Derecho de la Publicidad

Márketing. Propaganda. Medios de Comunicación. Relaciones Públicas. Difusión. Legalidad. Radiodifución. Televisión. Información

  • Enviado por: Jumanji
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Bibliografía

. "Código de la Publicidad" Lema Devesa y Gómez Mortero. Ed. Marcial Pons.

Derecho de la publicidad

1- . Hay que saber delimitar qué es publicidad respecto a otras formas de comunicación, que aunque tienen puntos en común con la publicidad, también presentan diferencias con la misma.

2- La publicidad se delimita con la propaganda, RR.PP., publicidad (en sentido legal).

. Publicidad Vs. propaganda: términos que suelen confundirse (se utiliza como sinónimos). Desde el punto de vista jurídico son conceptos distintos. La publicidad se asocia a la contratación.

La propaganda se utilizó por primera vez (el término) en el siglo XVI por Gregorio XV, denominó a una congregación (Vaticana) de la "Propaganda Fide". Trataba de difundir el catolicismo, la fe católica y mantenerla.

Propagar (según el diccionario) tiene varias acepciones:

Extender el conocimiento de una cosa o a la afición a ella.

Ahora bien, en la propaganda, lo que se pretende comunicar no es la marca de un producto sino de una ideología, para que la gente adopte una determinada actitud o comportamiento (ya sea religiosa o políticamente). La propaganda busca la adhesión a una ideología.

Ideología: (diccionario) Doctrina filosófica centrada en el origen de ideas; y conjunto de ideas fundamentales, que caracterizan el pensamiento de una persona, colectividad o época de un movimiento cultural, religioso o político.

Ideología "solo" puede aplicarse a ideas fundamentales que han dado lugar a una determinada doctrina; Esto es, que exista una base científica que respalda esas ideas.

2.2 Publicidad/propaganda:

Notas comunes:

- Ambas son formas de comunicar, utilizan los mismos MDC.

. La diferencia es que la publicidad pretende promover la contratación; en cambio, la ideología pretende la adhesión a una corriente de pensamiento y que el público tenga una opinión y comportamiento determinados. Por ejemplo, en propaganda política buscar el voto.

Otra diferencia es que la publicidad es onerosa y la propaganda puede ser pagada o no.

La publicidad y la propaganda tienen un régimen jurídico distinto. Las normas de publicidad solo se aplicarán a aquellos mensajes que pueden encuadrarse dentro de la definición legal de publicidad. (Artículo 2 de la Ley General de Publicidad).

La finalidad que tiene el derecho, es la de regular las relaciones sociales. Que exista una norma no significa que se cumpla.

. Hay que distinguir la publicidad de la información general, ya que tiene un régimen jurídico diferente; según el artículo segundo de la Ley General de Publicidad. Esto es muy importante a la hora de aplicar una u otra ley.

. La razón de esta importancia no solo reside en el régimen jurídico a aplicar, sino en la confusión que hay a este respecto en la aplicación de la ley. Un ejemplo claro es la crítica que se hace en la prensa deportiva, identificable como información general y en ningún caso como punible por la Ley de Competencia Desleal.

- ¿Qué es la información general?

. Es aquella que pretende comunicar al público un hecho de interés general para él. La importancia de esta distinción respecto a la información publicitaria viene dada por la reacción del público, que estima que detrás de la información solo hay unos hechos de relevancia. Por el contrario, la publicidad no tiene interés por informar. El anunciante comunica al público algo, con la intención de que éste contrate o compre sus servicios. Si el público entiende esta información como de interés general, tenderá a darle un mayor crédito.

- ¿Cuáles son las notas comunes?

. Utilización de los mismos medios de comunicación (MDC).

. Representan una forma de expresión de ideas.

. Transmiten una información “útil al público”

- Diferencias:

1) Independencia del MDC respecto al contenido del mensaje publicitario. La publicidad casi nunca es creada por el medio que la difunde, éste se limita a difundirlo sin elaborar el contenido.

En la información general el caso es el contrario, ya que suele ser elaborada por el medio.

2) La intencionalidad del mensaje:

- La información general solo pretende dar a conocer al público hechos, mientras que en la publicidad hay un fin comercial, promover la contratación.

3) Extensión de la comunicación:

- La publicidad es pagada, dependiendo de su extensión, lo que generalmente la hace tener forma de mensajes breves.

- La información general, por el contrario, es más amplia.

- Diferencia entre la publicidad general y la publicidad institucional

. Primero hay que definir la publicidad institucional; serían aquellas comunicaciones que no se refieren a un determinado producto sino a la imagen de una empresa en su conjunto para construir su popularidad, prevenir una crisis o intentar resolverla; en resumen, ganarse la confianza del público.

Nosotros la consideramos como aquellas comunicaciones que realiza una institución con el fin de promover, defender, potenciar o fomentar determinados intereses generales.

- Características de la Publicidad Institucional

1) En la Publicidad Institucional, el anunciante generalmente serán instituciones públicas o asociaciones con intereses de comunes de este tipo. Por ejemplo, las campañas de Tráfico. Es mucho más difícil que lo hagan las empresas, ya que van a defender sus propios intereses, no los intereses comunes. En algunos casos, esta diferencia no ha sido delimitada con claridad.

2) Los intereses generales que defiende este tipo de publicidad son muy variables.

- Diferencias existentes entre ambas.

. En la publicidad general, el anunciante es una empresa, en la institucional, suele ser la Administración Pública o cualquier institución sin ánimo de lucro directo.

. La finalidad en la publicidad general es la contratación de servicios y en la institucional es el interés público, general.

. La publicidad general se difunde en interés del anunciante y la institucional del público.

. La publicidad general es pagada, pero la institucional, en ocasiones es difundida gratuitamente por los MDC.

. En la publicidad general, el anunciante escoge el medio, en la institucional no existe; en un principio, esta libertad debe de ser distribuida de forma proporcional entre los diferentes medios de difusión.

2.3 Las Relaciones Públicas:

Las relaciones Públicas presentas diferentes formas en diferentes campos, por lo que se presenta una gran dificultad a la hora de buscar una definición que abarque todos sus campos.

Actualmente no existe una definición jurídica que defina las RR.PP.; aunque en el Real Decreto del 23-VII-1976 si se definía a las RR.PP.; pero este decreto solo nos puede dar una pista:

“...las relaciones públicas son aquellas que tienden a la creación de unas comunicaciones sociales eficaces entre una persona natural o jurídica y sus públicos, cuyo objeto sea el establecimiento de un clima de confianza mutua y que es considerada de suficiente interés general para los públicos de la publicación o medio de difusión y justifique a juicio de la dirección de los mismos, la ocupación del espacio correspondiente sin contraprestación económica ninguna”.

Características de las Relaciones Públicas

1) Las RR.PP. tratan de crear un clima de confianza entre los públicos. Esta necesidad es común a todas las empresas. Del mismo modo que para actores, políticos, la iglesia...

2) Quien realiza esta comunicación puede ser cualquier tipo de persona (física o jurídica), ya que a cualquiera que esté en este contexto le interesa tener este clima de confianza.

3) Por considerarse de interés general, estas comunicaciones se difunden gratuitamente; eso si, estableciendo algunas excepciones; en el caso de que una empresa tenga interés en que se difunda una noticia, un comunicado, manifestaciones,... a lo que los MDC pueden negarse a hacer de forma gratuita por no considerarlo de la misma manera.

4) Las RR.PP. se tiene por manifestaciones ciertas y objetivas, por lo que son tomadas por el público con una mayor credibilidad.

- Como ejemplos de este tipo de comunicaciones podemos hablar de los gabinetes de crisis que se forman en las empresas ante situaciones que pueden dañar de forma muy seria su imagen, y por tanto la solvencia de éstas. Éste es el caso de Coca-Cola, por la intoxicación de algunas personas al tomar sus productos, de Mercedes-Benz, por sus automóviles “clase A”, o en otro caso sería el intento del cambio de actitudes de ciertos grupos sociales o países enteros como el intento de fusión del BSCH con el mayor grupo bancario portugués, tentativa que ha sido rechazada por el gobierno portugués, queriendo ver en ello el afán de controlar la economía de su país por parte de los bancos españoles...

Diferencias entre las Relaciones Públicas y la publicidad

1) la publicidad siempre es onerosa. Las RR.PP. suelen ser de interés general, por lo que se difunden de forma gratuita.

Excepto en las ocasiones en que las RR.PP., en ocasiones son pagadas, como los gabinetes de crisis, pero son de interés general.

2) Las técnicas son diferentes. En publicidad los mensajes van dirigidos al público consumidor o cliente. Las RR.PP. pueden presentar modalidades muy diferentes; noticias, folletos, ruedas de prensa, entrevistas,...

3) Los receptores del mensaje son diferentes. Los publicitarios van dirigidos al público consumidor y las RR.PP. están dirigidas a crear una imagen favorable, a cambiar una opinión, a asentar una imagen.

4) Las RR.PP. pueden ser internas o externas. Las internas serían las dirigidas a crear un clima de confianza en la propia empresa, en sus mismos trabajadores, sean del nivel que sean. Para ello hay una gran variedad de iniciativas.

La publicidad no tiene la finalidad de crear ese clima de confianza. Las RR.PP. externas son las que están dirigidas hacia fuera de la empresa.

5) El anunciante, en la publicidad es un empresario, en las RR.PP. puede ser un empresario, o un gobierno, un ministro, un actor, un político, una ONG...

6) La publicidad, normalmente está pensada a corto plazo. Las RR.PP. son acciones que tendrán su fruto a largo plazo.

. El mundo de la comunicación no se acaba en estas formas aquí presentadas, de hecho hay muchas que se quedan fuera. Hay nuevos productos y servicios, cambios económicos, sociales y políticos que hacen que las comunicaciones cambien (Internet, postales gratuitas, la publicidad comparativa...).

Tema 2. ¿Qué es la Publicidad?

. Hay muchas definiciones:

- 1) Según el diccionario de la Real Academia Española:

a) “Calidad o estado del público”.

b) “Conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia o los hechos”

c)Divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a compradores o clientes.

- 2) Dentro del campo jurídico podemos hablar de publicidad en varios sentidos:

a) En sentido registral:

. Se entiende al hecho de dar a conocer al público una serie de actos que suceden en la práctica mercantil; en la que existen registros públicos, en los cuales se producen asientos (reflejo de un acto). Esos asientos son públicos; cualquier persona puede acceder a ellos.

En este sentido se habla de publicidad registral como el derecho que tiene el público a conocer esos datos o documentos contables. La publicidad tiene como misión facilitar al público el conocimiento de ciertos datos que sin el registro sería muy difícil o imposible de conocer por el público.

b) En sentido legal:

. Se refiere a comunicaciones que ciertas personas obligadamente tienen que poner en conocimiento del público. En algunos casos la ley exige que ciertos datos se pongan en conocimiento del público

c) En sentido penal: (con dos significados)

En los artículos 18, 206, 209 y 211, se utiliza publicidad como sinónimo de divulgación, pero también en el sentido de publicidad comercial. En el artículo 282 del Código Penal (siempre cae) es utilizado en este caso; es un delito publicitario.

En el artículo 362.3 se habla de medicamentos defectuosos, que en el caso de ser anunciados se incurre en un delito.

d) En sentido económico o comercial:

. Aquella actividad que pretende promocionar servicios o productos a potenciales clientes o consumidores mediante el uso de los medios de comunicación.

e) En sentido jurídico:

El estatuto de la publicidad de 1974 contenía una definición interesante de publicidad (consultarla; está en el artículo 2).

Lo esencial es lo que caracteriza a la publicidad, que es la actividad de promover la contratación, de forma inmediata o posterior, de unos servicios o de la compra de los productos de una determinada empresa que haya pagado a otra para dicha promoción.

La Ley General de Publicidad define lo que es publicidad de una forma muy específica (consultar código publicitario página 113).

Si hay algo que se le ha podido criticar a esta definición, es el hecho de que en ella no se contemplan todas las formas posibles de publicidad; solo las de tipo comercial o económico. Hay que decir que desde hace 150 años, los problemas que se han venido presentando respecto a la publicidad, son de este tipo; por lo que al ser los más corrientes, son los más contemplados en esta ley.

Por ello, no se planteaban los casos de publicidad política o de Relaciones Públicas; por tanto, que el legislador se halle centrado en este tipo de publicidad, es hasta cierto punto lógico, pues se suele ocupar en aquellas actividades que necesitan ser reguladas con una mayor urgencia.

La definición legal comienza diciendo que "es publicidad toda forma de comunicación"; comunicación viene del latín comunicatio-onis, que designa la actividad de comunicarse, que a su vez viene a significar hacer saber a alguien alguna cosa.

La publicidad es una forma peculiar de comunicación; ¿cómo se puede hacer? ; de muy diversas maneras:

- Por palabras (oral o escrito).

- Dibujos o imágenes.

- Sonidos.

- Gestos... Todas las formas de comunicación se pueden utilizar para emitir mensajes publicitarios.

Hay una parte de la doctrina legal, que establece que comunicación es colectiva si se dirige a un gran número de gente. Los mensajes publicitarios se comunican en masa; pero no necesariamente, también es publicidad si se comunica a un pequeño número de personas.

Por otra parte, hay que destacar que la Ley General de Publicidad no distingue un número determinado de personas para que se tenga que hablar de publicidad, por lo que siguiendo algo que se viene sosteniendo desde el derecho romano, "donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir".

. ¿Quién realiza la comunicación?

. La realiza una persona física, jurídica, pública o privada.

La ley no distingue quienes son estas personas, por lo que habría que acudir a otras normas del derecho para establecerlo.

- Según Castán Tobeñas:

"Una persona física o individual es todo ser capaz de derechos u obligaciones capaz de devenir en sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas"

Los mensajes a los particulares no se consideran publicidad de acuerdo con lo establecido con el artículo número dos de la Ley General de Publicidad. Existen muchos tipos de personas jurídicas según sean los fines. El régimen de constitución de las mismas es muy variado.

Algunos ejemplos de persona jurídica son una sociedad limitada, o una caja de ahorros, una asociación de consumidores, cooperativas de bienes de consumo, cooperativas de producción, sociedades mercantiles y sociedades sin ánimo de lucro. Todas estas personas jurídicas pueden hacer publicidad.

- Públicas y privadas:

Enneccerus distinguía que las personas jurídicas son las constituidas inmediatamente por la ley o por acto administrativo de modo que su constitución está regulada en el interés público por prescripción del derecho, o bien las que son reconocidas posteriormente mediante la ley o acto administrativo de la autoridad competente por ocuparse del cumplimiento de fines públicos.

