuparon de los conflictos entre Estatutos formaron la llamada Escuela Estatutaria Italiana.

En un primer momento, los autores de la época utilizaron la técnica de la glosa (interlineal o marginal), una pequeña nota que comenta un fragmento sobre el mismo texto romano.

Más tarde, se abandona la glosa y se elaboran comentarios y estudios independientes por parte de los comentaristas o posglosadores. Éstos, ante el conflicto de Estatutos, comenzaron a reflexionar acerca del ámbito de aplicación de la ley en el espacio. Así, estudiarán si la aplicación de la ley debe ser meramente territorial o si cabe una aplicación extraterritorial de la ley.

Se admite por primera vez, entonces, una aplicación extraterritorial. Un juez milanés podría, por ejemplo, aplicar en determinados casos el Estatuto de Módena. Esta solución resultaba revolucionaria para la época, y aunque los autores trataron de fundamentarla en el Corpus Iuris Civile, en realidad no encontraron ningún fundamento para su razonamiento, salvo (remotamente) por la Lex Cunctos Populos, primera ley recogida en el Codex, y a través de la cual el emperador Teodosio declaraba el cristianismo como religión oficial del Imperio.

Las primeras palabras de la citada ley eran literalmente: Queremos que a todas las personas sometidas a nuestra clemencia.... Los autores estatutarios quisieron deducir que el emperador pretendía la adopción del cristianismo por todos los súbditos romanos, independientemente de donde se encontraran. Es decir, Teodosio pretendería únicamente la aplicación personal de la ley.

Así, la glosa de Accursio al Corpus Iuris Civile de 1230 comenta a este fragmento que si el boloñés acude a Módena a contratar, no puede ser juzgado según el Estatuto de Módena, porque a él no está sujeto.... Toma por lo tanto el mismo criterio que la ley teodosiana, el de la vinculación política personal, y no el de la situación territorial.

En realidad, Accursio sólo se refería a la capacidad para contratar, la cual debía juzgar el juez de Módena pero con arreglo a la ley boloñesa. Por consiguiente, ya hay separación entre los problemas del juez competente (el modetano) y de la ley aplicable (la boloñesa).

Los conflictos que tratan los autores de la escuela estatutaria no son propiamente conflictos internacionales, sino internos. Las ciudades italianas de la época estaban englobadas en una unidad política superior: el Sacro Imperio o el Papado. Posteriormente, estas reglas elaboradas para conflictos internos sí fueron trasladadas por los autores y los tribunales al ámbito internacional (y así, la capacidad del inglés en Módena se regiría por la ley inglesa).

El punto de partida de esta escuela es el de la ley, cuyo ámbito de aplicación en el espacio analizan. Esta metodología predominará hasta el s. XIX, con Savigny, quien impondrá el método del análisis de la relación jurídica internacional (es decir, la búsqueda de su localización).

APORTACIONES DE LA ESCUELA ESTATUTARIA

A) LAS CATEGORÍAS: Los autores estatutarios comienzan a utilizar por primera vez las categorías. Habrá reglas jurídicas muy separadas sistemáticamente en el Derecho Romano (que era el objeto de su estudio), pero que desde un análisis de Derecho Internacional Privado eran agrupables. Denominaron a cada una de estas agrupaciones categorías, que permiten un tratamiento jurídico unitario de instituciones muy diferenciadas. Las categorías que construyeron son las siguientes:

1ª categoría. Normas personales - Normas sustantivas: Las normas procesales son aquellas que regulan el proceso, mientras que las sustantivas son aquellas que el juez utiliza para resolver el fondo del asunto.

Esta distinción, que se mantiene vigente, surge en la obra del glosador Jacobo Balduini. Tiene importancia en el Derecho Internacional Privado por cuanto el juez siempre aplica en materia procesal la lex fori, y en materia sustantiva puede aplicar la lex fori o normativa extranjera.

2ª categoría. Estatuto personal - Estatuto real: Estatuto era el Derecho particular de cada ciudad (por lo que la categoría es en realidad ley personal-ley real). Estatuto personal sería aquel que se refiere a la persona y a los bienes muebles. El estatuto personal podría ser aplicado extraterritorialmente, y así, por ejemplo, el juez de Bolonia podía aplicar el Estatuto modetano a las personas y bienes muebles de esta ciudad.

La razón de la inclusión de los bienes muebles en el estatuto personal responde a la idea de que dichos bienes son únicamente los que la persona lleva consigo, por lo que resulta adecuado que se les aplique el mismo régimen jurídico que a la persona.

Se dice que la ley personal acompaña o sigue a la persona.

La justificación de esta regla de extraterritorialidad la dio por primera vez Curtius en el s. XV, y está en que el estatuto personal sigue a la persona porque, de otra manera, no sería eficaz (v.g., las reglas de capacidad se podrían burlar acudiendo a otro ordenamiento que contuviera requisitos más flexibles y que sí se cumplen). Esta idea la postula definitivamente Pillet (+ 1926), quien afirma que los estatutos personales, para ser eficaces, deben ser permanentes, es decir, que deben aplicarse a la persona constantemente y sin interrupción.

Junto a los estatutos personales están los estatutos reales, normas que se aplican a los bienes inmuebles. En este caso, la regla es la de la territorialidad, los inmuebles se rigen por la ley del lugar donde estén situados. Esta regla se formula como lex rei sitae (ley del lugar de situación de la cosa).

3ª categoría. Contratos - Delitos: Las normas que regulan los contratos podrán ser distintas de las de los delitos .

En el contrato distinguirán fondo y forma:

- En cuanto a la forma, será aplicable la ley del lugar donde se celebre el contrato (locus regit actum, el lugar rige el acto).

- En cuanto al fondo, los autores hacen una subdistinción entre:

a) Efectos directos: aquéllos que se derivan del contrato por su propia naturaleza (así, de la compraventa, el pago del precio y la entrega de la cosa).

b) Efectos indirectos o accidentales: aquéllos nacidos del incumplimiento del contrato.

Los efectos directos, como la forma, se rigen por la ley del lugar de celebración (lex loci celebrationis) .

Curtius explica que la ley aplicable al contrato en cuanto a sus efectos directos es la del lugar de celebración por ser esa la voluntad presunta de las partes: cuando las partes celebran un contrato en determinado lugar se presume que han querido someterse a la ley que rige en ese lugar.

Dummoliu, en el s. XVI, da un paso más y afirma que las partes de un contrato internacional pueden elegir la ley aplicable. En este sentido, en el s. XIX se formula dogmáticamente el principio de autonomía de la voluntad, el cual se constituirá en un principio fundamental del Derecho Internacional Privado.

Los efectos indirectos, cuando se dan, se rigen por la ley del lugar de ejecución del contrato (lex loci executionis).

El concepto de delito en los autores estatutarios incluye los llamados en la época delito penal y delito civil. Este último sería un concepto equivalente al de responsabilidad extracontractual. Y así, la ley aplicable al delito (civil) sería la del lugar de comisión (lex loci delicti commissi.

B) EL PUNTO DE CONEXIÓN:

Punto de conexión es aquella circunstancia que se utiliza para la determinación de la ley aplicable. Así, si decimos que la ley aplicable a los inmuebles es la del lugar de su situación, el punto de conexión será el lugar de situación del inmueble. En el estatuto personal, el punto de conexión es dudoso, puesto que puede serlo tanto el lugar de origen de la persona (lo que hoy llamaríamos nacionalidad) como el lugar de su domicilio.

2. DOCTRINAS TERRITORIALISTAS

Tienen su origen en un autor francés del s. XVI, D`Argentré, quien influirá decisivamente en la aportación de los autores holandeses del s. XVII, que a su vez influirán en los autores anglosajones de los ss. XVIII y XIX (e incluso hasta nuestros días).

Por territorialismo entendemos la postura que considera que la ley tiene carácter territorial, lo que quiere decir que carecerá de fuerza de obligar fuera del territorio donde haya sido dictada.

Históricamente, en el periodo de los siglos XVI y XVII se consolida el Estado moderno, que cuenta con un afán de plena independencia y soberanía. La consecuencia necesaria de predicar la plena soberanía del Estado sobre su territorio será la de la territorialidad de la ley.

Nace el conflicto de leyes en el sentido que le damos hoy: conflicto en la aplicación de las leyes de distintos Estados. No obstante, subsiste el conflicto interno en distintos países. Así, la unificación jurídica francesa no se produjo hasta la Revolución, mientras que en Gran Bretaña y en Estados Unidos no se ha producido nunca, como tampoco en España.

Si aceptamos la tesis de la plena soberanía se podría negar, en principio, la aplicación de leyes extranjeras en cualquier Estado. Si las leyes no rigen en un Estado distinto del que las promulgó, no hay por qué aplicarlas en ningún otro Estado. Ahora bien, la doctrina territorialista (y las leyes positivas) no impone la aplicación exclusiva de la propia ley y sí admite la de la ley extranjera. Esta aplicación necesitará ser justificada:

- Teoría de la comitas, elaborada por los autores holandeses del s. XVII. Comitas significa cortesía, pero la doctrina holandesa no pretende decir que se aplique la ley extranjera por mera cortesía, sino que quieren expresar que dicha aplicación no es obligatoria.

Lo que justifica la aplicación serán razones de mutua conveniencia y utilidad. De este modo, en Holanda se aplicarán leyes extranjeras en la esperanza de que en los demás Estados se admita también la aplicación de la ley extranjera, entre otras la holandesa.

Y esa aplicación de leyes de otros Estados vendrá además exigida por el debido respeto a los derechos adquiridos. No pueden desarrollarse convenientemente las relaciones privadas internacionales si lo que se considera lícito y válido en un Estado es nulo o ilícito en otro.

Algunos autores anglosajones posteriores centraron la aplicación extraterritorial de las leyes precisamente en esta doctrina de los derechos adquiridos. Así, para Dicey (+1922), el juez inglés sólo aplica Derecho inglés. Pero resulta que a veces parece que el juez inglés aplica Derecho extranjero; lo que en realidad ocurriría es que se limita a reconocer derechos debidamente adquiridos bajo una legislación extranjera. Se puede criticar que en realidad Dicey no diga nada, puesto que antes de reconocer el derecho en cuestión y darle efectividad en el ordenamiento inglés, el juez inglés tendrá que apreciar si ese derecho esta válidamente constituido y adquirido con arreglo a la legislación del país de que se trate y sólo con arreglo a esa legislación, por lo que el juez inglés estará aplicando una ley extranjera.

- Aplicación de la ley extranjera como una exigencia de la equidad: Para algunos autores, en la noción holandesa de comitas está ya presente la misma idea de justicia de cara a la legitimación de la aplicación de leyes extranjeras (entendiendo justicia como equidad).

Donde sí aparece con toda claridad la noción de justicia es en la doctrina anglosajona. Es el caso de Story (+ 1845), para quien la equidad exigirá la aplicación de leyes extranjeras.

Después de Story, los tratadistas anglosajones se separan definitivamente de la comitas holandesa y considerarán que basta la idea de justicia para fundamentar la aplicación de la ley extranjera. Los tribunales británicos o estadounidenses no pueden cometer injusticia con extranjeros, lo que en determinados casos obligará a que se les aplique su ley nacional y no la británica o estadounidense.

Los casos en los que esta doctrina admite la aplicación de leyes extranjeras no son muy numerosos. Sólo excepcionalmente, y para evitar un tratamiento no equitativo, podrá admitirse la aplicación en el foro de la ley extranjera.

La escuela holandesa había especificado estos casos a través de la siguiente clasificación de los estatutos:

- Estatuto personal: lo componen aquellas disposiciones que se refieren al estado y capacidad civil de las personas. La ley aplicable será la ley personal, la cual será la ley del domicilio. Éste será el criterio vigente en todos los Estados hasta la adopción del criterio de la nacionalidad por el Código napoleónico de 1804.

- Estatuto real: comprende las disposiciones que se refieren a los bienes (a todos). Los bienes, muebles e inmuebles, se regirán por la ley del lugar donde estén situados (lex rei sitae).

- Estatuto formal: aquellas disposiciones que se refieren a la forma de los actos y negocios jurídicos. Se regirán por la ley del lugar de celebración (locus regit actum).

Esta clasificación tripartita es “definitiva” en el sentido de que se sigue utilizando esta nomenclatura y de que, más importante, está presente en varios ordenamientos, entre ellos el español, en el cual, a grandes rasgos, el art. 9 CC regula el estatuto personal, el art. 10 regula el estatuto real y el art. 11 el estatuto formal.

Ahora bien, la doctrina abandona cualquier intento de clasificación de los estatutos como la que había abordado la escuela holandesa.

Las doctrinas territorialistas tuvieron un éxito considerable, que en el caso anglosajón continúa hasta nuestros días. Esto se explica porque las doctrinas territorialistas tienden a reducir la aplicación de las leyes extranjeras. Si consideramos que la aplicación de la ley extranjera supone la introducción de un elemento extraño y heterogéneo, y que incluso afecta la coherencia y congruencia de la ley del foro, se explica este éxito. Además, la introducción del Derecho extranjero supone una dificultad para el juez, quien no lo conoce, al contrario que la lex fori en virtud del principio iura novit curia.

Para evitar todas estas dificultades, en muchos Estados se reducirá (aunque nunca se negará) la aplicación de leyes extranjeras.

Por otra parte, no se puede pretender mantener una tesis exclusivamente territorialista (negar la aplicación en todo caso de la ley extranjera). Si se admitiese, la solución del conflicto de Derecho Internacional Privado dependería del juez estatal ante el que se presenta la demanda, por lo que habría una solución particular (y normalmente diferente) para cada Estado. Esta diversidad de soluciones no parece defendible.

En segundo lugar, si aceptásemos la tesis territorialista, nos encontraríamos que el simple paso de una frontera entre Estados haría inciertos todos los derechos (así, una persona podría estar casada en un país y en otro no). La seguridad jurídica exige certidumbre sobre los derechos, lo que sólo puede darse negando la tesis de la aplicación exclusiva de la ley nacional.

Por estas dos razones, ningún Estado prevé en su legislación positiva la tesis exclusivamente territorial, y así, en todos los Estados se admite la aplicación de las leyes extranjeras, sea esta aplicación amplia o escasa.

De cualquier modo, a pesar del rechazo de las tesis exclusivamente territorialistas, no siempre se consigue la uniformidad de las soluciones y la certidumbre en los derechos. Es el caso, en la actualidad, de la capacidad, que en los países continentales se rige por la ley nacional, mientras que en el ordenamiento inglés se rige por la ley del lugar de domicilio. Puede ocurrir, por consiguiente, que la capacidad del español domiciliado en Gran Bretaña se niegue por el Derecho Internacional Privado inglés aunque la reconozca el ordenamiento español.

3. APORTACIÓN DE MANCINI (Italia, 1817-1888)

Pasquale Stanislao Mancini, profesor de Derecho Internacional Privado y célebre político piamontés, vivió en el periodo de unificación italiana y participó en él de forma activa.

