Derecho de la persona

Legislación española. Persona física. Capacidad jurídica y de obrar. Nacionalidad y vecindad civil. Representación. Asociaciones y fundaciones. Sociedades mercantiles

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TEMA 1 - PERSONAS EN DERECHO

1. PERSONA Y ORDENAMIENTO JURÍDICO

El hombre y la vida social son la razón del Derecho, pues sin hombres y sin vida social el Derecho no puede cumplir su función de instrumento de organización justa de la convivencia.

Desde el punto de vista jurídico ha de sostenerse que todo hombre es persona. La personalidad no es mera cualidad que el ordenamiento jurídico pueda atribuir de una manera arbitraria, sino que es una exigencia de la naturaleza y dignidad del hombre que el Derecho no tiene más remedio que reconocer.

En el orden jurídico reconocer al hombre como persona significa reconocerle la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones o, si se quiere, de relaciones jurídicas. Pero sobre todo significa que las normas jurídicas han de darse y aplicarse teniendo en cuenta la dignidad del hombre como persona y sus atributos.

La CE recoge el valor central que posee la persona al establecer en su art. 10 que “la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamentos del orden político y de la paz social. Por eso todas las leyes civiles posteriores aparecen fuertemente influidas por aquellos principios.

El CC dedica su Libro I a tratar “De las Personas”. Sin embargo sus normas son incompletas en grado sumo, pues lo que se refería a la persona en si misma considerar, sus derechos y libertades fundamentales, se relegaba al ámbito constitucional, más programático que efectivo jurídicamente.

2. CLASES DE PERSONA: PERSONA FÍSICA Y PERSONA JURÍDICA

En la doctrina española es muy aceptada la definición de persona propuesta por CASTRO, que considera como tal al hombre y traslaticiamente, en su caso, a ciertas organizaciones humanas.

El sujeto del Derecho por excelencia es el ser humano, habilitado en un principio para desenvolverse por si mismo a partir de ciertas edades y circunstancias en el trafico económico y jurídico.

En Derecho no suele hablarse del ser humano, sino de personas físicas o naturales que constituyen el conjunto de los seres humanos (la doctrina utiliza el término "personas físicas" para referirse a seres humanos -influencia de la doctrina alemana-, mientras que nuestro CC utiliza el de "personas naturales"). La razón radica en que el mundo jurídico no sólo son tenidos como sujeto de derechos y obligaciones los seres humanos propiamente dichos, sino que también ciertas entidades, agrupaciones o colectivos a los que el Derecho ha personificado y que son considerados personas jurídicas.

De este modo, sea como consecuencia de la personalidad inherente al ser humano, sea a través de la personificación de ciertas entidades o agrupaciones, el Derecho acaba reconociendo y atribuyendo personalidad tanto a las personas físicas como a las jurídicas.

La persona física existe en la realidad, mientras que la persona jurídica es una creación del ordenamiento.

TEMA 2 - LA PERSONA FÍSICA

1. EL NACIMIENTO

1.1. Requisitos para la atribución de personalidad

Según el art. 29 CC, el nacimiento determina la personalidad; por tanto, se es persona desde el nacimiento.

Los requisitos para la adquisición de la personalidad en el orden civil son dos, fijados por el art. 30 CC:

  • Que el feto tenga figura humana. Este requisito ha sido siempre exigido por la tradición jurídica, que ha excluido de la condición de persona al nacido que, en la concepción común, no se pueda conceptuar como tal. Es un requisito que supone una concesión al criterio de que el nacido debe ser viable y tener aptitud para sobrevivir.

  • Vivir enteramente desprendido del seno materno durante 24 horas. El plazo de 24 horas comienza contarse desde la reputa del cordón umbilical.

  • Determinación del momento del nacimiento.

    La personalidad se adquiere desde el mismo y preciso instante del alumbramiento, siempre y cuando el nacido llegue a vivir extrauterinamente 24 horas. Una vez transcurrido este plazo, la atribución de la personalidad se retrotrae al momento exacto del nacimiento. Por ello, la legislación exige que en la inscripción del nacimiento en el Registro Civil conste, además de la fecha, la hora en que aquél se produjo.

    La determinación del momento del nacimiento requiere una particular relevancia cuando, en un mismo embarazo, la madre haya concebido más de un hijo, pues en ciertas ocasiones resulta necesario fijar cuál de ellos ha de ser considerado el mayor. El CC afirma que corresponden “al primer nacido los derechos que la ley reconozca al primogénito” (art. 31).

    En el Derecho contemporáneo la primogenitura no atribuye especiales derechos o facultades. Por ello, quizá, el art. 57 CE declara respecto de la Corona española la regla excepcional de que la sucesión en el trono seguirá el orden regular de primogenitura y representación. En sentido parecido, la primogenitura es determinante para la sucesión en los títulos nobiliarios.

    1.2. Situación del concebido y no nacido.

    Si partimos de la premisa de que la personalidad se adquiere con el nacimiento en las condiciones que establece el art. 30 CC, quedará impedida toda adquisición de derechos, especialmente sucesorios, por un ser que se encontrará solamente concebido pero aún no nacido.

    Históricamente el mayor de los problemas fue el de los derechos del hijo póstumo. Por ello, el Derecho Romano ya dispuso de una cierta protección del concebido y no nacido, no reconociéndole estrictamente la personalidad, pero si protegiendo los intereses de la futura persona.

    En dicha línea, los modernos Códigos destinan una serie de preceptos al nasciturus (textualmente, el que va a nacer), para “reservarle” ciertos beneficios o efectos favorables para el caso de que llegue a nacer y adquirir la capacidad jurídica.

    El art. 329 de actual CC establece que el nacimiento determina la personalidad, Pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones requeridas.

    Alcance de la protección.

    Respecto de las donaciones, el art. 627 CC establece que “las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían, si se hubiera verificado ya su nacimiento”.

    Si el concebido es llamado a una herencia y permanece en esta situación a la muerte del causante de la misma, el ius delationis, que es el derecho de aceptarla o repudiarla, no es ejercitado en su representación por nadie, no tiene ningún derecho actual sobre ella, y lo que pretende el Ordenamiento jurídico es asegurar, prescribiendo las correspondientes medidas, que lo pueda adquirir si nace con los requisitos legales exigidos.

    El alcance de la protección al concebido es amplísimo ya que se fija para todos los efectos que le sean favorables. Así, la donación y la sucesión hereditaria no son más que casos particulares que se arrastran desde una antigua tradición histórica, pero no son únicos. No obstante, de su regulación se obtiene que el mecanismo de protección, tratándose de bienes y derechos a él atribuibles, discurre por el establecimiento de unas medidas de protección para que, hasta que nazca, aquéllos no se pierdan o se destruyan.

    Efectos favorables son las adquisiciones basadas en títulos no onerosos, aunque no hay base legal para una separación, dentro de ellos, de lo perjudicial (p. ej.: de una herencia a la que ha sido llamado un concebido no pueden separarse las deudas.

    Él CC no establece si los efectos favorables han de darse para el concebido, o si bien pueden ser beneficios indirectos. Puede decirse que el Código, en base a una interpretación amplia de su articulado, considera el beneficio que puede reportar al concebido conceder derechos a la madre.

    La LEC reconoce la capacidad del nasciturus para ser parte de los procesos antes los Tribunales civiles, señalando en su art. 7 que, en materia procesal, por los concebidos y no nacidos comparecerán las personas que legítimamente los representarían si ya hubieran nacido.

    Si el concebido nace finalmente en las condiciones exigidas legalmente, se ha de entender que la personalidad la tiene no desde el nacimiento sino desde antes de la concepción para todos los efectos favorables. Por ello es importante fijar el momento de la concepción.

    1.3. Atribución de derechos a favor de los no concebidos.

    El CC no admite que los no concebidos puedan ser titulares de derechos, pues falta el sujeto del derecho subjetivo. Las medidas protectoras que dicta a favor de personas que no existen las limita a los concebidos exclusivamente.

    No obstante, mediante los instrumentos apropiados, permite la atribución de derechos a los nondum concepti. Estos instrumentos son la sustitución fideicomisaria y las donaciones con cláusulas de reversión.

    Nuestro CC no admite expresamente el llamamiento personas que no se hallen concebidas siquiera a la muerte del testador, aunque si es deducible de alguno de sus preceptos.

    Sustitución fideicomisaria. - Su esencia se produce cuando el testador llama a su herencia a su hijo, que ha de conservarla para transmitirla, a su vez, a su hijo.

    La sustitución fideicomisaria actual tiene un límite en los llamamientos: han de hacerse a favor de personas vivas al fallecimiento del testador, en cuyo caso no hay limitación en el nº de llamamientos que se pueden hacer, o que no pasen del 2º grado, que por definición, comprende a personas que todavía no viven en el momento del fallecimiento del testador, admitiendo entonces la licitud de dos llamamientos.

    De esta manera se beneficia indirectamente al nondum concepti. Las relaciones jurídicas en estos casos no quedan vacantes por la muerte de su titular ya que hay una persona, el primer llamado o fiduciario, que ha de suceder en ellas y restituir posteriormente a aquéllos, que han de nacer en el especio temporal que media entre la apertura de la sucesión del causante y el de la restitución.

    Donaciones con cláusula de reversión a favor de terceros. - El donante puede disponer que a partir de un determinado momento o cumplido un determinado evento, sustituya al primer donatario otro distinto, que puede no existir en el momento de la donación, pero que puede nacer en el intervalo temporal que haya hasta el cumplimiento del término o la condición a que se sujetó la reversión.

    1.4. Prueba del nacimiento.

    La prueba del nacimiento es la inscripción en el Registro Civil, que dará fe del hecho, fecha, hora, lugar en que acaece, sexo y, en su caso, de la filiación del inscrito. En los partos múltiples, de no conocerse la hora exacta de cada uno, constará la prioridad entre ellos, o que no ha podido determinarse.

    Sólo se inscriben los nacimientos en que concurran los requisitos del art. 30 CC, practicándose la inscripción en virtud de declaración, que se formulará entre las 24 horas y los 8 días siguientes al nacimiento, excepto en los casos en que se admita un plazo superior. El plazo asciende hasta los 20 días cuando se acredite fuerza mayor, que constará en la inscripción.

    Cabe la inscripción antes de las 24 horas pero hasta que no transcurra este plazo, viviendo el feto enteramente desprendido del seno materno, no se adquiere la personalidad civil.

    2. LA MUERTE.

    2.1. Concepto y significado.

    El art. 32 CC establece que la personalidad civil se extingue por la muerte de la persona, configurándose esta causa como la única de extinción que admite y reconoce nuestra legislación. El CC señala además que la muerte pone fin a la capacidad jurídica, pero no determina cuándo muere la persona, dejando esta cuestión a la Ciencia Médica.

    Tradicionalmente se da por muerto al organismo que tiene el corazón parado y la circulación y respiración detenidas. Pero la ciencia médica conoce hoy que el individuo puede estar muerto antes de que todo esto ocurra, porque tiene el cerebro en silencio, sin estimulaciones, lo que permite el trasplante de órganos.

    Para la extracción de órganos y otras piezas anatómicas de fallecidos que exigen la viabilidad de aquéllos para su trasplante, la muerte que se requiere es la cerebral, exigiéndose para ello la comprobación médica establecida por la legislación vigente en la materia.

    En los casos de obtención y utilización clínica de los órganos, su extracción sólo podrá realizarse previa comprobación y certificación de la muerte, realizadas conforme a la legislación vigente en la materia.

    La muerte de un individuo podrá certificarse tras la confirmación del cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias o del cese irreversible de las funciones encefálicas.

    2.2. Premoriencia y comoriencia.

    Si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla. A falta de prueba se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno u otro. Esta presunción de comoriencia opera bajo los siguientes presupuestos:

  • Que las personas fallecidas estén llamadas a sucederse. Como es requisito esencial que el heredero sobreviva al causante para poder heredar, de ahí la importancia de probar la premoriencia o, en su caso, la entrada en juego de la comoriencia.

  • Existencia de un estado de duda acera de quién ha muerto primero. Es entonces cuando juega la presunción de comoriencia siempre y cuando a quien interese la misma pruebe la existencia de la duda, probando los hechos de los que resulte. En cambio, el que alegue premoriencia debe probar la muerte de uno de los fallecidos antes que el otro.

  • La presunción de comoriencia lo mismo es aplicable al supuesto de que dos o más personas hayan fallecido en un mismo suceso como en cualquier otra circunstancia. El CC no delimita el supuesto de hecho en que encuentran la muerte.

    2.3. Prueba de la muerte.

    La prueba oficial del fallecimiento es la inscripción de la defunción en el Registro Civil, que se realiza al margen de la inscripción de nacimiento, y da fe de la fecha, hora y lugar en que acaece. De no poder expresarse estos datos, se iniciarán los límites máximos y mínimos en que ocurrió y el primer lugar conocido de situación del cadáver. Esta inscripción será completada en virtud de sentencia, expediente gubernativo u orden de la autoridad judicial.

    La inscripción se practica en virtud de declaración de quién tenga conocimiento de la muerte, que se prestará antes del enterramiento, no dándose entre tanto licencia para ello, que tendrá lugar transcurridas al menos 24 horas desde el momento de la muerte.

    Para proceder a la inscripción de la defunción es necesaria la certificación médica de la existencia de señales inequívocas de muerte. En los registros que tuvieran adscrito médico del Registro Civil estará obligado éste a comprobar los términos de la certificación. A falta de facultativo el encargado del Registro, antes de de inscribir, deberá examinar el cadáver por si mismo, sin perjuicio de la delegación reglamentaria.

    Si hay indicios de muerte violenta se suspenderá la licencia de enterramiento hasta que según el criterio de la autoridad judicial correspondiente, el estado de las diligencias lo permita.

    2.4. Declaración de fallecimiento.

    Es el resultado de un procedimiento judicial, que termina por auto, declarando el fallecimiento si resultan acreditados los requisitos que para sus respectivos casos exige la Ley.

    Ese procedimiento (expediente) podrá ser instado por persona interesada o por el Mº Fiscal, aportando las pruebas conducentes a la justificación de los requisitos exigidos para cada caso. Se dará publicidad de la existencia del expediente, con intervalo de 15 días, en BOE, en un periódico de gran circulación de Madrid, en otro de la capital de la provincia donde el ausente hubiera tenido su última residencia, o en su defecto, en su último domicilio, y por Radio Nacional.

    La declaración judicial de fallecimiento, tiene su base en una desaparición prolongada durante un determinado periodo de tiempo o que se ha producido con ocasión de un suceso que ha supuesto un riesgo real o presunto para la vida, creando una situación jurídica en la que se califica a la persona desaparecida como fallecida, abriéndose su sucesión.

    La declaración de fallecimiento no presupone ni exige que antes se hubiese declarado judicialmente el estado de ausencia legal.

    Supuestos de declaración de fallecimiento.

    El CC organiza la declaración de fallecimiento sobre la base de la existencia de una gran probabilidad de que aquél se haya producido, efectiva.

    1. Casos de desaparición prolongada.

  • Cuando hayan transcurrido por lo menos 10 años desde las últimas noticias habidas del ausente, o, a falta de éstas, desde su desaparición.

  • Cuando hayan pasado 5 años desde las últimas noticias, o, en su defecto, desde la desaparición, si al expirar este periodo el ausente hubiera cumplido ya 75 años.

  • Los plazos se computarán desde la expiración del año natural en que se tuvieron las últimas noticias, o, en su defecto, la desaparición de la persona.

    2. Casos de desaparición en situación de riesgo de muerte.

  • Cuando las personas que perteneciendo a un contingente armado o estando unidas a él en calidad de funcionarios auxiliares o voluntarios, o en funciones informativas, hubieran tomado parte en operaciones de campaña y desaparecidas en ellas. Para este caso se exige el transcurso de 2 años contados desde la fechadle tratado de paz y, en los casos en que ésta no se haya concertado, desde la declaración oficial del final de la guerra.

  • Cuando los ausentes se hubieran encontrado a bordo de una nave naufragada o hubieran desaparecido por inmersión en el mar. En este caso se exige el transcurso de un plazo de 3 meses desde la comprobación del naufragio o la desaparición sin haber tenido noticias de aquellos.

  • Cuando de los que se hubieran encontrado en una aeronave siniestrada, transcurran 3 meses desde la comprobación del siniestro, sin haberse tenido noticias de ellos o, en caso de haber encontrado restos humanos no hubieran podido ser identificados.

  • Efectos de la declaración de fallecimiento.

    La declaración de fallecimiento expresará la fecha a partir de la cual se entiende sucedida la muerte, con arreglo a lo preceptuado en los arts. 193 y 194 CC, admitiéndose prueba en contra, conducente a determinar otro momento de la muerte como más real que el que resulta de aplicar los plazos legales de los preceptos citados. Una vez declarado el fallecimiento se produce la apertura de la sucesión.

    Por tanto, la declaración de fallecimiento dará lugar a la herencia del fallecido, conforme a las reglas generales en la materia, salvo algunas excepciones, que se producen como consecuencia de la posibilidad de que éste reaparezca.

    Ante todo es necesario inventariar los bienes notarialmente, describiendo el estado de los bienes inmuebles. Además, los herederos no podrán disponer a título gratuito de los bienes hasta 5 años después de la declaración de fallecimiento, aunque si a título oneroso. En caso de que en el testamento del declarado fallecido se hubiesen instituidos legados, quedarán igualmente en suspenso durante un periodo de 5 años.

    Por otro lado, el art. 85 CC establece que el matrimonio se disuelve por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges. En consecuencia, una vez declarado el fallecimiento, el cónyuge puede volver a contraer matrimonio si lo desea.

    Revocación de la declaración de fallecimiento.

    Los efectos de la declaración de fallecimiento cesan desde el momento en que aparece el declarado o se tienen noticias de su existencia en paradero conocido, dictándose entonces auto que deje sin efecto el de aquélla, una vez realizada la prueba de identificación correspondiente.

    En las relaciones entre el reaparecido y sus sucesores o herederos, juega con carácter general el principio de subrogación real, considerándose que los bienes en su día inventariados o los bienes o valores que lo hayan sustituido, corresponden al reaparecido, en cuanto la sucesión abierta en su día queda sin efecto.

    Sin embargo, dicha recuperación a favor del reaparecido no tiene carácter retroactivo, pues se parte de la base de que, durante el período en que sus sucesores hayan sido titulares de los bienes, realmente deberían ser considerados legítimos propietarios. Por tanto, si se han llevado a cabo transmisiones a título gratuito (pasados los cinco años desde la declaración de fallecimiento), los bienes donados o cedidos, no podrán recuperarlos el reaparecido, salvo que pueda acreditar la mala fe de los herederos.

    En el ámbito personal, el reaparecido recuperará igualmente la posición que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurídicas. Así, por ejemplo en las relaciones familiares es obvio que recuperará la patria potestad respecto de los hijos. Sin embargo, no podrá se considerado cónyuge de su consorte, aunque éste le “haya guardado la ausencia” y no haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno.

    Declaración de fallecimiento y Registro Civil.

    La declaración de fallecimiento se inscribe en el Registro Civil, al margen de la inscripción de nacimiento. Igualmente se inscriben las declaraciones judiciales por las que se dejen sin efecto las de fallecimiento.