Ruiz Vadillo decía que para distinguir entre personas públicas y privadas hay que definir a las personas públicas como aquellas que están insertas dentro de la organización del estado y privadas aquellas que no lo están.

Sin embargo, esta distinción, es superficial, cualquier tipo de persona que contrate un MDC para comunicar la promoción de sus servicios, podrá hacer publicidad.

Esta forma de comunicación tiene que efectuarse, según lo establece la ley, en el ejercicio de una actividad comercial, profesional, industrial o artesanal. Esto podría parecer que abarca todo tipo de publicidad, pero no es así, porque se olvida de la publicidad de las personas particulares.

La ley dice que este tipo de comunicación tiene que hacerse en el ejercicio de estas actividades, lo cual no es así, por lo que queda fuera (técnicamente) la actividad publicitaria de las personas particulares.

- ¿Qué se entiende por actividad comercial?

Actualmente es un término que se ha sustituido por “actividad comercial”. es el que tiene un negocio abierto al público en el que vende unas determinadas mercancías y lo hace de una forma permanente.

- Actividad comercial industrial

El diccionario de la Real Academia dice:

“Es el conjunto de operaciones materiales ejecutadas para la obtención, transformación o transporte de uno o varios productos naturales.”

Presenta dos características:

. Va a intervenir la maquinaria en el proceso de realización.

. Esa intervención va a tener como resultado la producción en masa. Ejemplo: Los automóviles. Las diferencias existencias entre actividades individuales y empresariales se han diluido en la actualidad.

- Actividad comercial artesanal:

La Ley General de Publicidad no define qué es una actividad artesanal. El Código de Comercio no menciona este tipo de actividad; es más, las excluye del concepto de comercio; ¿por qué es así?

. Fundamentalmente por razones históricas. En el Artículo 326.3 se dice que “...no se reputarán mercantiles las ventas de los objetos construidos o fabricados por los artesanos que hicieren estos en sus talleres”.

Si bien la venta en sus talleres no se considera mercantil, la venta de esos mismos productos en otra tienda si que es considerado mercantil.

- ¿Qué se entiende por actividad artesanal?

El Real Decreto del 18-VII-1982 sobre ordenación y regulación de la artesanía si que establece unas pautas para definir la artesanía:

1) La persona artesana tendrá que desarrollar la actividad personalmente.

2) La actividad principal se llevará a cabo, normalmente, sin perjuicio de que se utilice cierta maquinaria.

3) El número de trabajadores que colaboran con el artesano será reducido.

. La Ley distingue como tipos de actividades entre comerciales, profesionales, industriales y artesanales.

- ¿Qué se entiende por profesional?

Actividad profesional es toda aquella que tiene una finalidad pecuaria (con ánimo de beneficio), que normalmente se reservan a un grupo especializado de personas que tiene unos conocimientos técnicos y un reconocimiento oficial de los mismos. En algunos casos, esa actividad está orientada por un colegio que agrupa a los profesionales de ese sector (médicos, abogados, arquitectos,...).

Estas actividades profesionales se podrán ejercer individualmente o a través de sociedades que agrupen a esos profesionales.

- La comunicación publicitaria (Definición)

Es la actividad que se realiza con el fin directo o indirecto de la contratación o del aumento de esta, de los bienes o servicios que ofrece el anunciante.

Esto es lo que va a distinguir la actividad publicitaria de otras formas de comunicación. Muchas veces se dice que la publicidad trata de promover contratos de compraventa, pero no toda la publicidad está destinada a este fin; puede tener como finalidad otro tipo de contratos. La contratación pude ser directa (el anunciante va a tratar de comunicar directamente su mensaje al público) o indirecta.

- ¿Qué sería publicidad indirecta?

La ley no la define como tal. Se puede considerar indirecta cuando no se realiza una manifestación clara y expresa a favor de la contratación; pero el hecho de dar a conocer una empresa, producto o servicio, puede llevar a la contratación de los mismos por el público o potencial cliente.

Generalmente, se da cuando el anunciante tiene alguna restricción legal para hacerlo de forma directa o carece de recursos necesarios. Un ejemplo muy claro sería el de las empresas tabaqueras.

La Ley del 12 de Junio de 1994, define la publicidad indirecta:

Es aquella que sin mencionar directamente los productos, utiliza marcas. Símbolos u otros signos distintivos de tales productos o de empresas cuyas actividades principales o conocidas incluyen su comercialización o producción”.

Finalmente decir que la publicidad indirecta no está prohibida, pero en la mayoría de las veces suele ir en perjuicio del anunciante, ya que mucha gente no asocia el producto que se trata de promocionar con este tipo de comunicación. Aquellos que la hacen es por la imposibilidad de hacerla de forma directa.

- Bienes Muebles: (Definición del Artículo 335 del Código Civil)

Se refrenda: Los susceptibles de apropiación no comprendidos en el capítulo anterior (que es el de bienes inmuebles) y en general todos los que se pueden transportar de un puesto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieran unidos

Ejemplos de bienes muebles serían sillas, cuadros, televisores,...

Además, en el Artículo 336 se agrega que también tienen consideración de venta muebles las rentas o pensiones; bien sean vitalicias o hereditarias, que afecten a una persona o familia, siempre que no graven la carga real (una cosa inmueble), los oficios enajenados los contratos sobre públicos y las cédulas y títulos representativas de préstamos hipotecarios.

Contratación de bienes muebles, inmuebles, bienes, servicios,...

Con este tipo de contrataciones, el legislador pretende abarcar cualquier cosa susceptible de ser contratada y que por tanto pueda ser objeto de reclamo publicitarios.

Muebles: (según el artículo 335 del Código Civil español)

"Se reputan bienes muebles los susceptibles de apropiación no comprendidos en el capítulo anterior y en general todos los que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a la que estuvieren unidos."

El artículo 336 del Código Civil, tiene también la consideración de bienes muebles, como "las rentas o pensiones, sean vitalicias o hereditarias, afectas a una persona o familia, siempre que no carguen con una cosa real, los oficios enajenados, los contratos sobre servicios públicos y las cédulas y títulos representativos de títulos hipotecarios.

Inmuebles: Se entienden que son inmuebles los que tienen una situación fija y no pueden ser desplazados sin ningún deterioro.

Servicios: (La doctrina) Se clasifican en distintos tipos, que son objeto de publicidad; Santini habla de tres:

- Servicios relativos a las personas de orden material; como son los servicios sanitarios privados, de higiene y estética de las personas, confección, albergue, transporte de personas, agencias de seguros,...

- Servicios relativos a las personas de orden inmaterial: enseñanza, recreativos, culturales, espectáculos, informativos,...

- Servicios relativos a las cosas: Asistencia en construcción y realización de bienes, custodia y administración de bienes, mantenimiento y reparación de bienes, transporte y asesoramiento legal, financiero y fiscal.

. Los derechos derivados de estas clasificaciones se dividen en:

Derechos de crédito: Es el poder de exigir a otro una prestación.

Derecho real: Es un poder directo e inmediato que concede a su titular una señoría que permite tener la cosa sometida a su dominio.

El profesor Albadalejo explica la diferencia entre estas dos clases de derecho; que vienen a ser las que existen entre los conceptos de tener y que nos deban.

Derecho de crédito; ejemplo. Yo pido un préstamo y el banco tiene un derecho de crédito sobre el importe del crédito hacia mi. Él tiene el derecho de crédito de pedírmelo.

Derecho real: Un cuadro, un televisor, un coche,...

El derecho de crédito es cuando se alquila un piso, y el derecho real en publicidad es cuando se aplica el derecho de propiedad.

Finalmente se habla de Obligaciones.

El término tiene dos significados; Lato (amplio) y estricto. En sentido Lato o amplio sería el término que se equipara con la noción genérica de deber jurídico (no cruzar los semáforos en rojo).

En sentido más restringido: Se hace referencia a la relación jurídica establecida entre dos personas y dirigida a que una de ellas obtenga determinados bienes y servicios, a través de la cooperación de otra, o bien al intercambio de bienes y servicios mediante una recíproca operación.

Normalmente no va a haber publicidad en un sentido amplio, pero si en sentido restringido.

Elaboraciones doctrinales sobre el concepto y las características del derecho de la publicidad.

Algunos autores han definido el derecho de la publicidad de una manera diversa;

Jordana de Pozas define el derecho de la publicidad como aquella parte del derecho que recoge las normas jurídicas que tiene por objeto regular el acto publicitario.

Martín Quevedo lo define como el conjunto de normas jurídicas de carácter predominantemente privado que tiene por objeto regular el acto de la publicidad.

Dice que es un conjunto de normas y no aquella parte del derecho, porque considera que el derecho de la publicidad no tiene una autonomía dentro del ordenamiento jurídico como otras partes del derecho a las que si podríamos considerar como autónomas (administrativo, penal, civil, mercantil, laboral, canónico, internacional)

El derecho de la publicidad no tiene esa identidad, pero si se pude hablar un conjunto de normas. Además dice que es de carácter privado. Las normas son de carácter privado y hay que meterlas dentro de la legislación mercantil. Estas normas tienen por objeto o finalidad regular los actos publicitarios. Habla de actos, no de actividad. Una actividad es una sucesión de actos publicitarios que derivan en una actividad publicitaria, pero es cierto que puede haber un acto publicitario (un solo anuncio); este es un mensaje publicitario, pero las normas serán aplicables a ese anuncio.

- CARÁCTERÍSTICAS DEL DERECHO DE LA PUBLICIDAD

Dimensión heterogénea de sus normas

En materia heterogénea publicitaria existen diversas normas que provienen de diferentes fuentes y que regulan materias diversas; existen diversas normas de distinto rango, provienen de distintos poderes y se aplican de formas diversas; normas estatales, internacionales, Comunidades Autónomas, emiten normas publicitarias.

En función del rango son normas heterogéneas: Leyes, decretos, directivas, órdenes, leyes orgánicas, instrucciones, resoluciones.

Por materia hay una heterogeneidad:

Alimentos, armas, cosméticos, espectáculos, billetes,...

Estas normas, normalmente son de carácter privado aunque hay algunas de carácter público, administrativo. La Ley General de la Publicidad es una norma privada que solo afecta a los anunciantes, agencias y MDC.

Son normas que tiene como finalidad proteger el interés de los consumidores. Se puede decir que estas normas tratan de preservar el buen funcionamiento del mercado. Esto es algo que debería de interesar a todos; pero tiene un especial interés para los consumidores, o movimientos para la defensa de los intereses de los consumidores.

Es un tema bastante reciente que cada vez cobra mayor importancia en los países desarrollados.

ORIGEN DEL DERECHO DE LA PUBLICIDAD

Algunos autores sitúan el nacimiento de la publicidad en épocas prácticamente prehistóricas. El primer anuncio del que se tiene noticia es el conocido como “el papiro de Tebas” (3000 a. C.), en el que se habla de una forma laudatoria de unos productos de venta. Siguiendo por la historia pasaríamos por el Impero Romano y la Edad Media, ambos periodos en los que las técnicas utilizadas serían similares.

Con la aparición de la imprenta, podemos decir que se da un salto cualitativo. A partir del siglo XVII empiezan a aparecer algunos primitivos periódicos y revistas, en los cuales se insertan anuncios; de los que hoy conocemos como “por palabras”.

La publicidad, tal y como se entiende ahora, es el producto de dos fenómenos que se presentan a finales del siglo XVIII y a principios del XIX:

1) La implantación en Europa del principio de libertad de empresa (o de libertad de acceso al mercado), que permite que cualquier persona que quiera acceder al mercado pueda actuar e influir en él. Hasta finales del siglo XVIII, la actividad económica estaba muy limitada por diversas actividades empresariales que impedían que se pudiese acceder al mercado de forma libre.

Estas normas van siendo derogadas a lo largo del tiempo y a partir de finales del siglo XVIII irá cambiando este panorama, con lo que finalmente se acabará facilitando la competencia.

2) La Revolución Industrial, que tiene como consecuencia la producción en masa de múltiples productos. Esto hace que el mercado cambie totalmente y los comerciantes que antes tenían una pequeña producción tienen que adaptarse a este nuevo ritmo de producción y aumentarla de forma industrial.

Esto significa que para participar en el mercado habrá que vender esta enorme producción. Se necesita un medio o instrumento que de a conocer esa nueva y masiva producción; este ha de ser la publicidad. Por tanto, la publicidad nace como una necesidad práctica que le surge al anunciante, cosa que se mantiene hoy en día y que en el sistema de mercado actual, tiende a perpetuarse.

¿Cómo aparece el derecho de la publicidad?

Como en todos los campos que regula, el derecho siempre ha ido por detrás de la realidad que pretende regular.

Cuando comienzan a difundirse los anuncios, la realidad demuestra que muchos de estos están cometiendo actos de competencia desleal, e engaño al cliente, de perjuicio a los competidores,... y todo esto sucedía porque no existía ninguna norma que lo regulase, como es el caso hoy en día de Internet.

Por ello, se empezaron a presentar demandas en los tribunales para que se frenasen esta serie de abusos. Estas primeras demandas se fundamentaron en dos artículos del Código Civil francés (el 1382 y el 1383), que contienen un principio general que está presente en los de todo el mundo. El significado de este principio viene a decir que “todo aquel que provoca un daño está obligado a repararlo”.

Pero esto era algo demasiado genérico y comenzó a hablarse del término de competencia desleal (en francés, que era el país de origen de estas denuncias concurrence deloyale). En la primera mitad del siglo XIX, este término empieza a extenderse por toda Europa y por extensión. Por todo el mundo.

Es en Alemania, el 27 de Mayo de 1896 cuando se dicta la primera ley para la lucha contra la competencia desleal. Contenía un parágrafo primero en el que figuraba el principio de veracidad publicitaria, que venía a decir que la publicidad debería de ser veraz, evitando así los muchos abusos que se venían cometiendo en el sector.

No estuvo vigente demasiado tiempo, ya que fue sustituida por la Ley de competencia desleal el 7 de Junio de 1909, que sigue actualmente en vigencia y es muy eficaz; primero por su longevidad y porque ha dado un gran juego, ya que en Alemania se presentan unos 30000 casos de este tipo al año, lo cual le ha llevado a ser el país con mayor experiencia del mundo.

Esta ley instauraba una cláusula general prohibitiva por la que se prohibía todo acto contrario a las buenas costumbres.

En España también se presentaban las mismas circunstancias pero con un menor número. Por ello, algunos autores, entre ellos el profesor Pedro Estrasen, en 1894 había sentado que era importante que se regulara esta materia de la que España estaba totalmente huérfana, la misma opinión que el profesor Pérez de Riva.