Para Mancini, la nacionalidad era el fundamento del Derecho de gentes (ius gentium, expresión que equivale a todo el Derecho Internacional, privado y público). Toda nación tiene derecho a constituirse en Estado (lo cual es también una referencia a la coyuntura política italiana previa a la unificación), y los Estados así constituidos debían relacionarse según las reglas del Derecho Internacional.

Mancini identifica nación y Estado, pero esta identidad no ha llegado a plasmarse en la realidad. Así, existen Estados plurinacionales (claramente, Rusia), o naciones que viven repartidas entre distintos Estados (v.g., los kurdos).

Puesto que la nacionalidad es el fundamento del ius gentium, la regla general que solucione el conflicto de Derecho Internacional Privado será la aplicación de la ley nacional.

La ley nacional será la ley del Estado al que la persona pertenece. Cuando el Código Civil habla de la aplicación de la ley nacional, no se está refiriendo a la aplicación de la legislación española, aunque gramaticalmente pudiera interpretarse eso, sino a la aplicación de la ley de la nacionalidad de la persona que entra en el presupuesto de hecho de la norma a aplicar .

Mancini trata de justificar esta regla general en una concepción política liberal, de acuerdo con la cual los Estados no pueden ejercer un poder omnímodo sobre la persona, y a su vez las leyes no pueden ser producto de la arbitrariedad del monarca, sino producto de la voluntad general expresada por los representantes de la nación en la Asamblea Legislativa. Estos representantes habrán tenido en cuenta las características propias de la nacionalidad italiana (costumbres, temperamento, etc.), por lo que será razonable que las leyes italianas se apliquen sólo a los italianos y siempre a ellos, pero no a los extranjeros, los cuales por definición no forman parte de la nación italiana. En definitiva, la ley italiana acompaña al italiano, aunque se encuentre en el extranjero.

La aplicación de las leyes nacionales no es una concesión graciosa del legislador, sino que viene impuesta, como hemos visto, por la propia naturaleza de la ley. Ahora bien, no en todas las materias es aplicable la ley nacional. Así, la extensión del estatuto personal en la concepción de Mancini será la siguiente (que por otra parte resulta la más amplia en la historia de las teorías conflictuales):

i. En materia de estado y capacidad. Es el núcleo esencial del estatuto personal y no ha habido ningún autor que lo haya negado para estas materias.

ii. Regulación de las relaciones familiares, incluido el régimen económico matrimonial.

iii. Sucesión por causa de muerte.

iv. En materia de bienes muebles (volviendo a la tradición de la escuela estatutaria).

El Código Civil italiano de 1865 recoge la misma extensión del estatuto personal, lo mismo que el Código español en la redacción de 1889. El Código Civil italiano de 1942 y la reforma del Título Preliminar del Código español de 1974 cambian de criterio y establecen que los bienes muebles dejarán de regirse por la ley nacional y pasarán a regirse por la ley del lugar de situación (lex rei sitae).

Habrá, consecuentemente, excepciones a la regla general de nacionalidad que establece Mancini, las siguientes:

i. La ley aplicable al contrato será la que fijen las partes (principio de autonomía de la voluntad).

ii. En materia de forma de los actos y negocios jurídicos, la ley aplicable será la del lugar de su celebración (locus regit actum).

iii. Determinadas leyes que Mancini denomina leyes de orden público se aplican en el territorio del Estado con carácter general a nacionales y extranjeros sin excepción. No sería posible la convivencia en el seno del Estado sin la aplicación general de las siguientes normas:

+ Normas de Derecho Público.

+ Normas de Derecho Penal.

+ Normas que regulan los bienes inmuebles.

+ Normas sobre responsabilidad extracontractual.

Así, por ejemplo, la Ley Hipotecaria española carecería de eficacia si no se pudiese aplicar a la adquisición y registro de inmuebles por extranjeros, por lo que necesariamente habrá de aplicarse a todos los inmuebles propiedad de éstos en territorio español.

Como consecuencia de ello, las leyes de orden público no podrán aplicarse nunca fuera del territorio del Estado que las promulgó.

Influencia de Mancini: La obra de Mancini ha resultado decisiva para el Derecho Internacional Privado de determinados Estados, entre ellos España. Influirá en el Código italiano de 1865 y en el español en la redacción de 1889. A través del Código Civil español la doctrina de Mancini llegará hasta Hispanoamérica.

Incluso llegó a influir en la Ley de Introducción al Código Civil alemán, de 1896, en la que el legislador opta por el criterio de la nacionalidad para la determinación de la ley aplicable en los conflictos de Derecho Internacional Privado, lo que resulta sorprendente si tenemos en cuenta que Savigny, que era alemán y alcanzaría mayor repercusión que Mancini, había defendido el criterio del domicilio.

Por su parte, la influencia del BGB llegó hasta la las legislaciones china y japonesa, que también tomaron el criterio de la nacionalidad.

A la vez, la obra de Mancini repercutió en la Conferencia Internacional de Derecho Internacional Privado de la Haya, de 1893, por una parte por su misma celebración tendiendo a la unificación del Derecho Internacional Privado, y por otra porque el criterio que se adopta para promover dicha unificación en los primeros convenios auspiciados por esta Conferencia es el de la nacionalidad.

Crítica a la postura de Mancini:

Podemos criticar:

1. La utilización del criterio de la nacionalidad para la determinación de la ley aplicable en determinadas materias: Mancini parte de la concepción liberal de que la ley se hace para la persona, aunque parece más razonable concebir que la ley se promulga para la persona integrada en una comunidad.

La comunidad a la que se dirige la ley puede ser la de aquellas personas ligadas entre sí por el vínculo jurídico de la nacionalidad (criterio de Mancini) o la de aquellas personas que desarrollan una vida en común sobre un mismo territorio (criterio del domicilio o residencia, más correcto desde nuestra perspectiva actual, siendo el que se toma como punto de conexión en nuestros días).

2. Que lo que Mancini pretende sea una regla general (la aplicación de la ley nacional), quede desvirtuado por la amplitud de las excepciones que se admiten. Esta crítica se refiere sobre todo a la categoría de las leyes de orden público, en la que cabe la mayor parte de las normas de un Estado, en cuyo caso no cabrá establecer como excepción la aplicación territorial, sino como regla. La aplicación de la ley nacional será, por lo tanto, una excepción, y no tal regla general.

3. Por último, existe un problema terminológico en cuanto al significado de orden público, que ha variado significativamente desde la época de este autor.

4. APORTACIÓN DE SAVIGNY (1779-1861)

La Teoría General del Derecho Internacional Privado que impera en nuestros días está basada en la obra de Savigny, alemán de ascendencia francesa hugonota, profesor de Derecho Romano y autor del célebre Sistema de Derecho Romano actual, de 1894 .

Savigny es la figura principal de la Escuela Histórica del Derecho. Para esta escuela, el Derecho no es una obra del legislador, sino una creación del alma o espíritu del pueblo (el célebre Volkgeist hegeliano). Con el Derecho ocurriría, según este autor, lo mismo que con el lenguaje, que no está creado por los lingüistas, sino, al igual que todos los fenómenos culturales, por la Volkgeist. Y así, el Derecho no sería obra del legislador, sino de fuerzas internas y calladas que se expresan en la costumbre, conciencia jurídica del pueblo.

Los conflictos de leyes en el espacio y en el tiempo se estudian en el Libro VIII del Sistema de Derecho Romano actual, que contiene las siguientes aportaciones:

1. Lleva a cabo una inversión metodológica consistente en que, hasta entonces, el punto de partida del análisis de Derecho Internacional Privado era la ley, la cual se analizaba tratando de encontrar su ámbito de aplicación en el espacio. En cambio, para Savigny, el punto de partida no puede ser la ley sino la relación jurídica, de la que se tratará de buscar su mejor localización.

El método de la localización adecuada de la relación jurídica consistirá, en primer lugar, en analizar la relación para encontrar su verdadera naturaleza. Hallada ésta, se buscará su localización más adecuada. Cada relación jurídica tendrá su asiento o sede y es ese asiento o sede lo que se debe determinar.

Savigny estudia las distintas relaciones jurídicas y propone para cada una de ellas su localización, es decir, la ley más adecuada para su regulación.

No estudiaremos las soluciones que da Savigny a cada tipo de relación jurídica, aunque sí debemos establecer que determinadas relaciones se regularán por la ley del domicilio (así, por ejemplo, la capacidad de las personas se regirá por la ley del domicilio de la persona). Savigny no establece la ley del domicilio como ley general, ni siquiera pretende formular regla general alguna, sino que para determinados campos propone la ley del domicilio.

La inversión metodológico de Savigny ha tenido importantes consecuencias para el Derecho Internacional Privado, puesto que ya no es necesario acudir a nociones abstractas como la comitas, la equidad, etc. para justificar la aplicación de la ley extranjera.

Para Savigny, la justificación de la aplicación de la ley extranjera viene dada por ser, en ocasiones, la ley extranjera la ley competente, por haber sido designada como aplicable por el método de la localización adecuada de la relación.

No se debe entender que quede afectada en absoluto la soberanía del Estado por la aplicación de la ley extranjera. Desde este autor, prevalece la opinión según la cual el conflicto de leyes no es un conflicto de soberanías, sino un problema entre privados y de Derecho Privado.

2. Postula la existencia de una comunidad jurídica básica entre los pueblos occidentales, sustentada sobre dos pilares, como son:

i. La herencia del Derecho Romano.

ii. La religión cristiana.

Esta comunidad jurídica básica estará compuesta por diferentes ámbitos jurídicos. Savigny no habla de Estados porque lo relevante será la creación jurídica por la Volkgeist, aunque en determinados casos pueden coincidir el ámbito jurídico de un pueblo y el de un Estado.

De lo que hemos afirmado Savigny extrae la conclusión de que no hay diferencia sustancial entre el conflicto internacional de Derecho Internacional Privado y el conflicto interno, puesto que en ambos casos se presenta el mismo problema, el de la localización adecuada de la relación jurídica.

Esta noción se ajusta bastante a la realidad, como lo prueba la propia historia de las relaciones conflictuales. Así, en la escuela estatutaria se elaboran soluciones para el conflicto interno que se utilizarán más tarde para aplicarlas al conflicto internacional. Otro ejemplo es el del artículo 16.1 del Código Civil español, que remite para la solución de los conflictos internos (interregionales) a la regulación de los conflictos de Derecho Internacional Privado.

Por otra parte, las consecuencias del reconocimiento de la existencia de esta comunidad jurídica básica son:

i. Que se haga posible cierta coordinación o articulación de los distintos ordenamientos jurídicos.

ii. Que sea posible la creación de reglas comunes para la regulación de los conflictos de leyes. Es decir, elaborar un Derecho Internacional Privado unificador, común a toda esa comunidad básica, tratando de llegar a la uniformidad de soluciones.

Ese Derecho Internacional Privado unificado no se ha conseguido, y las soluciones conflictuales dependerán de cada Estado y del juez que lo aplique. La comunidad jurídica básica, por lo tanto, es una comunidad jurídica en lo fundamental, puesto que se presentan “fallas” y “grietas” que dificultarán o impedirán la aplicación de las leyes extranjeras.

3. La noción de orden público: En Savigny aparece por primera vez la concepción actual de orden público. Se entiende por tal la excepción a la aplicación de la ley extranjera competente por ser ésta incompatible con los principios jurídicos fundamentales del foro. La aplicación ocasionaría tal perjuicio que, para evitarlo, y a pesar de ser la ley extranjera la competente, debe excluirse. A través de la excepción de orden público se quieren proteger principios morales o de interés general (v.g., si en Ghana se celebran matrimonios entre recién nacidos porque sus familias arreglan el casamiento siendo ese casamiento lícito, no se aplicará con respecto a esos matrimonios la norma española que establece que la capacidad para el matrimonio se regirá por la ley nacional, por ser ese matrimonio contrario al orden público).

Una manifestación particular del orden público es la de la institución desconocida: instituciones reguladas en el extranjero pero que carecen de todo paralelo o semejanza en el foro porque tal institución responde a principios extraños e incompatibles con aquellos que en el foro se consideran fundamentales (v.g., respecto de España, la esclavitud, la poligamia, etc.).

Hay instituciones que parecen desconocidas pero que, analizadas con detenimiento, se descubre que no lo son, puesto que responden a principios familiares y comunes a los del foro. Así, por ejemplo, la mejora en el Derecho sucesorio castellano, que no existe como tal en otros ordenamientos como el francés o el italiano, aunque sin embargo no es un instrumento desconocido para ellos, pues responde a principios también imperantes en estos ordenamientos, cuales son la articulación entre la libertad de testar y las limitaciones en favor de determinados herederos. La mejora es particular al Código Civil español, pero la articulación entre los dos principios referidos es común a todos los ordenamientos europeos.

Valoración de la obra de Savigny: Toda la doctrina contemporánea es, de una u otra manera, deudora de Savigny. El método que ha prevalecido en Derecho Internacional Privado es el de la localización de la relación jurídica de Savigny. Otros conceptos fundamentales, como los de comunidad jurídica internacional u orden público, también se deben a Savigny.

5. ORIENTACIONES MÁS RECIENTES

A) LOS POSITIVISTAS (Kahn, +1904 y Bartin, +1948)

Por positivismo en Derecho Internacional Privado entendemos la tesis que propugna la utilización del método positivo, es decir, de observación de la realidad, consistente ésta en las normas de Derecho Internacional Privado vigentes en los distintos Estados.

No podrán tener trascendencia en Derecho Internacional Privado las explicaciones idealistas de cada autor. La única realidad observable la constituyen las normas de Derecho Internacional Privado.

La respuesta a la cuestión de cómo se justifica la aplicación de leyes extranjeras es inmediata: las leyes extranjeras se aplican por la voluntad del Estado o legislador, basta eso para legitimarla.

Además de positivistas, estos autores son particularistas: la doctrina en Derecho Internacional Privado debe limitarse a estudiar las normas de Derecho Internacional Privado del foro. Carece de sentido buscar soluciones universales.

Desde la obra de estos autores en adelante, el Derecho Internacional Privado queda claramente configurado como una rama más del Derecho interno, por lo que siempre habrá que adoptar la perspectiva de un ordenamiento estatal para la solución de un conflicto de normas.

Estos autores empiezan a manejar términos como la contraposición entre:

- Normas de conflicto: la norma que determina la ley aplicable.

- Norma material: norma que el juez utiliza para resolver el asunto en cuanto al fondo.

Esta nomenclatura es la que se sigue usando y no significa que todas las normas tengan que incluirse en una u otra clase.

Los positivistas, por otra parte, descubren una dependencia estrecha entre el ámbito conflictual y el material: la norma de conflicto dependerá de las normas materiales. Esta dependencia se comprueba desde la perspectiva del legislador y desde la del juez.

Desde la perspectiva del legislador, siguiendo una imagen de Kahn, de la misma manera que una pirámide proyecta su sombra y esa sombra reproduce más o menos aproximadamente la forma de la pirámide, toda norma material proyectará su norma conflictual.