    3. AUSENCIA

    3.1. Concepto y significado.

    Está ausente quién en un momento determinado no se encuentra en el lugar donde ha de estar. Jurídicamente se requiere, además, para considerar que una persona está ausente, la incertidumbre sobre su existencia, originada por el tiempo transcurrido y la falta de noticias sobre él. El ausente, en sentido jurídico, es una persona que no sabemos si existe, no dónde existe.

    Algún sector de la doctrina ha considerado la ausencia como una causa modificativa de la capacidad de obrar; pero según lo establecido por el propio CC el ausente tiene capacidad de obrar plena, tanto sobre los bienes que adquiera donde se encuentre como sobre los bienes que dejó.

    3.2. Fases legales de la ausencia.

    El CC establece para la ausencia tres situaciones diferentes, independientes entre sí:

  • Situación de defensa de los bienes del desaparecido, constituida por una serie de medidas para evitar daños en su patrimonio.

  • Situación de ausencia legal, que supone la apertura de la existencia de un estado de duda oficial sobre la vida del ausente.

  • Declaración de fallecimiento, por la que se declara oficialmente fallecida a la persona.

  • 3.3. Situación de defensa de los bienes del desaparecido.

    El CC contempla el supuesto de que una persona desaparezca de su domicilio o del lugar de su última residencia sin haberse tenido de ella más noticias. En estos casos se autoriza al Juez para que, a instancia de cualquier persona interesada o del Mº Fiscal, nombre un defensor que ampare y represente al desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave, exceptuando el precepto los casos en que la persona estuviese legítimamente representada, por tutela o curatela, o cuando haya dejado un apoderado encargado de administrar sus bienes.

    Además el Juez podrá, según su prudente arbitrio, adoptar las providencias necesarias para la conservación del patrimonio del ausente.

    Nombramiento y actuación del defensor.

    Según el art. 181 CC., el defensor nato del desaparecido será su cónyuge, siempre que sea mayor de edad y que no haya habido separación legal. En caso de falta o inexistencia del cónyuge, habrá de ser nombrado defensor “el pariente más próximo hasta el cuarto grado, también mayor de edad”. Sin no existieren ninguno de los familiares considerados, el Juez nombrará a persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del Mº Fiscal”.

    No obstante, según lo dispuesto en el art. 300 CC, el Juez, en procedimiento de jurisdicción voluntaria, de oficio o a petición del Mº Fiscal, del propio menor o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, nombrará defensor a quien estime más idóneo para el cargo.

    El nombramiento del defensor debe inscribirse en el Registro Civil del lugar en que se constituye la defensa.

    El defensor tendrá las atribuciones que le haya concedido el Juez. En el régimen de la LEC el defensor necesita autorización previa del Juzgado para toda actuación, y una vez realizada deberá darle cuenta para su aprobación, aunque el Juez puede dispensar o moderar el cumplimiento de esta obligación.

    El CC y la LEC no determinan que el cargo de defensor sea retribuido, pero tampoco afirman que sea gratuito, de manera que hay que entender, por analogía con el tutor que este debe ser remunerado, correspondiendo a la autoridad judicial fijar el importe y el modo de percepción.

    El defensor, una vez nombrado, deberá, antes de empezar el ejercicio de su cargo, practicar judicialmente, con intervención del Mº Fiscal, inventario de bienes muebles y descripción de bienes inmuebles del desaparecido. No obstante, podrá ser autorizado de modo especial por el Juzgado para cualquier actuación determinada que no consienta demora sin perjuicio grave, aunque no esté acabado el inventario.

    Terminación de la situación de defensa de los bienes.

    La actuación del defensor finaliza cuando el desaparecido aparece o cuando se le declara judicialmente en estado de ausencia legal o fallecido o cuando finaliza el encargo para el que fue designado.

    3.4. Ausencia legal.

    El nombramiento del defensor del ausente tiene carácter provisional y constituye un primer paso para atender a los asuntos del presunto desaparecido, que no puede prolongarse indefinidamente. En consecuencia, si transcurre un determinado período de tiempo sin que aquél reaparezca o se tengan nuevas noticias de él, la mayor parte de los sistemas jurídicos tratan de promover una segunda fase conocida doctrinalmente en nuestro sistema como declaración de ausencia legal.

    La declaración de ausencia legal exige la concurrencia de determinados requisitos:

  • Transcurso de 1 año desde las últimas noticias de la persona, o, a falta de éstas, desde su desaparición, si no hubiese dejado apoderado con facultades de administración de todos sus bienes.

  • Transcurso de 3 años, desde aquellos momentos, si hubiese dejado encomendada la administración de todos sus bienes a un apoderado.

  • La extinción del apoderamiento antes de esos 3 años constituye presupuesto legal para solicitar la declaración judicial, si al producirse aquélla se ignorase el paradero del desaparecido y hubiera transcurrido 1 año desde que se tuvieron las últimas noticias o desde su desaparición.

    La declaración judicial debe ser solicitada por las personas obligadas a ello o por las personas interesadas. Los obligados son indistintamente, el cónyuge del ausente no separado legalmente, y los parientes consanguíneos hasta el 4º grado. Los interesados son los que racionalmente estimen tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte. El Mº Fiscal estará siempre obligado, bien de oficio o en virtud de denuncia.

    La declaración de ausencia legal se formaliza a través de un auto judicial, y en todo caso, requiere verse precedida de una especial publicidad del expediente. En tal sentido, dispone la LEC que es requisito indispensable... la publicidad de la incoación del expediente mediante dos edictos que con intervalo de 15 días se publicarán el BOE, en un periódico de gran circulación de la capital y en otro de la capitalidad de provincia en que el ausente hubiera tenido su última residencia o, en su defecto, el último domicilio. Además, se anunciará por Radio Nacional dos veces y con el mismo intervalo de 15 días. El Juzgado además podrá acordar otros medios para que esa publicidad sea aún mayor.

    Representante del ausente.

    La declaración legal de ausencia no tiene como misión abrir la sucesión mortis causa del ausente, sino básicamente la protección y defensa de su patrimonio. Por ello, la medida a adoptar consiste en el nombramiento de un representante, que se encargará de la conservación y administración de aquél.

    Las funciones y obligaciones generales del representante son:

    • La representación del declarado ausente.

    • La pesquisa de su persona.

    • La protección y administración de sus bienes. Debe conservar y defenderle patrimonio del ausente y obtener de él los rendimientos normales de que fuera susceptiva. Por otra parte, debe ajustarse en esa administración a lo dispuesto por el CC y la LEC.

    • El cumplimiento de las obligaciones del ausente.

    El nombramiento del representante recaerá sobre alguna de las personas designadas por el CC, en su art. 184:

    • El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.

    • Cualquiera de los hijos mayores de edad, siendo preferidos los que convivían con el ausente, y en caso de ser varios, el mayor.

    • El ascendiente más próximo (abuelo, bisabuelo, tatarabuelo) de menor edad con independencia de que pertenezca a la línea paterna o materna.

    • Los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente, con preferencia del mayor de entre ellos.

    Sólo a falta de éstos el Juez nombrará persona solvente y de buenos antecedentes para representar al ausente, una vez oído el Mº Fiscal. Los primeros son los representantes legítimos, mientras que este último es el representante dativo.

    La distinción entre ambas clases de representantes es importante, por cuanto que los derechos y obligaciones de ambos tipos difieren, incluso dentro del grupo de representantes legítimos. Así, el hermano del ausente, en ocasiones, es tratado como representante dativo.

  • Representantes legítimos.- Les corresponden los siguientes derechos y obligaciones:

  • Tienen las más amplias facultades para la administración de los bienes del ausente, sin necesidad de rendir cuentas al Juzgado, salvo que éste aprecie circunstancias singulares que aconsejen imponer alguna limitación. También quedan exceptuados de la obligación de prestar fianza de su gestión.

  • El hermano del ausente, en cambio, se considera, a estos efectos, como representante dativo, ya que a él no le alcanzan estas normas de privilegio.

  • Tienen la posesión temporal de los bienes del ausente, debiendo, en todo caso, atender el interés de aquél y nunca el suyo propio.

  • Tienen derecho a los productos líquidos del patrimonio en la cuantía que el Juez señale, habida consideración de su activo y de su pasivo y de los cuidados y atenciones que la representación requiera.

  • Esto indica que el representante recibe una remuneración por su trabajo, fijada discrecionalmente por la autoridad judicial, en base a las circunstancias detalladas.

    Si el representante legítimo es un hermano, en ningún caso podrá retener más de los dos tercios de los productos líquidos, reservándose el tercio restante para el ausente o, en su caso, para sus herederos o causahabientes.

  • Respecto de los negocios dispositivos sobre bienes del ausente, siempre a título oneroso, se exige la autorización judicial y la necesidad o utilidad evidente de los mismos. En tal sentido, la legislación vigente establece que “los poseedores temporales de los bienes del ausente no podrán venderlos, grabarlos, hipotecarlos o darlos en prenda, sino en caso de necesidad u utilidad evidente, reconocida y declarada por el Juez, quién al autorizar dichos actos, determinará el empleo de la cantidad obtenida.

  • Esta disposición debe entenderse en el sentido de que se prohíbe al representante disponer del capital, pero no realizar actos de disposición que entren en las facultades de un buen administrador.

  • Se deben aplicar al representante legítimo las causas de inhabilitación (para serlo), excusa (para no desempeñar el cargo) y remoción de los tutores. No se ve ninguna razón para que los familiares estén obligados inexorablemente a ser representantes del ausente.

  • Representantes dativos.- Les corresponden los siguientes derechos y obligaciones:

  • Ha de prestar la fianza que el Juez fije prudentemente.

  • En la administración del patrimonio del ausente está sometido al control de la autoridad judicial, aunque ésta fijará la cuantía a que pueden ascender los actos de administración que pueda ejecutar sin licencia judicial.

  • Atendrá obligación de rendir cuentas semestralmente al Juzgado. Si del examen de éstas, con intervención del Mº Fiscal, no resulta, en opinión del Juez, procedente la aprobación, el representante podrá ser relevado de su cargo y nombrado otro en sustitución, sin perjuicio de las responsabilidades en que haya podido incurrir.

  • Son aplicables al ejercicio de la representación dativa las normas sobre el ejercicio de la tutela.

  • Se le aplican las causas de inhabilidad, excusa y remoción de tutores con la consiguiente adaptación. Por analogía, debe tender derecho a una remuneración análoga a la del tutor, por lo que no bajará del 4 ni excederá del 20% de los productos líquidos del patrimonio.

  • Adquisición de derechos. Sucesión a que ha sido llamado el ausente.

    Para reclamar un derecho en nombre de persona constituida en ausencia, es preciso probar que esta persona existía en el tiempo en que era necesaria su existencia para adquirirlo.

    Un caso particular es el de la herencia o sucesión a la que estuviera llamado un ausente, y cuya apertura tienen lugar después de haberse creado la situación de incertidumbre o ausencia sobre su vida, es decir, tras la declaración de ausencia. En estos supuestos, si no se probara la existencia del ausente, es obvio que éste no podrá adquirir nada para su patrimonio.

    Efectos en la esfera familiar.

    La declaración de ausencia legal determina que la patria potestad será ejercida exclusivamente por el cónyuge del ausente. Este cónyuge necesitará la licencia judicial para la realización de actos de administración y disposición sobre bienes gananciales para los que se requiere el consentimiento de ambos cónyuges. No obstante, si él es el representante del ausente, se le transfiere ex lege la administración y disposición los gananciales, y si no lo es, puede pedir judicialmente esa transferencia. Cabe también que judicialmente solicite la disolución de la sociedad de gananciales.

    Como la ausencia implica un cese efectivo de convivencia conyugal, es causa de separación legal y también de divorcio al transcurrir 2 años desde la declaración.

    Fin de la ausencia legal.

    La situación de ausencia legal termina:

  • Por presentarse el ausente o tener noticias de su existencia en paradero conocido. Mediante procedimiento regulado por la LEC deberá realizarse la prueba de su identidad, de manera que una vez confirmada, el Juzgado dictará auto que deje si efecto el de declaración de la ausencia.

  • El auto produce como efecto inmediato el cese de la representación del ausente, debiendo restituírsele su patrimonio, pero no los frutos percibidos, salvo mala fe interviniente. Se considera que hay mala fe cuando el representante conoce de la existencia del ausente o impide toda pesquisa sobre su persona.

  • Por muerte del ausente. Si se prueba la muerte de la persona, el CC establece que se abrirá su sucesión debiendo el representante hacerle entrega a los herederos del patrimonio.

  • Por la declaración de fallecimiento. Que constituye la última de las situaciones que recoge el CC con relación a la ausencia.

  • 3.5. Declaración de fallecimiento.

    VER TEMA 2 - PREGUNTA 2.4

    4. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD.

    4.1. Derechos de la personalidad y protección jurídica de la persona.

    La persona no es exclusivamente para el Derecho civil el titular de derechos y obligaciones o el sujeto de las relacione jurídicas. Si esta rama del Ordenamiento jurídico se caracteriza básicamente por ser la dedicada a la persona en sí misma considerada, debe ocuparse de la protección de sus atributos físicos y morales, de su libre desarrollo y desenvolvimiento. De ahí que se hable usualmente de los derechos de la personalidad, que son los derechos supremos del hombre, los que le garantizan el goce de sus bienes personales: el goce de sí mismo, la actuación de sus propias fuerzas física o espirituales.

    Hasta tiempos muy recientes, la protección de de la persona residía en el ámbito del Derecho público, en los textos constitucionales, que proclaman el respecto a la persona, a sus derechos y a sus libertades. Se reconoce así una esfera que el Estado no puede avasallar y que, además, ha de procurar su fortalecimiento y actuación. Sin embargo, actualmente la preocupación por la defensa de la persona se ha extendido al campo del Derecho privado, ya que con una visión más amplia la sitúa no sólo en relación con el Estado, sino también en relación con las demás personas.

    Por otra parte, ha de ponerse de relieve la necesidad de una regulación legislativa de los derechos de la personalidad. No basta con un reconocimiento de aquéllos, traducido en una enumeración, sino que es necesaria una precisión sobre sus contenidos, pues de lo contrario las relaciones interpersonales adolecerán de un gran margen de inseguridad en este aspecto. De ahí el acierto de nuestro Derecho constitucional, que utiliza el término de derechos fundamentales, al desarrollar mediante leyes orgánicas los derechos fundamentales y las libertades que el texto de nuestra Constitución enumera ampliamente.

    4.2. Características de los derechos de la personalidad.

    La esencialidad o inherencia a la persona.- Siguiendo el texto constitucional, debe subrayarse que los derechos de la personalidad son inherentes a la persona. Esta inherencia significa, ante todo, que los derechos de la personalidad corresponden a todo ser humano por el mero hecho de serlo, sin necesidad, por tanto, de circunstancias, requisitos o situaciones sociales de orden complementario.

    La condición de derechos personalísimos.- La referencia constitucional de derechos inherentes a la persona puede ser, parcialmente, identificada con la categoría de derechos personalísimos, que son aquellos que debe ejercitar necesariamente su titular, sin posibilidad de transmitirlos o enajenarlos a otra persona.

    Así pues, los derechos de la personalidad son personalísimos, pero no todos éstos son derechos de la personalidad. (Por ejemplo, el ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos menores, calificado de forma unánime como personalísimo, no es considerado por nadie como derecho de la personalidad).

    En cuanto derechos personalísimos, los derechos de la personalidad gozan de una serie de características generales que suelen enunciarse recurriendo a las ideas generales de inalienabilidad, indisponibilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad.

    Derechos absolutos.- Dado que la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, constitucionalmente hablando, constituyen fundamento básico de la convivencia ciudadana, es evidente que los derechos de la personalidad deben ser objeto de respeto general. En tal sentido, caso de ser conculcados o desconocidos, su titular puede ejercitarlos y reclamar su protección frente a todos, ya se trate del propio Estado o de las Administraciones Públicas, ya de los restantes conciudadanos. En consecuencia, los derechos de la personalidad pueden ser calificados como generales.

    Sin embargo, la mayoría de la doctrina, para resaltar lo dicho, prefiere seguir utilizando la categoría de derechos absolutos. Naturalmente, la fortaleza del epíteto absoluto obliga a quienes lo utilizan a precisar de inmediato que ello no significa que el derecho tenga un contenido infinito o ilimitado.

    La extrapatrimonialidad.- Otra de las características fundamentales de los derechos de la personalidad consiste en su extrapatrimonialidad, en cuanto, en sí mismos considerados, deben ser excluidos “del comercio de los hombres”. Es decir, su reconocimiento por el ordenamiento jurídico parte de la base de que su finalidad no estriba en incrementar el patrimonio del sujeto de derecho que ostenta su titularidad, sino en reconocer ámbitos de seguridad y de libertad necesarios para el desarrollo personal.

    Actualmente la doctrina predica que los derechos de la personalidad son verdaderos derechos subjetivos, cuanto permiten a su titular reclamar el respeto general y, en caso de lesión, pedir el auxilio de la Justicia y la oportuna sanción al infractor.

    4.3. La tutela de los derechos de la personalidad

    La infracción de los derechos de la personalidad puede dar lugar a su corrección por diversas vías:

    • Las infracciones y lesiones de algunos derechos de la personalidad (tal vez de la mayoría) se tipifican como conductas delictivas sancionadas por el Código Penal: el homicidio, como lesión del derecho a la vida; las lesiones, como atentado al derecho a la integridad física las detenciones ilegales, como violación del derecho a la libertad personal... La mayor parte de los delitos contra los derechos de la personalidad son perseguibles de oficio, correspondiendo la acusación corresponde al Mº Fiscal.

    • Existe, con carácter general, una tutela civil de los derechos de la personalidad que corresponde a los Tribunales de aquel orden. Pueden ejercitarse las acciones de resarcimiento de los daños y perjuicios causados por las violaciones del derecho de la personalidad, cuando los hechos no constituyan delito o cuando la acción de resarcimiento de la responsabilidad civil derivada de delito no haya sido especialmente ejercitada en la vía penal.

    • Son aplicables a los derechos de la personalidad las vías de protección de los derechos fundamentales que la Constitución reconoce.

    4.4. Derechos de la personalidad.

    1. Derecho a la vida y a la integridad física.

    Derecho a la vida.

    La vida es indudablemente el bien básico de la persona, fundamento y asiento de todos los demás. Cuando se habla de un derecho a la vida, se entiende que es a la preservación de la propia vida. El art. 15 CE proclama que todos tienen derecho a la vida, aboliendo la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempo de guerra.

    Es claro que el hombre no tiene un poder total y absoluto sobre su propia vida, lo que en su formulación radical legitimaría el suicidio y el consentimiento prestado al homicidio cometido por otro.

    El derecho a la vida opera como causa de justificación de los actos dirigidos a preservarla o salvarla, que pueden constituir legítima defensa o estado de necesidad.

    No obstante, debe admitirse la existencia de un poder de la persona para rehusar tratamientos médicos o para poner fin a los mismos, aunque el previsible curso normal de la naturaleza conduzca a la muerte. Más difícil es admitir que estas decisiones sobre la suspensión de los tratamientos médicos puedan ser tornadas por otras personas, aunque generalmente se admite que en relación con los hijos menores de edad puedan ser adoptadas por los padres.

    El daño al supremo bien de la vida ha de ser reparado por quienes lo lesionen dolosa o culposamente, o en los casos en que así se admite en virtud del riesgo creado.

    La vida en vías de formación.