¿Cómo se reguló?

- El 16 de Mayo de 1902 se dicta una ley sobre propiedad industrial y el título X de la ley se dedica a la competencia ilícita y se prohibían ciertos actos como la denigración publicitaria, la publicidad engañosa y la publicidad adhesiva.

Esta ley no regulaba solo esta materia. El resto estaba dedicado a la propiedad industrial.

La propiedad industrial abarca dos sectores;

1) Los signos distintivos: - La marca (es el más importante)

- El nombre comercial “aquello que sirve para diferenciar a un empresario que desempeña la misma actividad comercial” Un ejemplo del nombre comercial sería Philip Morris.

- Rótulo de establecimiento. Aquel signo exterior que sirve para distinguir un establecimiento de otro que ejerce una actividad igual. Ej: Los bares.

2) Las invenciones.

Junto a estas, se añadieron las normas de la Ley de competencia desleal. El interés primordial era el de proteger los intereses de los comerciantes.

Posteriormente se ha ido desgajando. Existe la Ley de Marcas de 1988 y la ley de patentes de 1986.

Esta ley de propiedad industrial tuvo muy poca aplicación, ya que eran normas de tipo penal y su aplicación en la jurisprudencia ha sido casi nula. En la práctica, los casos de publicidad ilícita planteados, lo fueron sobre la base del artículo 1902 del código civil, por lo tanto no se acogían a la ley de propiedad industrial.

. Esta ley fue modificada por el estatuto de propiedad industrial de 1929. En 1964 se dictó en España el Estatuto de la publicidad (11-VI-64). Era la primera norma que pretendía regular toda la actividad publicitaria, Estuvo vigente hasta la Ley general de publicidad de 1988.

Esta Ley, actualmente está en vigencia, junto con la Norma de Competencia desleal de 1991, que viene a completar la norma general.

AUTONOMÍA DEL DERECHO DE LA PUBLICIDAD

-¿Es autónomo o no el derecho?

El derecho de la publicidad tiene una autonomía restringida, porque a diferencia de otras parcelas que tiene unos principios propios, el derecho de la publicidad carece de ellos. Los principios aplicables son tomados de otras parcelas autónomas. Se podría decir que es una parte del derecho mercantil.

Sin embargo, no debería de haber esta distinción entre la publicidad y la competencia desleal. La publicidad debería integrarse dentro del derecho de la competencia desleal, ya que lo que se pretende es una competencia leal, lo mismo que se pretende de la actividad publicitaria.

Esta autonomía es relativa en el sentido de que hay dos leyes que lo regulan, pero no es tal en el sentido de que son complementarias y se apoyan en otros tipos de leyes que si que lo son.

Relación del derecho de la publicidad con otras disciplinas

El derecho de la publicidad está encuadrado dentro del derecho mercantil, pero existen algunas normas que se encuadran dentro de otros tipos de derecho; el constitucional, el administrativo y el penal.

Relación con el derecho constitucional

La Constitución no regula de una manera directa la publicidad ya que se entiende que no es una materia constitucional que haya tenido el legislador en cuenta de forma expresa.

Cuando se discutía la Constitución, en el artículo 44 del anteproyecto de la misma, se hablaba de los derechos del consumidor y de la regulación de la publicidad. En el artículo 47 del proyecto de la Constitución también se hablaba de publicidad de forma expresa.

Sin embargo, hubo una enmienda de la Senadora Begue Cantón, por la que se eliminó la mención a la publicidad. Este artículo (transformado en el artículo 51 de la Constitución), se aprobó sin ninguna referencia expresa a la publicidad.

Ahora bien, existen algunos principios constitucionales que son muy importantes para la actividad publicitaria:

- El principio de la Libertad de empresa, recogido en el Artículo 38 de la Constitución y que dice:

Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la economía general y en su caso de la planificación

Significa que cualquier persona que quiere ejercer la libertad profesional puede tener acceso a ese mercado.

Esto nos lleva a la libertad de publicidad, porque hay que reconocer que aquel que puede actuar en el mercado, puede hacer publicidad para hacer conocer sus servicios o productos. Es algo que está implícito en la libertad comercial, ya que la publicidad es el puente que se tiende entre los productos y los consumidores.

Éste es un principio importante del que se derivan derechos, pero también tiene sus límites. En algunos casos porque puede prevalecer el interés general sobre el particular de un empresario en concreto. En otros casos, este derecho puede verse delimitado en aras de un interés público que recomiende esa limitación.

Se pueden establecer limitaciones de ciertos sectores; generalmente de aquellos productos que pueden suponer un prejuicio para la salud; como son el alcohol, el tabaco..., o por otras cuestiones como serían los productos farmacéuticos, los juegos de azar,...etc.

En estos casos. El principio de libertad de la publicidad se va a ver delimitado y se justifica esa delimitación porque existen otros intereses generales en conflicto; como la salud pública.

Otros de los principios constitucionales es el de la protección a los consumidores (recogido en el artículo 51), dice que los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios protegiendo mediante procedimientos eficaces la seguridad, la salud y los legítimos intereses de los mismos.

La publicidad es una cuestión de vital importancia para los consumidores. A través de ella podrán conocer la diversas ofertas que hay en el mercado y elegir la más adecuada a sus intereses. Ofrece una información vital porque no solo le permite conocer los productos y servicios sino también las características y prestaciones de estos.

En muchas ocasiones, los avances tecnológicos van a llegar al conocimiento del público por la publicidad. La publicidad tiene bastante que ver con el nivel de vida que pueda tener la sociedad. Parece ser un elemento de vital importancia en el desarrollo de la sociedad. El legislador es consciente de la importancia del consumidor y muchas de sus normas van encaminadas a protegerle. En la interpretación y la aplicación de las normas deberá tenerse muy en cuenta en como éstas afectan al consumidor.

Como ramificación, el movimiento consumierista es relativamente reciente; proviene de los años sesenta; por ello, nuestra Constitución lo mismo que muchas otras, contempla esa posibilidad.

Después se han dictado diversas normas tratando de proteger al consumidor. Así, la Ley de consumidores y usuarios de 1984 establece en el Artículo 8.3 la prohibición de la publicidad engañosa; debe ser veraz y si no es así, será perseguida y sancionada como fraude.

Otro principio es el de libertad de expresión. Se discute si la publicidad está dentro o no de este principio, si es otra forma de expresión más.

La experiencia norteamericana al respecto cristalizó en el debate que hace unas décadas se generó respecto a la Primera enmienda, en l que se recoge la libertad de expresión. En una primera época, el Tribunal Supremo de los EE.UU. rechazó que la libertad de expresión pudiera proteger a la publicidad porque venía a decir que la publicidad tenía un ánimo de lucro.

Esta corriente se mantuvo hasta 1976, momento en el que se cambió la tendencia a partir del caso “Virginia State Board Pharmacy”. Se trataba de una ley del estado de Virginia que prohibía a los farmacéuticos hacer publicidad con sus preparados. El Tribunal Supremo de los EE.UU. declaró que estas normas eran anticonstitucionales y subrayó que la publicidad constituye diseminación de información sobre la identidad de los que producen o venden cualquier producto o de los motivos que tienen para fabricarlos o de sus precios.

A Partir de esta sentencia se genera una corriente jurisprudencial y se va abriendo una senda a seguir por posteriores sentencias.

En el “caso Carey” se declaró la anticonstitucionalidad de una ley que consideraba ilegal la publicidad de anticonceptivos. Venía a decir que si en la publicidad no hay nada obsceno, aunque a algunas personas pueda ofenderles, esto no justifica su suspensión.

En el “Caso Bates”, una norma del colegio de abogados, prohibía hacer publicidad, por lo que fue declarada anticonstitucional.

En el caso “Central Hudson” había unas normas de la comisión de servicios públicos que había prohibido todos los anuncios destinados a fomentar el consumo de electricidad.

En el caso “Metromedia” se trataba de una prohibición del ayuntamiento de San Diego de cualquier tipo de publicidad exterior, salvo el rótulo del establecimiento. En EE.UU. ha ido admitiéndose que la publicidad forma parte de la libertad de expresión, aunque a veces sigue habiendo discrepancias al respecto.

En el artículo 20 de la Constitución española, se dice que se reconocen y se protegen los derechos a expresar y difundir los pensamientos y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y a recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.

Hay una parte de la doctrina que dice que la libertad de expresión solo se refiere a hechos o mensajes que tiene como finalidad aportar información al debate público consustancial al proceso democrático. Por esto se puede pensar que la actividad publicitaria si puede incluirse en estos dos preceptos anteriores. Esto es porque la Constitución, cuando establece estos derechos, no dice que estas expresiones tiene que referirse a determinados sectores o actividades; lo que abarca desde la opinión que cada uno pueda tener acerca de un político, a los temas más diversos sobre cualquier tema, anunciante o producto.

Aunque es cierto que la mayor parte de las sentencias relativas a estos casos se refieren u otro tipo de comunicación. Pero no significa que la actividad publicitaria pueda ser incluida dentro de este tipo de derechos.

La regulación de la actividad publicitaria en los estatutos de autonomía

Hemos visto la dimensión heterogénea de la publicidad; así nos encontraremos con normas estatales y con normas autonómicas, es decir, el estado dicta normas sobre publicidad, pero también lo pueden hacer las autonomías, lo que nos hace preguntarnos cual es el órgano competente para dictar las normas.

Nuestra Constitución establece que algunas materias deben ser reguladas por el estado y otras por las autonomías. Las materias no asignadas por el estado pueden ser asumidas por las autonomías en sus respectivos estatutos.

En la Constitución no se dice si la publicidad es competencia de una o de otra parte. Diversas autonomías han asumido esas competencias y han asumido normas donde se regula la actividad publicitaria.

¿Quién es el órgano competente?

Las cosas pueden ir razonablemente bien hasta que existan normas contradictorias entre si. Para saber cual de ellas prevalecería, habría que recurrir a la Constitución. En el artículo 149.3 dice que las materias no atribuidas al estado por la Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas en virtud de sus respectivos estatutos.

Pero el estado tiene completa exclusiva sobre ciertas materias. En el apartado VI habla de la legislación mercantil. Si se entiende que la publicidad es parte del derecho mercantil, sería competencia del estado.

Además, también el estado tiene competencia para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales.

El profesor Bercovitz sostiene que la regulación publicitaria es competencia del estado porque uno de los principios básicos regulados en el artículo 139.2 es el de la unidad de mercado; es decir, que en el mercado español no existan diferencias de una región a otra. Que existan unos derechos y unas obligaciones iguales para todos los españoles. Que las empresas tengan un mismo régimen jurídico.

Solamente las islas Canarias no contemplan esta actividad en sus estatutos.

La mayoría de los estatutos de las Comunidades Autónomas toman la publicidad como competencia propia sin prejuicio de las normas dictadas por el Estado para sectores y medios específicos de acuerdo con los números 1, 6, y 8 del apartado primero del artículo XLIX de la Constitución Española. En el País Vasco y Navarra se atribuye competencias exclusivas a la Comunidad Autónoma en colaboración con el estado.

Este principio hace aconsejable que sea el estado el que regule esta materia para todo el estado español.

El derecho de la publicidad y el derecho administrativo

Esta relación era más fructífera cuando estaba vigente el estatuto de la publicidad porque los casos de competencia desleal que se daban, se dirimían por la vía administrativa.

Actualmente no existe, lo que no significa que la administración no intervenga en la actividad publicitaria, lo hace en los casos de interés público; por ejemplo, cuando se dicta una ley de carreteras para limitar la publicidad dentro del casco urbano. También en publicaciones, tabaco, alcohol, producto farmacéuticos o financieros.

Derecho de la publicidad y derecho penal

Nunca han sido unas relaciones muy estrechas. El derecho penal dice ser la última barrera ante determinadas ilicitudes, pero debe reservarse para casos con cierta entidad; de la misma manera, en la publicidad también hay faltas en las que se considera necesario recurrir al código penal.

Así ha sido hasta la promulgación de nuestro actual código penal, del 23 de Noviembre de 1995. En este nuevo código, se incluyó el delito publicitario. Sin embargo, es criticable por:

1) El código penal no debe utilizarse para sancionar cualquier incorrección, debe de actuar en forma subsidiaria cuando no existan otros modos de legislarlo.

A través de normas administrativas, civiles o mercantiles, se pueden sancionar estas faltas correctamente.

2) La redacción del artículo 282 es tan deficiente que uno puede llegar a dudar que alguna vez se pueda llegar a condenar a nadie en el supuesto caso de que se llegase a denunciar a alguien.

Resulta cuando menos chocante que bastantes autores se muestren favorables a la criminalización del delito de que contempla la ley de delito publicitario. La realidad es que se producen muchos engaños publicitarios, pero parece excesivo llevarlo al código penal.

El artículo 282 del código penal dice que la norma pretende tutelar el derecho de los consumidores a obtener una información veraz.

¿Quién es el sujeto activo?

- Los fabricantes o comerciantes (según el código publicitario). Pero hubiese sido más exacto utilizar el término de anunciante. Si el que comete el delito no es fabricante, esta terminología plantearía un problema.

El artículo también dice que:

En sus alegaciones falsas no manifiesten características inciertas de las mismas, puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores

Al decir puedan, quiere decir que pueden en potencia, lo que se llama la doctrina delito de riesgo de riesgo o de peligro y por lo tanto no se requiere para su consumación un efectivo perjuicio para los consumidores porque es un delito de riesgo.

Se habla de un prejuicio grave manifiesto y cuando se habla de grave pensamos en un perjuicio que tenga gran entidad.

Hay que explicar otra cuestión y es la de la responsabilidad de las agencias de publicidad en la comisión de estos delitos. En el artículo 28 del Código Publicitario se indica que también serán condenados autores los que induzcan a otros a cometerlo. Lo mismo que los que cooperan a su ejecución con un acto sin el que no se podría realizar el delito.

Las agencias y los medios de difusión no serán tratados del mismo modo. El medio de difusión solo contrata un espacio no inducen a realizar esa publicidad, por lo que quedaría absuelto. Con las agencias es diferente, son las que elaboran el mensaje. Habrá que ver el grado de colaboración que mantienen con el anunciante. Si la agencia conociera el engaño y aún así colaborase, podría aplicársele la sanción correspondiente.