Así, si hasta 1981 no se admitió en España el divorcio (Derecho material), tampoco existía norma conflictual alguna sobre el divorcio (Derecho conflictual). En 1981 se autorizó el divorcio y, consecuentemente, el artículo 107 del Código Civil establece desde entonces las normas para la determinación de la ley aplicable en materia de divorcio.

No siempre, sin embargo, existe esta correspondencia. Fue el caso del artículo 32 de la Constitución (plena igualdad jurídica entre los cónyuges) y la nueva regulación del artículo 81 del Código Civil en esta materia, cuyos principios no se llevaron a las normas conflictuales hasta 1990.

Por otra parte, desde la perspectiva del juez, que es la de la interpretación y aplicación, los positivistas llegan a la conclusión de que los jueces de cada Estado interpretan los conceptos jurídicos incluidos en las normas de conflicto de acuerdo con su propio Derecho material. Si, incluso, se llegara a una unificación de las normas de conflicto, no se llegaría a la uniformidad de soluciones, porque los principios que rigen unos y otros ordenamientos (desde los cuales interpreta cada juez la norma de conflicto) son muy distintos. Así, por ejemplo, si tomásemos dos Estados en los que rige la misma regla de Derecho Internacional Privado: los bienes inmuebles se rigen por la ley del lugar de situación (lex rei sitae), si el concepto de bien inmueble es distinto en uno y otro ordenamiento (lo cual es frecuente), la solución del conflicto será distinta desde la perspectiva de uno y otro juez.

Otro ejemplo clásico es el del testamento ológrafo del holandés en Francia. El Derecho holandés prohíbe el testamento ológrafo, por ser fuente segura de impugnaciones y litigios, no sólo en Holanda, sino también fuera de este país, de modo que esa prohibición sigue al holandés. Si las normas de conflicto son las mismas en Holanda y en Francia (la sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional), considerando que el Código francés permite los testamentos ológrafos y el holandés va a testar a Francia, tenemos que:

- Si el testamento se impugna en Francia, el juez no sólo estudiará la forma del testamento, sino que además aplicará las disposiciones del Código Civil que permiten el testamento ológrafo, por lo que, si la forma es válida, el testamento será válido.

- Si el testamento se impugna en Holanda, el juez holandés tendrá que aplicar la prohibición de testar en forma no solemne, lo cual resulta un problema de capacidad, y hará nulo el testamento en todo caso.

B) EL MÉTODO COMPARADO

La importancia del método comparado en Derecho Internacional Privado es fundamental por la propia naturaleza de éste y porque su objetivo último es lograr la mejor coordinación de los distintos ordenamientos jurídicos, para lo cual a veces será necesario que el juez aplique una norma extranjera.

Desde el punto de vista del legislador, a éste le será de gran utilidad el conocimiento de otros sistemas jurídicos a la hora de elaborar normas de Derecho Internacional Privado, para así asegurar la eficacia de éstas. Desde el punto de vista del juez, la importancia del método comparado es aun mayor, porque en ocasiones el juez del foro tiene que aplicar Derecho extranjero, y además, tal y como lo haría el juez extranjero.

Más aun, en la práctica es frecuente que el juez deba aplicar simultáneamente normas de distintos ordenamientos jurídicos en la resolución de un conflicto de Derecho Internacional Privado (v.g., si aplica una ley a la forma del contrato, otra al fondo y otra a la capacidad de las partes). Para esta aplicación también será fundamental el estudio comparado de los distintos ordenamientos.

La comparación puede afectar a las propias normas de Derecho Internacional Privado (Derecho Internacional Privado comparado).

En la orientación comparativista destaca el alemán Rabel (+1954), quien parte en su análisis de la dependencia existente entre las normas de conflicto y las normas materiales que habían descubierto los positivistas, tanto en el plano de la creación de las normas, como en el de su aplicación por los tribunales.

Para Rabel esta dependencia implica un verdadero encadenamiento de la norma de conflicto a la norma material. Como la norma de conflicto queda encadenada a la material, porque se elabora y se interpreta a la vista del ordenamiento material de cada Estado, difícilmente podrá cumplir su función.

La norma de conflicto, entonces, no podrá elaborarse de acuerdo con los estrictos conceptos del Derecho material. Habrán de elaborarse conceptos autónomos, propios y específicos del Derecho conflictual, despegados de las normas materiales. Sólo así la norma de conflicto cumplirá su función.

La vía a través de la cual se pueden elaborar conceptos autónomos y específicos será el método comparado, el Derecho comparado.

Se tratará de estudiar cada institución en su ordenamiento para hallar la esencia de la institución y así llegar a un concepto de la institución despejado de las particularidades de cada Derecho material interno.

La propuesta de Rabel es muy limitada. Así, en instituciones como el matrimonio, muy pronto aparecen diferencias demasiado grandes. La facilidad para elaborar un concepto autónomo de una institución dependerá de cuáles son los ordenamientos jurídicos que incluyamos en la base de la comparación (así, la distancia con el Derecho matrimonial español del francés es menor que la del estadounidense, menor a su vez que la de los ordenamientos musulmanes).

A pesar de esta limitación, la virtud de esta doctrina es la de que ha puesto de relieve que ni la elaboración ni la interpretación de las normas de conflicto pueden hacerse sobre la base exclusiva del Derecho material interno.

C) DOCTRINAS NORTEAMERICANAS

Se han desarrollado a lo largo del siglo XX y han supuesto una cierta revolución en el Derecho Internacional Privado .

Se trata de múltiples autores, aunque con el denominador común de la preocupación por el caso concreto y la búsqueda de soluciones a ese caso.

Los autores americanos critican el Derecho Internacional Privado y las normas de conflicto clásicas:

+ Porque se formulan en términos demasiado generales y abstractos y difícilmente podrán permitir en cada caso una solución adecuada.

+ Porque las soluciones de las normas de conflicto clásicas son enormemente rígidas, ya que, para cada campo concreto contienen una solución que el juez aplica mecánicamente al caso concreto, sin comprobar si el criterio utilizado por el legislador es, en el caso concreto, significativo y relevante.

Así, a las obligaciones no contractuales les será aplicable la ley del lugar donde se produce el hecho del que deriva la obligación. Pero, en ocasiones, ese criterio (la norma de conflicto clásica) puede no ser acertada (así, en el caso de dos moros con matrícula francesa que chocan en España).

+ Porque el juez determina el Derecho aplicable sin considerar el contenido concreto de las normas en uno y otro Estado. El mecanismo de la norma de conflicto se pone en marcha sin atender al resultado al que su aplicación conduce.

Estos autores proponen una nueva orientación del Derecho Internacional Privado, un nuevo modelo de determinación de las normas materiales (y no del ordenamiento) aplicables.

Así, en primer lugar, el juez no debe determinar el ordenamiento que se aplica, sino si se aplican las normas materiales propias o extranjeras. El juez debe analizar el contenido de las normas materiales de uno y otro ordenamientos, para hallar los principios que subyacen a las normas (objetivos de política legislativa, intereses que las explican, etc.).

Desde este punto de vista, los autores americanos proponen diferentes técnicas para la determinación de la norma material aplicable, insistiendo en unos aspectos o en otros (búsqueda de la solución más justa, de los intereses de las normas, de la seguridad del tráfico jurídico, de la vida internacional de las personas, etc.). Lo que interesa de todas ellas es hallar su influencia, que ha sido desigual según los ordenamientos y las ramas jurídicas. Han logrado poner en evidencia que el método conflictual tiene notables imperfecciones y que la norma conflictual debe ser mejorada para lograr la solución más justa en el caso concreto.

En la práctica, se van modificando las normas conflictuales para aproximarse cada vez más a este ideal. Así, se elaboran con cada vez mayor frecuencia normas conflictuales que atienden a ámbitos cada vez más concretos, lo que se ha denominado especialización de las normas de conflicto.

Frente a la segunda crítica de los autores americanos, encontramos que con una frecuencia creciente, las normas conflictuales incorporan criterios flexibles o abiertos, permitiendo una mayor valoración judicial. Es el caso de algunos preceptos del Código español, en los que se hace referencia a la aplicación de la legislación del Estado que presente una relación más estrecha con el caso; incluso, en el Derecho suizo, este criterio del vínculo más estrecho o mayor relación se ha fijado como cláusula o principio general.

Por último, y frente a la última crítica, cada vez es más frecuente encontrar en normas de conflicto consideraciones de Derecho material, lo que obliga al juez a valorar las normas vigentes en uno y otro ordenamientos.

TEMA V. LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

5. 1. BREVÍSIMA INTRODUCCIÓN

Las fuentes del Derecho Internacional Privado son de carácter predominantemente estatal. La doctrina que prevalece hoy en día acepta la existencia de fuentes internas y fuentes internacionales, aunque con predominio de las primeras.

5. 2. FUENTES INTERNAS

Siendo el Derecho Internacional Privado Derecho estatal. las fuentes del Derecho Internacional Privado serán las que se consideren como fuente del Derecho en cada ordenamiento. En el caso de España, lo serán la ley, la costumbre y los Principios Generales del Derecho (artículo 1.1 CC). Estudiaremos la ley, y trataremos la doctrina y la jurisprudencia (que no son fuentes).

A) LA LEY: La tendencia general en el Derecho Internacional Privado es la de formular sus reglas en normas con rango de ley. El proceso de codificación afectó, así, al Derecho Internacional Privado en la misma medida que al resto de las ramas del Derecho.

La codificación del Derecho Internacional Privado tuvo gran trascendencia, por cuanto:

- Clarificó las soluciones, ya que hasta aquel entonces no había más que criterios jurisprudenciales.

- Particularizó las soluciones. Las reglas que manejaban hasta la codificación jueces y tribunales no eran reglas internas, sino los criterios doctrinales que se habían ido formando históricamente. Por lo tanto, las soluciones eran, en todos los Estados, similares. Con la codificación se abandona ese fondo común de doctrina y se opta en cada caso por soluciones particulares, que a la vez quedan petrificadas .

En contra de lo que sucede en otros ámbitos, la codificación del Derecho Internacional Privado es parcial y fragmentaria. El legislador no quiso llevar a cabo una regulación completa, sistemática y cerrada, dado que, en una materia tan controvertida y poco asentada, sólo se podrían incluir en el Código reglas que gozasen de cierto grado de estabilidad y fijeza y sobre las que hubiera acuerdo en doctrina y jurisprudencia.

Así, por ejemplo, el vigente Código Civil francés, de 1804, dedica un solo precepto (con tres normas) a la materia conflictual, el artículo 3. Durante decenios, ese fue el único apoyo legal de los tribunales franceses en esta materia, lo que dio pie a una jurisprudencia muy desarrollada. Las normas que contiene el precepto son:

- Las leyes de policía y de seguridad obligan a todos los que están en territorio francés.

- Los inmuebles, incluso los poseídos por extranjeros, se rigen por la ley francesa (lex rei sitae).

- Las leyes concernientes al estado y capacidad civil de las personas obligan a los franceses, incluso cuando residan en país extranjero.

Se dejan, por lo tanto, lagunas como las reglas sobre los bienes muebles, contratos, etc. que tuvieron que ser colmadas por la Cour de Casation.

El Código español dedicaba en su redacción original los artículos 8 a 11 a esta materia, con reglas todavía demasiado reducidas aunque más amplias que las francesas. La reforma de 1974 añade un nuevo artículo, el 12, y amplía notablemente los artículos 9 y 10, que incluyen múltiples reglas (y que deberían haber formado cada una un artículo). En otros lugares del Código Civil, así como en leyes especiales como la LCCh, o la Ley del Contrato de Seguro, existen más normas de conflicto.

Otras normas de Derecho Internacional Privado como normas de competencia judicial o sobre sentencias extranjeras se encuentran en la LEC, la LOPJ y otras normas procesales.

En definitiva, como en otros países, las normas de Derecho Internacional Privado en España están dispersas. La doctrina ha abogado por la elaboración de una ley especial de Derecho Internacional Privado semejante a la que ya se ha promulgado en otros ordenamientos.

B) DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA: Aunque realmente no sean fuentes de Derecho, tienen un papel fundamental en el Derecho Internacional Privado, por cuanto la ley como fuente del Derecho Internacional Privado tiene un papel muy limitado y escaso.

1. DOCTRINA: La doctrina analiza la jurisprudencia, y ese análisis de las decisiones jurisprudenciales influirá las decisiones ulteriores de los jueces.

Cuando el juez se plantea por primera vez un problema de Derecho Internacional Privado que no está regulado ni ha sido tratado por decisiones judiciales anteriores, esa decisión va a ser comentada por la doctrina, doctrina que a su vez será aplicada por sentencias posteriores. Con ello se va consolidando una solución que, cuando sea firme, será incorporada por el legislador a los Códigos.

Por otro lado, y en ocasiones, la doctrina impulsa nuevas reglas. El legislador acude a un autor determinado para fijar una solución determinada que aplicará a la elaboración de la norma.

Por último, la doctrina contribuye a la creación en Derecho Internacional Privado de una comunidad de conceptos y métodos por encima de las fronteras estatales (las normas y los métodos son internos, pero se pueden inspirar en conceptos y métodos internacionales).

2. JURISPRUDENCIA: Tiene el papel de fundamental importancia de complementar el ordenamiento jurídico. Esa importancia es mayor si se tiene en cuenta que la infracción de jurisprudencia es motivo de recurso de casación.

Sin embargo, podemos afirmar que, en Derecho Internacional Privado, la labor de jueces y tribunales es fundamentalmente creadora. El legislador no ha regulado todas las parcelas del Derecho Internacional Privado, de ahí que existan lagunas que deba colmar la jurisprudencia. Esto da al Derecho Internacional Privado un carácter peculiar, la de ser un Derecho en formación.

Encontramos, incluso, aspectos particulares que chocan con los principios que imperan en el resto del ordenamiento. Así, si bien los jueces y tribunales están sometidos a la ley y al Derecho, existen en la práctica múltiples mecanismos que, sistemáticamente, los jueces y tribunales se opongan a la aplicación de alguna norma. Fue el caso, en España, de la regla que establecía que los bienes muebles se regían por la ley de la nacionalidad del propietario (criterio de Mancini), que ignoró siempre el Tribunal Supremo hasta la reforma de 1974 que introdujo el criterio de la ley del lugar de situación de la cosa (criterio que era el que había estado aplicando el Tribunal Supremo hasta entonces) .

5.3. FUENTES INTERNACIONALES

Tienen menor importancia que las fuentes nacionales y son las mismas fuentes que en el Derecho Internacional Público. Destaca entre ellas, como fuente principal, el tratado internacional.

La costumbre y los principios generales del Derecho Internacional tienen escasa importancia en Derecho Internacional Privado; incluso hay autores que llegan a negar su existencia.

La doctrina internacional y la jurisprudencia de los tribunales internacionales carece prácticamente de interés.