    El art. 15 CE proclama el derecho a la vida de todos, lo que suscita la cuestión relativa a si en la expresión referida se puede comprender a los ya concebidos pero no nacidos. El art. 30 CC no reconoce para éstos la condición de persona en relación con la capacidad de adquirir derechos y obligaciones. Sin embargo, de ello no se desprende necesariamente que no se les pueda considerar como titulares del derecho a la vida.

    Esta última consideración, que fue admitida por el TC alemán, parece haber sido reconocida también por el TC español en la sentencia que decidió sobre el recurso de inconstitucionalidad de la reforma del Código Penal por la que se despenalizaban determinados supuestos de abortos (STC 53/1985, de 11 de abril). Si bien se estimó que no era anticonstitucional la no punición del aborto en los casos contemplados en la reforma, se resaltó que la vida en formación es un bien constitucionalmente protegido, lo que conlleva la obligación del Estado de abstenerse de obstaculizar el proceso natural de gestación, a la vez que la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma.

    También, en relación con el tema de la vida en formación, hay que hacer referencia a la disposición de embriones y fetos humanos, sus células, tejidos u órganos. La Ley 42/1982, la regula, pretendiendo establecer un marco jurídico que centre los justos términos de las actuaciones biomédicas desde el respeto a la vida, a la dignidad y a los derechos humanos y sin cerrar el camino al patrimonio de la humanidad que es la ciencia.

    La Ley estructura los actos de disposición sobre el presupuesto de la donación por parte de los progenitores, por lo que nunca tendrá carácter comercial o lucrativo, y exige que el embrión o feto objeto de la donación sean clínicamente no viables o estén muertos, previniendo que la interrupción del embarazo nunca tendrá como finalidad la donación

    y utilización posterior de los embriones o fetos o de sus estructuras biológicas.

    La reproducción de la vida.

    La reproducción de la vida es un hecho privado que se produce por medio del desarrollo de la libertad sexual. La Ley contiene únicamente las normas adecuadas, fundamentalmente de carácter penal, para la preservación de dicha libertad.

    Derecho a la integridad física.

    El bien de la integridad física es un modo de ser de la persona, perceptible por los sentidos, que consiste en la presencia de todos sus atributos físicos. El art. 15 CE lo proclama al decir que todos tienen derecho... a la integridad física.

    Se sancionan penalmente las automutilaciones y el consentimiento que una persona pueda prestar para la mutilación llevada a cabo por otra. Naturalmente, toda agresión ilegítima a la integridad física de una persona es un hecho antijurídico que determina, además de las sanciones que se pueden imponer en la vía penal, la obligación del resarcimiento de los daños materiales o morales. Esto no equivale a negar todo el poder del ser humano sobre su propio cuerpo y sus propios atributos corporales, admitiendo la doctrina, la jurisprudencia y algunos Códigos Civiles determinados actos denominados de disposición y, en todo caso, aquellos que se puedan realizar sin mengua de la integridad física.

    La esterilización de personas incapacitadas que adolezcan de graves deficiencias psíquicas puede ser ordenada judicialmente, sin que ello constituya delito de lesiones. Se despenalizan las esterilizaciones y la cirugía transexual realizadas por facultativos si el consentimiento para ello se ha emitido libre, consciente y expresamente por el interesado, sin precio o recompensa. No será valido si el otorgante es menor de edad o incapacitado, ni el prestado por sus representantes legales.

    Trasplantes de órganos.

    El derecho a la integridad física de la persona consiente la práctica de la sección y trasplante de órganos bajo determinadas condiciones, siempre que se realice con fines terapéuticos.

    En el Derecho español esta materia se regula por la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos y su Reglamento de 2 de febrero de 1980.

    En las actividades realizadas con la utilización clínica de órganos humanos deberán respetarse los principios de voluntariedad, altruismo, gratuidad, ausencia de ánimo de lucro y anonimato, de forma que no sea posible la compensación de ningún tipo por la donación de ninguna parte del cuerpo humano. Además se garantizará la equidad en la selección y acceso al trasplante de los posibles receptores y se adoptarán las medidas necesarias para minimizar la posibilidad de transmisión de enfermedades u otros riesgos y para tratar de asegurar las máximas posibilidades de éxito.

    La donación debe tener como finalidad su trasplante a persona determinada, con el propósito de mejorar sustancialmente su situación de vida. La legislación insiste en que debe garantizarse el anonimato del receptor del órgano, lo que no impide que se haga una donación a una persona designada por el propio donante.

    El donante debe ser mayor de edad, gozar de plenas facultades mentales (lo que no es sinónimo en sentido jurídico de que no exista incapacitación) y de un estado de salud adecuado. No podrán realizarse extracciones de órganos a menores de edad aun con el consentimiento de sus padres o tutores.

    El donante debe ser informado de las consecuencias de la extracción, debiendo dar su consentimiento por escrito, ante el juez encargado del Registro Civil de la localidad correspondiente, tras las explicaciones del médico que habrá de efectuar la extracción y en presenta también del médico que ha certificado el estado de salud físico y mental de la persona que haya de dar su conformidad a la intervención. Todas estas personas deberán firmar el documento de cesión si están conformes con la extracción.

    Pese a otorgarse el consentimiento en la forma legalmente prescrita, se establece un plazo de 24 horas, que parece ser de deliberación, dentro del cual el donante podrá revocar su consentimiento.

    La legislación no exige un consentimiento del receptor para la donación, exigiéndose sólo el consentimiento para el trasplante, entendido como intervención quirúrgica.

    Trasplante de órganos de personas fallecidas.

    La legislación permite la extracción de órganos de personas fallecidas siempre que se lleve a cabo previa comprobación de la muerte y que se realice con fines terapéuticos.

    La comprobación de la muerte debe ser certificada por dos profesionales médicos con cualificación adecuada para esta finalidad, debiendo ser médicos distintos a los que van a intervenir en la extracción o trasplante y no estando sujetos a las instrucciones de éstos.

    La extracción de órganos puede realizarse siempre que la persona fallecida no hubiera dejado constancia expresa de su oposición. La oposición no necesita ninguna formalidad especial y, en el caso de menores o incapacitados, la oposición podrá hacerse constar por quienes hubieran ostentado en vida de aquellos su representación legal.

    La falta de oposición expresa hace que el fallecido sea considerado como donante. Una vez fallecido, la voluntad de los familiares al respecto resulta intrascendente, aunque en la práctica hospitalaria, la oposición de los familiares a la extracción de órganos del difunto suele conllevar la imposibilidad de obtención de órganos.

    El riesgo de la vida.

    En términos generales, se reconoce el poder de la persona para arriesgar o poner en peligro su propia vida. No suele suscitarse ningún problema especial cuando el riesgo de la vida se acomete por motivos altruistas, religiosos o patrióticos. Sin embargo, los problemas surgen cuando el riesgo es consecuencia de un contrato en el que la persona se obliga a realizar prestaciones que llevan implícito ese riesgo (motorismo, carreras de bólidos, exhibiciones, arriesgadas con paracaídas). La autoridad judicial puede estimar dicho contrato como contrario al orden público o a las buenas costumbres y, por consiguiente, nulos.

    El riesgo a la vida puede ser causa de obligación de indemnizar daños y perjuicios cuando una persona arriesga indebidamente la vida de otra. Del mismo modo, cabe una acción de enriquecimiento sin causa si alguien obtiene un especial beneficio de cualquier orden poniendo en peligro la vida ajena.

    Derecho sobre el cadáver.

    Una vez producido el fallecimiento, los restos de una persona pasan a convertirse e una cosa, en sentido jurídico, si bien quedan impregnados por la dignidad de persona, lo que introduce importantes limitaciones en orden a su disposición y destino.

    Sobre su cadáver la persona posee un poder de disposición en orden a establecer tal destino: inhumación, incineración… También es admisible destinar el propio cadáver a fines científicos o didácticos, siempre que se respeten las exigencias del orden público o que el destino establecido resulte conforme con las buenas costumbres y no repudiado por la conciencia social.

    A falta de disposiciones de última voluntad del fallecido la jurisprudencia reconoce el derecho de los parientes más próximos (cónyuge e hijos) para establecer el destino del cadáver.

    En ningún caso son admisibles contratos con prestaciones económicas que tenga por objeto el futuro cadáver de una personal.

    2. El derecho a la libertad personal.

    El art. 17 CE establece que toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad y que nadie puede ser privado de su libertad si no con observancia de lo establecido en este artículo y n los casos y en la forma previstos por las leyes.

    Es difícil en grado sumo todo intento de definición con carácter general y absoluto de este derecho de la personalidad. Dentro de la esfera corporal, la libertad faculta a la persona para el despliegue de su propia actividad física. No obstante, la libertad personal tiene, ante todo, una proyección en la esfera jurídico"pública que significa el reconocimiento de espacios inmunes a la intromisión de las autoridades estatales o administrativas.

    En este sentido, la Constitución garantiza una serie de libertades, llamadas libertades públicas o civiles, que sólo pueden verse afectadas cuando se declaren los estados de alarma, excepción y sitio. Las libertades garantizadas por la Constitución son las siguientes:

    • La libertad religiosa y de culto.

    • La libertad personal, en virtud de la cual nadie puede estar sometido a detención preventiva por plazo superior a 72 horas sin ser puesto a disposición judicial. Ello se garantiza mediante el procedimiento denominado habeas corpus.

    • La libertad de fijación de residencia y de circulación por el territorio nacional, incluyendo la entrada y salida del país, en los términos que la ley establezca.

    • La libertad ideológica y de expresión.

    • La libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

    • La libertad de cátedra.

    • La libertad informativa.

    • Las tradicionales libertades públicas, concretadas en el derecho de reunión y manifestación y de asociación.

    • La libertad de enseñanza y de creación de centros docentes.

    • La libertad de sindicación y de huelga.

    Todas las manifestaciones de la libertad que han sido objeto de reseña constituyen, sin duda alguna, derechos fundamentales derivados del principio general de la libertad. En nuestra CE, la libertad constituye uno de los principios inspiradores del Ordenamiento jurídico. Todas las medidas gubernativas de restricción de tales libertades deben someterse de manera inmediata al control de la autoridad judicial.

    3. Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen.

    El art. 15 CE, junto a la integridad física, considera el derecho que tenemos todos a la integridad moral, esto es, al reconocimiento de la propia dignidad y al respeto y consideración por parte de los demás miembros de la comunidad. Tal derecho genérico se plasma y concreta en la propia CE en el art. 18.1 al establecer que “se garantiza el derecho al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”, precepto que, a su vez, ha sido objeto de desarrollo por la LO 1/1982, de protección civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a Propia Imagen.

    Aunque es difícil definir el honor en términos positivos, cabe afirmar sencillamente que se trata de la estimación y el respeto que la persona se profese a sí misma y que le reconozca la comunidad en que se desenvuelve. Desde el punto de vista negativo es más fácil identificar los actos en cuya virtud una persona queda deshonrada.

    La intimidad personal y, en su caso, familiar debe identificarse con el ámbito de actuación de cualquier persona y familia intrascendente para los demás y que debe ser respetado, con carácter general, por todos. De tal manera, la intromisión en el círculo privado de cualquiera o la revelación pública de datos íntimos de carácter personal o familiar (sean ciertos o no) deben considerarse conductas atentatorias contra la intimidad personal.

    El derecho a la propia imagen, por su parte, significa propiamente hablando que para hacer pública la representación gráfica de cualquier persona, mediante cualquier procedimiento técnico de reproducción, es necesario contar con su consentimiento.

    De forma indiscutida, los derechos al honor, la intimidad e imagen han de ser considerados como derechos de la personalidad y, simultáneamente, como derechos fundamentales.

    Características de estos derechos.- El art. 1.3 de la LO 1/1982 establece que el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen es irrenunciable, inalienable e imprescriptible, añadiendo que la renuncia a la protección prevista en esta Ley será nula.

    El ámbito de la protección.- La LO 1/1982 subraya que las ideas sobre honor, intimidad e imagen son contingentes y variables, según el momento y las circunstancias sociales de cada época. Conforme a su art. 2 “la protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales, atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia”. De ahí que:

    • La esfera reservada de la persona debe analizarse en términos objetivos, quedando excluidas las consideraciones subjetivas que cada cual tenga respecto de su honor, intimidad e imagen.

    • Los criterios generales para acceder a dicho análisis son de dos tipos: unos generales y de marcado carácter objetivo, y otro de acusado cariz subjetivo.

    • Los criterios objetivos vienen determinados por las propias leyes vigentes y por los usos sociales de carácter general.

    • Junto a ellos, debe considerarse igualmente un dato de carácter subjetivo que permitirá a la jurisprudencia adecuar los criterios objetivos generales a las circunstancias.

    La lesión de la esfera reservada de la persona: las intromisiones ilegítimas.- Quizás por tratarse de la dificultad definitoria de los derechos al honor, a la intimidad e imagen, el propio legislador ha procurado prestar particular atención a la enumeración de los actos que pueden considerarse atentatorios contra tales derechos. El conjunto de tales actos se denominan intromisiones ilegítimas y son los siguientes:

    • El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas.

    • La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción.

    • La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecte a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.

    • La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela.

    • La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el art. 8.2 (*)

    • La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.

    • La divulgación de expresiones o hechos concernientes a una persona cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena.

    (*)Art. 8.2. LO 1/1982 - En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá:

  • Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.

  • La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social.

  • La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria. Las excepciones contempladas en los párrafos a) y b) no serán de aplicación respecto de las autoridades o personas que desempeñen funciones que por su naturaleza necesiten el anonimato de la persona que las ejerza.

  • La Ley regula con detenimiento las cuestiones relativas al consentimiento para la intromisión, que hará desaparecer la calificación de ilegítima. No distingue, y ello es importante, entre un consentimiento previo y otro posterior a la intromisión, por lo que ambos son perfectamente posibles. Tampoco prohíbe negocios jurídicos onerosos que tengan por objeto la autorización. El consentimiento para la intromisión debe prestarlo el titular del derecho, ha de ser expreso y tiene carácter de revocable en cualquier momento.

    Cuando se trata de menores o incapacitados, el artículo dispone que el consentimiento deben prestarlo ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil.

    En los demás casos, el consentimiento lo otorgará por escrito el representante legal, que estará obligado a poner en conocimiento previo del Mº Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de 8 días el Mº Fiscal se opone, el asunto será resuelto por el Juez.

    La Ley permite la revocación del consentimiento prestado para las intromisiones y. como consecuencia de ello, la de los negocios jurídicos que hubieran tenido tal consentimiento por objeto.

    Titularidad del derecho a reclamar la protección legal y los derechos de las personas fallecidas.- La titularidad del derecho para reclamar protección legal corresponde a las personas afectadas por la intromisión ilegítima, añadiendo, además, la LO 1/1982, la regulación de una serie de situaciones que se producen cuando el titular del derecho lesionado haya fallecido. En estos casos ha de procederse, en consecuencia, a lo que podríamos llamar la protección post mortem.

    La Exposición de Motivos de la Ley explica que, aunque la muerte del sujeto de derecho extingue los derechos de la personalidad, la memoria de aquél constituye prolongación de esta última que debe ser también tutelada por el Derecho, ya que lo contrario supondría una degradación de la dignidad de la persona.

    La Ley legitima para accionar a las personas designadas a tal efecto en el testamento. Si no existe designación especial o habiendo fallecido la persona designada, la legitimación corresponde al cónyuge, descendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento.

    Todas las modalidades de legitimación anteriormente expuestas operan según el art. 6 LO 1/1982 en los siguientes casos:

  • Cuando el titular del derecho lesionado fallezca sin haber podido ejercitar por sí o por medio de su representante legal las acciones, a causa de las circunstancias en que la lesión se produjo.

  • Cuando el titular fallece habiendo comenzado la acción

  • 4. Individualidad de la persona.

    El nombre de la persona.

    Común y tradicionalmente, se considera que uno de los derechos de la personalidad estriba en la utilización exclusiva del nombre de la persona, en cuanto manifestación externa de su propia individualidad. Por otra parte, la identificación nominal de los sujetos es una exigencia inexcusable de la vida social. Por ello, el Derecho positivo protege la utilización del nombre desde diversas perspectivas: penal, civil, mercantil y administrativa.

    Nuestra Constitución, sin embargo, no contiene expresamente contemplación alguna del denominado “derecho al nombre”, por lo que su configuración como derecho fundamental resulta problemática. El derecho al nombre puede considerarse entonces como un atributo de la personalidad, pero que carece del rango especialísimo de derecho fundamental.

    En España la identificación de la persona se realiza mediante la existencia del nombre propio o nombre de pila y los apellidos correspondientes a ambos progenitores.

    El seudónimo.

    El prefijo seudo significa falso. Por tanto, el seudónimo es, sencillamente, un nombre falso utilizado normalmente por los autores literarios en tiempos de censura o de falta de libertades. La utilización del seudónimo es una práctica que se ha ido extendiendo a otros grupos de personas más amplios que, por tener relevancia pública, desean una de dos: reservar su identidad personal para su vida privada, o acudir a una identificación personal más llamativa que la verdadera.

    La relativa generalización social de seudónimo no encuentra correspondencia en nuestro Derecho positivo, en el que la contemplación del tema es muy limitada:

    • Por una parte, la Ley del Registro Civil establece en su art. 54.2 que está prohibida la conversión en nombre de los seudónimos.

    • Por otra parte, la vigente Le y de propiedad intelectual contiene alguna indicación relativa a las obras divulgadas bajo seudónimo, estableciendo que, mientras el autor no revele su identidad, el ejercicio de los derechos de autor corresponderá a quien haya divulgado la obra.

    Por tanto, la utilización de seudónimos es perfectamente lícita y admisible en nuestro ordenamiento jurídico, siempre y cuando el seudónimo no pretenda suplantar o excluir al nombre propiamente dicho en actos de naturaleza oficial o administrativa.

    Por lo demás, no cabe duda que el seudónimo no es, en modo alguno, un derecho de la personalidad. Es sencillamente una situación fáctica que merece ser protegida frente a situaciones abusivas de terceros que pretendan sacar provecho o beneficio del seudónimo consolidado por cualquier persona.

    Referencia a los títulos nobiliarios.

    Los títulos nobiliarios no son derechos de la personalidad, ni derechos fundamentales, sino especiales mercedes o dignidades sociales graciablemente atribuidas por los reyes o jefes de Estado a algunas personas por sus peculiares méritos con raíces claramente medievales.

    En el Derecho contemporáneo la pervivencia de los títulos nobiliarios plantea un problema constitucional evidente, dada la inexistencia de estamentos sociales, cual ocurriera en la Edad Media, y la primacía del principio constitucional de igualdad y no discriminación entre las personas. Por ello, algunas Constituciones del presente siglo se han pronunciado abiertamente por su abrogación. Nuestra Constitución, sin embargo, no se pronuncia abiertamente sobre la cuestión. No obstante, en términos implícitos, los títulos de nobleza deben considerarse incluidos en la potestad atribuida al Rey de “... conceder honores y distinciones con arreglo a las leyes” (art. 62.f)).

    Curiosamente, el art. 14 CE ha sido utilizado ante el TS en pleitos entre nobles, argumentando que la sucesión tradicional en los títulos nobiliarios, en base al principio de masculinidad, atenta contra la igualdad entre hombres y mujeres. El TS tradicionalmente había mantenido los criterios históricos sin asomo alguno de discusión sobre el particular, pero posteriormente, a mediados de 1987, y en reiteradas ocasiones, estableció que la sucesión nobiliaria debía corresponder por igual a hombres y mujeres.