El Código publicitario tiene otra referencia al respecto en el artículo 362.3 que dice:

“Serán castigados con penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a dieciocho meses por inhabilitación espacial para oficio de uno a tres años”

Punto tercero:

El que, conociendo su alteración y con propósito de expenderlos o destinarlos al uso por otras personas, tenga en depósito, anuncie, o haga publicidad, ofrezca, exhiba, venda, facilite o utilice en cualquier forma los medicamentos referidos y con ello ponga en peligro la vida o la salud de las personas”.

TEMA 4. EL DERECHO EUROPEO DE LA PUBLICIDAD

1. Necesidad de armonizar la publicidad en la Unión Europea.

La Unión Europea fue creada en 1957 con el tratado de Roma y tiene como finalidad un mercado único donde se consiga la libre circulación de mercancías, personas y capitales.

Para conseguirlo, habrá que llegar a una armonización de normas, de los diferentes derechos y sistemas jurídicos. La armonización se presenta como una tarea difícil pero imprescindible.

¿Qué tipo de tareas dicta la Unión europea?

De tres tipos: Los reglamentos, las directivas y las recomendaciones.

. Los reglamentos son unas normas obligatorias en todos los estados miembros de la Unión a partir de su publicación en el DOCE, como es el caso de las leyes en el BOE (viene a ser como el BOE europeo).

. Las directivas son diferentes; tiene por finalidad conseguir un determinado objetivo, dejando a los estados libertad para que adopten las medidas que consideren oportunas para conseguirlo. Se dará un plazo de 2 a 3 años para que los estados miembros adapten esta orden a sus respectivos sistemas jurídicos. Esto es lo que se entiende por transponer la directiva. Son fruto de estudios llevados a lo largo de años y de la convergencia entre diferentes posturas.

Las recomendaciones, como su propio nombre indica, no son obligatorias, son consejos que puede dar la Unión Europea a alguno de sus miembros, de forma genérica.

. Por tanto estas son las normas que tiene la Unión Europea a efecto de armonizar los ordenamientos jurídicos y está presente en todos los ámbitos, como en el bancario, el judicial,...

En materia de publicidad también existe esta necesidad y desde la década de los 60´s comienza a trabajarse en este sentido.

La comisión de la entonces CEE. encargó al instituto Max Plant de Munich la elaboración de un dictamen en el que se recogiese el estado del derecho de la competencia desleal en los países de la CEE (1960).

En 1965 se publicó este dictamen y en base a él, en 1968, la comisión elaboró una memoria sobre el derecho de la competencia desleal en el ámbito de los países de la CEE. Posteriormente, en 1970, la comisión publicó un informe sobre la armonización del derecho de la competencia desleal, en el que dice que sería conveniente que se produjese la armonización (no tenerlo demasiado en cuenta).

En 1972, la comisión presentó un documento de trabajo titulado "competencia desleal", en el que por primera vez se recogen propuestas concretas para armonizar el derecho de la competencia desleal.

En 1976 se publicó el primer anteproyecto de directiva para la modificación de la legislación de los estados miembros en materia de competencia desleal. Constaba de once artículos y se inspiraba en dos fuentes:

  • En el código internacional de prácticas leales en competencia de publicidad.

  • En los trabajos del consejo de Europa concernientes a la protección de los consumidores.

  • . El primer anteproyecto fue un estudio hecho por expertos de los gobiernos, que hicieron algunas observaciones con las que posteriormente se realizó un segundo anteproyecto para la unificación de las legislaciones de los estados miembros en materia de competencia desleal (en 1976).

    A su vez, este anteproyecto dio lugar a otro tercero de directiva sobre publicidad engañosa desleal en el mes de Junio de 1977. El primero de Marzo de 1978, la comisión de la CEE presentaba al consejo el proyecto de la directiva para la armonización de las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los estados miembros en materia de publicidad engañosa y desleal.

    Este proyecto fue sometido al preceptivo dictamen del comité económico y social, así como a la consulta del parlamento europeo. Y sobre la resolución de este, la comisión de la CEE, modificó el proyecto de directiva presentando un nuevo texto el 10 de Julio de 1979.

    Pero este proyecto quedó en suspenso hasta el 15 de Diciembre de 1983, cuando se instó al consejo de la CEE a que concluyese la directiva. El 10 de Septiembre de 1984 el consejo aprobó la directiva que sin embargo quedó restringida estrictamente al ámbito de la publicidad engañosa.

    Posteriormente se han dictado otras normas y directivas sobre publicidad, lo que nos demuestra que los legislativos europeos si que tienen en cuenta la legislación de la publicidad.

    DIRECTIVAS

    La primera tiene como objeto proteger diversos intereses. En primer lugar el de los consumidores; pero este no es el único interés a proteger; también están los intereses de los competidores (por mantener un funcionamiento sano del mercado) y finalmente del público en general; la razón de proteger estos intereses es porque la publicidad engañosa perjudica al funcionamiento del mercado.

    El Artículo contiene tres definiciones importantes y una de menor importancia. Las importantes son las de publicidad, de publicidad engañosa y de persona (páginas 5 y 113 del código).

    No se considera engañosa solo cuando se produce el engaño de forma efectiva, sino también cuando se induce al error. No se requiere un perjuicio efectivo para que una publicidad se pueda considerar engañosa. Cualquier publicidad puede ser engañosa sin importar el anunciante ni el medio por el que se transmita.

    Algunos autores dicen que bajo esta consideración también podría estar considerada la publicidad encubierta, aquella que sería la que es presentada como información general y que el público no entiende como publicidad. La directiva dice que debido a su carácter engañoso puede afectar a su comportamiento económico.

    Pero en realidad, para determinar un engaño, no es necesario que se produzca efectivamente, la publicidad engañosa debe rechazarse siempre, con independencia de la afectación que pueda producirse en el consumidor. También podríamos introducir la publicidad engañosa por omisión, porque en algunos casos, la omisión por parte del anunciante de algunos datos esenciales, puede llegar constituir un engaño. En la legislación española si que se contempla este caso.

    En el artículo cuarto de la directiva sobre publicidad engañosa, se establecen dos vías para la represión de la publicidad engañosa; la judicial y la administrativa.

    La ley general de la publicidad recurre a la vía judicial y establece que son competentes los tribunales ordinarios de justicia para estos casos. Podría haberse optado por la otra vía, aunque hay que decir que en materia de publicidad engañosa, la administración puede intervenir, ya que un Real Decreto del 22 de Junio de 1983 regula las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria.

    El mismo decreto, en su artículo 3.1.3, considera una infracción la publicidad que conduzca a un engaño. Se puede denunciar ante la comunidad autónoma correspondiente una publicidad engañosa basándose en este decreto.

    Si los estados se decantan por el camino administrativo, las resoluciones de este órgano podrían ser recurridas ante los tribunales de justicia.

    - ¿Quién puede reclamar ante una publicidad ilícita?

    Lo que se llama el derecho a legitimación activa, en este caso sobre publicidad engañosa. El artículo 4.1 de la directiva, establece una legitimación muy amplia porque dice que podrán reclamar aquellas personas u organizaciones que tengan un interés legítimo en la prohibición de la publicidad engañosa.

    La directiva también admite la posibilidad de que existan sistemas de autodisciplina en el artículo 5, como en diferentes países de la Unión Europea, entre los que está España.

    El artículo 6 establece una declaración muy importante en esta materia porque establece que los órganos adecuados podrán exigir que el anunciante presente pruebas relativas a la exactitud de las afirmaciones contenidas en la publicidad; esto, en la práctica jurídica supone invertir la carga de la prueba. En el derecho existe un principio general; quien alegue un hecho estará obligado a probarlo, en publicidad, el supuesto sería justamente al revés. La importancia reside en que de ser al contrario sería casi imposible probar ciertos casos de publicidad engañosa.

    Hay que decir que la directiva establece unas medidas y sanciones contra la publicidad engañosa. Dentro de estas medidas, hay que citar la acción de cesación. Permite hacer cesar la publicidad de una manera inmediata. Existe en otros campos del derecho, pero quizá aquí es más importante porque la acción publicitaria, generalmente no es muy extensa en el tiempo y lograr que cesen rápidamente es la única manera eficaz de controlar los efectos que tiene la publicidad ilícita.

    Además, se puede prohibir la publicidad engañosa aunque esta no se hubiese emitido aún. En algunos casos, cuando estamos ante campañas internacionales, aunque no se hayan comenzado a emitir en España, ya se conocen sus características y puede prohibirse su emisión.

    Una vez considerada su prohibición, existen sanciones que pueden ser impuestas. Una es la de la publicación de la sentencia en la forma que el tribunal o el órgano administrativo lo considere oportuno y además la ley prevé una medida interesante aunque discutible; la publicidad correctora. Es una medida importante porque obliga al anunciante a hacer publicidad en contra de sí mismo; de ahí que otros autores hablen de esta publicidad como el "hara-kiri" comercial.

    Se ha discutido sobre si este tipo de publicidad es constitucional o no, porque se está obligando al anunciante a hacer una declaración en contra de sí mismo y nadie está obligado a declarar contra sí mismo. esta directiva, solamente trataba la publicidad engañosa , pero una directiva del 6 de Octubre de 1997 modifica a la anterior para incluir también el término de publicidad comparativa. Esas modificaciones no son muy importantes, solo que donde antes se decía "publicidad engañosa", ahora se va a añadir "y comparativa".

    TEMA 5

    DIRECTIVA SOBRE RADIODIFUSIÓN TELEVISIVA

    No solamente trata la cuestión de la publicidad en TV, tiene unas finalidades más amplias, pero vamos a centrarnos en lo relativo al derecho de la publicidad.

    Ésta comienza en el artículo 1, ofreciendo diferentes definiciones, algunas de las cuales nos interesan especialmente, como son las de la publicidad televisiva (1b), la publicidad encubierta (1c) el patrocinio y la televenta (1d).

    El capítulo cuarto habla de la publicidad en televisión, del patrocinio y de la televenta. Se establecen unas directrices de cómo hacer publicidad en televisión y hay una justificación. El legislador, al incorporarlo al ordenamiento jurídico rompe esta coherencia (página 30 del código)

    El artículo 9 dice que la publicidad televisada y la televenta deben de ser fácilmente identificables y distinguibles de la programación general (mirar página 30 del código; artículo 10. Sustituir por el texto de la página 51). Con ello quiere decir que siempre que estemos ante un mensaje publicitario, debemos saber que lo estamos y no ante otro tipo de información.

    Es bastante frecuente que en los programas que intercalan publicidad con su contenido, aparezca la palabra publicidad; lo que se pretende es que la publicidad no se identifique como tal y así adquiera otro nivel de credibilidad para los espectadores.

    ¿Qué pretende el programador?

    Que haya distintos bloques diferenciables entre si, pero nos encontramos con una realidad que es muy distinta a la intención del legislador, como son fenómenos dl espectador tales como el "zapping". El resultado del "zapping" es que los programadores colocan la publicidad en aquellos segmentos de mayor audiencia. Ésta no es la intención del legislador, que establece que la publicidad aislada constituirá la excepción.

    La publicidad y la televenta no deberán utilizar técnicas de venta subliminales. Sería aquella publicidad que no es percibida de forma consciente por los sentidos. Quedan prohibidas la publicidad y la televenta encubiertas.

    El artículo 11 establece que la publicidad y los anuncios de televenta deberán insertarse entre los programas, aunque también se admite que interrumpan un programa (mirar página 51 del código).

    Durante un tiempo se discutió si estos cortes publicitarios no van en contra de la integridad de la obra (en el caso de las películas y los telefilmes), pero al final todos admitieron la interrupción por cuestiones económicas. Lo que si que se establece es una limitación a los cortes. En las películas superiores a 45 minutos podrá haber un corte publicitario cada 45 minutos. si se excede de 20 minutos, se podrá hacer otro corte publicitario. Por ejemplo, en una película de 110 minutos se permitirán tres cortes publicitarios.

    Si lo que se interrumpe son otro tipo de programas, podrá hacerse, pero dejando 20 minutos entre cada corte. Y finalmente hay otros programas en los que no está permitido interrumpir, como los servicios religiosos, los telediarios y los documentales cuya duración sea inferior a los 30 minutos.

    En un principio, los telediarios deberían estar exentos de publicidad porque son fundamentalmente informativos y si existe una empresa que colabora con el mantenimiento del programa, es algo que sería interesante difundir. estos programas de información general no deberían tener una atadura con ningún tipo de empresa.

    El artículo 12 establece unos principios generales de la actuación de la publicidad que deberían respetarse (consultarlos en la página 31 del código).

    El artículo 13 prohibe la publicidad de cigarrillos y demás productos del tabaco, de la misma manera que la televenta de los mismos.

    Según el artículo 14, se prohibe la publicidad televisada de medicamentos y tratamientos médicos que se obtengan por receta médica..

    En el artículo 15 se establecen unos criterios generales para la publicidad televisada y respecto a las bebidas alcohólicas (mirar los criterios que se aplican a las bebidas alcohólicas que vienen en la página 31), que curiosamente, mientras es prohibido por la directiva comunitaria de publicidad, no ocurre lo mismo en la ley española, lo que se pretende es que los menores no se vean influenciados por esta publicidad.

    El artículo 16 se refiere a la publicidad que va dirigida a los menores con una serie de criterios generales.

    El artículo 17 se refiere al patrocinio, que es una modalidad de publicidad importante para los medios de difusión.

    Sobre el patrocinio televisivo, el patrocinador tiene unos criterios que cuando se transponen al derecho español, pierden su coherencia. Según el legislador comunitario, el patrocinio tiene que tener unas características:

    . El patrocinador da una cantidad de dinero al medio, pero no forma parte del medio ni se involucra en la elaboración de los contenidos de los programas que patrocina.

    . El patrocinio ha de estar suficientemente bien señalado al principio y al final del programa.

    En el artículo 17, se trata de la publicidad de los medicamentos; y respecto a esto, los laboratorios que los producen pueden emitir dos clases de documentos; los documentos estrictamente publicitarios y los documentos en los que se necesita una prescripción facultativa.

    El artículo 18 (página 33) se dedica al tema del tiempo de transmisión de los anuncios, en él se dictan unos topes máximos de tiempo para la duración de los cortes publicitarios (aunque en la práctica estos no sean respetados casi nunca).

    Mirar el artículo 19 (página 33). Esta imposición al derecho español del derecho sobre radiotelevisión, se produce con la ley del 12 de Junio de 1994 (página 36). se incorpora con una serie de retoques. Esta ley ya tiene un proyecto para ser modificada de nuevo ante los cambios que se han venido dando en el panorama de los MDC en los últimos años. Mirar también el artículo 9 de la página 499, hasta la página 503.