A) EL TRATADO INTERNACIONAL: Aparece como resultado de la voluntad de cooperación entre Estados. Éstos son conscientes de la limitación de las fuentes internas de cara a la mejor regulación de las relaciones internacionales entre particulares. El tratado surgirá como medio para mejorar esta reglamentación.

Los tratados internacionales aparecen como substitutivos de la ley internacional, ideal del que resultaría la mejor regulación de las relaciones internacionales. Así, se elaboran convenios internacionales tendientes a introducir, por ejemplo, normas de conflicto comunes.

Savigny y Mancini ya creían que el tratado era el cauce adecuado para lograr la eficacia del Derecho Internacional Privado. Llegaron a vislumbrar la posibilidad de unificar el Derecho Internacional Privado por medio de los tratados internacionales. Antes que Mancini, Manuel Silvela, Ministro de Estado de España, propuso en 1869 al Ministro de Estado francés la celebración en París de una conferencia en la que se abordase la unificación del Derecho Internacional Privado .

En 1893 se reunió por primera vez en La Haya la Conferencia para la Unificación del Derecho Internacional Privado, en la que sólo tomaron parte Estados europeos del ámbito continental. Las sucesivas conferencias fueron ampliando el ámbito de los Estados participantes, y en la actualidad están representados Estados de todas las familias jurídicas (europeos continentales, anglosajones, americanos, islámicos, asiáticos, de la Europa del Este durante la Guerra Fría, etc.).

Esta variedad tiene de positivo que amplía la base de la posible unificación, aunque como vertiente negativa destaca la diversidad tan grande que existe entre las distintas familias, lo que hace que muchas veces no haya aplicación práctica de los acuerdos.

Hoy en día, la Conferencia de La Haya es una organización internacional de carácter permanente.

Los esfuerzos destinados a la unificación del Derecho Internacional Privado también se han desarrollado en ámbitos ajenos y distintos a la Conferencia de La Haya. Se les ha denominado codificación internacional del Derecho Internacional Privado, en expresión desafortunada (por cuanto la codificación en Derecho Internacional Público recoge en tratados escritos normas que ya estaban vigentes como costumbre, v. g., la Convención de Viena sobre Derecho de los tratados). Esta codificación internacional, en Derecho Internacional Privado, hace referencia a convenios que no recogen nada preexistente, sino que aportan normas nuevas que adoptan los Estados en común para la unificación del Derecho Internacional Privado y que no existían.

Esta labor de codificación se desarrolla en primer lugar en la ONU, a través de la Comisión de Derecho Internacional, que se ocupa fundamentalmente del Derecho Internacional Público, aunque con incidencia en el Derecho Internacional Privado. También en la ONU trabaja la UNCITRAL, comisión de las NU para el Derecho Mercantil, que trabaja para la unificación del Derecho mercantil material.

Asimismo, se convocan conferencias internacionales con objetivos de unificación concretos y que han tenido, por ejemplo, como resultado un convenio para la aplicación de laudos arbitrales extranjeros que ha sido adoptado en España.

Otros esfuerzos con un ámbito territorial menor han tenido como objeto la armonización del Derecho Internacional Privado en América, en el seno de la CIDIP, Conferencia Interamericana para la unificación del Derecho Internacional Privado, en la que se han aprobado una serie de convenios que también están abiertos a la incorporación de Estados no americanos .

En Europa se ha trabajado en la misma dirección en el Consejo de Europa. En un ámbito más limitado, opera la Comisión Internacional del Estado Civil, que trata de mejorar la cooperación internacional en materia de registro civil.

Por otra parte, en la UE encontramos logros muy importantes:

- Convenio de Bruselas (1968), sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de sentencias y resoluciones en materia civil y mercantil.

- Convenio de Roma (1980), sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales.

La trascendencia de estos dos convenios está en que el Convenio de Bruselas tiene garantizada su interpretación uniforme, al igual que la tendrá el Convenio de Roma en un futuro, ya que lo aplica el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Tribunal de Luxemburgo).

Límites del tratado en Derecho Internacional Privado: Los tratados internacionales no cumplen todos los fines que se proponen. Tendrán límites a su objetivo de unificación, los siguientes:

I. La unificación que lleva a cabo el tratado es siempre sectorial, parcial. Y lo es por:

i. Las materias que se ven afectadas. La tendencia es a la unificación de materias cada vez más concretas, porque en ellas la unificación es más sencilla y tiene mayores posibilidades de éxito. Incluso se llegan a regular materias demasiado concretas (v.g., existe un convenio sobre ley aplicable al nombre y apellidos de las personas físicas).

ii. El número de Estados que toman parte en el convenio. En ningún convenio son parte todos los Estados de la comunidad internacional. Se da el caso de que, en ocasiones, hay Estados que participan en la elaboración de convenios para la unificación del Derecho Internacional Privado pero que no llegan a firmarlos, o firmados no llegan a ratificarlos. A mayor abundamiento, podemos afirmar que la unificación es tanto más fácil cuanto menos sean los Estados que la intentan y a medida en que la afinidad jurídica entre éstos sea mayor.

II. El convenio internacional está sujeto a los vaivenes de la política exterior de los Estados. El Ejecutivo, titular del treaty-making power , desarrollará una política convencional, mediante la cual decide adherirse o no a convenciones de Derecho Internacional Privado. En realidad, los convenios de Derecho Internacional Privado se refieren a materias de Derecho Privado y no deberían verse sometidos a variaciones de tinte político.

III. Interpretación judicial discrepante: una vez el tratado ha sido ratificado, la norma internacional unificada o armonizada tiende a ser interpretada y aplicada como una norma más, y por lo tanto según los criterios particulares imperantes en cada Estado. Para solventar esta dificultad, se propuso la creación de un órgano judicial internacional que resolviese las dudas de interpretación que surgieren de la aplicación de normas internacionales a través de las cuales se unificase el Derecho Internacional Privado. Durante la época de la Sociedad de Naciones se quiso que el Tribunal Permanente de Justicia Internacional (TPJI) llevara a cabo esta interpretación.

Donde sí se ha conseguido esta interpretación uniforme es en la Unión Europea y con respecto al Convenio de Bruselas de 1968, el cual interpreta y aplica el Tribunal de Luxemburgo, cuyas decisiones se imponen a jueces y tribunales de los Estados miembros.

B) LA COSTUMBRE Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL: El papel de estas fuentes es muy reducido y muy discutido en Derecho Internacional Privado. Algunos autores llegan a negar su existencia, mientras que otros admiten únicamente la existencia de costumbre, aunque rodeando dicha admisión de toda clase de matizaciones (las costumbres son escasas, su eficacia obligatoria es discutible, etc.)

De cualquier modo, sean o no costumbres, existen reglas de Derecho Internacional Privado universalmente aceptadas (al menos en lo que constituye su esencia), cuales son:

1. La forma de los actos y negocios jurídicos se rige por la ley del lugar de celebración (locus regit actum). Esta regla se encuentra en el Derecho Internacional Privado de todos los Estados, aunque ya no es imperativa , dado que se acompaña de otras reglas que pueden ser de aplicación antes que ella.

2. Los bienes inmuebles se rigen por la ley del lugar de situación (lex rei sitae). No en todos los ordenamientos existe el mismo concepto de inmueble.

3. Los contratos internacionales se rigen por la ley elegida por las partes (principio de autonomía de la voluntad), aunque hay Estados que imponen requisitos y condiciones.

4. En materia procesal se aplicará la lex fori. Existen diferencias entre los distintos ordenamientos en cuanto a lo que se considera procesal o sustantivo.

C) JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL: Carece prácticamente de interés en Derecho Internacional Privado, puesto que no existe un tribunal internacional con competencias en la materia permanentes y completas y al que tengan acceso los particulares. Así, el Tribunal Internacional de Justicia (TIJ, Tribunal de la Haya) sólo conocerá de materias de Derecho Internacional Privado cuando las lleven ante él los Estados parte del conflicto que dirime.

El TIJ se ha pronunciado en contadas ocasiones sobre distintas materias de Derecho Internacional Privado (v.g., en expropiaciones a extranjeros), aunque sólo en una ocasión en un caso de conflicto de leyes (incluyendo la jurisprudencia del TPJI), el caso Boll, de 1958 .

II. NATURALEZA Y CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

TEMA VI. NATURALEZA, CONTENIDO Y FUNCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

6.1. NATURALEZA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La doctrina ha disputado acerca de si el Derecho Internacional Privado es Derecho Público o Derecho Privado. La propia distinción entre Derecho Público y Privado plantea problemas y es relativa y cambiante con el tiempo.

Así, determinadas doctrinas consideran que el Derecho Internacional Privado es una rama del Derecho Público. El conflicto de leyes es, para estas doctrinas, un conflicto de soberanías, el cual solucionaría el Derecho Internacional Privado delimitando las competencias de los distintos Estados.

Para otros autores, en cambio, el Derecho Internacional Privado es Derecho Privado. El conflicto de leyes consistirá en un problema de determinación de la ley aplicable a una relación internacional entre particulares, en un problema de localización de la relación que sólo tiene trascendencia privada y por consiguiente es una cuestión de Derecho Privado.

Existe otra postura, un tertium non datur, la que afirma que el Derecho Internacional Privado no puede englobarse ni en el Derecho Público ni en el Derecho Privado, puesto que regulará tanto la delimitación de competencias estatales como la localización de relaciones privadas.

Una segunda orientación dentro de esta postura estima que el Derecho Internacional Privado no puede englobarse ni en el Derecho Público ni en el Privado porque las normas de Derecho Internacional Privado son formales y abstractas, son puras normas de designación de las cuales no puede afirmarse su carácter público o privado, el cual sólo puede predicarse del Derecho material (lo cual es una postura equivocada porque ese carácter puramente formal no existe) .

6.2. CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

También existen distintas concepciones en cuanto al contenido del Derecho Internacional Privado:

i. Concepción estricta: El Derecho Internacional Privado regula el conflicto de leyes, es decir, el problema de la determinación de la ley aplicable a la relación internacional.

ii. Concepción intermedia: Al conflicto de leyes añade el conflicto de jurisdicciones. Es una doctrina nacida en el ámbito anglosajón, aunque se está admitiendo en otros ámbitos. Una vez que el juez interno ha dictado sentencia resolviendo un caso en el que se plantea un problema de Derecho Internacional Privado, aparece la cuestión del reconocimiento y ejecución de la sentencia en otros Estados (Derecho procesal internacional).

iii. Concepción amplia: Añade a la concepción intermedia el derecho de nacionalidad y la ley de extranjería. Es la concepción latina y ha prevalecido en España hasta nuestros días.

Para esta concepción, estudiando estos cuatro sectores (conflicto de leyes, conflicto de jurisdicciones, nacionalidad y extranjería), se dará una respuesta global a la situación jurídica de la persona en las relaciones internacionales privadas.

Esta es la concepción es la vigente en los planes de estudio (vaya), pero la doctrina española se orienta cada vez más a la exclusión de las materias de nacionalidad y extranjería del Derecho Internacional Privado. Las normas que los regulen serán, respectivamente, Derecho Civil y Derecho Administrativo.

6.3. FUNCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La función del Derecho Internacional Privado será la de regular las relaciones internacionales entre particulares.

Los medios para cumplir esta función de ámbito internacional son meramente estatales. Hay tensión, por lo tanto entre fines y medios, entre lo internacional y lo estatal.

Los medios estatales son imperfectos, por lo que el Derecho Internacional Privado no cumplirá siempre bien su función. La doctrina ha intentado profundizar en esta tensión. Para ello, algunos autores han pergeñado la doctrina del desdoblamiento funcional.

La doctrina susodicha se basa en la experiencia de un hecho que no tiene nada que ver con el mundo jurídico. Se comprueba que, en todo ser vivo en el que no exista determinado órgano, o existiendo no cumple adecuadamente su función, otro órgano, el más afín o próximo al primero, intentará substituirlo. En la sociedad ocurrirá lo mismo en cuanto a que no existe un órgano que pueda regular adecuadamente las relaciones internacionales entre particulares (puesto que la regulación más adecuada vendría dada por normas internacionales, que no existen ni pueden existir por no existir un legislador universal), por lo que, a semejanza de los seres vivos, existen otros órganos afines que intentan cumplir la función que correspondería a ese inexistente legislador internacional, y esos órganos son los legisladores nacionales . Pero como los legisladores nacionales actúan como legisladores internacionales sin serlo, inevitablemente existirán deficiencias en la regulación que lleven a cabo.

Esta formulación, que comprende el punto de vista del legislador, se puede aplicar de forma paralela a los conflictos de jurisdicción, es decir al punto de vista del juez.

Este desdoblamiento funcional da lugar a una serie de deficiencias que analizamos desde el mismo doble punto de vista:

1. Relaciones judiciales claudicantes * : Una relación jurídica es válida y lícita para un ordenamiento jurídico, pero otro ordenamiento niega su validez o incluso su existencia. Es una relación jurídica “coja”, se apoya en un ordenamiento pero no puede apoyarse en otro u otros .

Así, por ejemplo, en Derecho español no se admitió el divorcio hasta 1981 (con la excepción del intervalo de la IIª República, desde 1932). Se podía dar el caso de que un español emigrante, casado según la ley española, obtuviera en el extranjero una sentencia de divorcio. Esa sentencia no tendría eficacia en España y por lo tanto el vínculo se consideraría subsistente en España. Si ese español vuelve a contraer matrimonio (en el extranjero), habrá nacido una nueva relación jurídica matrimonial para el ordenamiento extranjero en cuestión, pero a ese nuevo vínculo no se le reconocerá eficacia alguna en España por subsistir el anterior. Para el Derecho español, por lo tanto, el emigrante continuaría casado con su primera esposa, mientras que para el ordenamiento extranjero lo estaría con la segunda, con todas las consecuencias en orden a los derechos sucesorios de los hijos, de la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos (que se mantiene en España hasta 1981), etc. que eso conllevaría. Incluso, si el segundo matrimonio lo contrae en España, estaría cometiendo un delito de bigamia (pero no si lo contrae fuera, puesto que rige el principio de territorialidad y no hay comisión de un delito contra un español) .

En el ámbito matrimonial, en nuestros días, todavía pueden darse relaciones claudicantes. Es el caso del artículo 49 del Código Civil, a tenor del cual el español puede contraer matrimonio en forma canónica dentro o fuera de España, matrimonio al que se reconocerán sus efectos en España en todo caso. Pero puede ocurrir que el español se case canónicamente en Francia, que exige la celebración obligatoria de matrimonio en forma civil. Así, el matrimonio existirá para el Derecho español pero no existirá ni tendrá eficacia para el Derecho francés. El legislador español ha preferido asegurar la eficacia del matrimonio canónico arriesgando como en este caso la aparición de relaciones claudicantes.