    Pero pese a la reiteración de la jurisprudencia del TS, una sentencia del Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el sentido de que la primacía del sexo masculino en cuanto regla histórica que asienta sus raíces en los siglos medievales, no puede considerarse inconstitucional.

    Así pues, el TS se ha visto abocado a proceder a un nuevo giro en la materia, adecuando su doctrina a la propia del TC y, en particular, a la naturaleza meramente honorífica de los títulos nobiliarios. Por tanto, se insiste en que en materia de títulos nobiliarios, “el planteamiento sucesorio es distinto a las normas sucesorias del Código Civil”.

    4.5. Lesión de los derechos de la personalidad y la reparación del daño causado.

    La peculiar naturaleza de los derechos de la personalidad ha traído consigo que, durante largo periodo de tiempo, su lesión o violación por terceras personas no comportara consecuencia patrimonial alguna.

    Sin embargo, dicho silogismo fue destruido hace ya casi un siglo por el TS, que al reconocer la existencia de un daño moral como consecuencia de la lesión de los derechos de la personalidad. Desde entonces, la sesión de los derechos de la personalidad se ha identificado con la idea de daño moral, que actualmente, habrá de ser resarcido por su causante.

    Por lo general el resarcimiento o reparación del daño se llevará a cabo mediante la una indemnización pecuniaria. A efectos de la cuantificación de dicha indemnización, aparte las circunstancias del caso en cuestión, entrarán en juego las reglas generales de responsabilidad civil extracontractual.

    El demandante deberá acreditar la acción dañosa de tercero infractor y el perjuicio sufrido. Sin embargo, respecto de los derechos al honor, la intimidad e imagen, la Ley Orgánica del

    Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen establece que la “existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima” en la esfera reservada de la persona. No obstante, la indemnización pecuniaria no tiene por qué existir siempre y necesariamente.

    TEMA 3 - CAPACIDAD JURÍDICA Y DE OBRAR

    1. CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR

    1.1. Concepto de personalidad jurídica, capacidad jurídica y capacidad de obrar.

    Se entiende por personalidad jurídica aquella por la que se reconoce a una persona, entidad, asociación o empresa, capacidad suficiente para contraer obligaciones y realizar actividades que generan plena responsabilidad jurídica, frente a sí mismos y frente a terceros.

    La personalidad jurídica, pues, no coincide necesariamente con el espacio de la persona física, sino que es más amplio y permite actuaciones con plena validez jurídica a las entidades formadas por conjuntos de personas o empresas.

    La capacidad jurídica es la aptitud o la idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones. Toda persona, por el mero hecho de serlo, posee capacidad jurídica, que se configura como un atributo o cualidad esencial en ella, reflejo de su dignidad.

    La capacidad de obrar es, en cambio, la aptitud para adquirir o ejercitar derechos, y asumir obligaciones, que puede ser plena o encontrarse limitada si el sujeto no puede realizar por si mismo con plena eficacia actos o negocios jurídicos o algún tipo de ellos.

    La capacidad de obrar se presume plena como principio general, como corresponde al principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad. Por tanto, las limitaciones han de ser expresamente establecidas, por ley o sentencia, y han de interpretarse en casos dudosos de modo restrictivo.

    Las únicas limitaciones de la capacidad de obrar que hoy reconoce el Derecho son la menor edad y la falta de aptitud de la persona para gobernarse a si misma, que darán lugar a los estados civiles de la menor edad e incapacitación, respectivamente.

    Las llamadas capacidades especiales y las prohibiciones legales.

    La capacidad de obrar plena se refiere de una manera indeterminada al conjunto de actos y negocios jurídicos que puede realizar una persona. Ocurre, sin embargo, que la peculiar naturaleza de algunos de ellos puede exigir determinadas condiciones de aptitud, generalmente concretadas en la posesión de una determinada edad mayor que la que señala la adquisición de la plena capacidad de obrar, que es la mayoría de edad, por ejemplo para adoptar. En estos casos se habla de capacidad especial.

    El hecho de no tener una capacidad especial no significa que la persona vea su capacidad de obrar limitada, ni mucho menos que sea un incapacitado. Simplemente, no podrá realizar eficazmente el acto o negocio para el que se exige.

    Otras personas capaces con facultades jurídico-patrimoniales restringidas.

    Los supuestos verdaderos de incapacitación en sentido propio se encuentran determinados en el art. 200 CC, según el cual, “son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma”.

    Junto a estos supuestos de incapacitación, y a la prodigalidad, la ley limita la capacidad de ciertas personas en principio plenamente capaces, en atención a otras circunstancias que, si bien no aconsejan llegar a declarar incapacitada a un persona y, en consecuencia, nombrarle un tutor, que será su representante legal, son determinantes de una restricción de sus facultades jurídico-patrimoniales, al privarles, al menos, de la administración de parte de sus bienes. Tal ocurre en los casos en que alguien es declarado en concurso o en quiebra.

    Sustancialmente, el concurso y la quiebra son figuras jurídicas análogas, referidas de una parte a la imposibilidad en que se encuentra una persona de hacer frente íntegramente a la gran cantidad de deudas que pesan sobre ella, y de otra, a la necesidad de abrir un procedimiento judicial, en virtud del cual el conjunto de sus acreedores vean satisfechos sus créditos de manera ordenada y tendencialmente proporcional, de acuerdo con el principio de la par conditio creditorun, aunque ciertamente en medida mucho menor de los que el concursado o quebrado les debía.

    La duplicidad de denominación y procedimiento no se funda, pues, en la situación económica de insolvencia, presupuesto tanto del concurso cuanto de la quiebra, sino en la condición del deudor y en la tradicional diversificación entre el régimen jurídico de los comerciantes y de quienes no lo son: la insolvencia del comerciante originará la quiebra (regulada en el Código de Comercio) y la insolvencia de quien no lo es dará lugar al concurso de acreedores (regulado en el CC).

    La declaración del concurso o de la quiebra priva al concursado o quebrado de la capacidad de administrar y disponer de sus bienes, es decir, para evitar que el quebrado o el concursado empeore más todavía su situación patrimonial o pretenda burlar a los acreedores, las facultades de administración y disposición de sus bienes pasan a ser ostentadas por los síndicos del concurso o de la quiebra, quienes gestionarán la liquidación del conjunto de bienes y derechos del quebrado o concursado que constituya la denominada masa del concurso o quiebra.

    No obstante, los concursados o quebrados no son realmente incapaces ni incapacitados en sentido técnico y propio, sino personas capaces que sufren una restricción temporal en sus facultades jurídico-patrimoniales en beneficio de sus acreedores.

    Por otra parte, hay que tener en cuenta que la masa del concurso o la quiebra no alcanza la absoluta totalidad de los bienes del deudor. La ley le garantiza un mínimo inembargable. En tal sentido dispone el art. 1.449 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que “tampoco se embargará nunca el lecho cotidiano del deudor, de su cónyuge e hijos, las ropas del preciso uso de los mismos, el mobiliario, libros e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio a que aquél pueda estar dedicado legalmente. Es inembargable el salario, jornal, sueldo, pensión, retribución o su equivalente que no exceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional”.

    1.2. Capacidad de obrar y edad.

    La edad, en relación con la capacidad, es tenida en cuenta por el Derecho, porque asocia a este dato la posesión de la aptitud que cree exigible para realizar determinados actos y negocios.

    La edad da lugar a la configuración de dos estados civiles: el de la mayoría y el de la minoría de edad. Dentro de este último debe señalarse además otro estado civil que es el de menor emancipado.

    La mayoría, la minoría de edad y la emancipación son estados civiles porque significan una diferente manera de inserción o del estar del individuo en la sociedad, un diferente ámbito de poder y responsabilidad.

    1.2.1. Mayoría de edad y plena capacidad de obrar.

    Llegar a la mayoría de edad significa, de forma automática, adquirir la plena capacidad de obrar, o posibilidad de ejercitar por sí misma los derechos o/y obligaciones atinentes a la persona.

    Tal idea la expresa el art. 322 CC que dice que “el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales…”. Con ello se indica, que si ciertamente la mayoría de edad comporta la capacidad de obrar general, existen supuestos en el CC y en otras leyes que requieren una edad superior, por lo que acaso cupiera hablar de una capacidad de obrar especial para casos específicos, como, por ejemplo, para adoptar: 25 años.

    Según el actual art. 315.1 CC, y siguiendo el mandato establecido en el art. 12 CE, “la mayoría de edad empieza a los dieciocho años cumplidos”.

    1.2.2. Minoría de edad.

    Tradicionalmente la exposición de la minoría de edad solía comenzar resaltando que el menor de edad era total y absolutamente incapaz -término que no hay que confundir con incapacitado- para realizar actos con eficacia jurídica.

    Dicho planteamiento fue objeto de crítica por parte del profesor F. De Castro, negando la “incapacidad general” del menor, que además no casa muy bien con la realidad práctica, en la que los menores se desenvuelven por sí solos con relativa frecuencia en el tráfico, celebrando contratos de continuo.

    La Ley 11/1981, de 13 de mayo, modificó los preceptos del CC relativos al menor, reconociéndole una cierta capacidad, aunque limitada. Así pues, no cabe trazar un foso entre mayor de edad (capaz) y menor de edad (incapaz), sino manifestar que el Derecho positivo ha acabado por reconocer que la adquisición de la capacidad de obrar es gradual y paulatina:

          • El menor puede realizar por sí mismo determinados actos relativos a la personalidad, de acuerdo con las leyes y sus condiciones de madurez.

          • El menor que haya cumplido 16 años podrá administrar por sí mismo los bienes que haya adquirido con su trabajo o industria.

          • Los padres no podrán disponer de los derechos de que sean titulares los hijos, ni de sus bienes inmuebles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo que cuenten con el consentimiento del menor que haya cumplido 16 (expresado necesariamente en documento público) o con autorización judicial.

          • Igualmente es necesario el consentimiento del menor que haya cumplido 16 años cuando sus padres pretendan emanciparle.

    1.3. La emancipación.

    Emanciparse equivale a independizarse, pese a no haber llegado aún a la mayoría de edad, de la patria potestad o tutela a la que en principio está sujeto el menor de edad. Según ello, la mayoría de edad no será propiamente hablando una causa de emancipación, sino sencillamente el acceso a la plena y general capacidad de obrar. Sin embargo, la configuración del tema por parte del CC es diferente, pues entiende que la primera causa de emancipación es alcanzar la mayoría de edad (art. 314).

    El planteamiento del Código es sin embargo erróneo e induce a la confusión, puesto que la mayoría de edad y la emancipación son instituciones diversas:

    • La mayoría de edad atribuye automáticamente plena capacidad de obrar a quien la alcanza.

    • La emancipación sitúa al menor emancipado en una posición intermedia de capacidad entre el menor propiamente dicho y el mayor de edad.

    1.3.1. Clases de emancipación.

    La emancipación puede tener lugar por diferentes causas (art. 314 y 319 CC): por matrimonio, por concesión de quien ejerza la patria potestad, con consentimiento del hijo, por concesión judicial, por vida independiente.

    La emancipación por matrimonio.

    El matrimonio emancipa, aparentemente, cualquiera que sea la edad del casado. Ahora bien, en principio sólo puede contraer matrimonio válido el menor ya emancipado por concesión, de manera que el matrimonio no conllevaría nueva emancipación. Por ello, la emancipación por matrimonio sólo se produce en un caso excepcional: cuando el menor no emancipado obtiene dispensa de edad para casarse, del Juez de primera instancia, el cual se la puede conceder a partir de los 14 años.

    La emancipación por concesión paterna.

    Una de las posibles causas de emancipación consiste en que los propios progenitores consideren oportuno conceder al hijo menor de edad la situación de emancipado, acto que debe instrumentarse en escritura pública o mediante comparecencia ante el Juez encargado del Registro Civil. (art. 317). Es requisito inexcusable que el menor tenga 16 años cumplidos y que preste su consentimiento a la emancipación.

    La emancipación por concesión judicial.

    El CC prevé que los menores, siempre que hayan cumplido los 16 años, se dirijan al Juez solicitando la concesión de la emancipación, ya estén sometidos a la patria potestad, ya a tutela. En el primer caso, el CC hala de conceder la emancipación, mientras que en el segundo utiliza el giro de conceder el beneficio de la mayor edad.

    En el caso de que los menores se encuentren sujetos a tutela (art. 321) el CC no requiere presupuesto complementario alguno, aunque la solicitud debe ser fundada. Por el contrario, cuando los menores están sujetos a la patria potestad, la libertad judicial de conceder o no la emancipación requiere que previamente se haya producido alguno de los supuestos de hecho contemplados en el art. 320:

  • Que el progenitor que ejerce la patria potestad contraiga nuevo matrimonio o conviva de hecho con persona distinta al otro progenitor.

  • Que los padres convivan separados.

  • Que, por cualquier causa, el ejercicio de la patria potestad se vea gravemente entorpecido, circunstancia que, previsiblemente, apunta hacia las situaciones previas a la crisis matrimonial (separación, divorcio...)

  • La emancipación por vida independiente.

    Dispone el art. 319 que “se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de 16 años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de éstos. Los padres podrán revocar este consentimiento”. La nota característica de dicho tipo de emancipación radica en que la situación de independencia de hecho del menor es revocable.

    La situación de independencia requiere al menos una cierta autonomía económica del menor, sin que resulte determinante el vivir separadamente de la familia a la que pertenece.

    1.3.3. Efectos de la emancipación.

    La emancipación sitúa al menor emancipado en una situación de capacidad intermedia entre la mayoría y la minoría de edad desde el punto de vista patrimonial. De ahí las limitaciones establecidas en el art. 323 del CC, según el cual, hasta que llegue a la mayor edad, el emancipado no podrá:

    • Tomar dinero a préstamo (pero sí prestar dinero o recibir en préstamo otros tipos de bienes distintos al dinero -interpretación restrictiva de la norma-).

    • Enajenar o gravar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador.

    Para el supuesto de emancipación por matrimonio, el CC establece una regla especial: “para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles y objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor se necesitará, además, el de los padres o tutores de uno y otro”. Esto es, en la emancipación por matrimonio el consentimiento del cónyuge del menor que, a su vez, sea mayor de edad sustituye el consentimiento inicialmente requerido por el art. 323, el de los padres o curador.

    Excluidos los aspectos patrimoniales vistos, el emancipado tiene una capacidad asimilable a la de mayor edad, es decir, capacidad plena “para regir su persona... como si fuera mayor”, regla que sí debe interpretarse extensivamente con carácter general, fuera de las limitaciones expresamente establecidas.

    2. INCAPACITACIÓN.

    2.1. Incapacitación. Concepto y caracteres generales.

    La incapacitación es un estado civil de la persona física que se declara judicialmente cuando concurre en ella alguna de las causas establecidas por la Ley. El CC establece que nadie puede ser declarado incapaz, sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley.

    El estado civil de incapaz supone, en lo que respecta a la capacidad de obrar de la persona, una limitación de la misma, pero no idéntica para todos los incapaces. Así, el CC establece que la sentencia que declare la incapacitación determinará su extensión y límites, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado.

    La tutela puede ejercerla fundamentalmente:

    • Tutor: suple la propia persona del incapacitado con su actuación. Es su representante legal, salvo para aquellos actos en que puede obrar por sí sólo, por disposición expresa de la ley o de la sentencia de incapacitación; y administra su patrimonio.

    • Curador: no suple la persona del incapacitado, no puede actuar por él a modo de representante legal, ni administra su patrimonio. Tiene una labor asistencial.

    • Defensor judicial: sólo actúa cuando el tutor o curador no pueden hacerlo.

    2.2. Causas de incapacitación

    Según determina el art. 200 CC, son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma.

    El contenido de este art. evidencia que las causas de incapacitación son actualmente inconcretas y difusas, dejando un amplio margen al arbitrio judicial, con la consiguiente inseguridad jurídica que ello supone. La ley tan solo exige la persistencia de la enfermedad o deficiencia y la imposibilidad de gobernarse la persona por sí misma.

    La enfermedad debe producir la anulación de la capacidad de entender y querer de quien la padece. La gran amplitud de la expresión “que impidan a la persona gobernarse por sí misma” da cabida tanto al aspecto personal (cuidado de uno mismo) como al patrimonial (administración y disposición de bienes).

    Incapacidad de los hijos menores y de los mayores solteros.

    A primera vista parece que sólo los mayores de edad o los emancipados pueden ser sometidos a incapacitación, pues los menores tienen en la patria potestad la institución que protege y ampara sus intereses. Sin embargo, en la práctica, no incapacitar a un menor en el que concurren causas para ello puede provocar un vacío en su protección desde el momento en que salga del estado civil de menor edad y hasta que se proceda a la incapacitación. Por ello, el CC a la vez que instauró la patria potestad prorrogada, permitió que la incapacitación se llevara a cabo durante la menor edad.

    Tratamiento de la prodigalidad.

    La prodigalidad es una conducta personal caracterizada por la habitualidad en el derroche o disipación de los bienes propios, malgastándolos de forma desordenada, que actualmente no constituye una causa de incapacitación.

    En los trabajos parlamentarios previos a la Ley 13/1983, la prodigalidad estuvo a punto de ser suprimida del CC. Finalmente, se optó por mantenerla, si bien limitando notoriamente la posibilidad de reclamarla: sólo podrán promover el correspondiente juicio de menor cuantía el cónyuge, los descendientes o ascendientes que, por no poder atender a su propia subsistencia, perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentren en situación de reclamárselos. En caso de que tales familiares no existan, o existiendo, no tengan derecho a alimentos, cada uno es libre de gastar o malgastar cuanto le venga en gana.

    El pródigo no es técnicamente un incapacitado, ni se encuentra sometido a tutela, sino a curatela respecto de los actos de carácter patrimonial que, casuísticamente, se determinen en la correspondiente sentencia. Por tanto, el pródigo no se ve privado de su capacidad de obrar, sino que ha de contar con la asistencia de éste para realizar aquellos determinados actos que determine la sentencia, que válidamente no puede realizar sin su consentimiento.

    Tras la entrada en vigor de la LEC la situación en relación con los pródigos se mantiene inalterada:

    • Conforme al art. 757.5 la declaración de prodigalidad sólo podrá ser instada por el cónyuge, los descendientes o ascendientes que perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentren en situación de reclamárselos y los representantes legales de cualquiera de ellos. Si no la pidieran los representantes legales, lo hará el Mº Fiscal.

    • De otra parte, conforme al art. 760.3 la sentencia que declare la prodigalidad determinará los actos que el pródigo no puede realizar sin el consentimiento de la persona que deba asistirle.

    2.3. Procedimiento de incapacitación. Garantías procesales.

    La declaración de incapacidad requiere determinadas garantías, atendiendo a la importancia del contenido de la declaración (privación de la capacidad de obrar a una persona), considerando el legislador, con acierto, que debe ser la autoridad judicial, tras el correspondiente proceso y mediante sentencia, quien puede declarar incapaz a una persona.

    Por lo que se refiere a la denominada legitimación activa la LEC establece lo siguientes:

  • La declaración de incapacitación puede promoverla: el cónyuge o quienes se encuentren en situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes o los hermanos del presunto incapaz.

  • El Mº Fiscal está facultado y al mismo tiempo obligado, a promover la incapacitación en el caso de que las personas anteriormente mencionadas no existieran o no la hubiera solicitado.

  • Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Mº Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación. Naturalmente, el Mº Fiscal deberá valorar las informaciones que se le faciliten, practicar aquellas otras que requiera y, finamente decidir, bajo su responsabilidad, si es o no procedente promover el proceso de incapacitación.

  • Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocerán la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, deberán ponerlo en conocimiento del Mº Fiscal.

  • La incapacitación de los menores de edad sólo puede ser promovida por quienes ejerzan la patria potestad o tutela.

  • La declaración de prodigalidad sólo puede ser instada por el cónyuge, los descendientes o ascendientes que perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentren en situación de reclamárselos y los representantes legales de cualquiera de ellos. Si no lo pidieran tales representantes deberá hacerlo el Mº Fiscal.

  • En el procedimiento de incapacitación deben darse las denominadas “garantías procesales”, que pueden esquematizarse del modo siguiente:

    La libertad de defensa de aquel cuya incapacitación se demanda. La demanda supone siempre, en algún sentido, un ataque a la personalidad, de manera que debe permitirse que el afectado pueda defenderse en el proceso. La LEC establece que puede comparecer en el proceso con su propia defensa y representación, siendo representado y defendido por el profesional que el mismo designe.

    Si no hubiera defensor designado, lo defenderá el Mº Fiscal, salvo en los casos en que éste sea promotor de la incapacitación. Cuando no tenga defensor propio y no lo pueda defender el Mº Fiscal la Ley establece que se designará un defensor judicial, a no ser que estuviere ya nombrado. Este último defensor no será en ningún caso el abogado que lo defienda o deba dirigir el procedimiento y se regirá por las normas relativas al defensor judicial.

    La necesaria intervención del Mº Fiscal. En los procesos sobre incapacitación es preceptiva la intervención del Mº Fiscal. En la medida en que a este compete la defensa de la Ley y de los intereses generales, con su intervención quedan éstos salvaguardados. Esta intervención se produce en todos los procesos en que, por otras razones, no sea parte en el procedimiento, bien como promotor, bien como defensor del afectado.

    Prueba y audiencias preceptivas en los procesos de incapacitación. La LEC recoge una norma tradicional que establece, como garantía de la capacidad, las siguientes medidas indeclinables:

  • Audiencia de los parientes más próximos del presunto incapaz, que no hayan sido parte del procedimiento y no hayan declarado en él.

  • Examen personal por el Juez del presunto incapaz. Esta medida garantiza la capacidad, en la medida en que sólo a través del examen personal puede el juzgador formarse una idea definitiva.

  • Los dictámenes periciales necesarios o pertinentes en relación con las pretensiones. La Ley establece que nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el Tribunal.

  • Además de estas garantías, el juzgador puede adoptar, de oficio o a instancia de parte, las medidas necesarias para la adecuada protección de la persona del presunto incapaz y de su patrimonio.

    Hay que resaltar que no se trata de simples trámites procesales, sino, de normas que poseen un valor sustantivo. Además, no deben ser observadas sólo por el juzgador de primera instancias, sino también por el Tribunal de Apelación, cuando, en contra de lo decidido en aquél, considere que existen causas de incapacitación.

    2.4. La sentencia. Efectos de la incapacitación.

    El juicio verbal de incapacitación termina con la sentencia, que podrá ser denegatoria de la incapacitación, o confirmatoria de aquélla, en cuyo caso deberá indicar su alcance y límites, así como el régimen de protección adecuado.

    Hay que establecer de forma tajante que la incapacitación no priva a los así declarados de realizar actos jurídicos. Algunas personas, por carecer de la inteligencia y voluntad necesarias, no tienen la capacidad o aptitud para realizarlos válidamente declarándolos, por ello, la Ley nulos de pleno derecho. Por ellos es necesario que otras personas les suplan, actuando en su nombre (padres o tutores), o simplemente asistiéndoles (curadores) para que dichos actos adquieran plena validez legal.

    La sentencia incapacitando a una persona tiene que declarar la extensión y límites de la incapacitación. Es decir, debe establecer la incapacidad absoluta, afectante a todos los actos jurídicos del incapaz, o sólo la relativa y, consiguientemente debiendo cuidar, en este último caso, de determinar con precisión cuáles son los actos de gobierno de su persona y/o administración de sus bienes que no pueden realizar por sí mismo, para los cuales el incapacitado debe necesitar la representación o la asistencia de otras personas.

    Esto último es extremadamente importante en el caso de los discapacitados leves o moderados, para lo cual es imprescindible la información que los padres y familiares, junto con las pruebas médicas que se practiquen o se acompañen al juicio, aporten al Juez a efectos de que en la sentencia no se les prive de realizar actos que por sí solos pueden realizar, en aras de la propia dignidad del incapaz y siempre teniendo muy claro que la finalidad de la incapacitación reside exclusivamente en la protección del presunto incapaz y sus intereses, y no el beneficio de otros (padres, tutores o familiares).

    La sentencia no produce efectos hasta que no es firme, o sea hasta que no hayan pasado los plazos en los que se puede interponer recurso o hasta que no se resuelvan éstos, si se interpusieron. Produce efectos de cosa juzgada por lo que no es posible plantearla de nuevo, salvo que se produzca un cambio sustancial en la enfermedad o deficiencia que la motivó. Los efectos de la sentencia no pueden tener carácter retroactivo.

    El art. 755 LEC recoge la necesidad de publicitar la sentencia de incapacitación en el Registro Civil, al margen de la inscripción de nacimiento. También se puede inscribir en el Registro Mercantil y en el Registro de la Propiedad.

    La incapacitación constituye para la persona incapacitada un estado civil nuevo y diferente, como lo es el matrimonio. A este nuevo estado se le da la publicidad adecuada para que surta efectos frente a terceros. Las personas que estén en esta situación pueden ver así anulada o mermada su responsabilidad civil o penal en la comisión de determinadas acciones punibles.

    Revocación de la sentencia.

    La sentencia de incapacitación se da en razón de unos hechos. Si éstos cambian es necesario tenerlos en cuenta porque puede cambiar también la declaración de incapacitación. Así el art. 761 de la LEC dice: “La sentencia de incapacitación no impedirá que, sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda instarse un proceso que tenga por objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitación ya establecida”.

    Las posibilidades de que una enfermedad mejore, si de demencias se habla, son mínima, pero se debe dejar abierta esa posibilidad por si la enfermedad remite y sobre todo las posibilidades de autogobierno mejoran.

    2.5. Garantías de la protección de la persona incapacitada.

    En la sentencia en la que declare la incapacitación, el Juez debe indicar el régimen de protección que mejor se ajuste a las a las necesidades del caso:

    • Si la capacidad de la persona para gobernarse a sí misma, se encuentra muy mermada, el Juez optará por la tutela, que es una forma de protección que se extiende tanto sobre la persona como sobre sus bienes.

    • Si el grado de incapacidad lo permite, el Juez podrá optar por la curatela, que afecta sólo a los bienes, sin limitar la libertad de la persona para tomar decisiones personales.

    En la sentencia de incapacitación, el Juez también nombra a la persona que va a ejercer esa protección, de manera que si ha optado por la tutela, nombra a un tutor; si ha optado por la curatela, nombra a un curador.

    3. LOS CARGOS TUITIVOS O TUTELARES.

    La guarda o protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, se realizará, en los casos que proceda, mediante la tutela, la curatela o el defensor judicial.

    La frontera teórica entre los cargos citados podría señalarse diciendo que el tutor es el representante legal del menor o incapacitado con carácter estable, mientras que el curador, gozando igualmente de estabilidad, limita sus funciones a complementar la capacidad del sometido a curatela, sin sustituirlo por tanto, ni ser propiamente su representante. Por su parte, el cargo del defensor judicial es asimilable tendencialmente al del curador aunque se caracteriza por su ocasionalidad.

    Extremos generales de los cargos tuitivos:

  • Los cargos tutelares son de carácter obligatorio, aunque se prevén legalmente circunstancias que permiten excusarse de su desempeño (motivos de excusa: art. 251).

  • El nombramiento de la persona a desempeñar el cargo tuitivo debe (salvo para el defensor judicial) y suele recaer en un familiar cercano. (art. 234).

  • Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares deberán inscribirse obligatoriamente en el Registro Civil, los efectos de que los terceros puedan conocer las condiciones de capacidad de las personas. Por consiguiente, quien contrate con un incapacitado o con un pródigo, no podrá verse perjudicado por la falta de capacidad de éste, si la declaración judicial no ha sido inscrita en el Registro Civil. (art. 218)

  • Una vez inscrita la resolución judicial sobre capacidad, la realización de contratos por el afectado le conllevará las siguientes consecuencias generales:

    • Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno derecho, pues deberían haber actuado a través de su representante: el tutor.

    • Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensor judicial son anulables.

    • Los actos y contratos celebrados por el autor sin contar con la autorización judicial, cuando ésta sea preceptiva, serán radicalmente nulos.

    3.1. La tutela.

    Según el art. 222 CC, estarán sujetos a tutela:

    1. Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad.

    2. Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido

    3. Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela.

    4. Los menores que se hallen en situación de desamparo.

    El nombramiento del tutor debe realizarlo el Juez atendiendo inicialmente al orden de preferencia establecido en el art. 234:

    1. Cónyuge que conviva con el menor o emancipado.

    2. Los padres.

    3. La persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.

    4. El descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez.

    No obstante ello, la tutela puede ser desempeñada por una sola persona o por varias simultáneamente.

    Se conocen con el nombre de causas de inhabilidad para la designación como tutor de aquellas circunstancias que fija la ley como excluyentes del posible nombramiento. No podrán ser tutores:

    • Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad, o total o parcialmente de los derechos de guarda y educación por resolución judicial.

    • Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.

    • Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras están cumpliendo la condena.

    • Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñarán bien la tutela.

    • Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.

    • Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.

    • Las personas de mala conducta o que no tuvieran manera de vivir conocida.

    • Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado, mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes o los que le adeudaren sumas de consideración.

    • Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona.

    La relación legal de causas de inhabilidad es extensa y a la par escasamente operativa, pues en definitiva requiere la determinación complementaria del Juez competente.

    Los progenitores del menor o incapacitado pueden “inhabilitar” a los parientes que en principio serían llamados a la tutela, mediante testamento o cualquier otro documento notarial.

    Será excusable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo.

    El interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del plazo de quince días a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. Sin embargo, la funcionalidad de semejante previsión normativa es también más aparente que real, en cuanto si la causa de la excusa fuera sobrevenida, podrá ser alegada en cualquier momento. Así pues, bastará alegar a un aumento de las ocupaciones o una agravación de cualquier enfermedad para excusarse de la tutela.

    Las causas de remoción de la tutela son también aplicables, supletoriamente, a la curatela y al defensor judicial. Remoción de la tutela no equivale a extinción de la misma, sino sencillamente al cese como tutor de la persona que previamente había sido nombrada judicialmente.

    El CC concede legitimación activa en el procedimiento de remoción, además del Ministerio Fiscal, a cualquier persona interesada en acreditar que se ha producido cualquiera de las causas genéricas de remoción o sustitución necesaria del tutor contempladas en el art. 247:

    • Que el tutor se encuentre incurso en cualquiera de las causas legales de inhabilidad antes consideradas.

    • Que el tutor se conduzca mal en el desempeño de la tutela, sea por incumplimiento de los deberes propios del cargo, sea por notoria ineptitud en el ejercicio.

    • Que existan problemas de convivencia graves y continuados entre el tutor y el pupilo (adición, en este caso, de la Ley de protección del menor).

    3.2. La curatela.

    Curatela propia

    La correspondiente a los supuestos de hecho que determinan sólo el nacimiento de la curatela. Dichos supuestos son los contemplados en el art. 286:

    • Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.

    • Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.

    • Los declarados pródigos.

    Las funciones del curador se deben considerar agotadas en “la intervención del curador en los actos que los menores o pródigos no pueden realizar por sí solos”. Esto es, el curador se debe limitar a prestar su asistencia en los actos en los que los menores o pródigos no pueden realizar por sí solos, pero no sustituye la voluntad de la persona sometida a curatela.

    Curatela impropia

    Igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento. Por ende, la existencia de tutela o curatela en este caso no depende del supuesto de hecho, sino de la valoración judicial. El Juez, puede decretar que la incapacitación no comporte la constitución de la tutela, sino de la curatela. En tal caso, el objeto del organismo tuitivo consistirá en la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia...

    En todo caso, trátese de una u otra curatela, se les aplican a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores.

    3.3. El defensor judicial.

    Básicamente se caracteriza por ser un cargo tuitivo ocasional o esporádico, frente a la relativa continuidad de la tutela y la curatela, y, al propio tiempo, compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares e incluso con el ejercicio de la patria potestad por los progenitores del menor o incapacitado.

    En caso de inexistencia de tutela, no se nombrará un defensor judicial, sino que la representación y defensa de la persona la asumirá directamente el Ministerio Fiscal, además, el Juez podrá designar un administrador de los bienes. En consecuencia, la sustitución temporal del tutor corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal y al administrador.

    Supuestos en los que procede el nombramiento de defensor judicial:

    • En algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador.

    • Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñen las funciones que les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.

    Así pues, el carácter esporádico u ocasional del defensor y el hecho de tratarse indiscutiblemente de un cargo de nombramiento judicial para un determinado asunto excluye la posibilidad de considerarlo propiamente como un representante legal del menor para la defensa y administración de su patrimonio.

    El CC se limita a establecer que las obligaciones del defensor serán las que el Juez “le haya concedido” en cada caso.

    La absoluta libertad decisoria que se le proporciona al Juez contrasta con otros preceptos del propio CC en los que se considera asimismo la figura del defensor pero estableciendo inicialmente una serie de personas llamadas al cargo entre las que el Juez debe escoger.

    3.4. La guarda de hecho.

    Leyes aparte, siempre ha tenido una relativa presencia social la situación de que un menor o incapacitado sea tutelado o protegido de hecho por una persona que, formalmente hablando, no ostenta potestad alguna sobre él. Con la reforma de la Ley 13/1983 la guarda de hecho se ha incorporado al texto articulado del CC.

    Con todo, la referida regulación no deja de ser acusadamente fragmentaria, pues se limita a tomar nota de la existencia de la figura, declarar la validez de los actos realizados por el guardador de hecho y declararle aplicable el art. 220 previsto inicialmente para el tutor.

    La guarda de hecho es el mecanismo protector de los más humildes económicamente que, a su vez, suelen ser los más generosos de corazón, por tanto pocos pleitos generarán las situaciones de guarda he hecho.

    La guarda de hecho es desempeñada por quien carece de potestad sobre el menor o incapacitado, pero al propio tiempo tampoco tiene la obligación de asumir las molestias y responsabilidades inherentes a la actividad tuitiva.

    Conforme al art. 303, el conocimiento por la autoridad judicial de la existencia de un guardador de hecho, no implica la obligatoriedad de la constitución de tutela propiamente dicha.

    TEMA 4 - NACIONALIDAD Y VECINDAD CIVIL

    1. NACIONALIDAD

    La nacionalidad es el estado civil fundamental de la persona, influyente en su capacidad de obrar, ya que de acuerdo con ella se aplican las leyes relativas a los derechos y deberes de la familia, estado, condición y capacidad legal de la persona y de la sucesión por causa de muerte. Es la ley nacional la reguladora de estas materias para los españoles en el extranjero y para los extranjeros en España. Sin embargo la nacionalidad no es sólo un estado civil, ya que además posee un carácter constitucional y político evidente, aunque por tradición histórica se ubique su regulación en el CC.

    La nacionalidad, en Dº Civil, se concibe como la cualidad que infunde a una persona el hecho de pertenecer a una comunidad nacional organizada en forma de Estado. También dice que es un vínculo jurídico entre los individuos y la nación respectiva, engendrador de derecho mutuos de carácter público y privado, así como de los deberes relativos.

    En virtud del estado civil de nacional, se establece también una diferenciación entre nacional y extranjero, a pesar de que la mayor parte de los ordenamientos contemporáneos propenden hoy a la igualdad y a la no discriminación. Así, el CC establece que los extranjeros gozan en España de los mismos derechos civiles que los españoles, salvo en lo dispuesto en las leyes especiales y en los tratados internacionales.

    1.2. Fundamentos políticos de la nacionalidad.

    En Derecho pueden dibujarse 2 causas de adquisición de la nacionalidad: una originaria o automática, en virtud de la cual se fija a una determinada persona una determinada nacionalidad desde el momento de su nacimiento; y unos modos subordinados o derivativos que se producen en virtud de los cambios o modificaciones de la nacionalidad.

    1.2.1. Ius sanguinis y Ius soli.

    Los modos originarios obedecen a dos tipos de criterios:

    • Filiación o linaje: ius sanguinis.- De acuerdo con este criterio, la nacionalidad se adquiere como consecuencia de la filiación, con independencia del lugar de nacimiento. Son españoles los hijos de españoles, cualquiera que sea el territorio donde haya nacido.

    • El lugar de nacimiento: ius soli. El factor determinante de la nacionalidad es el lugar del nacimiento, con independencia de la nacionalidad de los padres.

    Se ha discutido ampliamente cuál de estos dos factores debe preponderar a la hora de atribuir la nacionalidad y se ha señalado que, tanto en el orden individual como en el colectivo, la pertenencia a un grupo nacional, la inserción en él y la vinculación el él vienen dadas más por filiación que por lugar de nacimiento. España y la mayor parte de los países europeos occidentales adoptan un principio general de ius sanguinis, junto con el reconocimiento de una serie de supuestos de ius soli.

    1.2.2. Nacionalidad española y relaciones de Derecho de familia.

    En materia de matrimonio la regla inicial del CC era que la mujer extranjera que contrajera matrimonio con un español, adquiriría la nacionalidad española, y la mujer española que contrajera matrimonio con un extranjero adquiriría la nacionalidad extranjera. Esta última solución, desde 1954, fue considerada insuficiente para los casos en que la ley de nacionalidad del marido no otorgaba a la mujer la nacionalidad de aquél, además de los casos que se plantearon de mujeres españolas casadas con extranjeros, que nunca habían salido de España y a las que su condición de extranjería les podía privar de cargos o empleos. Por ello, a partir de 1975, y más acentuadamente después, se ha venido entendiendo que el matrimonio no influye por sí solo en la nacionalidad de los cónyuges.

    Por lo que se refiere a los hijos sujetos a la patria potestad, la regla tradicional de unidad jurídica de la familia era que los hijos, mientras permanecieran bajo la patria potestad, ostentaran la misma nacionalidad que los padres. Así, la naturalización se extendía a los hijos del naturalizado, y la pérdida de la nacionalidad española por un español se extendía también a los hijos sujetos a su patria potestad.

    En las últimas reformas, la regla de la unidad jurídica se ha roto en este punto. La adquisición de la nacionalidad por filiación es consecuencia del hecho de la procreación y no de las relaciones jurídicas familiares. También han desaparecido las reglas que extendían a los hijos sujetos a patria potestad la adquisición por naturalización y la pérdida de la nacionalidad.

    1.3. Nacionalidad española de origen.

    La distinción entre españoles de origen y otros que no los son adquiere una gran importancia por obra de la CE, que otro a los españoles de origen un tratamiento diferenciado. Así, un español de origen no puede ser privado de su nacionalidad y puede naturalizarse en los países iberoamericanos y otros vinculados con España, sin perder la nacionalidad española. Además, se exige la condición de ser español de origen para ser tutor del Rey.