    La publicidad prohibida (artículo 10)

    La diferencia que existe con la publicidad ilícita es que mientras que esta última es sobre productos sobre lo que si que se puede hacer publicidad, pero que se hace de forma ilegal, en la publicidad prohibida, no se puede hacer ningún tipo de publicidad sobre esos productos. Además, dentro de esta ley, queda prohibida también la publicidad encubierta, basándonos en los artículos 3 y 11 del Código General de la Publicidad.

    Artículo 11 ; la publicidad de bebidas alcohólicas. En esta ley se repiten los mismos criterios generales contenidos en la directiva.

    En el artículo 12 se introducen algunos cambios que modifican esa coherencia interna de la directiva. Estas modificaciones actúan a favor de las cadenas de TV, ya que les permiten obtener unos mayores ingresos por publicidad; lo mismo que se beneficia a los anunciantes.

    En el artículo 12.1 se explican aquellas condiciones que se entienden por excepcionales.

    En el artículo 13 se establecen ciertas reglas especiales. Son las que atañen a acontecimientos deportivos y a la publicidad que se inserta en sus interrupciones naturales o las que se insertan en la pantalla de forma superpuesta o de transparencia, que no deben de ocupar en su totalidad más de una sexta parte de la pantalla (esto siempre es en teoría).

    Mirar desde la página 505 a la 508; desde la definición de publicidad prohibida, lo que comprende desde el artículo 10 al 15).

    En referencia al artículo 15, el que trata el patrocinio deportivo, existe una contradicción entre los apartados b, en el que se pretende acoger los intereses de las cadenas de TV y el apartado c, en el que se trata de prohibir precisamente el mismo punto.

    En el segundo apartado se hace referencia a los artículos 9 y 10, cuando solo es en parte cierto, ya que solo se cumple en el caso del artículo 10.

    Apartado 3 dice que no se pueden patrocinar los espacios informativos; pero es una norma que es vulnerada de forma continuada, ya que los informativos lo hacen de una forma especial; patrocinando partes del mismo, dejando siempre bien claro que es una sección del mismo, no todo (el tiempo, los deportes,…).

    . Consultar el apartado cuarto, en la página 509. Finalmente decir que sobre esta ley hay un proyecto de reforma, que presumiblemente, incluirá la televenta.

    TEMA 6. Derecho europeo de la publicidad (3)

    El legislador europeo ha tomado en consideración la importancia de ciertos productos y de ciertos sectores y su publicidad. Dentro de estos productos, hay que hacer especial referencia a los medicamentos y al tabaco.

    Los medicamentos refieren a la salud humana, lo cual tiene un alto interés general. La gran mayoría de los países lo regulan, y también la publicidad que de ellos se deriva.

    Se redactó una directiva sobre medicamentos (del 31 de Marzo de 1992, está íntegra en la página 58). Esta directiva regulará la publicidad de medicamentos tratando de que dentro del ámbito de la UE se regule respecto a estos criterios.

    En España ha sido acogido respetando casi al pie de la letra el objeto que tenía, por lo que ha habido divergencias.

    En el artículo 1.3 se define la publicidad de medicamentos destinados al público.

    ¿Qué es lo que se considera como publicidad de medicamentos?

    - Esta directiva no contempla el etiquetado, las indicaciones incluidas, las informaciones concretas y relativas a los efectos del medicamento, los artículos referidos a la salud pública o al tratamiento de enfermedades mediante determinados medicamentos especiales (aunque en una anterior del 92 si).

    - El legislador comunitario es muy cuidadoso, queriendo cubrir todos los detalles que pudieran surgir al respecto.

    . Es una directiva bastante restrictiva y prohibe la publicidad e muchos medicamentos. El artículo 3.1 indica sobre que medicamentos no se puede hacer publicidad; que son los que no puedan ser objeto de ella de acuerdo con el apartado 2.

    Éste prohibe que en la publicidad se mencione que ese medicamento es válido para curar algunas enfermedades como la hepatitis, un gran número de enfermedades de transmisión sexual, algunos tipos de cáncer,…

    Solo se podrá hacer publicidad de aquellos medicamentos que no necesiten receta, pero respetando las restricciones que establece el artículo 4.1 para evitar cualquier tipo de confusión.

    El artículo 5 establece unos criterios que deberán respetarse en la publicidad de medicamentos y están pensados para evitar cualquier tipo de confusión en el público que pueda traer unas consecuencias muy perjudiciales para la salud humana (página 63).

    También se habla de la publicidad destinada a los médicos y a los farmacéuticos, aunque de forma especial a los médicos.

    Los Estados miembros podrán establecer unas normas de tipo más restrictivo, lo que establece la directiva es lo mínimo exigible.

    Las informaciones que los laboratorios ofrezcan, deberán ser exactas, actuales y comprobables, que permitan al médico saber el alcance de las facultades del producto, para así establecer su criterio de prescripción. La directiva también incluye a los visitadores médicos, que son los representantes de los laboratorios que ofrecen a los médicos los medicamentos, con el fin de que los conozcan y puedan dispensarlos; son una especie de agentes comerciales. En el proyecto de la directiva se pretendía que tuviesen una formación específica, un título habilitante, ya fuese por la universidad o por cualquier otro medio. Finalmente se desechó la idea y se dejó en una mención genérica de que deberían tener unos conocimientos suficientes para dar explicaciones sobre los medicamentos. Esta formación depende de cada laboratorio, es responsabilidad suya.

    Los visitadores médicos tiene una obligación; la de notificar al servicio médico pertinente todas las informaciones relativas a sus medicamentos, respecto a los efectos indeseables a los que las personas a las que visiten les cuenten (del artículo 8.3).

    . Esta directiva pretende que toda prescripción de medicamentos esté basada en cuestiones científicas y se tenga en cuenta la salud del paciente y no otros criterios como fin principal. Se prohibirá cualquier tipo de regalos o promociones que pueda beneficiar al médico o al farmacéutico, a no ser regalos de un valor despreciable.

    También trata sobre congresos, reuniones o conferencias de medicina de carácter profesional. Se admite que hubiese reuniones patrocinadas, siempre con un criterio general que esté subordinado al del objetivo de la reunión.

    Otra cuestión a regular son las muestras gratuitas y los abusos que se pueden cometer con estas. Cuando se estudiaba la directiva se pensó en limitar la cantidad máxima de muestras, pero no se llegó a establecer una cantidad determinada. Se dice que tiene que haber una cantidad limitada, se facilitarán las muestras a petición del médico y deberán ser presentadas en el formato más pequeño en el que se venda el medicamento.

    Se indicará su gratuidad y la prohibición de su venta. Deberá ir acompañado de un prospecto y no podrán darse este tipo de muestras de aquellos medicamentos que contengan sustancias psicotrópicas o alucinógenas.

    El control de esta publicidad se hará en los organismos competentes de cada estado. En España, en publicidad de medicamentos, está condicionada a una autorización administrativa previa y no resulta especialmente problemática.

    La directiva ha sido transpuesta al ordenamiento jurídico por un Real Decreto 1416/1994 del 25 de Junio (página 249).

    Tema 7. Directiva sobre el tabaco

    Es objeto de una gran polémica, al estar en juego intereses muy importantes; tanto económicos como de salud pública, por lo tanto, nos lleva a tomar conciencia de su importancia.

    Se ha debatido en la UE durante varios años, y fruto de estos debates ha surgido esta directiva (página 70). Hay países donde esta industria ejerce una gran presión (como Austria o Alemania); de lo que se discute es de llegar a la prohibición de la publicidad del tabaco.

    La propuesta que se hacía era muy restrictiva; se llegó a decir que la publicidad de tabaco debería de quedar restringida a los lugares en los que se vendiese y que no pudiese ser vista desde fuera; pero se ha logrado una moratoria para que de este modo se pueda ir adaptando a los diferentes ordenamientos jurídicos.

    ¿Qué intereses hay en juego?

    Hay diversos tipos de intereses:

    1) El de los anunciantes; desde su punto de vista es conveniente, ya que comercializan este tipo de productos y por lo tanto quieren conseguir las máximas ganancias, utilizando para ello la publicidad.

    2) Desde el punto de vista de los consumidores; por conocer la oferta que se les hace, la gama de productos y sus características.

    3) El interés general, teniendo en cuenta que no es un producto inocuo para la salud, no solo para los fumadores, sino también para los no fumadores. Los enfermos a causa de su consumo, acaban yendo a la seguridad social, que a fin de cuentas pagan todos lo ciudadanos; por lo que el gobierno acaba tomando medidas, entre las que se incluye limitar la publicidad de estos productos, ya que la prohibición total de su consumo sería impensable.

    ¿Qué sentido tiene prohibir su publicidad?

    . Fundamentalmente para no promover su consumo entre los jóvenes y los adolescentes; no se va a poder evitar su consumo, pero se intentará en la medida de lo posible su fomento.

    Esta directiva, a la que se llega después de muchas discusiones, se aprueba el 30 de Julio de 1998 y trata de armonizar las diversas legislaciones y da un plazo hasta el 30 de Julio del 2001 para que se armonicen y todos los estados miembros acojan estas disposiciones dentro de su ordenamiento jurídico.

    El artículo contiene cuatro definiciones; que son la de productos del tabaco, publicidad, patrocinio y punto de venta (página 72). Esta directiva también se aplica en casos de publicidad encubierta (Duca-2 music, For Sun,...).

    Artículo 2.3. La finalidad es la prohibición total de la publicidad o el patrocinio del tabaco o dejarlo muy reducida, eso si, siempre con algunas excepciones. Ahora bien, teniendo en cuenta que hay muchas cuestiones, el legislador trata de contemplarlas y en el artículo tercero es lo que se pretende:

    Se puede permitir que se utilice el nombre de un producto que sirve para identificar el tabaco y otra clase de productos, siempre y cuando se haya comercializado antes del 30 de Julio de 1998. Podrá utilizarse ese nombre bajo un aspecto claramente distinto que el del tabaco y siempre que no lleve ningún elemento distintivo de la marca del tabaco” (Fortuna, Ducados,...)

    El artículo 3.3a, establece que ningún producto ... (mirar código en la página 73).

    Lo que este apartado permite es que surjan trucos legales para que las tabacaleras busquen maneras de seguir promocionando sus productos.

    El artículo 3, apartado 4 cuatro dice que queda prohibida la distribución gratuita de tabaco en los puntos de venta. Pero siempre se reserva a los estados miembros el derecho de endurecer estas normas.

    La directiva no tiene una aplicación directa, los Estados miembros deberán ir adaptándola a sus legislaciones para ser aplicable el 30 de Julio del 2001. Esta adaptación puede tener una moratoria, ser puede dar un plazo máximo de un año de gracia para la prensa escrita y de dos años para el patrocinio.

    Excepcionalmente se da otro paso y es que para ciertos acontecimientos de participación mundial, se ampliará hasta el 2006. Pero se establecen dos principios generales; las sumas invertidas deberán de ir disminuyendo de forma paulatina y se establecerán medidas de carácter obligatorio para reducir el tamaño dedicado a la publicidad de estos productos, como en las vallas, los carteles,...

    Y anualmente se irá remitiendo un informe al parlamento Europeo en el que se refleje el cumplimiento de estas medidas.

    Tema 8. Derecho español de la publicidad.

    El estatuto de la publicidad de 1964 fue una norma muy importante en su momento, no solamente a nivel nacional, sino mundial, porque era la primera norma con rango de ley que pretendía regular la totalidad de la actividad publicitaria. Regulaba ña publicidad ilícita, los contratos publicitarios, los órganos de regulación de la publicidad ilícita.

    Sin embargo, tuvo sus cosas negativas. El estatuto contenía 7 títulos que contenían 71 artículos.

    El título 1º contenía el ámbito de aplicación de la norma destacando el artículo 2, en el que se incluía una definición de publicidad y en el artículo 3 se excluían ciertas formas de comunicación que no se consideran publicidad (como por ejemplo los edictos).

    El artículo 4 establecía la jerarquía de las fuentes del derecho publicitario. La parte más importante era el título 2º, en el que se establecían los principios que debía respetar la actividad publicitaria. Contenía lo que de alguna manera se recoge en la actual Ley General de Publicidad.

    - El principio de legalidad (artículo 7); consiste en respetar las leyes, la moral, las buenas costumbres, las instituciones fundamentales de la nación, los derechos de la personalidad y el buen gusto o decoro social.

    - El de veracidad (artículo 8), ya que si no es engañosa, y es el tipo de publicidad ilícita más frecuente.

    - El de autenticidad (artículo 9), recogido en el artículo 11 de la Ley General de Publicidad, aunque no se mencione de forma expresa. Pretende que el público identifique fácilmente cuando un mensaje es publicitario.

    - El de libre competencia (artículo 10), mal llamado, ya que debería haber sido llamado principio de la competencia desleal.

    Título 4º; consagrado a los contratos publicitarios y la mayor parte de sus artículos se incluían en este título; los que iban del 23 al 59.

    Había unas disposiciones comunes a todos los contratos publicitarios desde el 23 al 30 y después se regulaban cuatro tipos de contratos publicitarios:

    - Del 31 al 39 el contrato de publicidad, del 40 al 42 el contrato de creación publicitaria, del 43 al 53 el contrato de difusión y del 54 al 59 el de comisión o mediación publicitaria.

    Título 5º; se regulaba la Junta Central de Publicidad, que era un organismo administrativo al que se le presentaban las denuncias por publicidad ilícita; éste organismo tramitaba unos expedientes que pasaban a la Junta Central.

    Título 6º; Era donde se decía como resolver el expediente por parte del jurado. También quedaba abierta la vía judicial, porque siempre que actuemos ante la administración y no quedemos satisfechos, podremos recurrir a los tribunales.

    Título 7º; Incluía los artículos 70 y 71, que contenían un régimen de protección de las creaciones e ideas publicitarias a las que se exigían los requisitos de novedad y originalidad.

    El Estatuto general de la Publicidad tuvo su importancia hasta mediados los años setenta; cuando se hizo necesario un cambio por tres razones:

    1) La inaplicación del Estatuto.

    2) La promulgación de la Constitución española en 1978.

    3) Incorporación de España a la Comunidad Europea en Enero de 1986.

    1) El estatuto estaba vigente, pero se aplicaba muy poco; finalmente, a partir de 1978, por un decreto del 1 de Diciembre de 1978 se suprimió la Subdirección General de Publicidad y RR.PP., con lo que también desaparecía la vía administrativa que admitía el estatuto; por ello se suprimieron la Junta General de Publicidad y el Jurado Central de Publicidad.