2. Forum shopping * : Expresión nacida en Yankilandia de difícil traducción. Nace de la constatación del hecho de que el juez estatal, para declararse o no competente, aplica las normas del foro sobre competencia judicial internacional. Si el juez se considera competente, determina la ley aplicable acudiendo a las normas de conflicto del foro.

La relación internacional, por definición, pone en contacto los ordenamientos de dos o más Estados. Las partes (sus abogados) podrán hacer el siguiente razonamiento:

- La relación pone en contacto en primer lugar al Estado A, cuyas normas sobre competencia judicial internacional conocen las partes (sus abogados). Por lo tanto, podrán saber si el juez del Estado A se declarará o no competente. El mismo razonamiento cabe con respecto a las normas de conflicto de ese Estado, y las partes (sus abogados) sabrán que el juez del Estado A aplicará con arreglo a esas normas de conflicto las normas de determinado Estado, el Estado XY.

- La relación se conecta también con el Estado B, con respecto al cual también los abogados de las partes aplicarán el mismo razonamiento, del que concluirán que serán aplicables las normas de otro determinado Estado, el Estado YZ.

Las partes (sus abogados), obviamente, valorarán las dos soluciones , la del juez del Estado A y la del juez del Estado B, determinando cuál de ellas es más favorable para los intereses de las partes. Los abogados presentarán la demanda ante el juez que consideren que dictará la sentencia más favorable a los intereses de sus representados, a lo cual se le denomina forum shopping.

TEMA VII. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO COMO DERECHO CONFLICTUAL Y COMO DERECHO MATERIAL

7.1. TÉCNICAS DE REGLAMENTACIÓN

Tanto en las fuentes internas como en las internacionales del Derecho Internacional Privado encontramos distintas técnicas de reglamentación, cuales son:

a) La técnica conflictual: los problemas de Derecho Internacional Privado se resuelven mediante normas de conflicto, normas que permiten la designación del ordenamiento jurídico aplicable. Es la técnica que predomina en Derecho Internacional Privado, hasta el punto de que el término Derecho conflictual se ha empleado como sinónimo de Derecho Internacional Privado en numerosas ocasiones, aunque en realidad el contenido de éste va más allá que el de ser un mero conjunto de normas de conflicto.

b) La técnica material: encontramos en ocasiones normas de Derecho material que determinan la reglamentación más adecuada a las relaciones internacionales particulares. Es una técnica con menos importancia, aunque se puedan retrotraer sus antecedentes hasta el ius gentium romano, que regulaba materialmente las relaciones jurídicas en las que interviniera algún peregrino.

En Derecho Internacional Privado, las normas materiales tienen naturalezas y funciones muy diversas. Podemos distinguir siguientes:

i. Normas materiales de creación internacional: existe controversia doctrinal al respecto, aunque nosotros destacaremos las normas de Derecho uniforme. A través de convenios internacionales, los Estados unifican las normas materiales que regulan un determinado sector (v.g., Ley uniforme de Ginebra, que unificaba el régimen jurídico de la letra, el pagaré y el cheque, adoptada por España en la vigente LCCh .

ii. Normas materiales de creación estatal:

1. Normas de Derecho Internacional Privado material: para analizarlas, tomaremos como punto de partida la crítica de la norma conflictual que llevan a cabo muchos autores. Se critica porque, a través de ella, terminaremos aplicando normas de Derecho material interno a una relación que es internacional. Pero las normas internas no se elaboran según las exigencias propias de las relaciones internacionales, sino a la vista de las relaciones internas, por lo que la aplicación a aquellas relaciones de las normas internas no resulta adecuada.

De esta crítica se desprende una propuesta, la de elaborar normas materiales internas que tomen en consideración esas características propias de las relaciones internacionales. La propuesta sólo resulta viable si se ciñe a aspectos concretos de las relaciones internacionales, pero no si se pretende crear una reglamentación completa.

Así, por ejemplo, el derogado artículo 684 del Código Civil establecía que los extranjeros podían otorgar testamento ológrafo en su propio idioma. El legislador contemplaba aquí directamente un caso de una relación en la que intervenían elementos internacionales. Se trataba, por consiguiente, de una norma de Derecho Internacional Privado material.

El mayor interés de estas normas se da en aquellos casos en los que el legislador atiende a las características especiales de las relaciones internacionales estableciendo una reglamentación no sólo diferente, sino completamente contradictoria con lo establecido para la relación interna.

El ejemplo más claro es el de la jurisprudencia francesa de la Cour de Casation sobre la cláusula “valor oro” en los contratos internacionales . Esta cláusula, como todas las cláusulas de estabilización, fue prohibida en muchos ordenamientos en otras épocas, puesto que ponía en duda la capacidad pública para mantener el valor de la moneda (y si la desconfianza se generaliza, acabará ella misma desestabilizando la moneda). Francia era uno de esos países donde se prohibía la cláusula. Ahora bien, la Cour de Casation entendió que la prohibición de la cláusula no era aplicable a los contratos internacionales, puesto que las circunstancias que tenían que soportar los contratantes eran muy distintas (por su mayor riesgo) a las que soportaban los contratantes internos.

2. Norma de aplicación inmediata (o necesaria): se trata de una norma material de creación interna que se considera aplicable con carácter inexorable aunque en la relación jurídica existan elementos extranjeros. Es decir, que en el ámbito de estas normas, se excluye de antemano la aplicación de las normas de conflicto, y por lo tanto del Derecho extranjero, imponiéndose la aplicación en todo caso del propio Derecho.

La justificación de esta aplicación necesaria está en que estas normas, sean de Derecho Público o de Derecho Privado, regulan aspectos tan importantes que no se concibe la posibilidad de que se excluya su aplicación por el juego de las normas de conflicto y sea sustituida esa norma por una extranjera. No se admite, entonces, en esos ámbitos la concurrencia de leyes y se impone la lex fori.

Un ejemplo, siguiendo a Puente-Egido, podía ser el artículo 42 CC en su redacción original, a cuyo tenor cuando al menos uno de los cónyuges profesare la religión católica, el matrimonio debía celebrarse en forma canónica. De acuerdo con la interpretación jurisprudencial, ésta era una norma de aplicación inmediata y necesaria que se imponía también a las relaciones en las que hubiese presente algún elemento de extranjería. Por lo tanto, no se hacía depender la eficacia del artículo 43 CC de la aplicación de la norma de conflicto española, sino que el precepto se aplicaba siempre.

Dentro de este punto, analizaremos el Caso Boll, al que ya hemos hecho referencia:

CASO BOLL: Fue resuelto por el TIJ en 1958, como único caso que ha resuelto dicho tribunal en materia de Derecho Internacional Privado.

En el caso se planteó la aplicación del Convenio de La Haya de 1902, que unificaba el Derecho Internacional Privado en materia de tutela de menores estableciendo la regla de que la tutela de menores se regiría por la ley del menor. Tanto Suecia como Holanda eran parte del convenio.

Una menor, Mª Isabel Boll, de nacionalidad holandesa, aunque nacida en Suecia, había vivido con su madre (de nacionalidad sueca) y su padre holandés hasta la muerte de aquélla.

A partir de la muerte, se presenta el problema de la tutela. El padre, por su profesión, no podía ocuparse de la menor. Las autoridades suecas, creyendo que era lo más adecuado a las circunstancias, internaron a la niña en un centro público de protección a menores, en aplicación de una ley de protección a la infancia y a la juventud de 1924.

Los parientes holandeses de la niña acudieron a los tribunales holandeses solicitando la constitución de tutela sobre la menor. Un tribunal designó tutor a uno de los parientes colaterales. Para hacer efectiva la tutela, el tribunal tuvo que acudir a los mecanismos de cooperación judicial internacional ante las autoridades suecas, las cuales, en todas las instancias, decidieron mantener el internamiento de la menor.

Aunque esta cuestión, en principio, no excedía de los límites del Derecho Internacional Privado, Holanda entendió que Suecia incumplía el Convenio de 1902, en virtud del cual sería aplicable la ley holandesa. Pero aplicando la ley holandesa se ha nombrado un tutor que no puede cumplir sus funciones por la oposición de las autoridades suecas, las cuales, por lo tanto, contravienen el Convenio.

Holanda acudió al TIJ con esta argumentación. Suecia contestó que no incumplía el Convenio porque éste contiene una norma de conflicto, la cual en este caso no será aplicable, por cuanto existe una norma sueca de Derecho Público de 1924, que regula unos intereses que, por su relevancia, impiden que se aplique en ningún caso una norma extranjera, independientemente del grado de internacionalidad de las relaciones de que se traten. No se concibe que quede excluida la aplicación de la ley de 1924, en virtud de la aplicación de una norma de conflicto, en un caso particular. En definitiva, siempre que se dé el supuesto de hecho de la ley de 1924 (las circunstancias de desprotección del menor), se aplica ésta; sólo en el caso de que no se dieran entrarán en juego los mecanismos privados de tutela, y sólo entonces sería aplicable la norma de conflicto, en cuyo caso sí existiría la posibilidad de aplicar Derecho extranjero.

El TIJ aceptó substancialmente la argumentación sueca y sentenció que Suecia no incumplía el Convenio de la Haya.

Ocurre que, en el ámbito de la protección al menor, el grado de publificación es cada vez mayor, puesto que se trata de dar una solución pública a cualquier circunstancia de desprotección. En todos estos casos, la lex fori será de aplicación inmediata, sin que intervengan las normas de conflicto y con independencia, por lo tanto, de la nacionalidad del menor.

CRÍTICA DE LA NORMA DE APLICACIÓN INMEDIATA Y NECESARIA: La doctrina critica negativamente y con frecuencia este tipo de normas, ya que excluyen la aplicación de normas de conflicto, y por lo tanto la de la ley extranjera. Se impone, en cambio, la aplicación de la propia ley, lo que puede poner en peligro el logro del objetivo que pretende el Derecho Internacional Privado, el de la mejor articulación de los ordenamientos jurídicos.

Si el uso de esta técnica se reduce a unos pocos casos, entonces no tendrá trascendencia. Ahora bien, si se generaliza, la crítica tendrá pleno sentido. Por eso algunos autores proponen que el uso de esta técnica sea excepcional y que sea el legislador el que atribuya expresamente a la norma el carácter de aplicabilidad inmediata y necesaria (o, lo que es lo mismo, negar a los jueces la posibilidad de interpretar que una norma material interna es de aplicación inmediata y necesaria).

7.2. LOS CONFLICTOS INTERNOS. EL PROBLEMA DE LA REMISIÓN A UN ESTADO PLURILEGISLATIVO.

El Derecho Internacional Privado se ocupa fundamentalmente de la solución del conflicto internacional, es decir, de leyes vigentes en distintos Estados.

Junto al conflicto internacional, aparece el conflicto interno, el que se da entre leyes vigentes dentro de un mismo Estado. Esto sólo ocurrirá dentro de los Estados plurilegislativos, aquéllos en los que no se ha unificado el Derecho Privado y en donde coexisten, por lo tanto, distintos ordenamientos jurídicos privados (sin ir más lejos, en España).

Nos podemos preguntar si es adecuado el estudio de los conflictos internos desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado. Se suele aducir en favor de su estudio la analogía entre el conflicto nacional y el internacional y que, en ocasiones, para dar una solución al conflicto internacional, se necesita dar una solución a un conflicto interno, los casos en los que las normas de conflicto se remiten al ordenamiento jurídico de un Estado plurilegislativo .

TIPOS DE CONFLICTO INTERNO:

i) Conflicto interterritorial: aparece en los Estados en los que coexisten múltiples ordenamientos, cada uno de los cuales es aplicable a una porción determinada del territorio de ese Estado. Distinguiremos las siguientes modalidades:

1. Conflictos interfederales: aparecen en los Estados federales, aunque no en todos, puesto que existen Estados federales en los que el Derecho Privado está unificado y es una competencia de la Federación, como es el caso de Alemania. El Estado más característico en cuanto a la aparición de conflictos interfederales es EE.UU., donde la competencia para legislar en materia de Derecho Privado corresponde a cada uno de los Estados federados.

2. Conflictos interregionales: se da en aquellos Estados (v.g., en España) donde, por razones históricas, no se ha conseguido la unidad legislativa, por lo que coexisten distintos ordenamientos en todas o algunas de sus regiones.

3. Conflictos interterritoriales nacidos de una anexión territoriales originan por la ampliación del territorio del Estado a nuevos territorios. El ejemplo más reciente es el de la reunificación alemana, a partir de la cual el BGB y la Ley de Introducción al mismo (que contiene las normas de Derecho Internacional Privado) han extendido su aplicación a la antigua RDA (salvo en algunos aspectos, en los que subsiste el Derecho oriental, aspectos en los cuales podrán existir conflictos internos).

ANALOGÍAS CONFLICTO INTERNACIONAL - CONFLICTO INTERTERRITORIAL:

- En ambos casos se trata un problema de localización.

- En ambos casos se trata de ordenamientos que son aplicables en territorios distintos, por lo tanto de aplicación territorial.

Estas analogías ya las percibió Savigny, quien señaló que podían darse soluciones análogas a los dos tipos de conflicto. Lo habitual ha sido que la solución dada al conflicto interno se haya trasladado al conflicto internacional; en cambio, el artículo 16.1 del Código Civil se remite a las normas de Derecho Internacional Privado para la solución de los conflictos interregionales.

DIFERENCIAS:

- En el conflicto internacional nos aparece un problema que no aparece en el interterritorial, cual es el de que se aplique Derecho extranjero. Esto tiene consecuencias, como la de que el principio iura novit curia alcance al Derecho interno, lo cual incluye, en nuestro caso, tanto el Código Civil como las Compilaciones forales, pero no alcance el Derecho de otros Estados.

- En el conflicto interterritorial nos movemos dentro de las fronteras de un Estado, por lo que existirán un legislador común a todo el Estado y un tribunal supremo, superior o de casación que extienda su competencia a todo el territorio del Estado. Es posible que ese legislador común haya elaborado unas normas de conflicto comunes, cuya interpretación uniforme está garantizada por ese órgano jurisdiccional común y superior. En el conflicto internacional no existen ni legislador ni tribunal comunes.

No en todos los Estados plurilegislativos existen estas soluciones comunes para la solución de los conflictos de leyes. Sí existe en España, cuyo ordenamiento cuenta con una norma de conflicto común, el artículo 16 del Código Civil. Ese carácter común está asegurado por el artículo 149.1.8º de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva para la elaboración de las normas para al solución de los conflictos de leyes (tanto interregionales como internacionales). La interpretación uniforme también está asegurada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En cambio, en EE.UU. no hay una norma común a todos los Estados que regule el conflicto interno. Al contrario que en España, donde hay diversidad material pero no conflictual pero no material, existen diversidad material y diversidad conflictual: un Derecho conflictual por cada Estado.

ii) Conflicto interpersonal:

Aparece en aquellos Estados plurilegislativos en los que coexisten diversos ordenamientos aplicables a distintas categorías de personas. Cada ordenamiento rige en todo el territorio del Estado, pero sólo respecto a ciertas personas.