    1.4. Adquisición originaria de la nacionalidad.

    1.4.1. Adquisición originaria por filiación.

    Son españoles de origen los nacidos de padre o madre españoles. Por tanto, la atribución de la nacionalidad puede venir tanto por vía paterna como por vía materna, como consecuencia del art. 14 CE, que impide la discriminación por razón de sexo que se produciría si la atribución de la nacionalidad dependiera sólo de uno de los progenitores.

    La atribución de la nacionalidad por filiación es automática, independientemente del hecho de que la filiación sea matrimonial o extramatrimonial.

    1.4.2. Adquisición la nacionalidad por nacimiento en España.

    El CC establece tres supuestos del ius soli para atribuir la nacionalidad española de origen:

    La doble generación de extranjeros nacidos en España. Se trata de un supuesto cuya finalidad es que no se perpetúen estirpes de extranjeros. Según el CC son españoles de origen los nacidos en España de padres extranjeros, si al menos uno de ellos hubiera nacido también en España.

    Pese a que la norma se refiere a padres extranjeros, hay que interpretar, por coherencia con el ius sanguinis, que el requisito legal lo mismo puede concurrir en los dos que en uno de los progenitores.

    El precepto excluye a los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España.

    La evitación de situaciones de apatridia. Se atribuye la nacionalidad española a los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieran de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.

    Se tiende con ello a conseguir el objetivo de eliminación de los casos de apatridia, ya que la Declaración Universal de los Derechos Humanos proclama que “toda persona tiene derecho a una nacionalidad” y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad”.

    La filiación que no resulte determinada. Según el CC son españole de origen los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. Se trata de personas cuyos padres son ignorados realmente en el momento del nacimiento.

    Para favorecer este precepto se establece que se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español.

    La aplicación de las reglas de adquisición de la nacionalidad por nacimiento en España, supone, lógicamente, la determinación de este hecho, que podrá producirse mediante cualquier tipo de pruebas. No obstante, si esta determinación se produce después de haber cumplido la persona la mayoría de edad no se adquirirá la nacionalidad española de origen, sino un derecho a optar por la nacionalidad española.

    1.4.3. Adopción y adquisición de la nacionalidad española de origen.

    El CC establece que el extranjero, menor de 18 años, adoptado por un español adquiere, desde la adopción, la nacionalidad española de origen, ya que se supone que la adopción de menores es aquella que configura mejor una auténtica relación de filiación.

    El precepto exige que exista un adoptante español, por lo que en la adopción conjunta bastará que uno de los adoptantes sea español.

    A los adoptados mayores de 18 años no se les otorga automáticamente la nacionalidad, sino la facultad de optar a la nacionalidad española en un plazo de 2 años a partir de la constitución de la adopción.

    1.5. Adquisición derivativa de la nacionalidad española.

    Los modos derivativos de adquisición de la nacionalidad española suponen una adquisición sobrevenida de la nacionalidad por una persona que anteriormente había poseído una nacionalidad distinta. Constituyen, por tanto, casos de adquisición por modificación o cambio de nacionalidad.

    1.5.1. Adquisición de la nacionalidad en virtud de opción.

    La opción es un beneficio que la Ley otorga determinados extranjeros que se encuentran en unas ciertas condiciones, permitiéndoles crear una nacionalidad española mediante una declaración unilateral de voluntad. Son beneficiarios de la opción de nacionalidad:

  • Las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un español.

  • Las personas cuyo padre o madre hubieran sido originariamente española y nacido en España.

  • Las personas cuya filiación o nacimiento en España se determine después de haber cumplido los 18 años.

  • El extranjero adoptado por un español tras haber llegado a la mayoría de edad.

  • El CC prevé tres modalidades de ejercicio de la facultad de opción (legitimación):

  • La que realiza el interesado por si mismo cuando es mayor de edad o se encuentra emancipado; y la que realiza el interesado por si solo una vez recuperada la plena capacidad.

  • La que realiza el propio interesado con la asistencia de su representante legal, cuando aquél es mayor de 14 años o cuando, estando incapacitado, las sentencia de incapacitación sí se lo permita.

  • La que realiza el representante legal del optante cuando éste sea menor de 14 años o se encuentre incapacitado y la sentencia de incapacitación no permita la actuación personal.

  • El ejercicio de la facultad de opción por el represente legal presenta un cierto carácter excepcional: la Ley exige que la decisión del represente legal sea autorizada por el encargado del Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del Mº Fiscal, y ordena que la autorización se conceda siempre en interés del meno o el incapaz.

    Actualmente la Ley dice que el ejercicio del derecho de opción no está sujeto a ningún límite de edad cuando lo ejerciten aquellos cuyo padre o madre hubieran sido originariamente españoles. En los demás casos, los plazos para el ejercicio del derecho son:

    • Cuando la facultad de opción la ejercita el interesado por sí solo, la opción caduca cuando cumple 20 años, pero, si el optante no estuviera emancipado al llegar a los 18, este plazo se prolongará hasta que transcurran dos años desde la emancipación.

    • Cuando la ejercite el interesado por sí solo a consecuencia de la recuperación de la plena capacidad, el plazo es de 2 años a partir del mencionado momento.

    Por lo demás, no existe un regla expresa que establezca la caducidad de la opción cuando se ejercite por representes legales o cuando la ejercite el interesado mayor de 14 años con la asistencia del representante. Se supone que en tales casos, la caducidad se cuenta desde el momento de cesación de la representación legal.

    1.5.2. Naturalización

    Se denomina naturalización a la adquisición de la nacionalidad española realizada en virtud de una concesión del estado español y reviste dos formas: la carta de naturaleza y la adquisición por residencia en España.

    Carta de naturaleza.

    Es otorgada por el Gobierno mediante RD y se concede con carácter discrecional cuando en el interesado concurren circunstancias excepcionales a petición del mismo. En definitiva, el Gobierno, puede valorar libremente las circunstancias excepcionales disponiendo, en consecuencia, de un amplio ámbito de decisión al respecto.

    En todo caso, la cuestión tiene escasa importancia desde el punto de vista práctico, pues esta forma de atribución de la nacionalidad española es absolutamente inusual.

    Adquisición por residencia.

    Constituye el supuesto normal de adquisición de la nacionalidad española por nacionales de otros estados o, excepcionalmente, por apátridas. La residencia continuada y efectiva de cualquier extranjero en nuestro país, cuando se ve acompañada de la solicitud de otorgamiento de la nacionalidad española, se considera (o presume) como una verdadera integración del interesado en la comunidad nacional que, por consiguiente, debe excluir cualquier decisión discrecional del poder ejecutivo, en contra de cuanto ocurre con la carta de naturaleza. A tal efecto, el CC prevé que, en todo caso, la residencia habrá de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición formulada por el interesado (art. 22.3)

    El CC establece los siguientes plazos para la adquisición de la nacionalidad por residencia:

  • El plazo general es de 10 años.

  • El plazo es de 5 años para los que han obtenido la condición de refugiados.

  • Se exige un plazo de 2 años cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes.

  • Se establece un plazo de 1 año en una serie de supuesto en que el punto de conexión es revelador de una espacialísima vinculación con España:

  • El que haya nacido en territorio español.

    El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de opción.

    El que haya estado sujeto legalmente a tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos.

    El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española y no estuviere separado legalmente o de hecho.

    El viudo o viuda de español o española, si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal o de hecho.

    El nacido fuera de España de madre, padre, abuela o abuelo que originariamente hubieren sido españoles.

    La residencia continuada durante los periodos reseñados no es por sí sola causa de atribución de la nacionalidad española, sino sólo uno de los presupuestos necesarios para la concesión de la misma. En efecto, el art. 21.2 advierte ya que la concesión podrá denegarla el Mº de Justicia por motivos razonados de orden público o de interés nacional. Por su parte el art. 22.4 CC exige que el interesado justifique buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española.

    1.6. Requisitos comunes a todas las adquisiciones derivativas.

    El art. 23 establece que son requisitos comunes para la validez de la adquisición de la nacionalidad española por opción, carta de naturaleza o residencia, los siguientes:

    • Que el mayor de 14 años, y capaz de prestar una declaración por sí mismo, jure o prometa fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las Leyes.

    • Que declare que renuncia a su anterior nacionalidad.

    • Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español

    1.7. Nulidad de la adquisición de la nacionalidad.

    La adquisición de la nacionalidad es nula cuando no han concurrido los elementos establecidos en el supuesto de hecho de las normas o cuando sea nulo el título en virtud del cual la nacionalidad resulte atribuida. En todos estos casos pueden darse acciones declarativas o de declaración negativa y acciones de impugnación.

    Existe un supuesto especial, contemplado en el CC, según el cual la adquisición de la nacionalidad española puede impugnarse si el interesado hubiera incurrido en falsedad, ocultación o fraude. En tales casos la acción de nulidad debe ser ejercitada por el Mº Fiscal de oficio o en virtud de denuncia., estando sujetas este tipo de acciones a un plazo de caducidad de 15 años.

    La nulidad sólo se produce cuando recae sentencia firme, recurrible en vía civil o contencioso-administrativa, no produciendo efectos perjudiciales para 3os que sean de buena fe.

    1.8. Consolidación de la nacionalidad.

    La posesión y utilización continuada de la nacionalidad española durante 10 años, con buena fe y basada en un título inscrito en el Registro Civil, es causa de consolidación de la nacionalidad, aunque se anule el título que la originó.

    1.9. Pérdida de la nacionalidad española.

    El art. 11.2 CE es taxativo al establecer que “ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad”. Se entiende, pues, que no puede haber pena o procedimiento alguno que, de forma coactiva, acabe por hacer perder a un español originario la nacionalidad española.

    Sin embargo, la nacionalidad española no es un estado civil o una condición personal que deba considerarse perpetua o inalterable. El hecho de que la persona tenga derecho a un libre desarrollo de su personalidad, le debe consentir la adquisición voluntaria de otra nacionalidad. Las causas de pérdida de la nacionalidad son las siguientes:

    Perdida por adquisición de otra nacionalidad.

    Pierden la nacionalidad española los emancipados que, residiendo habitualmente en el extranjero adquieran voluntariamente otra nacionalidad o utilicen exclusivamente la nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de la emancipación.

    La pérdida de la nacionalidad se produce una vez que transcurran 3 añosa desde la adquisición de la nacionalidad extranjera o desde la emancipación.

    La adquisición de la nacionalidad de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal no es bastante para producir la pérdida de la nacionalidad española de origen, como consecuencia de la tolerancia de la situación de doble nacionalidad entre los nacionales españoles y los países citados.

    Pérdida por renuncia expresa.

    El CC establece que “en todo caso, pierden la nacionalidad española los españoles emancipados que renuncien expresamente a ella, si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero”.

    Pérdida por falta de declaración de la volunta de conservar la nacionalidad en la segunda generación de españoles nacidos en el extranjero.

    Pierden la nacionalidad española los hijos de padre o madre españoles nacidos ene. Extranjero, cuando las leyes del país donde residan les atribuya la nacionalidad del mismo si no declaran su voluntad de conservar la nacionalidad española en el Registro Civil, en un plazo de 3 años, a contar desde su mayoría de edad o emancipación.

    Pérdida por sanción.

    Son causas de pérdida de la nacionalidad española, de españoles que no lo sean de origen:

  • Cuando durante el período de 3 años utiliza exclusivamente la nacionalidad a la que hubiera declarado renunciar al adquirir la española.

  • Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo político en un Estado extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno.

  • 1.10. Recuperación de la nacionalidad española.

    La recuperación de la nacionalidad española pretende regular los supuestos en que los españoles (originarios o naturalizados) que hayan perdido nuestra nacionalidad solicitan ostentarla de nuevo. Es natural que la recuperación se facilite o dificulte según la causa de la pérdida y, por ello, en algunos casos, aparte del cumplimiento de los requisitos generales, el CC requiere una especial habilitación del Gobierno para acceder al inicio de la tramitación de recuperación.

    Con carácter general, la recuperación de la nacionalidad es objeto de un tratamiento enormemente favorable por parte de nuestra legislación, pues verdaderamente, trámites formales aparte, únicamente se requiere que el peticionario sea residente legal en España.

    Dicho requisito puede ser objeto de dispensa por el Gobierno cuando se trate de emigrantes o hijos de emigrantes, o cuando, con carácter general, concurran en el solicitante circunstancias especiales. El tratamiento otorgado a los emigrantes e hijos de emigrantes se hace extensivo a las mujeres españolas que hubieran perdido la nacionalidad por razón de matrimonio.

    Los requisitos formales para hacer efectiva la recuperación de la nacionalidad son:

    • La residencia legal en España.

    • La declaración de voluntad de recuperación de la nacionalidad española ante el Encargado del Registro Civil., en la que constará también la renuncia a la nacionalidad anterior, excepto en los casos en que se acepte la doble nacionalidad.

    • La inscripción de la recuperación en el Registro Civil.

    2. VECINDAD CIVIL

    2.1. Concepto de vecindad civil y diferencia con otros análogos.

    Es un hecho, que fue reforzado por la política de compilación de los Derechos forales, imponiéndose, por tanto, la tarea ineludible de precisar qué españoles están sometidos al Derecho común y cuáles a las normas del Derecho foral o especial, lo que se hace sobre la base de su vecindad común o foral respectivamente. La vecindad civil es un estado de la persona en tanto puede influir en su capacidad de obrar.

    Concepto distinto al de vecindad civil es el de condición política que pueden tener los ciudadanos en las CCAA. Los diferentes EEAA definen quienes tienen aquella condición política a efectos sólo del goce de los derechos políticos que determinan tales Estatutos, que se asienta sobre la vecindad puramente administrativa. Por tanto, la vecindad civil supone un status civil que determina el sometimiento de la persona a uno de los ordenamientos civiles existentes en España, mientras que la condición política se configura como status político.

    La vecindad administrativa designa, simplemente, quién es habitante de un municipio o vecino del mismo.

    2.2. Adquisición de la vecindad civil.

    Suele distinguirse, en la vecindad civil, entre adquisición originaria y adquisición derivativa (o derivada), lo mismo que respecto de la nacionalidad. Como en aquel caso, esta distinción no significa otra cosa que vecindad atribuida desde el nacimiento (aunque quizás determinada, retroactivamente, tiempo después: sería el caso del art. 14.3, 2º párrafo) y vecindad por cambio posterior.

    2.2.1. Adquisición originaria de la vecindad civil.

    A. Por ius sanguinis.- Tienen vecindad civil en territorio de Derecho común o en uno de los e Derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad. Por la adopción, el adoptado no emancipado adquiere la vecindad civil de los adoptantes. Esta regla parte de la base de que ambos padres tienen la misma vecindad y habrá de aplicarse también cuando solamente uno de ellos la tenga.

    Si no tienen la misma vecindad al nacer el hijo, o al ser adoptado, éste tendrá la vecindad de aquel progenitor respecto del cual la filiación se haya determinado antes (ej: en la filiación no matrimonial, el primero que lo haya reconocido).

    Con el criterio de ius sanguinis se propicia la unidad familiar, en cuanto a la vecindad civil, en las familias donde todavía existe. Pero este principio de unidad familiar es abandonado por el legislador, no sólo cuando entra en conflicto con la no discriminación por razón de sexo, sino de manera casi absoluta, al disponer que el cambio de vecindad de los padres no afectará a la vecindad civil de los hijos.

    B. Ius Soli.- En los casos de diversas vecindades de los progenitores en los que no pueda aplicarse la atribución prioritaria al nacido de la de uno de ellos, la regla es la atribución de la de lugar de nacimiento.

    C. Por aplicación de la regla favorable a la vecindad común.- Cuando no puedan entrar en juego las reglas de la atribución de la vecindad por aplicación del ius sanguinis o ius soli, se a tribuye al nacido la vecindad de Derecho común. Es una regla subsidiaria que hace de mejor condición al Derecho civil común frente al foral o especial, aunque no es fácil encontrar para el caso otro criterio objetivo más concreto.

    D. Por atribución de los padres.- Si los padres tienen distinta vecindad, la norma legal expuesta anteriormente no es imperativa. Se permite a los padres, o al que ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad, determinar la vecindad civil del hijo, dentro de los 6 meses siguientes al nacimiento o a la adopción. En caso de desacuerdo entre ambos progenitores, se impondrá el recurso al Juez.

    2.2.2. Adquisición derivativa de la vecindad civil.

    A. La opción como medio de adquisición de la vecindad.- Se reconoce el derecho a opción de los hijos o del cónyuge en las siguientes circunstancias:

    El hijo, desde que cumple 14 años y hasta que transcurra un año después de su emancipación, podrá optar bien por la vecindad civil del lugar de su nacimiento, bien por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Si no estuviera emancipado, habrá de ser asistido por su representante legal. El ejercicio de la opción se produce por la correspondiente declaración ante el encargado del Registro Civil.

    También tienen opción para adquirir la vecindad civil del otro cónyuge cualquiera de ellos, siempre que no estén separados legalmente o de hecho.

    B. Adquisición de la vecindad por residencia.- La vecindad civil puede adquirirse por residencia continuada durante 2 años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad; o por residencia continuada de 10 años sin declaración de volunta en contrario durante ese plazo.

    Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas. La adquisición de la vecindad por residencia requiere que ésta sea continuada, interpretando que es continuada una residencia habitual.

    El RRC paraliza el cómputo del plazo de 10 años en el tiempo en que el interesado no pueda regir su persona legalmente, ya que durante el no pudo manifestar una voluntad contraria al efecto de no aplicación de las reglas legales.

    C. Vecindad del que adquiere la nacionalidad española.- El CC obliga al extranjero que adquiera la nacionalidad española a optar por la vecindad civil de cualquiera de los lugares que enumera.

    La opción deberá realizarse al inscribir la adquisición de la nacionalidad en el Registro Civil español, y se formulará atendiendo a la capacidad del interesado para adquirir la nacionalidad, por el propio optante, por sí o asistido del representante legal, o por este último. Cuando la adquisición de la nacionalidad se haga por declaración o a petición del representante legal, la autorización necesaria deberá determinar la vecindad civil por la que se ha de optar.

    Se establece un régimen específico cuando se adquiere la nacionalidad por carta de naturaleza, siendo el propio RD de concesión el que determinará la vecindad que adquirirá la persona, de modo que en este caso no cabe ejercicio de ninguna opción.

    2.3. Pérdida y recuperación.

    No hay casos específicos de pérdida de la vecindad por un español, que sólo ocurrirá indirectamente cuando pierda la nacionalidad española. Lo único posible es la pérdida de la vecindad para la adquisición de otra, es decir, el cambio.

    Respecto de los casos de recuperación de nacionalidad, el art. 15.3 es terminante, al establecer que “la recuperación de la nacionalidad española lleva consigo la de aquella vecindad civil que ostentara el interesado al tiempo de su pérdida”.

    No obstante ha de entenderse que semejante consecuencia no tiene carácter imperativo, ni es obligado para el interesado en recuperar la nacionalidad española. Este puede, en efecto, adquirir por residencia, en el propio expediente de recuperación de la nacionalidad, una vecindad civil distinta a la que ostentara en el momento de perder la nacionalidad española. Basta recordar que como requisito inicial para la recuperación de la nacionalidad española hay que ser residente legal en España (art. 26.1.a)

    2.4. Prueba de la vecindad civil.

    Se prueba la vecindad civil probando las circunstancias en que se basa su atribución, a lo que a veces ayudará el Registro Civil. En caso de que sea dudosa prevalecerá la que corresponda al lugar de su nacimiento. Si se trata de persona no nacida en España habrá que dar por buena la vecindad civil que parezca más verosímil a la vista de las pruebas que existan.