    Por lo tanto, ante una publicidad ilícita solo existía la vía judicial, donde se denunciaban muy pocos casos.

    2) Todo el Ordenamiento Jurídico tiene que acondicionarse a esta nueva norma que debe de ser respetada por todas las demás leyes. Esto es necesario porque antes de tenerlo en cuenta existían ciertas leyes y artículos que contradecían esta nueva norma.

    3) La incorporación de España supuso la necesidad de que se adaptasen nuestras leyes a las normativas europeas.

    Características Generales de la ley

    Está dividida en cuatro títulos. El primero de ellos habla de las disposiciones generales (artículos 1 y 2), un título segundo en el que se habla de la publicidad ilícita, uno tercero en el que se trata la contratación publicitaria; y uno cuarto que habla de las normas procesales: acción de cesación y recurso.

    Tema 9. La publicidad ilícita.

    El principio de libertad de empresa es que cualquiera puede entrar en un mercado a ofrecer sus productos o servicios, lo cual nos llevaría a suponer que también tiene libertad de hacer publicidad de éstos en la manera que estime más oportuna; pero no es así, existen ciertos límites que deben ser respetados, que de no ser así, se puede caer en la publicidad ilícita.

    Estas reglas están contenidas en diversas normas del Ordenamiento Jurídico. Nosotros nos vamos a centrar en la Ley General de la Publicidad y en la Ley de competencia desleal. El artículo 3 enumera ciertos supuestos de publicidad ilícita (mirar página 114 del código).

    . La publicidad ilícita está recogida en el artículo X de la Constitución. En él se dice que se debe respetar la dignidad de la persona, que en lo que nos incumbe sería con la publicidad.

    ¿Cómo se puede herir la dignidad de una persona con la publicidad?

    Lo más corriente es con la utilización de la mujer como objeto sexual. Esta es una cuestión subjetiva, porque la utilización de una mujer desnuda podría tener interpretaciones desiguales, según a quien se le pregunte; por esto no se puede hacer una regulación estándar en estos casos; habrá que hacerla de forma puntual en cada caso en particular.

    En la Constitución existen diversos derechos que pueden verse vulnerados por la publicidad; como el derecho al honor, la propiedad intelectual o la protección del medio ambiente.

    Aquí podemos hacer un matiz sobre la publicidad discriminatoria. En primer lugar hay que decir que discriminación significa distinguir, por lo que necesariamente no tiene por que ser malo. Esto no significa que no haya discriminaciones injustas que si que atenten contra el principio de igualdad de la Constitución. Algunas veces se ha planteado que la publicidad es discriminatoria contra la mujer.

    Un ejemplo de ello podría ser el caso de la industria juguetera Féber, que en un anuncio mostraba una serie de juguetes diferentes para niños y para niñas. En principio la finalidad es fue discriminatoria ni ilícita; cualquier anunciante escoge sus modelos masculinos o femeninos libremente, dependiendo del público objetivo al que se dirijan.

    Una agrupación de mujeres progresistas presentó una reclamación ante la sede central de Féber, que no fue respondida, por lo que acudieron a la vía administrativa, y el tribunal correspondiente dictó sentencia de 3 de Marzo de 1992 en contra de Féber.

    El anunciante lo único que hizo fue escoger a modelos lo más adecuados al uso del juguete.

    No existe ninguna obligación al respecto, lo que no debe de servir para atentar contra la dignidad de ninguno de los géneros; ni denigración por razones de sexo. Si no es así no se atentará contra la dignidad de nadie.

    En este caso se hablaba de estereotipos; pero es algo inherente a la cultura popular; como en los casos de las secretarias o de los mineros, lo que no quiere decir que no puedan ser de géneros diferentes, pero es lo más común. En todo caso, la responsabilidad de cambiar los estereotipos no es de los anunciantes, debería de ser de las propias instituciones, que se encarguen de sensibilizar a la población; pero de mano de los poderes públicos y las agencias de publicidad estarán para colaborara con el anunciante, no para cambiar ningún estereotipo.

    El artículo 3 dice: “...especialmente en lo que se refiere la infancia, la juventud y a la mujer.”(página 114).

    Parece que el legislador se ha excedido, ya que bien puede hablarse de la infancia, por tener excesiva confianza, en el caso de la juventud por su inexperiencia, pero en el caso de las mujeres la cosa queda menos clara; esta frase da lugar a interpretaciones cuando menos conflictivas.

    Otro derecho importante es el de la propia imagen, todas las personas tienen derecho a la propia imagen; refiriéndonos siempre a las personas físicas. Esta imagen se utiliza en publicidad, es muy frecuente que sea un reclamo publicitario al ser atractiva para la publicidad. Ya sea por atractivo físico o simpatía. Desarrollando éste derecho se dictó la Ley del 5 de Mayo de 1982 (página 284). Regula la protección civil del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen.

    ¿Qué problema se presenta con el derecho a la propia imagen?

    - Cuando se utiliza la imagen de una persona sin consultarle o cuando se hace más allá de lo anteriormente pactado.

    Es un hecho bastante frecuente, sobre todo cuando se trata de personas que difícilmente van a reclamar como son las personas fallecidas o extranjeras.

    El origen de este tipo de leyes se remonta al siglo pasado, cuando el Tribunal de Comercio del Sena, el 13 de Junio de 1882 se pronunció sobre una publicidad en la que aparecía la fotografía trucada de una famosa actriz de teatro anunciando galletas sin el consentimiento de esta y la sentencia dijo que no se podía utilizar la imagen de nadie sin su consentimiento. En este mismo siglo, en muchos países como fu el caso de Alemania, no existían normas con las que las personas pudiesen defenderse ante este tipo de casos.

    En el caso específico se prohibe el uso de imágenes de cualquier persona en publicidad in u consentimiento. El profesor Gitrama define la imagen como la reproducción o representación de la figura humana en forma visible y reconocible. Si se utiliza en publicidad deberá contarse con el consentimiento de esta persona.

    El artículo 7.6 de esta ley considera que es una intromisión ilegítima la utilización del nombre, la voz o la imagen de una persona para fines comerciales o de naturaleza análoga; para lo que no lo sea deberá contarse con su consentimiento.

    La imagen de una persona tiene dos aspectos:

    1) Representar un derecho sobre su imagen; tiene pertenencia en exclusividad.

    2) Es un derecho patrimonial. Cualquiera puede explotar patrimonialmente su imagen. Tiene el derecho de ceder su imagen a otras personas a cambio de una contraprestación económica; que suele ser lo más habitual en publicidad.

    Esta cesión puede presentar varios problemas; uno de los más importantes es el de la revocación de esa autorización, porque el artículo 2.3 dice que esa cesión puede revocarse en cualquier momento. Este artículo 2.3 es objeto de polémica porque en realidad permite que si una de las partes no quiere cumplir, no lo haga, lo que iría en contra del principio de respetar los contratos (página 287).

    El artículo 9.3 establece que en los daños y perjuicios deberán tenerse en cuenta las circunstancias de esta revocación (página 290).(Aplicarlo al final de los apuntes).

    En publicidad es bastante frecuente que se utilice la imagen de personas fallecidas. Esta ley se encarga de ello de una forma deficiente diciendo quienes podrán reclamar si se da el caso (artículo 4.1, página 288).

    Sin embargo, esta regulación no previene ciertas cuestiones, como las que originasen las disparidades de criterios entre los herederos. Se podrá reclamar hasta el plazo de 80 años desde el fallecimiento del afectado (Como en la música clásica).

    El artículo 9.3 establece las pautas para determinar la cantidad a indemnizar en estos casos. Habrá que tener en cuenta (1) las circunstancias del caso, (2) la gravedad de la lesión producida (por la difusión de la imagen y determinar si esa imagen se puede ceder o no y si esa utilización puede suponer una merma del prestigio) y (3) el beneficio que pueda obtener el usuario de la imagen. También podría tenerse en cuenta lo que en caso de estar vivo, hubiese recibido el dueño de la imagen en esa utilización.

    Artículo 8 de la Ley General de Publicidad

    Este artículo permite que se dicten normas especiales para ciertos sectores (como pueden ser los productos del tabaco, bebidas alcohólicas). También deberán respetarse las normas especiales para ciertos productos. Cualquier infracción a estas normas específicas será considerada publicidad ilícita. (Consultar artículo 8, página 131 del código).

    Publicidad indirecta

    Modalidad bastante reciente. La Ley General de Publicidad no define de forma exacta qué es lo que es, existen otras normas donde si que se ofrece una definición de la misma (también en la página 11 de apuntes).

    La ley de 2 de Octubre de 1994 l define en el artículo 3.d (página 496).

    Es aquella en la que el anunciante no destaca directamente un determinado producto o marca, sino que a través de otras referencias pretende que el público reconozca ese producto o marca que quiere anunciar.

    La publicidad indirecta en sí misma no está prohibida en el Ordenamiento Jurídico español. Lo que ocurre es que van a utilizarla solamente aquellas marcas o empresas que tengan prohibida la publicidad directa.

    Todos los casos conocidos son de bebidas alcohólicas de alta graduación y de productos del tabaco. Algunos han sido llevados a los tribunales y en todos los casos se ha prohibido su publicidad indirecta.

    Algunas marcas han creado los llamados “productos pretexto” como tapadera para hacer una publicidad prohibida.

    Un ejemplo claro sería el de Pacharán la Navarra, que inventó unas mermeladas con las que anunciarse, aunque en el anuncio no se mencionase en ningún momento a las mermeladas. Otro caso sería el de los Pick Larios, o Fortuna con su campaña de For-Sun, For-Friends, For-life,… o Ducados con Duca-2 music

    La Ley General de la Publicidad no prohibe la publicidad indirecta; sin embargo, en los casos mencionados se puede considerar ilícita recurriendo a la cláusula general prohibitiva contenida en la Ley General de la Publicidad en el artículo 6.b que dice que es publicidad ilegal la que sea contraria a las normas de corrección y buenos usos mercantiles (página 115).

    Tema 10. La publicidad engañosa

    Leyes aplicables

    Es con mucha diferencia la figura de publicidad ilícita más corriente y hay decenas de casos que se han llevado a los tribunales, y no todos llegan a ese punto, por lo que su número debe de ser mucho más elevado.

    En todas los Ordenamientos Jurídicos se prohibe perjudicar al consumidor, los competidores y al interés general.

    En España, esta modalidad publicitaria está recogida a través de diferentes normas, lo que crea una cierta inseguridad que hace que al final uno no sepa que norma aplicar para denunciar este tipo de actividades ilícitas.

    Las posibilidades so varias:

    - Acudir a alguna organización de consumidores y usuarios.

    - Recurrir ante las oficinas de consumo de las diferentes Comunidades Autónomas.

    - Recurrir ante los tribunales.

    - Recurrir ante la Sociedad de Autocontrol de la Publicidad.

    - Tribunal de defensa de la competencia

    Leyes aplicables

    - Ley General de la publicidad, que la prohibe en el artículo 3 y lo trata en los artículos 4 y 5.

    - Ley de competencia desleal, artículo 7.

    - Ley de consumidores y usuarios, en el artículo 8.

    - Código penal, artículo 282.

    Existe un Real Decreto de 1983 sobre sanciones e infracciones a aplicar en estos delitos (en fotocopia; puntos 3.1.3 y 3.1.4).

    ¿Qué entiende la Ley General de Publicidad como publicidad engañosa?

    Dice que es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce a engaño al consumidor. (mirar página 114 y el artículo 4 habla de la publicidad engañosa por omisión).

    Podemos hablar de publicidad engañosa por comisión (por lo que se dice) y por omisión (por lo que no se dice).

    Lo que la ley exige es que ciertos datos fundamentales y esenciales hay que decirlos obligatoriamente, ya que si no se lleva al consumidor a un error.

    Ejemplo:

    - Seguro de Mafre. “Van por la vida más seguros. Seguros al 100%”. Solo se habla de los seguros a todo riesgo y omite que también existen los seguros de daño a terceros, por lo que se omiten datos de interés para el consumidor.

    - Publicidad de Bankinter. La publicidad decía que daba un 8.5% de interés a las cuentas con un sueldo mínimo de 300.000 pesetas. Habría una discrepancia entre la publicidad y el contrato que se le ofrecía al cliente, por lo que se considera engañosa. El banco decía que los intereses podrían cambiarse o incluso suprimirse cuando estimasen oportuno. La sentencia fue dictada por el tribunas Superior de Justicia de Madrid, el 5 de Mayo de 1983.

    Son múltiples las sentencias que establecen que la publicidad es parte del contrato.

    21 de Octubre de 1992, Tribunal Superior de Madrid. Se da el caso de una publicidad en un periódico sobre los metros cuadrados de una casa. La superficie real de la casa no coincidía con la del anuncio (aparecido en la publicación Hábitat Consulting).

    El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de Mayo de 1993. Se anuncia un producto de adelgazamiento que hace perder 13 kilos de peso en 24 días, sin gimnasio, hambre o medicamentos (Estetic Centre).

    La ley de competencia desleal también la contempla en unos términos similares a la ley General de Publicidad en su artículo 7 (página 161).

    Artículo 7: Se considera desleal también la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre todo la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y, en general sobre las ventajas realmente obtenidas.

    Tema 13. El principio de autenticidad

    Es muy importante pero está muy mal regulado en nuestro Ordenamiento Jurídico, figura en el artículo 11 de la Ley General de la Publicidad, incluido en el título III, sobre la contratación publicitaria (página 118) y debería de estar incluido en la publicidad ilícita.

    Es el derecho que tiene el público a que toda actividad publicitaria se identifique fácilmente como tal. También es denominado como principio de identificación.

    Su fundamento es que el público se va a comportar de una manera muy diferente si entiende que una información es de carácter publicitario o si es de información general. En una información se supone una objetividad, en una información publicitaria sabe que hay un interés comercial, un deseo de contratación. Ante un mensaje publicitario, el público opone unas barreras psicológicas.

    Ante la información general, al suponerse objetividad, ausencia de intereses directos, estas barreras desaparecen.

    La actividad publicitaria es cambiante y dinámica, por lo que este principio debe de adaptarse a diferentes realidades más allá de las que contempla actualmente.

    Este principio tiene un nuevo alcance, no solamente va a significar que el público tiene derecho a saber cuando recibe publicidad, sino que además tiene derecho a que no sean invadidos con mensajes publicitarios otros espacios que no lo son (especialmente en TV). (Sánchez Parra)

    Desde esta perspectiva, el principio se viola en al menos tres modalidades diferentes:

    1) La publicidad encubierta.

    2) El “product placement”.