MODALIDADES:

1. Conflicto tribal o interracial: cada ordenamiento jurídico es aplicable a una categoría de personas definida por la característica de su raza o su tribu. Es el caso de muchos Estados africanos, en los que se da la particularidad de que hay múltiples tribus que están sometidas a la soberanía de un Estado.

2. Conflicto interreligioso o interconfesional: la categoría a la que se aplica cada ordenamiento se define por el credo religioso. Es el caso de los Estados musulmanes (v.g., Marruecos, donde los musulmanes se regían por su Derecho religioso tradicional y los judíos por el suyo propio).

ANALOGÍAS CONFLICTO INTERPERSONAL - CONFLICTO INTERNACIONAL:

En ambos casos se trata de un problema de localización. Sin embargo, la analogía no se puede llevar más lejos, porque el ámbito de aplicación es personal, y no territorial.

Ello determina, como diferencia, que a la hora de dar solución a un conflicto interpersonal son inoperantes los puntos de conexión que se usan habitualmente para resolver conflictos internacionales (así, no tendrá sentido estudiar el lugar de celebración de un matrimonio en Marruecos, porque en cualquier punto del país puede ser aplicable tanto uno como otro Derecho). Es inevitable acudir a algún criterio personal, como el de la pertenencia a un credo o raza.

Hay que hacer referencia al artículo 42 CC en su antigua redacción , a cuyo tenor, cuando alguno de los cónyuges profesare la religión católica, el matrimonio debía contraerse en forma canónica. Se podía interpretar que este precepto resolvía un conflicto interpersonal, por cuanto parecía que dividía la población española en dos categorías: los católicos, a quienes les sería aplicable el Codex Iuris Canonici (CIC), y los no católicos, a quienes les sería aplicable otro ordenamiento, el Código Civil.

El problema de la remisión a un Estado plurilegislativo: Se plantea cuando la norma de conflicto del foro se remite al Derecho de un Estado extranjero y ese Estado es un Estado plurilegislativo. Así, por ejemplo, el Código Civil establece que la sucesión por causa de muerte se rige por la ley nacional del causante. En un proceso en el que se ventilen pretensiones vinculadas a la sucesión de un causante norteamericano, el juez español habrá de determinar cuál de los ordenamientos de los 50 Estados de la Unión será el aplicable. Es decir, que para resolver el conflicto internacional habrá de resolver también un conflicto interno.

El juez del foro tendrá, por lo tanto, que resolver la cuestión de cuál de los Derechos coexistentes será el aplicable. Ante esto, caben dos soluciones:

A) SOLUCIÓN TRADICIONAL: el juez del foro debe atenerse al criterio establecido en las normas que, en el Estado extranjero, resuelven el conflicto interno de leyes. Así, si un juez francés debe aplicar Derecho español, para resolver el conflicto interno acudirá al propio artículo 16 del Código Civil español.

Esta solución tiene una dificultad, la de que cabe la posibilidad de que en ese Estado extranjero plurilegislativo no exista unidad conflictual, es decir, que no haya normas comunes para la solución del conflicto de leyes. Es el caso de los EE.UU., donde los jueces de cada Estado federado aplican su propio Derecho conflictual. Por lo tanto, de acuerdo con esta solución tradicional, y siguiendo el ejemplo que proponíamos antes, el juez español cuya norma de conflicto le remite al Derecho estadounidense no encontrará normas comunes para la solución del conflicto interno.

Dada esta dificultad, se hace necesario acudir a un criterio subsidiario, que puede ser cualquiera de los siguientes:

1. Aplicar la lex fori. Como, ante la ausencia de normas que regulen el conflicto interno extranjero, el juez no sabe qué Derecho aplicar, al estar obligado a resolver (so pena de incurrir en delito), lo hará aplicando su propio ordenamiento. Es una solución demasiado simplista.

2. Buscar en el Derecho extranjero de que se trate un criterio adecuado al caso. Se trata de una misión muy compleja para el juez. En nuestro ejemplo, el juez español tendría que analizar las normas conflictuales empleadas por los jueces de cada Estado federado, y si encuentra que siguen todas un criterio generalizado (v.g., que en todos los Estados la capacidad se rija por la ley del domicilio), aplica éste.

3. Aplicar aquel ordenamiento jurídico con el que la situación o relación jurídica presente vínculos más estrechos.

B) SOLUCIÓN INNOVADORA: El Derecho Internacional Privado del foro debe resolver el problema conflictual tanto en el plano internacional como en el interno.

Tomando este punto de partida, caben dos posibilidades:

1. Que el conflicto interno sea un conflicto interterritorial: La mayoría de los puntos de conexión que se encuentran en las normas de conflicto internacionales permiten también resolver el conflicto interno del Derecho extranjero, de producirse éste. Así, si un contrato se celebra en Nueva York, y el Código Civil establece que la ley aplicable a la forma del contrato es la de su lugar de celebración (norma que regula el conflicto internacional), podemos trasponer ese punto de conexión (lugar de celebración) y establecer que a ese contrato le sea aplicable la ley del Estado donde se celebró, Nueva York.

Hay un caso en el que no se puede utilizar este criterio, que es el de que el punto de conexión sea la nacionalidad. No se puede, entonces, trasponer el criterio de la nacionalidad a un conflicto interno.

2. Que el conflicto interno sea un conflicto interpersonal: los puntos de conexión del conflicto internacional no tienen ninguna utilidad.

En definitiva, si se acepta la solución innovadora, existen dos casos (cuando el único punto de conexión que utiliza la norma de conflicto del foro sea la nacionalidad y en el conflicto interno interpersonal, en todo caso) en el que habrá que aportar criterios subsidiarios:

i.- En cuanto a la nacionalidad, buscaremos en el Derecho Internacional Privado del foro qué punto de conexión subsidiario se establece con respecto al criterio de la nacionalidad. Así, por ejemplo, en la determinación de la ley aplicable al apátrida, el Código Civil español, a falta de nacionalidad, establece el criterio de la residencia habitual (artículo 9.10). Es decir, el criterio subsidiario con respecto al de la nacionalidad es el de la residencia habitual, luego ese será el que se aplique al conflicto interno del Derecho extranjero.

ii. Por lo que respecta al conflicto interpersonal, la solución más adecuada es la de acudir al criterio de los vínculos más estrechos. El juez tendrá que valorar con cuál de los ordenamientos coexistentes en el estado extranjero presenta la persona o personas los vínculos más estrechos.

C) SOLUCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL:

i. Código Civil: El artículo 12.5, introducido por la reforma de 1974, establece como criterio la solución tradicional: será aplicable al conflicto interno la norma de conflicto interna del Estado extranjero. Ahora bien, el legislador no ha resuelto el problema de que no exista dicha legislación interna común. Ante la ausencia de norma (ausencia que de los antecedentes legislativos se desprende fue voluntaria), habrá que estar al criterio jurisprudencial.

ii. Convenios internacionales ratificados por España: En los convenios vigentes en la materia y de los que es parte España se sigue, en unos casos, la solución tradicional, y en otros, la innovadora. Destacamos el Convenio de Roma de 1980, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (vigente en el ámbito de la UE), cuyo artículo 19.1 establece que cuando un Estado comprenda varias unidades territoriales y cada una de ellas tenga sus propias normas en materia de obligaciones contractuales, cada unidad territorial se considerará como un país para la determinación de la ley aplicable según el presente convenio. Se trata de la solución innovadora, puesto que el precepto resuelve los dos conflictos en su conjunto: se acude directamente al ordenamiento de cada unidad territorial (y además no existe en el convenio nunca el criterio de la nacionalidad, por lo que no se presenta ningún problema).

7.3. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y DERECHO CONSTITUCIONAL

Las normas de Derecho Internacional Privado, como es natural, están sometidas a la Constitución como cúspide de la jerarquía normativa.

En su día se desarrolló, empero, una doctrina, hoy superada, de acuerdo con la cual las normas de conflicto no podían ser inconstitucionales. La norma de conflicto, para esta doctrina, tiene carácter neutro, en ella no encontramos valoraciones. Es una norma abstracta, de carácter técnico y de mera designación; se limita a designar cuál es la ley aplicable y por lo tanto no se concibe que pueda ser inconstitucional.

Pero resulta que las normas de conflicto no tienen este carácter neutro que se pretendía; contienen valoraciones y, al igual que las restantes normas del ordenamiento, son reflejo de una política legislativa. Luego negamos la mayor, y por lo tanto queda claro que es perfectamente posible un juicio que valore la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma de conflicto. Así, por ejemplo, la antigua redacción del artículo 9.2 CC, modificado en 1990 (!), establecía que la ley aplicable al matrimonio era la ley nacional del marido al tiempo de contraerlo, lo cual vulneraba claramente los artículos 14 y 32 constitucionales (y en virtud de la Disposición Derogatoria 3ª debía considerarse derogado).

III. PARTE GENERAL

TEMA X. LA CALIFICACIÓN: NOCIÓN Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

10.1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Plantearemos la calificación a partir de dos casos de la jurisprudencia alemana que exponía el profesor Puente-Egido:

I) CASO “DEL EGIPCIO”

Es un caso dentro del ámbito de la normativa sobre filiación, en donde existen importantes diferencias entre los distintos ordenamientos.

+ Así, en primer lugar, el Derecho de los países occidentales trata de conseguir la máxima correspondencia entre paternidad biológica y paternidad establecida según las normas del ordenamiento. En estos ordenamientos, cabe que quien no es padre o madre natural de una persona la reconozca como hijo si, con arreglo a la naturaleza de las cosas, pudo haberlo sido. Se trata del reconocimiento filial, que no cabe si, v.g., alguien quiere reconocer como hijo o hija a alguien de edad superior o, aun inferior, muy próxima a la suya.

+ En cambio, en el Derecho egipcio existe una institución llamada declaración de paternidad, en virtud de la cual se establece una relación paternofilial entre el declarante y aquél sobre quien recae la declaración, con independencia de que, desde un punto de vista biológico, la relación no hubiera podido darse.

En el caso, los hechos fueron los siguientes: Un egipcio, residente en Alemania, conoció a una bella alemana madre de un hijo que ya había alcanzado la mayoría de edad. Contrajeron matrimonio, y con motivo de éste, el egipcio formuló, de acuerdo con el Derecho egipcio, una declaración de paternidad que recaía en el hijo alemán de su cónyuge. El hijo rechazó la declaración de paternidad, sin querer admitir que pudiera producir efectos en Alemania.

De las circunstancias del caso se desprendía que el hijo alemán no podía ser un retoño del egipcio, puesto que existía poca diferencia de edad entrambos y, a mayor abundamiento, el egipcio residía en su patria al tiempo de la concepción . Se planteó entonces la contienda ante los tribunales alemanes, que tuvieron que responder a la pregunta de si se podía reconocer eficacia en Alemania a esta declaración de paternidad.

El juez del caso debía buscar en las normas de conflicto del foro (de Alemania, claro) cuál era la ley aplicable a fin de responder a la pregunta antes formulada. Ocurre que en Alemania no existe ninguna norma de conflicto que establezca la ley aplicable a la declaración de paternidad egipcia (por ser una institución completamente ajena al ordenamiento material interno alemán), por lo que en consecuencia el juez debía encajar el problema suscitado en alguno de los conceptos jurídicos utilizados en las normas de conflicto alemanas. Para ello, el juez debía, en primer lugar, analizar la institución de la declaración de paternidad en el Derecho extranjero en que dicha institución se insertaba, en este caso el egipcio. Una vez conocido el alcance de la institución en el Derecho egipcio, ya puede realizar el encaje del problema en alguna de las normas de conflicto del ordenamiento alemán.

En definitiva, el juez hubo de determinar qué institución alemana se aproximaba más a la declaración de paternidad egipcia con arreglo al criterio de la mayor proximidad funcional, tomando aquella institución alemana cuya función ordenadora de la realidad fuera la más cercana a la institución egipcia.

Siguiendo este criterio, el juez determinó que la institución alemana más cercana era la de la adopción. En consecuencia, debía aplicar la norma de conflicto alemana sobre adopción, la cual se remitía y se remite, en términos generales (remisión compleja) a la ley nacional del adoptante, salvo por lo que se refiere a la prestación de consentimiento por parte del adoptando, que se regirá por la ley nacional de éste. Siendo el adoptando nacional alemán, el juez aplicó el Derecho material alemán, que exige el consentimiento del adoptando para constituir la adopción. Por tanto, la adopción no tendría eficacia en Alemania.

Resumiendo, en el caso existe una institución extranjera sin paralelo en la lex fori, por lo que no hay referencia a esta institución en las normas de conflicto del foro. El juez deberá encajar la institución en alguno de los conceptos jurídicos utilizados por las normas de conflicto del foro, para lo que deberá determinar cuál de las de las instituciones del Derecho del foro es más afín a la institución extraña.

II) CASO “DE LAS LITIS EXPENSAS

Las litis expensas son la institución en virtud de la cual el cónyuge que dispone de medios económicos está obligado a satisfacer los gastos procesales ocasionados por el otro cónyuge cuando éste no disponga de medios propios y ambos se enfrenten en un litigio matrimonial. Con esta institución se trataba de proteger a la mujer, la cual, si no disponía de patrimonio propio, al carecer de fuentes de ingreso propios no podía hacer frente a los gastos que supone entablar una demanda de separación o divorcio.

La naturaleza jurídica de esta institución no se nos aparece de modo evidente, puesto que tiene dos facetas, una personal y una patrimonial. La vertiente personal está clara, ya que del matrimonio nace el deber de auxilio mutuo entre los cónyuges, auxilio en el que cabe incluir las litis expensas. La vertiente patrimonial también está clara, en cuanto que esta obligación se concreta en una cantidad líquida de dinero. Y así, en unos ordenamientos la institución se regulará dentro de los efectos personales del matrimonio, mientras que en otros se hará dentro del régimen económico patrimonial.

Para el caso que nos ocupa, partimos del dato de que en Derecho austríaco las litis expensas se regulaban como efectos personales, al contrario que en el ordenamiento alemán, donde se regulaban como efectos patrimoniales.

Hechos del caso: Dos cónyuges austríacos adquirieron, después de celebrado el matrimonio, la nacionalidad alemana. El marido solicita la disolución por divorcio del matrimonio ante un tribunal alemán, y la esposa, ante esta demanda, solicita al Tribunal que su marido le abone las litis expensas.

El juez alemán que conocía del caso se tuvo que hacer la pregunta de cuál era la ley aplicable. Para determinar la respuesta, acude a la norma de conflicto alemana (y de nuevo estamos dando por supuesta la competencia del juez alemán).

La norma de conflicto aplicable vendrá dada por el encaje del problema suscitado en alguno de los conceptos jurídicos del ordenamiento material interno alemán. Según este criterio, la norma de conflicto aplicable al caso sería la que determinase la ley aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio. Aplicando dicha norma, resultó que la norma de conflicto alemana se remitía a la ley austríaca.