    3. EL DOMICILIO.

    3.1. El domicilio.

    3.1.1. Concepto de domicilio.

    El art. 40 CC, establece que el domicilio es el lugar de residencia habitual de las personas naturales.

    Se puede definir el domicilio como la locación de las personas físicas o jurídicas en un lugar determinado en el que puedan ejercitar sus derechos, cumplir sus obligaciones y situar el centro de sus relaciones jurídicas.

    En la CE, el domicilio aparece expresamente recogido en el art. 18, que garantiza su inviolabilidad. En tal precepto, el domicilio se identifica con la vivienda en la que, habitual o pasajeramente, reside la persona, para garantizar que, salvo en el caso de flagrante delito, nadie puede penetrar en ella, ni siquiera los representantes de los poderes públicos, sin autorización judicial o consentimiento del interesado.

    De otra parte, el art. 19 reconoce a los españoles el derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional. Se considera, pues, que la fijación del domicilio forma parte de las libertades públicas inherentes a la dignidad de la persona.

    La disposición del CC sobre el particular establece que para que el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de residencia habitual.

    3.2. Domicilios especiales.

    El CC, establece como domicilio de las personas naturales el del lugar de su residencia habitual, remitiéndose a la LEC para los supuestos de domicilios especiales. Sin embargo, la LEC de 2000 no contiene ninguna regulación sobre domicilios especiales. No obstante, hay que entender que en el Derecho actual existen algunos domicilios de carácter especial:

    • Domicilio de las personas casadas.- El CC presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos y preceptúan que ambos fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal y que, en caso de discrepancia, debe resolver el Juez teniendo en cuenta el interés de la familia.

    Aunque la Ley no lo diga de manera especial, puede entenderse que existe una presunción de que la persona casada tiene como domicilio el llamado domicilio conyugal o domicilio familiar, aunque, naturalmente, deba mantenerse el criterio de la antigua jurisprudencia sobre la preferencia de la residencia habitual de cada persona.

    • Domicilio del sometido a la patria potestad.- Debe entenderse que es el de los progenitores que ejerzan la patria potestad, es decir, el lugar donde sea ejercida la misma.

    Si como consecuencia de una sentencia de nulidad, separación o divorcio, los hijos han sido puestos al cuidado de uno de los padres, su domicilio será el de aquel de los progenitores a cuyo cuidado estén. La solución es la misma en el caso de que vivan con el progenitor que ejerza parcialmente la patria potestad.

    Durante la sustanciación de los procedimientos mencionados, el domicilio de los hijos será el del cónyuge con el que hayan permanecido.

    • Domicilio del incapacitado y del menor sujeto a tutela.- En este caso el domicilio corresponderá al del tutor. Sin embargo, esta disposición sólo es aplicable a la tutela que se extienda exclusivamente a la persona del incapacitado porque está sujeto a la guarda del tutor. Los incapacitados sujetos a curatela sigue el mismo régimen si la sentencia los somete a la guarda personal del curador.

    • Domicilio de los diplomáticos.- El domicilio de los diplomáticos que residan por razón de su cargo en el extranjero y gocen del derecho de extraterritorialidad será el último que hubiesen tenido en territorio español.

    • Domicilio de los comerciantes.- En todo lo que concierne a actos o contratos mercantiles y a sus consecuencias, el domicilio es el pueblo donde tuvieren el centro de sus operaciones comerciales. Este e un domicilio limitado y de alcance meramente procesal (ser demandados, fijar la competencia de los Tribunales).

    • Domicilio de las sociedades.- Se corresponderá con el lugar que como tal esté señalado en la escritura de la sociedad o en los estatutos por los que se rijan. No constando esta circunstancia se estará a lo establecido respecto a los comerciantes.

    3.3. Pluralidad de domicilios.

    Una persona puede tener más de un domicilio siempre que se den en cada caso las notas de habitualidad de la residencia.

    3.4. El domicilio electivo.

    Es la sede jurídica del a persona, determinada voluntariamente para todos o algunos de los efectos que surgen de un acto o negocio. Es un domicilio ficticio, creado por la declaración de voluntad, y que desempeña el mismo papel que el domicilio real en la esfera para la que se le h designado. Se utiliza al efecto de determinar el lugar donde debe cumplirse una obligación, practicar requerimientos y notificaciones…

    3.5. Residencia.

    Es un término que aparece con alguna frecuencia en el CC y que debe entenderse como la estancia en un lugar sin la nota de habitualidad, pero en todo caso, durante un lapso temporal más o menos dilatado, para no confundirse con el paradero, que es simplemente el lugar donde se encuentra una persona.

    4. EL NOMBRE.

    4.1. El nombre de la persona.

    Uno de los derechos básicos de la persona, desde el punto de vista de su personalidad y como dato de orden público, es el derecho al nombre. El nombre no es sólo un distintivo, por ello su protección es una protección de la personalidad, tanto desde el punto de vista de su individualidad física o moral como social.

    En nuestro derecho positivo se diferencia entre el nombre y los apellidos, y éstos son los determinantes de la pertenencia familiar, es decir, los que designan a individuos pertenecientes a una determinada familia; mientras que el nombre en sí actúa en la plena identificación de la persona distinguiéndose de los apellidos. Por lo tanto el nombre afecta a los siguientes elementos:

    • A la personalidad, porque es un atributo de ella.

    • Al estado civil, porque afecta a la filiación, singularmente los apellidos, por eso se dice que la filiación determina los apellidos con arreglo a la ley.

    • Al interés de la sociedad y al propio Estado, porque permite identificar y distinguir a sus ciudadanos.

    4.2. Caracteres del nombre.

  • Inalienabilidad: el nombre está fuera del comercio aunque cualquiera puede dar autorización para que se use el nombre como nombre comercial.

  • Imprescriptibilidad: nadie puede adquirir un nombre que no le pertenezca por un uso prolongado del mismo, ni tampoco nadie lo pierde por el desuso.

  • Irrenunciabilidad: el nombre no es objeto de disposición, no se vende (salvo que sea comercial).

  • Inmutabilidad: el nombre de una persona no cambia por regla general, porque de lo contrario haría difícil su identificación.

  • Protección erga omnes: el derecho al nombre se protege frente a todos.

  • 4.3. Imposición del nombre.

    Por regla general el nombre es libre. La ley prohíbe sólo los nombres que objetivamente perjudiquen a la persona:

    • Los aumentativos y diminutivos que no hayan alcanzado sustantividad.

    • Los que hagan confusa la identificación y que el error incida en cuanto al sexo.

    • No puede ponerse al nacido el mismo nombre que ostente uno de sus hermanos, a no ser que hubiese fallecido uno de ellos, así como tampoco su traducción a otra lengua.

    • No se pueden poner más de 2 nombres simples que se unirán por un guión o de uno compuesto.

    • Se admiten los nombres extranjeros, pero si tienen traducción usual a cualquiera de las lenguas españolas se consignarán en la versión que elija quien imponga el nombre; tratándose de españoles los nombres deberán consignarse en alguna de las lenguas españolas.

    Por lo tanto en la actualidad la libertad en la imposición del nombre es amplísima, pues las limitaciones legales han de aplicarse con restricción.

    Cuando al tiempo de practicarse la inscripción de nacimiento no se manifestara el nombre propio del nacido o cuando el nombre es inadmisible, el encargado del Registro realizará la imposición según su criterio y el nombre se consignará en la inscripción del nacimiento.

    4.4. Cambio de nombre.

    Se autoriza el cambio de nombre propio cuyo expediente puede corresponder o bien al Juez de primera instancia o bien al Mº de Justicia. El Juez puede autorizar, previo expediente y siempre que haya justa causa y no perjudique a terceros, en los casos siguientes:

    • Cuando el nombre ostentado se ha impuesto con infracción de las normas establecidas.

    • Cuando el nombre propio no coincida con el usado habitualmente (cuando hay una divergencia, en el Registro hay un nombre y en el bautismo se pone otro).

    • Cuando hay nombre extranjero y se traduce a las lenguas españolas.

    En todos estos casos el Mº de Justicia puede autorizar directamente el cambio, y otros en los que ocurre una discordancia será preciso un expediente previo en el que se acredite justa causa y no concurra en perjuicio a terceros.

    Las autorizaciones para el cambio del nombre no surten efectos mientras no se inscriban al margen de la inscripción del nacimiento.

    4.5. Los apellidos.

    Los apellidos de una persona son distintivos de su pertenencia a una familia y derivan de la relación de filiación, de modo que si la filiación es matrimonial el hijo llevará como apellidos normalmente el primero del padre y el primero de la madre por ese orden.

    Si la filiación no es matrimonial y se determina la filiación respecto de un solo progenitor llevará sus dos apellidos por el mismo orden si es el padre, pero si se hace frente a la madre el hijo podrá invertir el orden.

    Si no hay ninguna determinación legal, si no hay ni padre ni madre, el encargado impondrá al nacido unos apellidos de uso corriente que no podrán ser el de expósito u otros que revelen su origen desconocido, perdiendo su vigencia cuando quede establecida su filiación paterna o materna.

    Régimen jurídico del apellido del adoptado

    Han de tenerse en cuenta los principios que regulan en el CC la filiación adoptiva, pudiendo el adoptado tener los apellidos del adoptante por su orden.

    Cambios de apellido.

    Como los apellidos dependen de la relación de filiación, es claro que un cambio en la calificación de la filiación origina un cambio en los apellidos, esto ocurre por ejemplo en el supuesto de que se determine una filiación que hasta entonces era desconocida. Por otro lado el mayor de edad puede invertir el orden de los apellidos, estos e estableció para que no hubiera discriminación contra la mujer. Pero la legislación del Registro Civil admite casos en los que los apellidos pueden modificarse judicialmente mediante expediente.

    La competencia para este cambio judicial de apellido es del Juez de primera instancia, siempre que exista justa causa y no haya perjuicio para terceros, en los casos siguientes:

    • Cambio del apellido de expósito u otros análogos que indican un origen desconocido, que puede cambiarse por otro que pertenezca al peticionario o en su defecto a un apellido de uso corriente.

    • Conservación por el hijo no matrimonial de los apellidos que venía usando antes de la determinación de su filiación.

    • En los casos de adecuación gráfica a lenguas españolas de la fonética de apellidos extranjeros.

    Y es competencia del Ministro de Justicia autorizar el cambio judicial de apellido previo expediente instruido al efecto en los casos siguientes:

    • Cuando el apellido que se trate de unir o modificar pertenezca legítimamente al peticionario, es decir, cuando se trata de unir el apellido al que se tiene o al que va a sustituirlo. Pertenecen legítimamente por ejemplo el segundo apellido del padre, de la madre o de los abuelos. Los apellidos es preciso que provengan de la línea correspondiente del apellidos que se trate de alterar, así, por ejemplo, los apellidos de la línea materna no pueden unirse o sustituir al primer apellido, que es el del padre.

    • Modificación de apellidos por decreto: en el caso de que concurran circunstancias excepcionales podrá accederse al cambio de apellidos por decreto a propuesta del Ministerio de Justicia con audiencia del Consejo del Estado.

    Efectos del cambio de apellido.

    Las autorizaciones del cambio de apellido no surten efectos mientras no se inscriban al margen de la correspondiente inscripción del matrimonio, y se extiende al cambio a los hijos sujetos a la patria potestad

    4.6. Protección civil del nombre.

    Pese a que el art. 53 LRC dice que la ley ampara el nombre y apellidos frente a todos, no se regulan las acciones protectoras. De acuerdo con la doctrina más seguida puede sin embargo, afirmarse la existencia de dos acciones civiles distintas: la acción de impugnación y la acción de reclamación del nombre.

    • La acción de impugnación. Es la que está legitimada para ejercitar todo titular de un nombre determinado cuando este es usado por otra persona, sin derecho a ello, con fines de identificación de la misma. Todos los supuestos conducen pues a la confusión de identidades.

    La sentencia prohibiría el uso del nombre ajeno, y obligará a la reparación los perjuicios que se acrediten.

    No podrá, por supuesto, accionarse contra quien usa debidamente su propio nombre, aunque acarree confusión de identidades. Nadie tiene derecho a la exclusiva de su nombre.

    • La acción de reclamación. Tiende a que la sentencia declare que una persona posee el derecho a llevar un nombre y se ejercita frente a quien lo contesta o conoce.

    • Prueba. Tanto en una acción como en otra el actor ha de probar el derecho que tiene a un nombre determinado.

    TEMA 5 - REPRESENTACIÓN.

    1. CONCEPTO DE REPRESENTACIÓN.

    Por lo general, las personas se desenvuelven en el tráfico jurídico por sí mismas, es decir, de forma directa y personal. Ahora bien, tampoco resulta infrecuente que la actuación personal sea imposible o desaconsejable y sea necesario buscar una tercera persona que despliegue la actividad de que trate en lugar del directamente interesado, sustituyéndolo.

    De otra parte, el hecho de que toda persona, incapaces incluidos, sea o pueda ser titular de derechos y obligaciones hace necesario que la ley atienda a la gestión de estos derecho y obligaciones imponiendo a ciertas personas el desempeño de los mismos en nombre del incapaz.

    Por lo tanto, y según la tesis clásica, preponderante en la actualidad, hay representación cuando se celebra el negocio jurídico por medio de una persona, el representante, que actúa en nombre de otra, el representado, de manera que los efectos se producen siempre de un modo directo e inmediato en la esfera jurídica de este último.

    Para que exista representación en puridad basta la actuación del representante en nombre del representado.

    En el orden de los efectos de la actuación representativa, es irrelevante el interés que pueda guiar al representante en su actuación. Normalmente, el representante actuará en interés del representado, pero es perfectamente posible una actuación del representante en su propio interés o interés de un tercero (p. ej., el deudor da poder a sus acreedores para que vendan sus bienes y con el precio obtenido se cobren sus créditos).

    Se deben separar nítidamente los conceptos de mandato y de representación. El mandato es un contrato que genera la obligación para el mandatario de cumplir el encargo recibido del mandante simplemente (art.1.711), mientras que el poder de representación legitima al apoderado para actuar frente a terceros en nombre del poderdante.

    2. ÁMBITO Y CLASES DE REPRESENTACIÓN JURÍDICA.

    El CC dice que se puede contratar a nombre de otro cuando quien formalice el contrato esté autorizado por el interesado o tenga por la ley su representación legal. Así pues, el fenómeno representativo puede encontrar su origen en:

    • La decisión del interesado; quien, mediante un acto de autonomía privada, confiere a otro autorización para actuar en su esfera personal. En este caso hablamos de representación voluntaria o convencional.

    • En la propia ley que, en protección de los incapaces, hace que sus intereses sean ejecutados por una persona capaz a la que la ley faculta y obliga a desempeñar tal cargo. En este caso se habla de representación legal.

    La representación voluntaria y la representación legal constituyen dos caras de la misma moneda y su funcionalidad es idéntica: una persona (el representante) actúa en nombre y por cuenta de otra (representado), de forma tal que el resultado de su gestión o actuación incide y recae directamente sobre la esfera jurídico-personal del representado. A consecuencia de esta directa y automática vinculación entre representado y tercero, en el caso de representación de origen voluntario, se denomina a este tipo de fenómeno sustitutorio representación directa.

    No obstante, la vinculación entre tercero y representado brilla por su ausencia en todos aquellos supuestos en que el representante actúa en nombre propio, aunque lo haga por cuenta ajena y en interés del representado. En tales casos, se habla de representación indirecta.

    Tales categorías (representación directa, indirecta, legal), no agotan la posibilidad de actuación gestora en la esfera jurídica ajena, pues son numerosos los supuestos en que una persona sustituye o auxilia a otra en actividades de la más variada índole, mas sin atribuirse legitimación representativa alguna. Veamos estas otras categorías gestoras:

    • La actuación gestora puramente auxiliar: se daría en todos aquellos casos en que terceras personas intervienen en cualquier acto o negocio jurídico sin capacidad decisoria alguna, sino desempeñando un papel puramente material.

    • El nuncio, emisario o mensajero: persona que, actuando por otra, lleva a cabo un acto jurídico cualquiera, pero de carácter material y sin posibilidad de modificar su alcance.

    2.1. Representación directa e indirecta.

    2.1.1. La representación directa: concepto, requisitos y efectos.

    Una vez identificada la representación directa con la representación voluntaria, veamos los presupuestos necesarios de la figura, es decir, los requisitos de la misma:

  • La actuación en nombre ajeno. La necesidad de que el representante se presente ante los terceros como persona que actúa en nombre de otra.

  • La actuación por cuenta ajena. La actuación del representante debe encontrarse presidida por la idea de defender los intereses y las expectativas negociales del representado.

  • Existencia de apoderamiento.

  • 2.1.2. La representación indirecta: concepto y efectos.

    La llamada representación indirecta es aquella en la que el representante actúa por cuenta del dominus, pero en su propio nombre (agere in nomine proprio). El negocio llevado a cabo por el representante es suyo frente al tercero y frente al representado, es el representante quien adquiere los derechos o asume las obligaciones derivadas del mismo. Posteriormente deberá, para cumplir con la relación que le vincula con el representado, transmitir lo adquirido a éste.

    La representación indirecta se encuentra regulada en el artículo 1.717 CC, que establece que «cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra el mandante. En este caso el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo. Exceptúese el caso en que se trate de cosas propias del mandante». Acaba el precepto aclarando que «lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario».

    Así pues, frente al tercero, el asunto es como si fuera personal del mandatario y éste es el obligado por el contrato. Hay una ruptura aparentemente total entre las relaciones mandante-mandatario por una parte, y las relaciones mandatario-tercero por otra.

    El negocio celebrado entre estos últimos sería res inter alios acta respecto del mandante. Sólo se excepciona el caso de que se trata de cosas propias del mandante.

    La jurisprudencia del TS, a propósito del mandato para adquirir fundamentalmente y en las relaciones entre mandatario-mandante, declara que la propiedad de lo adquirido es directamente del mandante, no siendo necesario un nuevo negocio de transmisión, si bien el mandatario tiene la obligación de transmitir la posesión de la cosa y de otorgar escritura pública de reconocimiento de la propiedad del mandante

    2.2. Representación legal y voluntaria.

    2.2.1. Representación legal.

    La representación legal está regulada por la Ley, siempre en beneficio del interesado, que será, por definición, una persona con defecto de capacidad que precise de una protección legal especial. En estos casos, el representado es suplido en su actuación por el representante, al no tener el primero suficiente capacidad de obrar.

    Los casos de representación legal son “numerus clausus”, es decir, no hay más que los enumera la ley, y que son: la patria potestad, la tutela, el defensor judicial y la situación legal de ausencia.

    Así, la representación legal se configura como un medio para suplir un defecto de capacidad de obrar de determinadas personas o un medio para evitar el desamparo de unos bienes que están faltos de titular o cuyo titular no se encuentra en condiciones de asumir por sí mismo su gobierno.

    Las diferencias entre la representación legal y la voluntaria son evidentes. En la representación legal, el representante es el único posible autor del negocio. En la voluntaria cabría hablar de una colaboración.