    3) La publicidad intrusa.

    1) La publicidad encubierta: El profesor Fernándes Nóvoa define la publicidad encubierta como aquella en la que el público no es consciente de que una determinada manifestación constituye un acto publicitario. También podemos hablar de aquella publicidad que aparece disfrazada bajo el ropaje de una información general.

    La intencionalidad de la publicidad indirecta es confundir al público en cuanto al continente del mensaje y porque el público no percibe que está en presencia de un mensaje publicitario.

    El medio más utilizado en este tipo de publicidad es la prensa. Al ser percibido como información general, el público es mucho más receptivo y permeable; por lo que los anunciantes poco escrupulosos lo disfrazarán de esta forma para un medio de comunicación que se preste a hacerlo.

    El único perjudicado es el público, que de saber su verdadero carácter, lo interpretará libremente según su criterio.

    2) Product Placement.(Producto expresamente colocado). Es cuando un producto o servicio aparece en un determinado programa sin que esté justificado para el desarrollo del guión. Obedece a un acuerdo entre el productor del espectáculo y el anunciante. No tenemos más que ver en las actuales películas, telefilmes, series televisivas,...

    3) La publicidad intrusa. Es aquella que el publicitario reconoce como tal, pero que está en un sitio que no le corresponde.

    . Los intereses protegidos a través de este principio de autenticidad son los de:

    - Los consumidores, porque tienen derecho a conocer el tipo de mensaje y aunque reconozcan un mensaje publicitario, tiene derecho a que no se vean interrumpidos sus programas favoritos por anuncios publicitarios.

    - Los medios de comunicación. Aunque puedan tener intereses económicos, si se respetasen estos principios generales, resultarían perjudicados los que los respetan, ya que los que no lo hiciesen ganarían dinero de una forma desleal.

    - El de los empresarios anunciantes, los que lo hagan de manera legal se verán perjudicados por los demás, que obtendrían una ventaja indebida.

    - Los publicitarios. Es necesario que exista una confianza entre el público y los anunciantes basada en la lealtad. También porque interesa a la sociedad que la actividad publicitaria sea adecuada y se respeten los derechos de los consumidores y el público en general. Cuando el público identifique un espacio publicitario, se verá beneficiado el interés público.

    No cualquier mención de una marca, producto o empresa va a suponer una violación del principio de autenticidad porque en algunos casos, la información que se ofrezca al público, necesariamente va a contener unos datos sobre esa empresa, ya que si no, la información no sería completa. Por ejemplo, cuando se produce una fusión de bancos, es necesarios que se digan sus nombres, o si se ha declarado una huelga en una determinada empresa, habrá que mencionarla, ya que si no, la noticia se queda coja.

    Solamente podemos hablar de publicidad encubierta cuando la mención se hace de forma injustificada.

    ¿Cuándo estará justificado y cuándo no?

    No lo estará si se vierten conceptos elogiosos desproporcionados, fuera de lugar o si esas menciones no son estrictamente informativas.

    Responsabilidad de los medios de difusión

    (recogida en el artículo 11 del principio de autenticidad)

    Se puede hablar de una responsabilidad del anunciante. Estos siempre serán responsables de su publicidad. Es el que promueve, origina, y consiente la publicidad. Siempre tiene la prioridad de dirigir la campaña, por lo tanto, es evidente que el anunciante es también responsable.

    Las agencias de publicidad son responsables en la medida que participan en el anuncio conociendo la ilegalidad. Si colaboran con el anuncio las agencias también serán responsables. Así lo entiende el Jurado Central.

    Publicidad subliminal

    Es una figura polémica y cuando estaba en proceso la Ley General de Publicidad ya se alzaron voces contra esta publicidad. El legislador consideró importante incluir esta publicidad. Incluida en el artículo 7.

    Publicidad subliminal: A efectos jurídicos se entiende por publicidad subliminal lo que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos y análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida.

    Subliminal es aquel mensaje que no hemos podido percibir mediante los sentidos. Si no se llega a percibir, ¿cómo es posible que hayamos recogido, analizado o recibido ese mensaje? Se dice que es una manera de manipulación de las personas.

    En la práctica, no se ha denunciado (en ninguna parte del mundo) ninguna práctica de publicidad subliminal. No hay casos, por lo que queda entre comillas la existencia de este tipo de publicidad.

    En general, todos los ejemplos de los que se ha llegado a llamar publicidad subliminal, no llegan a ser coherentes en ninguno de los casos.

    Publicidad de tono excluyente

    Es una modalidad bastante frecuente, ya que es normal que el anunciante quiera deshacerse del resto de los anunciantes. Para conseguirlo, tratará de convencerlo diciendo que es mejor, único y que da un mejor servicio.

    Devesa define este tipo de publicidad como toda publicidad con un contenido informativo y comprobable, que es tomado en serio hacia el público que se dirige o alcanza y a través de la cual, se manifiesta que la empresa servicio o producto anunciado ocupa la posición preeminente en el mercado. Posición que no es alcanzada por ningún competidor, o en su caso, por ningún círculo limitado de competidores.

    Características de la publicidad de tono excluyente

    - Posee un carácter informativo que es distinto a la incitación publicitaria a contratar. Posee un contenido comprobable que es distinto al juicio estimativo.

    - El público toma en serio esta alegación, a diferencia de la exageración publicitaria, que no es tenida en cuenta por el público.

    - La empresa, servicio, o producto, ocupan una posición predominante que no es alcanzada por el resto de los competidores.

    - Las manifestaciones gramaticales no son lo importante en esta figura.

    - La interpretación que se va a tener en cuenta para saber si una publicidad es excluyente o no, la tendrá el público.

    Tema 11. Delimitación de la publicidad excluyente

    Hay que diferenciarla de la incitación publicitaria a contratar, que es aquella expresión de carácter genérico y carente de contenido informativo, que tiene por finalidad incitar a los consumidores a que contraten un determinado servicio o producto.

    También se puede diferenciar de la autocomparación publicitaria, que es la expresión que pone de relieve la superioridad de un producto reciente, frente al mismo producto o servicio que con anterioridad fabricaba o distribuía la misma empresa anunciante y que distingue con la misma marca.

    Normas aplicables

    Son las mismas que las normas que regulan la publicidad engañosa, ya que la publicidad de tono excluyente será ilícita en la medida que induzca a error al consumidor y no lo será en la medida que lo que se diga sea cierto.

    Requisitos especiales

    Devesa establecía ciertos requisitos especiales:

    1.- La ventaja debería ser considerable y por lo tanto, una ventaja mínima no sería suficiente para que el anunciante pudiese establecer una posición predominante. Cualquier ventaja así conseguida debe considerarse como lícita.

    2.- No deben resaltarse circunstancias accesorias o intrascendentes.

    3.- No debe realzar características comunes.

    4.-No debe destacar ventajas anuladas por desventajas.

    5.- Es necesario que exista un punto de referencia para determinar la posición preeminente.

    6.- La posición preeminente que se exalta tiene que haber sido adquirida por medios lícitos.

    Tema 12. La exageración publicitaria

    Se puede definir como aquella alabanza de tono altisonante concreta y comprobable que posee un núcleo verdadero y que no es tomada en serio por el público.

    - Características:

    1.- Alegación concreta y comprobable; es decir, va a estar compuesta por frases que tienen un contenido informativo y preciso.

    2.- Tienen un núcleo verdadero que se desprende de lo dicho.

    3.- El público no toma en serio esta alegación.

    Sobre la licitud o ilicitud de esta publicidad, se admite la ilicitud, mientras que en otros sectores es admitida la exageración.

    Pautas para determinar la existencia de la exageración

    1.- Configuración o composición del anuncio. De aquí habría que distinguir entre los mensajes publicitarios a través de imágenes o a través de textos hablados o escritos.

    Las imágenes son más proclives a la exageración. Habría que distinguir si esas imágenes son de fotografías, son dibujos, dibujos con imágenes de personas,...etc.

    2.- Si las frases publicitarias adoptan formas de versos o no, ya que, en general, el público aprende mejor los versos, pero no los toma en serio.

    3.- Las frases publicitarias irónicas, humorísticas,... no son tenidas en cuenta por el público, por lo tanto no son susceptibles de inducir a confusión.

    4.- Las frases utilizadas reiteradamente en la publicidad, al ser muy explotadas, no son tenidas en cuenta por el público.

    5.- Si se acumulan adjetivos superlativos o expresiones de tono excluyente en un anuncio, el público lo va entender como una exageración.

    6.- El sector económico al que pertenece el anunciante, así como la naturaleza del producto ensalzado.

    7.- Las características de la empresa anunciante, es decir, su dimensión e importancia.

    8.- El medio por el cual se difunde el mensaje. Hay algunos medios más fiables que otros, que tienden más al sensacionalismo.

    Tema 14. La publicidad desleal

    Consideraciones previas sobre la competencia:

    Se habla de competencia cuando dos o más personas luchan por conseguir un mismo objetivo, una misma finalidad. El profesor Garrigues decía que en todos los aspectos de la vida existe la competencia ¸ ya sea en el deporte, en el arte,...

    Cuando dos o más personas compiten en el mercado para conseguir la contratación de sus productos o servicios, se da la competencia. Ahora bien, han de observarse unas determinadas reglas. Dentro de la competencia económica tiene que haber unas reglas. Así, el legislador se interesa en que la competencia se desarrolle por unos cauces adecuados y establece unas determinadas normas para ello. Esas normas son de dos tipos; que en líneas generales se observan en todos los ordenamientos jurídicos.

    1) - Unas son las normas tendentes a que exista la libre competencia, que los empresarios puedan concurrir al mercado y competir. En España existe una ley para la defensa de la competencia, que vela por la libertad de mercado.

    2) - Existen otras que aparte de facilitar la libre competencia, hacen que esta se desarrolle según unas determinadas normas de conducta. La Ley General de la Publicidad especifica cuándo determinados actos de publicidad son ilegales y deben castigarse, de la misma manera que se especifica en la ley de competencia.

    En otros países no se da esta duplicidad, se suele incluir la regulación de la publicidad en las normas sobre competencias desleal.

    ¿Qué actos van a considerarse desleales?

    Empezando por los actos de confusión, la Ley General de Publicidad en su artículo 6 describe qué es la publicidad desleal.

    6ª.-Publicidad denigratoria.

    6b.- En este apartado se incluyen tres figuras diferentes, la publicidad adhesiva, la publicidad confusionista y la cláusula general prohibitiva (todo ello incluido en la página 161 y 115)

    Con esto, lo que se pretende es evitarle la posible confusión al público. Es una modalidad bastante antigua, ya que se viene practicando desde finales del siglo XIX.

    Su prohibición está dirigida hacia dos tipos de intereses; 1) el del consumidor, que tiene derecho a no ser engañado o confundido y 2) el de los empresarios que serían perjudicados a través de esta confusión; por lo tanto podemos decir que se tiende a proteger el interés general.

    En los actos de confusión, va a haber también una violación de los derechos de los signos distintivos, sobre todo de las marcas. Existe una ley de noviembre de 1998 para la protección de marcas y reconocen al titular de un signo distintivo. Solo el propietario tiene el derecho exclusivo del uso de estos signos. Si otra persona lo llegase a utilizar, se produce una violación de esta ley, así como de la ley de competencia desleal. Ahora bien, establecer en algunos casos si se produce o no esta confusión, será más difícil y habrá que estudiar cada caso en concreto para determinar si existe ese riesgo de confusión o no:

    1) Examinar cada caso en particular, ya que se pueden dar miles de posibilidades.

    2) Habrá que hacer un análisis global o de conjunto viendo todos los elementos que concurren en el caso.

    3) Criterio del consumidor medio, no teniendo en cuenta ni al consumidor experimentado ni al excesivamente inexperto.

    4) Naturaleza de los productos.

    5) Tener en cuenta si existen marcas notorias o renombradas.

    6) El riesgo de confusión se asume, no hace falta que se llegue a producir un caso para que sea denunciable.

    - Ejemplos de sentencias sobre publicidad confusionista:

    . 8 de enero de 1992. Un concesionario de coches se anuncia como distribuidor oficial de BMW, sin serlo en ese momento, ya que lo habían sido con anterioridad, pero en el momento de realizar el anuncio ya no lo eran. BMW le demandó al llevara cierta confusión y fue considerada como tal publicidad confusionista.

    . 18 de Mayo de 1992. Se da el mismo caso que en el anterior, pero con IBM.

    . 8 de Noviembre de 1992. Otra sentencia acaba diciendo que lo importante es que el consumidor no se vea confundido a la hora de elegir el producto.

    La publicidad adhesiva está prohibida tanto por la Ley General de Publicidad como por la Ley de Competencia Desleal. Los signos distintivos le pertenecen solo a su titular y sólo él podrá hacer uso de ellos. Un ejemplo claro es el que se muestra en un anuncio de la empresa Pans & Company, en el que aparecen los nombres de otros restaurantes de gran prestigio con los que se compara dicha empresa. Para estos otros restaurantes, que Pans & Company se compare con ellos puede no ser de su agrado, se adhiere a su fama sin gozar del mismo prestigio. En el artículo 12 se prohibe la utilización del prestigio de marcas ajenas (página 163). El artículo 5 dice que se considera publicidad desleal toda actividad publicitaria que se realice en contra de la buena fe.

    Las cláusulas generales prohibitivas son necesarias en todas las legislaciones actuales. Lo son por una sencilla razón; al establecerse las normas, se regula en virtud de una determinada experiencia; pero la competencia es muy dinámica y aparecerán nuevas formas de competencia que no son recogidas al hacer la ley. El legislador habrá de preverlo mediante una cláusula general prohibitiva con la que utilizar fórmulas genéricas con las que prohibir determinadas conductas de competencias desleal que no estén contempladas en los supuestos previstos.

    En el fondo las dos tienen la misma finalidad; la de legislar actos no contemplados por la Ley General de Publicidad, pero que atentan contra la libre competencia.

    - Ejemplos:

    .9 de Julio de 1997, Lérida. En un periódico catalán un anuncio decía las cifras de venta de dos periódicos diferentes que resultaron no ser ciertas.

    . 11 de Mayo de 1988, El Tribunal supremo de Madrid dijo que la buena fe en sentido objetivo, consiste en conducta de uno respecto a otro con el que se halle en relación, se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social exige.

    Tema 15. La denigración publicitaria

    - Es una disciplina bastante antigua. Significa oscurecer, manchar la reputación ajena. Dentro de la actividad económica, el buen nombre es un elemento muy importante; fundamentalmente porque si un producto, servicio o empresa tiene una buena reputación, lo más probable es que el público quiera su contratación y en caso de perder este buen nombre, lógicamente perderá esta oportunidad de ser contratado.