El juez, por lo tanto, tuvo que buscar en el Derecho austríaco la regulación de las litis expensas. Ahora bien, como entre los efectos patrimoniales que el ordenamiento austríaco reconoce al matrimonio no se encuentra el deber de pagar litis expensas (sino que éstas se recogen como efectos personales), el juez estimó que no había lugar al otorgamiento de la pretensión de la actora.

Comentario: La sentencia del órgano jurisdiccional alemán parece criticable en el sentido de un excesivo formalismo que la aleja de la realidad; el juez alemán quiere mantener el alcance de la calificación de las normas de conflicto alemanas a toda costa.

Una mejor solución a la dada por el juez alemán hubiera sido, como en general conviene cuando se determina que el ordenamiento extranjero es el aplicable, prescindir del concepto estricto del Derecho material interno y tomar los del ordenamiento extranjero para determinar cuál de sus partes es la aplicable. En nuestro caso, el juez alemán se debió haber preguntado qué normas hubiera aplicado el juez alemán en este caso. La respuesta hubiera sido la de que hubiera aplicado el capítulo del Código austríaco que regula los efectos personales del matrimonio, entre los cuales se cuenta la obligación de las litis expensas, lo que hubiera determinado que la solución dada al caso hubiera sido la contraria, es decir, haber condenado al marido al abono de las litis expensas.

Resumiendo lo expuesto sobre este caso, nos encontramos con una misma institución regulada en dos ordenamientos jurídicos, aunque se sitúan sistemáticamente en lugares distintos.

El problema se plantea cuando uno de los ordenamientos se remite al otro, momento en el cual habremos de preguntarnos qué parte del ordenamiento ajeno es aplicable. Así, si bien es correcto atenerse a las nociones del Derecho material interno para elegir la norma de conflicto aplicable, cuando ésta se remite a la ley extranjera el intérprete debe atenerse a los conceptos que imperan en este Derecho extranjero para decidir cuál de sus partes tiene que aplicar el juez del foro.

III) CONCLUSIONES:

Del análisis de estos dos casos podemos concluir que la calificación engloba dos problemas:

i. Un problema de calificación en sentido estricto, entendida como un proceso de interpretación dirigido a la elección de la norma de conflicto aplicable.

ii. Otro consistente en que, cuando esa norma remite a un ordenamiento extranjero, hay que precisar el ámbito o alcance de la remisión.

10.2. Elección de la norma de conflicto aplicable (calificación en sentido estricto)

PLANTEAMIENTO GENERAL: cuando se presenta una demanda ante un juez, éste habrá de determinar la norma aplicable a la cuestión controvertida, para lo cual deberá analizar los hechos que las le presenten las partes a la luz de su pretensión o pretensiones.

Una vez analizados los hechos, pasa a analizar el supuesto de hecho de las normas jurídicas que, a primera vista, pudieran parecer aplicables por tener alguna relación con el litigio suscitado, pasando a subsumir los hechos alegados dentro de uno de esos supuestos de hecho.

A todo este proceso lo denominamos calificación, la cual no es sino un problema de interpretación de las normas jurídicas.

El término calificación se emplea en otros ámbitos jurídicos: calificación del registrador, de las partes en el proceso penal, etc. Tendremos que delimitar su sentido en el Derecho Internacional Privado.

LA CALIFICACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: Cuando ante un juez se interpone una demanda que se refiere a una controversia surgida en el marco de una relación internacional entre particulares, el juez tendrá que determinar cuál es la ley aplicable al caso.

Para determinar esto, deberá aplicar las normas de conflicto del foro. Dentro de las múltiples normas de conflicto que encuentra, tiene que escoger una; para ello, seguirá el mismo método de analizar los hechos a la vista de las pretensiones de las partes. Una vez analizados los hechos, debe delimitar el primero de los elementos de la norma de conflicto: lo que se conecta. Es decir, a la vista de cada norma de conflicto, deberá decidir qué institución jurídica del foro se encuadra en ella, o lo que es lo mismo, se conecta a través de ella. Cabe distinguir, por lo tanto, dos fases: una primera de análisis de los hechos y una de análisis de la norma de conflicto. Una vez superadas ambas fases, el juez ya ha llevado a cabo la calificación, es decir, habrá determinado qué norma de conflicto aplicará al caso.

La calificación, que lleva a cabo el juez siempre, aunque no sea consciente de ella, se complica, en Derecho Internacional Privado, en múltiples ocasiones:

a) Se pueden complicar, en primer lugar, los hechos. Así, en la descripción de los hechos en la demanda o en la contestación puede haber referencias a instituciones extrañas con respecto a la ley del foro.

Puede ocurrir, por otra parte, que las relaciones respecto de las cuales surge el litigio se hayan constituido, al menos parcialmente, según las normas de otros Estados.

Y cabe la posibilidad, por último, de que el juez encuentre en la demanda términos jurídicos que le resulten familiares, pero que responden a conceptos jurídicos muy distintos a los de la legislación española.

b) En la segunda fase de la calificación aparecen también dificultades por cuanto en el supuesto de hecho de la norma de conflicto no aparecen hechos (del tipo el que matare a otro...), sino conceptos jurídicos cuyo contenido, sentido y alcance debe determinar el juez. Esta delimitación, dado que los conceptos jurídicos empleados por las normas de conflicto son amplios y flexibles (y a veces deliberadamente vagos), resulta difícil.

Cómo debe realizar el juez este proceso de calificación: El juez debe basarse en su propio Derecho material, al menos como punto de partida (a lo que se le ha denominado calificación lege fori). La razón es que la norma de conflicto es una norma estatal, sea cual sea su grado de apertura e internacionalización.

La calificación lege fori debe ser matizada en dos sentidos:

- En primer lugar, la norma de conflicto busca una reglamentación adecuada de la relación internacional entre particulares. Por eso, la calificación lege fori no puede ser entendida de manera rígida, o lo que es lo mismo, los conceptos jurídicos contenidos en las normas de conflicto no pueden interpretarse estrictamente desde el Derecho material interno. Si no, sería imposible subsumir en ese concepto que contiene la norma de conflicto muchas relaciones jurídicas que, bajo una interpretación amplia sí entrarían dentro de él (v.g., el matrimonio poligámico, el cual, a efectos de calificación, debe ser considerado como matrimonio ).

- Por otra parte, y en ocasiones, el juez se encuentra ante instituciones extrañas que difícilmente podrá subsumir en los conceptos de las normas de conflicto internas si se atiene a las instituciones de su propio ordenamiento, sino que deberá acudir al ordenamiento extranjero para determinar con claridad ante qué problema se encuentra.

En definitiva, a la vez de calificar lege fori, el juez debe hacer algo semejante a “introducir el tejido extranjero en los cajones del ordenamiento nacional”, es decir, situarse en la posición del juez extranjero que fuera a aplicar su propio ordenamiento, sus propias instituciones y conceptos jurídicos, a un litigio semejante. Se trata, se ha dicho, de una tarea de traducción.

Se critica esta solución en el sentido de que implica forzar la institución extranjera para que encaje en los conceptos jurídicos internos, aunque parece que eso es inevitable. La tarea del juez no es imposible (sí difícil), puesto que existen conceptos jurídicos universales que, si bien se resuelven de modos distintos en cada sistema, no por ello el problema jurídico deja de ser el mismo.

Por eso, un elemento fundamental para la calificación es el estudio del fin o la función de la institución que se vaya a aplicar, puesto que lo que sí será común a todos los ordenamientos serán los fines o funciones que cada institución trata de solventar.

10.3. ÁMBITO DE LA REMISIÓN DE UNA NORMA DE CONFLICTO AL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE UN ESTADO EXTRANJERO

No se trata de calificación en sentido estricto, aunque se relacione estrechamente con ella. Es un estadio posterior a la calificación. Llevando a cabo ésta, existen dos posibilidades: que (i) la norma de conflicto que hemos determinado es la aplicable determine la aplicación del ordenamiento interno (obviando la posibilidad de que fuera aplicable una Compilación foral), en cuyo caso el problema se habría acabado, o que (ii) la norma de conflicto nos remita al ordenamiento de un Estado extranjero, en cuyo caso se suscita la cuestión de cuál debe ser el ámbito de esta remisión.

Ámbito de la remisión significa el sector o las normas concretas del ordenamiento extranjero que el juez deba aplicar. Deberá aplicar aquel sector que sea aplicable de acuerdo con los criterios y conceptos jurídicos del Estado extranjero de que se trate (y no, por tanto, de acuerdo con los conceptos del ordenamiento del foro, tal y como sostenía erróneamente el juez del caso de las litis expensas). Dicho de otro modo, aplicará el mismo sector del ordenamiento que aplicaría el juez extranjero de ser éste competente.

La norma de conflicto ha terminado su misión con la designación de un Derecho extranjero como aplicable. Una vez cumplida esta misión, debe ser el Derecho extranjero el que determine sus propios criterios, de otro modo se deformaría éste y no estaríamos aplicando el Derecho extranjero, sino una caricatura de éste.

CASO DE LA PRESCRIPCIÓN: Es un clásico de la jurisprudencia alemana. Nace del hecho de que la prescripción se concibe de manera distinta en el sistema anglosajón y en el continental:

- En el sistema anglosajón, el efecto de la prescripción es el de extinguir la acción, pero el derecho subsiste. Tiene, por lo tanto, naturaleza procesal.

- En el sistema continental, la prescripción tiene naturaleza sustantiva. Se extingue el derecho, y con él, la acción.

Ante un tribunal alemán se solicitó el pago de un pagaré librado en EE.UU. cuyo firmante se negaba a hacerlo efectivo. El pagaré se regía por el Derecho de determinado Estado norteamericano. El tribunal alemán se planteó si el demandado estaba todavía obligado, o si no lo estaba por haber prescrito el título.

El tribunal alemán tuvo que hacer la calificación. Para ello, examinó el Derecho alemán y vio que, en la concreta regulación de éste, la prescripción es una institución sustantiva, luego le será aplicable la ley aplicable a la obligación. Siendo, como ya hemos dicho, la ley aplicable a la obligación la de determinado Estado norteamericano, no encontró dentro del Derecho sustantivo de obligaciones de dicho Estado norteamericano la regulación de una institución que, para dicho Estado, tenía un carácter eminentemente procesal. Luego concluyó que no había lugar a estimar la prescripción y condenó al demandado al pago del pagaré.

La sentencia es más que criticable por su excesivo formalismo. Incurre en el mismo error que el caso de las litis expensas, que es el de tratar de mantener a toda costa los conceptos jurídicos internos, aunque eso conduzca a un resultado absurdo, cual es en el caso el que se condene al cumplimiento de una obligación que ya habría prescrito tanto con arreglo a la ley alemana como con arreglo a la norteamericana. La única manera de escapar a esta decisión disparatada e injusta hubiera sido aplicar el Derecho del Estado norteamericano tal y como hubiera hecho un juez de ese Estado. Por lo que respecta al Derecho alemán, debió haberse limitado a calificar con arreglo a él, dejando de aplicar sus criterios e instituciones después de la designación de un ordenamiento extranjero como el aplicable.

10.4. CALIFICACIÓN Y ÁMBITO DE LA REMISIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL

A) ELECCIÓN DE LA NORMA DE CONFLICTO APLICABLE:

1. En la redacción original del Código Civil no existían normas sobre calificación. Los tribunales calificaban de acuerdo con el Derecho material español (calificación lege fori).

2. Tras la reforma del Título Preliminar de 1974, el nuevo artículo 12.1 del Código Civil regula la calificación y establece que se hará siempre con arreglo a la ley española. Recoge, entonces, la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias.

Se ha criticado del art. 12.1 CC la rigidez de sus términos (siempre), lo que no parece estar de acuerdo con la necesaria flexibilidad que propugnábamos supra para la calificación.

De cualquier modo, la rigidez no es tanta como se pretende, puesto que el art. 12.1 CC se refiere a la calificación para determinar la norma de conflicto aplicable, lo que no parece excluir la posibilidad de que se acuda al Derecho extranjero cuando es necesario, como en el caso de que el juez español se encuentre ante una institución extraña.

Por otra parte, en una interpretación sistemática del precepto a la vista de las normas de conflicto españolas, dado que los conceptos jurídicos contenidos en éstas sobre las que recae la calificación son flexibles y amplios (lo que facilita la tarea interpretativa del juez), se comprueba que el referido precepto no adolece de tal rigidez.

B) ÁMBITO DE LA REMISIÓN

Ni en 1889 ni en 1974 se ha introducido en el Código norma alguna que regule este aspecto. De hecho, en la reforma de 1974 se propuso en los trabajos de la Comisión añadir una norma que regulara el ámbito de la remisión, pero se rechazó, optándose por dejar su solución al criterio jurisprudencial. El texto propuesto era: Corresponde al Derecho extranjero aplicable regular las normas que, por su contenido o por la función que tengan en dicho ordenamiento, integren el régimen aplicable a la institución contenida en la norma de conflicto. Se optaba, a lo que se ve, por el mismo criterio que hemos propugnado.

TEMA XI. ARMONIZACIÓN, CUESTIÓN PREVIA Y SUSTITUCIÓN

11.1. ARMONIZACIÓN

Los ordenamientos jurídicos estatales son sistemas, lo que significa, entre otras cosas, que, aunque podamos distinguir sectores o ramas, todas ellas son coherentes, es decir, armónicas en sí y entre sí.

El legislador , entonces, cuando modifique la legislación de un sector, modificará las normas de los demás sectores que se vean afectados por dicha modificación.

Ocurre que en Derecho Internacional Privado, cada vez con mayor frecuencia, se aplican en la regulación de una misma relación jurídica normas pertenecientes a distintos sistemas jurídicos. Este fenómeno se da en dos casos :

  • En las relaciones desmembradas, relaciones que se descomponen en sus distintos elementos, buscando para cada uno de ellos su localización más adecuada (v.g., los contratos pueden regirse por ordenamientos distintos en cuanto a la capacidad de las partes, en cuanto a su forma y en cuanto al fondo).

  • En las relaciones vinculadas, relaciones en principio independientes, pero entre las cuales el legislador ha establecido una conexión de manera que la regulación de una de esas relaciones depende de la otra. El caso más claro es el de la interrelación en todos los ordenamientos jurídicos entre las normas sobre régimen económico matrimonial y las que regulan los derechos sucesorios del cónyuge supérstite. Así, se puede dar el caso de que una y otra materia estén reguladas por sistemas jurídicos distintos.

  • Los dos casos dan lugar a un problema de “ensamblaje de piezas de procedencia distinta” (sic), lo que provoca desajustes. Por ello, necesitamos un mecanismo corrector de estos desencajes, al cual denominaremos armonización.

    La armonización es, por lo tanto, un mecanismo que pretende buscar un resultado coherente y adecuado (en el sentido de ser el más justo) para el caso concreto.

  • LA CUESTIÓN PREVIA

  • En cualquier rama del Derecho, encontraremos una cuestión previa cuando una cuestión jurídica dependa de otra que se deba resolver con anterioridad. Así, si un juez debe determinar si un hijo es matrimonial o no lo es , deberá pronunciarse previamente acerca de la existencia y la validez del matrimonio de los padres. Esta última cuestión, la del matrimonio de los padres, sería la cuestión previa, mientras que la de la matrimonialidad del hijo constituiría la cuestión principal.

    Las cuestiones jurídicas son cuestiones que gozan de la entidad suficiente que les permita plantearse como cuestiones principales en otros casos.

    En Derecho Internacional Privado tendremos cuestión previa cuando se den los siguientes elementos :

  • Que exista una cuestión principal regulada, al tenor de la aplicación de las normas de conflicto del foro, por un Derecho extranjero.

  • Que se plantee una cuestión previa jurídica anterior a la principal y sobre la que existan normas de conflicto en el foro.

  • Que la norma de conflicto del foro y la norma de conflicto del ordenamiento extranjero aplicable a la cuestión principal según las normas de conflicto del foro se remitan a ordenamientos jurídicos distintos en lo relativo a la cuestión previa (por lo tanto las soluciones también serán distintas).

  • La doctrina y gran parte de los autores se preguntan acerca de la conveniencia de aplicar a la cuestión previa, en lugar de las normas de conflicto del foro, las normas de conflicto del ordenamiento extranjero aplicable. Surgen, así, dos soluciones posibles :

  • Optar por aplicar las normas de conflicto del foro : conexión independiente. A través de ella se consigue la armonía interna de las soluciones.

  • Optar por aplicar las normas de conflicto del ordenamiento jurídico extranjero que resolverá la cuestión principal : conexión dependiente. Se aplica a la cuestión previa la norma de conflicto del ordenamiento extranjero, por lo que se hace depender la solución de la cuestión previa del ordenamiento extranjero que debe solucionar la cuestión principal. A través de esta opción se consigue la armonía internacional de las soluciones.

  • El problema de la conexión independiente puede surgir cuando el ordenamiento extranjero llame a la posesión de un derecho subjetivo a quien goce de una determinada cualidad. En esta situación, las normas de conflicto del foro y las del ordenamiento extranjero se remiten a ordenamientos distintos, cuya aplicación lleva en un caso al reconocimiento de ese derecho y en otro a su desconocimiento.

    CASO : La Sentencia del Landgeritcht de Aurich de 7-9-1972 resuelve un caso de estas características. Así, respecto de un matrimonio entre griegos en Alemania, tenemos que, mientras en Alemania sólo se reconoce la validez y eficacia del matrimonio civil, y así la norma de conflicto alemana establecía que la ley aplicable a los matrimonios celebrados en Alemania era la ley alemana (y por lo tanto el matrimonio celebrado en cualquier otra forma en Alemania no tendría validez), en cambio los contrayentes griegos estaban obligados, tanto en Grecia como en el extranjero, a casarse en forma religiosa ortodoxa.

    Supongamos, como en el caso efectivamente se planteó, que el matrimonio entre los contrayentes griegos fuera celebrado en forma civil. Si han tenido prole y uno de los pizipiretos retoños presenta demanda de alimentos contra su padre en los tribunales alemanes, el juez alemán, para resolver, acudirá a las normas de conflicto alemanas, las cuales se remiten a la ley de la nacionalidad común de alimentista y alimentante, es decir, al Derecho griego.

    Ocurre que el Derecho griego concedía un derecho de alimentos en toda su extensión a los hijos legítimos, y un derecho menos amplio a los ilegítimos. Y así, el juez alemán tendrá que resolver la cuestión previa de si el hijo es legítimo o ilegítimo.

    Si siguiera el criterio tradicional, aplicaría las normas de conflicto alemana para resolver la cuestión previa. Según éstas, el matrimonio celebrado en Alemania exige forma civil. Dado que los padres cumplimentaron esta forma, el matrimonio es válido y el hijo nacido de ese matrimonio es legítimo.

    Pero la jurisprudencia alemana planteó un nuevo criterio, el de aplicar las normas de conflicto griegas por ser las del ordenamiento extranjero cuyo Derecho se aplica a la cuestión principal. Y así, en las normas de conflicto griegas el matrimonio celebrado por griegos se rige por la ley griega dentro y fuera de Grecia. Dado que el matrimonio se celebró en forma civil y la ley material griega exige la forma religiosa ortodoxa, ese matrimonio resultaba inexistente para el Derecho griego. Por lo tanto, el hijo nacido de ese matrimonio es ilegítimo.

    Podemos plantear al caso el mismo razonamiento si los contrayentes hubieran optado por la forma religiosa bajo rito ortodoxo. Si de nuevo uno de los hijos litiga contra su padre para solicitarle alimentos, el juez alemán aplicaría a la cuestión principal la norma de conflicto alemana, la cual determina que es aplicable el Derecho griego. Ahora bien, éste determina que la extensión del derecho de alimentos es distinta si el hijo es legítimo o ilegítimo.

    Será legítimo el hijo nacido de matrimonio válido, por lo que la cuestión previa se reconduce a la validez del matrimonio. Para determinar ésta, siguiendo el criterio tradicional, el juez aplicaría la norma de conflicto alemana que regula el matrimonio entre extranjeros. Ésta determina que será aplicable la ley alemana, la cual sólo reconoce validez al matrimonio civil. Siendo, entonces, el matrimonio inexistente o nulo para la ley alemana, los hijos serán ilegítimos y tendrán la extensión limitada del derecho de alimentos que les reconoce el Derecho griego. Este criterio tradicional, o criterio de la conexión independiente, no es más que el empleo de la regla general, es decir, la aplicación en todo caso de la norma de conflicto del foro.

    Ahora bien, la doctrina ha estimado que es más adecuado aplicar a la cuestión previa el ordenamiento extranjero al que se remitan las normas de conflicto del foro (criterio de la conexión dependiente). Es decir, que, siendo aplicable a la cuestión principal el ordenamiento extranjero, en este caso el griego, se deben igualmente aplicar a la cuestión previa las normas de conflicto de ese ordenamiento extranjero, en nuestro caso el griego. Éstas establecen que la ley aplicable al matrimonio celebrado entre griegos es, cualquiera que sea el lugar de celebración, la griega, la cual exigía la celebración en forma religiosa bajo rito ortodoxo. Habiendo cumplimentado los contrayentes esa forma, el matrimonio es válido y por lo tanto los hijos legítimos.

    En resumen :

    • Conexión independiente : se opta por la armonía interna de las soluciones de Derecho Internacional Privado. La solución del juez alemán es la misma tanto si la legitimidad o ilegitimidad se plantea como cuestión principal cuanto si se plantea como cuestión previa.

    • Conexión dependiente : se opta por la armonía internacional de las soluciones de Derecho Internacional Privado. La solución del caso será la misma si conoce de él un juez alemán o un juez griego.

    Ninguna de las soluciones puede considerarse como la mejor. Optar por una o por otra depende de la posición más o menos internacionalista de cada autor. Cabe señalar que, en ocasiones, la solución de la armonía internacional exige sacrificios tan grandes de la armonía interna (es el caso del matrimonio civil celebrado por griegos en Alemania, al que no parece adecuado que no se le reconozca su validez), que no resulta aceptable optar por dicha solución. El criterio de qué resulta o no resulta tolerable lo establece el juez en el caso concreto.

    Por otro lado, incluso los autores menos internacionalistas admiten el sacrificio de la armonía interna con el objeto de respetar derechos adquiridos por las partes (así, en nuestro caso, con objeto de conseguir que el hijo tenga derecho de alimentos en toda su extensión) .

    DERECHO Y JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA : Ninguno de las leyes especiales de Derecho Internacional Privado ni de los Códigos Civiles, tampoco el español, regula la cuestión previa.

    Por lo que respecta a la jurisprudencia, en los pocos casos de cuestión previa que se le han planteado, el Tribunal Supremo ha optado claramente por la solución de la conexión independiente.

  • SUSTITUCIÓN

  • Nos atendremos al concepto estricto de sustitución. Partiremos de un análisis del Derecho civil interno :

    - En ocasiones, se exige para la validez de un acto o negocio jurídico el cumplimiento de un requisito que supone la intervención de un funcionario o autoridad (v.g., un fedatario público como un notario o corredor de Comercio). Así, por ejemplo, la hipoteca no se constituye si no se otorga escritura pública y ésta no se inscribe en el Registro; intervienen, por lo tanto, notario y registrador. También, el testamento ológrafo tiene que ser protocolizado llevándolo a un juez de Primera Instancia que comprueba su validez y su veracidad y ordena su incorporación al protocolo de un notario; intervienen juez y notario.

    - Añadimos el elemento extranjero : ¿puede sustituirse el cumplimiento de estos requisitos ante funcionarios o autoridades españoles por el cumplimiento ante funcionarios o autoridades extranjeros en el extranjero?. Sostendremos que sí pueden substituirse, puesto que la sustitución es esencial desenvolvimiento de la vida internacional de las personas. Ahora bien, esta sustitución estará sujeta a la comprobación de que la intervención de funcionarios o autoridades extranjeras cumple las mismas funciones y objetivos que la intervención de funcionarios o autoridades españolas.

    La regla es, consiguientemente, que cabe la sustitución si hay equivalencia de instituciones. Entonces, deberá llevarse a cabo un análisis comparado de las instituciones del foro y de las instituciones extranjeras; si las funciones de unas y otras son esencialmente las mismas (despreciando diferencias accidentales), cabrá la sustitución.

    Así, por ejemplo, el notario en nuestro sistema es una persona especialmente conocedora de determinadas ramas del ordenamiento y que autoriza (en el sentido de ser su autor) los documentos públicos, comprobando la capacidad e idoneidad de las partes y la validez intrínseca del acto. En cambio, en Yankilandia el notary public es un mero legitimador de firmas; se limita a comprobar la veracidad de una firma y ni siquiera necesita ser licenciado en Derecho. En este caso, no podrá otorgarse escritura pública ante un notario estadounidense, o por lo menos esa escritura no tendrá validez en España.

    Por último, donde cabrá claramente la sustitución es en el caso de la identidad (no mera equivalencia) de instituciones (v.g., un notario español y uno cubano cuando todavía regía en la isla de Fidel el Código español).

    Para el concepto de conflicto de leyes, vid. tema I.

    Toda la terminología que usamos en este tema es la terminología actual, y no la que usaban los autores de cada época.

    Lo importante de ellas es que siguen vigentes en lo principal.

    Teniendo delito el significado que se le da infra.

    Latinajo que no hay que confundir con locus regit actum, aunque en realidad quieren decir lo mismo.

    Este problema terminológico suele ser fuente de confusiones.

    En realidad fue promulgado en 1865 como Código de Piamonte. No se extendería su ámbito territorial de aplicación a todo el reino unificado italiano hasta 1870.

    La razón del título de la obra es que en Alemania seguía vigente el Derecho Romano justinianeo como Derecho común.

    A la que por su importancia decisiva y por su analogía con la inversión kantiana (y antes, claro, por la llevada a cabo por Copérnico) se le ha llamado giro copernicano.

    Revolución Americana.

    Por eso se ha dicho que con la codificación del Derecho conflictual se acaba el último vestigio del antiguo Derecho Común.

    Para justificar la no aplicación se acudía a expedientes como declarar la falta de prueba de la ley que debía regular los bienes u otros.

    Respecto al papel de Mancini, vid. supra.

    De entre los cuales España se ha adherido a dos.

    Pequeño homenaje a Cristinita Gortázar Rotaeche.

    No en el sentido de que sea disponible por las partes, cuidado con confundir términos.

    El cual se verá en un tema posterior.

    En clase adoptaremos la posición privatista, ya que estamos acogiendo la concepción de Savigny, quien estudiaba los problemas de Derecho Internacional Privado como problemas de localización de la relación jurisdiccional.

    Vid., al respecto, el Tema I.

    Metáfora que, si bien resulta muy ilustrativa, asimila a la sociedad, que por otra parte no puede tener mayor entidad que la de ser centro de imputación de los juicios de conocimiento científicos que emiten los sociólogos, sin que exista ninguna especie de cuerpo místico dotado de una vida propia (una de cuyas características esenciales sería la de comprender procesos de autorregulación como el que sirve de término de comparación) en el que estemos atrapados y llamado Sociedad, con un organismo vivo, ente realmente existente y simple.

    * Punto de vista del legislador.

    La institución desconocida sería un caso de relación claudicante, aunque no el único.

    En relación a la nota anterior, este sería un caso de relación jurídica claudicante, pero no de institución desconocida.

    * Punto de vista del juez.

    Soluciones que no son las dos únicas posibles, sino aquellas que a las partes se les representen como las más probables.

    Convenio que fue firmado por España, pero nunca ratificado.

    En cuanto a la importancia de la jurisprudencia en Francia en materia de Derecho Internacional Privado, vid. p.28.

    Así, si el juez francés tiene que determinar si la ley aplicable es la española o la italiana, y opta por aquélla, también deberá determinar si es aplicable el Código Civil o cualquiera de las Compilaciones forales.

    Modificado por la Ley 30/81, de 7 de julio.

    Interno con respecto al Estado extranjero, no con respecto al foro.

    El cual NO hay que saberse de memoria.

    Es un arcaísmo, no una errata.

    Y ni aun con muy buena puntería se puede engendrar a distancia.

    Damos por supuesta la competencia internacional de los tribunales alemanes.

    Gastos del litigio.

    Aunque a estas alturas ya debería el lector saber que la norma de conflicto no tiene la estructura clásica de la norma jurídica, mantendré esta expresión a efectos de una mayor claridad.

    Entiéndese que es únicamente a efectos de determinar la ley aplicable a ese matrimonio, luego, como se verá en temas posteriores, es perfectamente plausible no aplicar dicha ley invocando la excepción de orden público.

    Por ejemplo, la cuarta uxoria del Derecho maltés, de rancio sabor romano y vagos recuerdos de ciertos comics de Hugo Pratt y una no menos cierta película de John Houston. Pues bien, la susodicha reconoce al cónyuge viudo pobre el derecho a ¼ del caudal hereditario del cónyuge premuerto.

    El mítico legislador racional, no el de verdad (a ver que nos hemos creído).

    Por desliz, arrejuntamiento u otro motivo expúreo.

    Sentencia nº 2 en las fotocopias que dio Ezquerro.

    Es dependiente porque se hace depender de la ley aplicable a la cuestión principal.

    En clase se desarrolló extensamente el ejemplo de los matrimonios celebrados en la RFA tras la IIª Guerra Mundial entre soldados británicos y bellas nativas ante el oficial británico especialmente competente para ello según determinada norma del ordenamiento británico. Es aplicable, con respecto a los derechos sucesorios de la afligida viuda que interpone demanda ante los tribunales alemanes, exactamente el mismo razonamiento, el cual, por la presente, me niego a transcribir otra vez.

    Como tal escritura, aunque supongo que sí valdría como documento privado. De todas maneras, no hace al caso.

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