    Dentro de este apartado podemos hablar del honor, que ha sido objeto de polémica doctrinal y jurisprudencial.

    ¿Qué es el honor?

    No hay una definición jurídica para describir lo que es; es necesario ir al diccionario; éste presenta hasta 13 acepciones. Algunas de ellas son ajenas a nuestro ámbito de interés. Se dice que el honor es la estima que tiene una persona de sí misma y la opinión que los demás tiene sobre él.

    Por lo tanto, tener honor comercial será fundamental. Una empresa que tenga mala reputación va a dejar de existir muy rápidamente.

    Se ha discutido si el honor solamente es aplicable a las personas físicas o si es predicable a las personas jurídicas. Actualmente se viene reconociendo que si lo tienen y es defendido como tal.

    El derecho al honor está reconocido en varias normas del derecho jurídico. El artículo 18 de la Constitución reconoce varios derechos, entre los que está el del honor. Se entiende que el honor tiene dos vertientes; la estima propia y la opinión que los demás tienen de alguien.

    Se regula en otra ley civil, la de la protección al honor, imagen, intimidad personal y familiar del 5 de Mayo de 1982 (página 287 del código y los derechos de imagen). También existe una ley penal; puede darse el delito de calumnia o injuria, penados en los artículos 205 y siguientes. En lo referente a publicidad, en el artículo 6a “se prohibe aquella publicidad… (mirar código).

    La Ley de Competencia Desleal también prohibe estos actos en su artículo 9 (página 162). En España, estos actos han sido prohibidos desde antaño, desde la ley de protección industrial de 1902.

    Teniendo en cuenta la amplitud de normas que regulan la denigración, habrá que intentar complementarlas o integrarlas, no confrontarlas.

    Varían en la exceptio veritatis; aunque sea verdad es ilícita (en la Ley General de Publicidad, no en la Ley de Competencia Desleal), además tiene que ser adecuado, apropiado. Por principio, la denigración en publicidad debe de ser pertinente porque la publicidad debe basarse en las prestaciones del anunciante y no en los deméritos ajenos. En algunos casos muy especiales si que puede ser pertinente (el de Bennetton en Alemania), pero no son aplicables como norma general.

    . La denigración, normalmente va a afectar a competidores, pero a veces nos encontramos que no solo se limita a esto, sino que afecta a otras personas que no son los competidores. El competidor desleal tratará de beneficiarse de los sentimientos más irracionales del público en general. Estas manifestaciones entran dentro de la esfera personal y no tienen influencia en su actividad económica. Este tipo de manifestaciones son consideradas ilícitas.

    Sentencias:

    - 31 de Mayo de 1930.- El liberal (noticiario bilbaíno), publicó un anuncio de una zapatería en el que se advertía de aquellos competidores que regalaban una fotografía cuyo valor era recargado al de los zapatos.

    - 4 de Junio de 1962.- Publicidad en radio y en cartel. En el cartel aparecía ropa desgarrada por un puñal en cuya empuñadura podía leerse “lejía”. El caso fue denunciado por los fabricantes de lejía al ver insultado su producto: se admitió su ilicitud y la publicidad fue retirada.

    - 10 de Diciembre de 1975.- Un anuncio aparecido en el periódico ABC decía imitando la forma de las esquelas “Castellano RIP”, aludiendo a los muebles de estilo castellano. Naturalmente, los fabricantes de este estilo de muebles lo vieron como un ataque a su producto y lo denunciaron como publicidad denigratoria. La publicidad fue declarada ilegal y fue retirada.

    - 28 de Octubre de 1991; hablaba de una publicidad de Ducrem, que trataba bien de los edulcorantes y en contra del azúcar. Los fabricantes de azúcar lo denunciaron y reconoció una denigración hacia los productos de azúcar.

    - 15 de Marzo de 1993. Una publicidad de unos productos para la desinfección de persianas en la que se habla mal del cloro. También fue considerada como denigratoria.

    Siempre que se compruebe que una publicidad es denigratoria, ha que compensar ese perjuicio y por tanto ha de existir una indemnización.

    Sujetos de la publicidad

    - El anunciante

    - La agencia

    - Los medios publicitarios

    No se considera sujetos de la publicidad al consumidor porque no interviene en la contratación publicitaria de forma directa.

    El artículo 10 de la Ley General de la Publicidad define quienes son los sujetos que intervienen en la publicidad.

    Se entiende por agencia de publicidad aquella:

    - Que realiza la actividad con ánimo de lucro.

    - Las que realiza esa actividad de forma sostenida y organizada.

    Medio de publicidad

    Persona física o jurídica que es explotado por la publicidad como una forma o soporte con un fin determinado e interesado.

    Tema 17. Doctrina general sobre los contratación publicitaria

    . No todos los contratos que tengan alguna relación con la publicidad son contratos publicitarios.

    ¿Qué son los contratos publicitarios?

    Los que regulan directamente una actividad publicitaria. La Ley General de la Publicidad contempla cuatro tipos; tres de ellos son los recogidos en el estatuto y son el de publicidad, el de creación publicitaria y el de difusión. Aparte se agrega otro cuarto, es el de patrocinio.

    La ley contempla esta cuestión en dos partes. En primer lugar establece unas normas generales sobre publicidad entre los artículos 9 y 14. Entre los artículos 15 y 24 se regulan los tipos de contratación publicitaria.

    Los contratos publicitarios se regirán por las normas establecidas en la Ley General de Publicidad o en su defecto por las normas recogidas en el derecho común (civil o mercantil), porque la Ley General de Publicidad no contempla todos los aspectos relativos a los contratos como por ejemplo la capacidad de las partes.

    . También se aplicarán estas normas relativas a la contratación publicitaria a aquellas comunicaciones que técnicamente no puedan ser consideradas como publicidad. Un ejemplo podría ser la comunicación de los partidos políticos en campaña electoral o la publicidad institucional. Más que nada este tipo de comunicaciones están encaminadas a favorecer a los partidos políticos; esto ocurre porque no hay una regulación específica para la propaganda política.

    Características de los contratos publicitarios

    - Son contratos mercantiles, consensuados, bilaterales, onerosos y principales.

    . Es mercantil porque es la doctrina mercantilista la que ha estudiado más a fondo estos contratos. Según el profesor Garrigues, se puede definir la mercantilidad de un contrato teniendo en cuenta dos causas:

    1) Los contratos mercantiles se realizan en masa o en serie. Hay que recordar la tesis de Meck, que sostenía que lo que caracteriza la actividad económica sometida al derecho mercantil es la actividad en masa o en serie.

    2) La actividad publicitaria está realizada por y para empresas mercantiles; anunciantes y demás clases de personas físicas y jurídicas, en su mayoría sociedades anónimas. Los medios de difusión, normalmente son también sociedades mercantiles.

    . Es consensuado: No significa que haya un consenso, eso es algo obvio; significa que el contrato válido quedará concluido desde que las partes expresen su consentimiento, sin que ninguna de ellas se imponga de una forma determinada.

    . Es bilateral: No significa que haya dos partes, sino que crea obligaciones recíprocas para ambas partes. También se les denomina contratos sinalagmáticos. Un ejemplo; en un contrato publicitario, el anunciante tiene la obligación de pagar un precio, pero a su vez, la agencia tiene la obligación de crear y ejecutar una campaña, lo que es un derecho del anunciante.

    . Oneroso: Cada una de las partes intervinientes pretende un resultado mediante la contraprestación prestada.

    . Principales: Se dice que es principal cuando cumple por sí mismo el fin contractual propio, sin relación necesaria con ningún otro contrato. Hay ciertos contratos que dependen de otros y se denominan accesorios.

    Capacidad de contratar

    Sobre esta cuestión, Ley General de Publicidad no se pronuncia. Es la legitimación que tiene una persona para contratar. Las personas que van a contratar son personas físicas (personas mayores de edad capaces jurídicamente), también pueden intervenir. Habrá que ver de qué tipo son estas personas (SA., SL., ...).

    Forma y prueba de los contratos publicitarios:

    Son dos conceptos que a veces se confunden. La forma es la manera en que las partes expresan su consentimiento; siempre debe haber una forma. Se puede expresar de dos formas, oral y escrita. También sería válido en casos especiales, a través de gestos, y rige la libertad de forma en este tipo de contratos.

    El artículo 51.1 de la LGP, establece que los contratos que tengan una cuantía superior a 1.500 pts, no podrán aprobarse por testigos; lo que puede aplicarse a los contratos publicitarios. Si los contratos son verbales, habrá problemas si existen divergencias entre las partes; al no poder probarse por testigos existirá un problema sobre las cláusulas del contrato. A los efectos de prueba es aconsejable que se haga por escrito.

    La prueba es el medio de demostrar que un contrato existe. La LGP no se pronuncia al respecto por lo que habría que recurrir al derecho ordinario. Un modo posible es un documento público (con Notario).

    El art. 12 de la LGP establece el derecho a controlar la difusión de la publicidad.

    Está más dirigido a medios impresos, ya que se puede conocer la tirada exacta y se puede tener una idea de la difusión.

    El anunciante tiene derecho a controlar la difusión de los ejemplares que hayan pactado; control ejercido por la OJD (Oficina de Justificación de la Difusión).

    3.5 Claúsulas modificativas de la responsabilidad

    La LGP, en sus art. 13 y 14 nos habla de las cláusulas modificativas a la responsabilidad; Estos artículos los modifican. Se puede distinguir entre responsabilidad extracontractual y contractual.

    El art. 13 habla de la responsabilidad extracontractual y el 14 de la contractual. La responsabilidad no es algo que decidirán las partes sino que está establecido en diversas normas del OJ. No se podrán exonerar responsabilidades, tampoco atribuirlas o imputarlas a otras personas ni reducirlas.

    El art. 14 se refiere a la responsabilidad contractual para beneficiar generalmente los intereses de las agencias. El legislador considera que deben dedicarse a desarrollar su actividad de la forma más profesional posible. Una campaña publicitaria puede obtener los resultados esperados o no. El legislador dice que la responsabilidad termina con la realización de su actividad y no puede responder por los resultados económicos de la campaña, ya que influyen otros factores.

    Tema 18.Los contratos publicitarios

    1.1 El concepto de contrato de publicidad

    La LGP va a regular cuatro tipos de contratos:

    1.- El contrato de publicidad. En él aparecen dos partes. El anunciante, que va a contactar con una agencia de publicidad. Va a regular dos actividades. La creación y la ejecución de la campaña o actividad publicitaria.

    2.- El contrato de creación; solo tiene en cuenta esa parte, la de la creación de una campaña, no la posterior ejecución.

    3.- El contrato de difusión, es el que tiene en cuenta la ejecución del mensaje.

    4.- El contrato de patrocinio. Es aquel por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador.

    El contrato de patrocinio publicitario se regirá por las normas del contrato de difusión publicitaria en cuanto le sean aplicables.

    1.2 Contenido del contrato de publicidad

    Dentro del contrato, las partes tendrán derechos y obligaciones.

    - El anunciante

    Derechos: Tendrá el derecho fundamental de la ejecución de la campaña publicitaria que hubiese encomendado a la agencia y solamente cuando se lleve a cabo de la forma pactada, la agencia habrá cumplido con su obligación.

    - También pueden suceder dos cosas; que se cumpla, pero no en los términos pactados (lo que sería un incumplimiento parcial) o que no se cumpla (incumplimiento total).

    La ley contempla estas posibilidades. En caso de incumplimiento defectuoso, al no ajustarse a los elementos esenciales del contrato o a las instrucciones expresas del anunciante. En esos casos, el anunciante tiene dos posibilidades; una sería la rebaja en la contraprestación o la repetición total o parcial de los elementos pactados y en ambos casos podrá pedir una indemnización por los daños causados.

    Obligaciones: Pagar el precio convenido en dinero u otros bienes distintos (mercancías). Deberán ser las cantidades convenidas (fijas o porcentajes o una mezcla entre ambas).

    - Deberá indemnizar a la agencia los gastos no previstos pero necesarios para cumplir la obligación principal de la agencia (por inconvenientes o imprevistos). Se aplicaría lo establecido en el código de comercio (artículo 280 y siguientes). Estos imprevistos deberán ser comunicados al anunciante de forma inmediata.

    - Obligación de colaborara con la agencia proporcionándole todo el material que necesite para la mayor efectividad de la publicidad.

    - No utilizar para fines diferentes de los pactados cualquier idea información, material publicitario utilizado por la agencia. (En el caso de que el anunciante cambiase de agencia).

    - La agencia

    Obligaciones: Que se difunda la publicidad en los términos pactados.

    - Guardar secreto sobre toda la información o material publicitario que le haya facilitado el anunciante. Ante un incumplimiento de esto último, el anunciante tiene dos posibilidades: - Pedirle a la agencia que lo cumpla.

    - Resolver (rescindir) el contrato y exigir la devolución del importe prestado y los daños y perjuicios (excepto en caso de incumplimiento por causas mayores).

    Si el anunciante rescinde el contrato sin una causa justificada, está en su derecho, pero deberá indemnizar a la agencia por los daños y perjuicios ocasionados.

    Artículo 19. El contrato de difusión publicitaria

    Las partes de este contrato son el medio y la agencia. También se puede contactar con una agencia que lleve la explotación publicitaria del medio.

    Obligaciones de las partes:

    Anunciante: Pagar el precio establecido(por tarifa).

    - Entrega del material en los términos convenidos.

    Derechos: Difusión del mensaje en los términos pactados.

    En algunos casos puede existir un término esencial en el cual al anunciante le interesa y fuera del cual pierde el interés (durante un periodo de tiempo muy determinado). Ya sea implícito o expreso.

    La posible demanda se presenta en el juzgado de primera instancia siguiendo las normas procesales por los delitos de menor cuantía. El juez puede considerar la demanda infundada.

    Mirar los artículos 29 y 30.

    Artículo 31. Si el juez estima la ilicitud puede:

    a) Conceder al anunciante un plazo para retirar esa publicidad.

    b) Ordenar la cesación inmediata de la publicidad ilícita.

    c) Ordenar la publicación total o parcial de la sentencia en la forma que estime adecuada y a costa del anunciante.

    d) Exigir la difusión de publicidad correctora cuando la gravedad del caso así lo requiera y siempre que pueda contribuir a la reparación de los efectos de la publicidad ilícita, determinando el contenido de aquella y las modalidades y plazo de difusión.

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    Derecho de la publicidad