    2.2.2. Representación voluntaria. El apoderamiento.

    La representación voluntaria o convencional, se basa en la propia voluntad del interesado, que si quisiera podría actuar por si mismo, y que es quién la origina y delimita el fenómeno representativo, eligiendo por si mismo: a su representante, el contrato o negocio que quiere realizar, el objeto y las directrices, límites y detalles de la actuación representativa que le convenga. La representación voluntaria se basa en un poder de representación, concedido voluntariamente por el representado, a través de un negocio jurídico de apoderamiento.

    El apoderamiento.

    El apoderamiento suele ser definido en la doctrina como un acto por virtud del cual el dominus negotii concede u otorga a otra persona un poder de representación. Es un negocio jurídico en la medida en que es un acto de voluntad plasmado en una declaración dirigida a la reglamentación de intereses.

    El negocio de apoderamiento es unilateral y recepticio; unilateral en cuanto la concesión de poder nace por la declaración de voluntad del poderdante exclusivamente, no requiriéndose para ello la voluntad del apoderado; y recepticio porque la declaración de voluntad en que consiste el apoderamiento ha de ser conocida para que produzca efectos.

    En relación con la capacidad para otorgar el negocio de apoderamiento y ante la falta de normas específicas reguladoras del negocio jurídico de representación, hay que aplicar el art. 1.263 C, que señala quienes no pueden, en general, contratar, al establecer que: “No pueden prestar consentimiento: 1. Los menores no emancipados. 2. Los incapacitados.”

    Sin embargo la cuestión debe ponerse, además, en relación con el tipo de negocio a realizar por el representante, ya que, por ejemplo los menores emancipados no tienen capacidad para enajenar bienes inmuebles.

    Por ello, la doctrina más extendida considera que la misma capacidad de obrar que se exige para llevar a cabo por la propia persona un acto o negocio sea la requerida para que pueda otorgar un poder de representación, a fin de que el representante lo realice, y los mismos complementos de capacidad que necesite en el primera caso deberán obtenerse para otorgar el poder.

    En cuanto a la forma del apoderamiento, no existe norma general que haga referencia a este aspecto. Según el art. 1710 el mandato puede ser expreso o tácito, y el expreso puede darse por documento público, privado o por palabra, de manera que, en principio, rige la libertad de forma.

    Sin embargo hay que tener en cuenta los casos en que el art. 1280.5 CC impone el documento: poder para contraer matrimonio; poder general para pleitos,;los poderes especiales que deben presentarse en juicio; poder para administrar bienes, debiéndose entender como tal el poder general para administrar toda clase de bienes del poderdante; el poder que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública; o aquél que haya de perjudicar a tercero.

    Además, el tercero que haya contrato con el apoderado podrá exigir al dominus que otorgue escritura de poder si para la plena eficacia de aquel contrato se necesita. También podrá exigirlo el representante, si en otro caso se derivase para el cualquier tipo de responsabilidad.

    2.3. Referencia a la representación orgánica.

    Ciertos autores engloban en el ámbito de los fenómenos representativos la actuación de la persona jurídica a través de sus órganos, pues evidentemente, por mucho paralelismo que quiera establecerse entre persona y persona jurídica, ésta carece de intelecto y corporeidad propios para actuar en el tráfico jurídico. Las personas jurídicas negocian y contratan a través de sus órganos.

    La doctrina mayoritaria niega hoy día que la forma de actuar característica de las personas jurídicas deba configurarse como un supuesto de representación. La razón estriba en que los órganos de la persona jurídica contribuyen a crear la propia voluntad del ente personificado.

    La representación orgánica no debe ser considerada como un supuesto concreto de representación aunque las personas jurídicas acudan frecuentemente al esquema representativo de forma voluntaria, otorgando poderes especiales o generales a terceros En tal caso, los órganos de las personas jurídicas legitimados para ello, designan representantes, directos o indirectos, de la misma manera que las personas propiamente dichas.

    Tales representantes que, por principio, son personas extrañas a la organización interna de la persona jurídica, aunque de facto acaban por detentar el poder absoluto en las mismas, por ejemplo apoderados generales, actúan en nombre y por cuenta de la propia persona jurídica y no de la persona natural o física que, en cuanto órgano las haya apoderado.

    3. IRREVOCABILIDAD DEL PODER.

    Si bien la revocación es uno de los medios legales de extinción del poder, ningún precepto prohíbe la renuncia a esa facultad por el poderdante, y la doctrina y la jurisprudencia admiten en la actualidad la irrevocabilidad de los poderes. La cuestión está en qué casos cabe configurar un poder como irrevocable y cuáles serán sus consecuencias jurídicas.

    La irrevocabilidad del poder exige una causa específica, como excepción que es al régimen legal ordinario de extinción del poder, que se encuentra en la existencia de una relación jurídica en la que están interesados no sólo el mandante, sino también el mandatario y terceros, cuya ejecución o cumplimiento exige no sólo la concesión del poder sino también la irrevocabilidad para evitar la frustración del fin perseguido en aquella relación jurídica por la voluntad de uno solo de los interesados (ejemplo: el deudor que evita la ejecución de su patrimonio por los acreedores concediéndoles un poder de disposición y administración sobre sus bienes, para que los enajenen y con su producto satisfagan sus deudas).

    En los casos en que el poder sea irrevocable ¿qué consecuencias jurídicas tendrá la revocación? Puede pensarse en la total ineficacia de la misma, adquiriendo la irrevocabilidad el carácter de absoluta, o que el poderdante ha incumplido una obligación de no hacer, pero la revocación tienen eficacia salvo la responsabilidad por daños y perjuicios. A la primera se la suele denominar irrevocabilidad real y a la segunda obligatoria. La dificultad se haya en encontrar un criterio de determinación sobre los supuestos a que conviene uno u otro tipo de irrevocabilidad.

    La irrevocabilidad real conviene cuando la concesión del poder asegura o garantiza la satisfacción del interés del representante. Es una medida de protección de éste para evitar la frustración del convenio que tiene con el representado, base de la concesión del poder. En cambio, en todos los casos en que el interés del representante no esté ligado con el cumplimiento de ninguna relación jurídica que exija su otorgamiento, la irrevocabilidad será meramente obligatoria. La irrevocabilidad real no necesita ser pactada; la obligatoria sí, naciendo del pacto su fuerza de obligar.

    Se discute si la irrevocabilidad debe ser siempre absoluta frente a los terceros que conozcan ese carácter del poder. Se dice que la eficacia absoluta es una exigencia de la necesaria protección de los terceros. Otros limitan tan extraordinario efecto a los terceros de buena fe, es decir, en este caso, a los que hayan desconocido la reovación, pero imponiendo al poderdante una mayor diligencia para hacer factible la recognoscibilidad de la misma.

    4. NECOGIO CONSIGO MISMO.

    La actuación por cuenta ajena que la representación conlleva, supone y requiere que el representante gestione y defienda el interés del representado, en nombre de quien interviene, olvidándose del suyo propio, en tanto desenvuelve la actuación representativa.

    Para actuar correctamente, en el caso de que exista conflicto de intereses entre poderdante o representado y apoderado o representante, éste deberá atender más al provecho y beneficio del representado que al suyo propio.

    4.1. El abuso del poder de representación.

    Supone tal abuso la existencia de un poder y una actuación del apoderado dentro de sus límites formales, pero para una finalidad distinta de la perseguida pro del representado y en función de unos intereses distintos a los suyos.

    Lo actuado por el representante con abuso de poder es válido frente a terceros, sin perjuicio de las consecuencias que se produzcan en las relaciones entre representante y representado, donde se generará un deber de resarcimiento o indemnización de daños y perjuicios.

    En los caos en que el tercero hubiera conocido o debido conocer el carácter abusivo o desviado del acto de ejercicio del poder por el representante, entendemos que este hecho es determinante de la ineficacia del negocio estipulado por el representante con el tercero. El caso más claro será aquel en que el tercero sea de alguna manera beneficiario directo del acto abusivo o resulte cómplice de él.

    4.2. Autocontrato o contrato consigo mismo.

    Es la figura jurídica que surge cuando una persona, que puede afectar con su actuación a más de un patrimonio, crea por su sola voluntad relaciones jurídicas entre ellos obrando dentro del círculo de facultades que tiene. Ejemplos típicos son los del representante que, encargado de enajenar una finca, la compra para sí, o del que encargado de vender y comprar, respectivamente, por dos mandantes, vende a uno la finca del otro. Es evidente que en ambos casos, además del poder que ostenta sobre su patrimonio, puede obrar con eficacia directa para el mandante o los mandantes, relacionándolos con su actuación unilateral

    Nuestro Derecho positivo no regula el autocontrato, detectándose tan solo en el CC y CCo algunos preceptos cuyos supuestos de hecho coinciden con los propios de aquél.

    En efecto, el CC prohíbe la compara por sí ni por persona alguna intermedia a los que desempeñen cargos tutelares, los bienes de quienes están bajo su guarda o protección, y al mandatario los bienes de cuya enajenación estuviese encargado.

    La autocontratación se prohíbe con el fin de evitar el conflicto de intereses que se produce entre los propios y personales del afectado por la prohibición y de los otros por los que ha de velar en virtud de la posición jurídica que ostenta.

    Por su parte el CCo prohíbe al comisionista comprar para sí o para otro lo que se le haya encargado vender, y vender lo que se le haya encargado comprar, salvo licencia del comitente.

    4.3. Negocio de aplicación.

    Cuando el representante tiene efectos de negocio equilibrado, es decir, cuando tiene información previa de un posible negocio entre dos o más de sus representados la actuación de aquel como intermediario queda prohibida, con el fin de evitar la utilización de información privilegiada.

    TEMA 6 - PERSONAS JURÍDICAS

    1. CONCEPTO

    Se denomina “personas jurídicas” a aquellas entidades, dotadas de una organización estable, a las que el ordenamiento reconoce una capacidad jurídica y un patrimonio propios, independientes de las personas físicas que las integran o participan de algún modo en ellas.

    La atribución de personalidad a estas entidades no es una exigencia ética (como en el caso de las personas físicas), sino que depende de que el ordenamiento jurídico lo considere o no oportuno y conveniente y de que se cumplan determinadas exigencias mínimas: fundamentalmente, que tengan un patrimonio propio suficiente, que estén destinadas a cumplir fines lícitos, y que se les dé la necesaria publicidad.

    Hay que tener en cuenta que existen numerosas colectividades o entidades que actúan de hecho en el tráfico jurídico y que, sin embargo, no son personas jurídicas en sentido técnico, aunque se les reconoce cierta autonomía a algunos efectos (p. ej., las comunidades de bienes, las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal, la herencia yacente, las sociedades irregulares, etc.).

    Por otro lado, es muy frecuente en la práctica que se intente utilizar la constitución de personas jurídicas con fines fraudulentos, especialmente para eludir responsabilidades. La jurisprudencia del TS ha venido admitiendo desde hace muchos años que, cuando se suscita un problema de este tipo, los Tribunales pueden ir más allá de la estructura formal de la persona jurídica e investigar los intereses reales esconden para evitar tales abusos; se trata de la llamada “doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica”.

    2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

    La categoría de las personas jurídicas fue desconocida en el Derecho Romano. La doctrina ha debatido ampliamente, sobre todo durante el siglo XIX, el fundamento y la admisibilidad de las personas jurídicas, girando básicamente las opiniones entre la tesis de considerarlas una ficción del Derecho o, por el contrario, realidades preexistentes a las normas jurídicas que las reconocen y perfilan en sus derechos y obligaciones.

    2.1. La persona jurídica como persona ficta.

    La personificación general de las entidades y agrupaciones sociales se producirá en los siglos medievales, cuando los canonistas tratan de instaurar un sistema que permita la consideración de las colectividades religiosas (germen de las actuales asociaciones) y de las causas pías (antecedentes de las fundaciones actuales) como entes separados y distintos de los propios miembros individuales que lo componen, conforme a los intereses terrenales de la Iglesia Católica.

    A mediados del siglo XIII, el Papa Inocencia IV logra imponer en el Concilio de Lyon la, posteriormente, llamada teoría de la ficción, con ocasión de evitar que las ciudades puedan ser objeto de una excomunión general y colectiva, como hasta entonces había defendido el Derecho Canónico.

    A partir de entonces, en cuanto persona ficta, las agrupaciones o entidades que se consideran dotadas de un cierto interés público, actúan en el tráfico como personas independientes de los miembros que las forman, siempre y cuando contasen con el debido reconocimiento o autorización del poder secular o eclesiástico correspondiente.

    Dicho estado de cosas continúa hasta el momento en que se consolidan las Monarquías absolutas replanteándose de nuevo la tensión recurrente entre el Estado (difícilmente distinguible del propio monarca) y los individuos particulares.

    De otra parte, en el siglo XVI aparecen ya en estado embrionario las sociedades anónimas.

    Bajo la forma de compañías comerciales o “Compañías de Indias” consiguen el privilegio de comerciar en régimen de monopolio en las lejanas tierras “recién descubiertas” y limitar su responsabilidad a las aportaciones de los socios, sin que en ningún caso los acreedores de las compañías pudieran dirigirse contra los patrimonios particulares de los socios. Este último dato técnico, la limitación de la responsabilidad patrimonial, se convierte a partir de ahora en una de las notas características de la persona jurídica.

    Por consiguiente, el punto final de la evolución apuntada comporta la desaparición del interés público para dejar paso al interés particular de los socios.

    En el siglo XIX, la construcción teórica de Savigny refuerza la “teoría de la ficción”, calificando a las personas jurídicas de “ficticias” y señalando las barreras existentes entre los tipos básicos de personas jurídicas de interés para el Derecho Civil: las Asociaciones y las Fundaciones.

    2.2. La Concepción Antropomórfica.

    A finales del siglo XIX, otro gran jurista alemán, Otto Von Gierke, propone el abandono de la teoría de la persona ficta, demostrando que las que llamamos personas jurídicas no eran una pura creación del legislador, sino una serie de organismos o entidades que realmente tienen una innegable presencia social, una vida propia e independiente de los seres humanos que la comportan. Por tanto, el Derecho no lleva a cabo una verdadera creación de tales entes, sino que se limita al reconocimiento de su existencia y a establecer el régimen jurídico que les debe resultar aplicable, fijando su ámbito de actuación.

    2.3. El reconocimiento de la personalidad. Doctrina del “levantamiento del velo”.

    El planteamiento antropomórfico de Gierke tiene alguna fisura de importancia, precisamente pro cuanto se refiere al control de las personas jurídicas por el propio Ordenamiento jurídico. Si se parte de la base de que éste ha de reconocerlas, al menos se habrá de admitir que el Derecho regule las condiciones y presupuestos que han de cumplir para que se les otorgue la personalidad jurídica.

    Por tales razones, ya en el siglo XX, la persona jurídica no puede analizarse exclusivamente desde el punto de vista del fundamento de su existencia, sino considerando las condiciones de admisibilidad de los distintos tipos de personas jurídicas reconocidas por el propio sistema jurídico. Así pues, siendo el substratum antropomórfico un punto de partida imprescindible, es igualmente necesario un acto de reconocimiento legislativo a efectos del otorgamiento de la personalidad jurídica al tipo de organización social preexistente.

    Es más, incluso una vez creada la persona jurídica y reconocido, por tanto, su ámbito propio de autonomía, no puede dejar de pensarse en la posibilidad de controlar la actuación concreta de las personas jurídicas. Los abusos llevados a cabo bajo el amparo del hermetismo de la persona jurídica han sido tantos que, finalmente, los tribunales han debido atender a la realidad subyacente en los casos más ostensibles de actuación fraudulenta. Se resuelve, pues, evitar tal desenlace, acudiendo a la idea figurada de “levantar el velo” o de “desentenderse de la personalidad jurídica” de las personas jurídicas y analizar el fondo de la cuestión para llegar a soluciones presididas por la justicia.

    La doctrina del “levantamiento del velo” constituye así un punto de llegada que desde la práctica judicial americana (que fueron los primeros en llegar a esa conclusión) ha pasado a los países europeos y, entre ellos, España. Nuestro TS, sin acudir explícitamente a dicha expresión, ha considerado en numerosas ocasiones inoponible la separación de personas y patrimonios cuando ella se alega de mala fe; desde 1984 en adelante, son numerosas las cuestiones en las que, textualmente, se formula una doctrina jurisprudencial completa y perfilada de la doctrina del “levantamiento del velo”, que consiste en que “si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza con una finalidad fraudulenta y de forma desajustada, los Tribunales podrán descartarla con la correlativa separación entre sus respectivos patrimonios”.

    3. CLASES DE PERSONAS JURÍDICAS

    Los criterios de distinción entre diferentes tipos de personas jurídicas son de gran diversidad, siendo el más destacado aquel que diferencia entre personas jurídicas de Derecho público y personas jurídicas de Derecho privado.

    3.1. Personas jurídicas de Derecho Público.

    Son aquellas que se insertan en la organización general del Estado (el propio Estado, las CCAA, las provincias, los municipios), ejercen funciones correspondientes al Estado (entidades estatales autónomas, empresas públicas) o cumplen funciones que en algún sentido deben considerarse atinentes a Derecho público, como es el caso de las corporaciones. El CC utiliza el término corporaciones para referirse a todas las personas jurídico-públicas que deben su nacimiento al propio impulso de la Administración Pública.

    3.2. Personas jurídicas de Derecho Privado.

    Son creadas por voluntad unilateral, bilateral o plurilateral, según los casos, de los particulares. En atención a su estructura y finalidad, pueden ser fundamentalmente:

    • Personas jurídicas de base personal: Son las “asociaciones” en sentido amplio, que están formadas esencialmente por un conjunto de personas organizadas para la consecución de un fin. Las asociaciones que tienen por finalidad la obtención de un lucro y su distribución entre los socios se denominan concretamente “sociedades”, y pueden ser civiles o mercantiles (colectivas, comanditarias, anónimas, de responsabilidad limitada, etc.). En cambio, las que no persiguen esa finalidad de lucro se denominan “asociaciones en sentido estricto”.

    • Personas jurídicas de base patrimonial: Son las “fundaciones”, que son básicamente patrimonios destinados a la consecución de un fin, que por exigencia legal ha de ser necesariamente un fin de interés general.

    4. RÉGIMEN JURÍDICO

    Aunque cada tipo de persona jurídica está sometida a normas específicas, en ciertos aspectos puede hablarse de un régimen jurídico general de las personas jurídicas, especialmente en el caso de las de Derecho Privado.

    4.1. Adquisición de la personalidad jurídica.

    El art. 35 CC sólo considera personas jurídicas las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público, reconocidas por la ley y las asociaciones de interés particular a las que la ley conceda una personalidad jurídica propia.

    El Código Civil inclina el criterio para la atribución de la personalidad jurídica hacia una posición normativista, en virtud de la cual la personalidad se adquiere cumpliendo los requisitos que normativamente sean impuestos, sin que tenga que realizarse ningún acto específico de concesión.

    En el caso de las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley, su reconocimiento legal es la condición indispensable para la existencia de la persona jurídica, que se realizará de diferentes formas, según el tipo.

    Por otro lado, tenemos el caso de las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley concede una personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados. Estas asociaciones son las civiles o mercantiles, que persiguen fines de lucro o ganancias partibles entre los socios. El CC atribuye con gran generosidad la personalidad jurídica a las sociedades civiles, siempre que no se mantengan sus pactos secretos entre los socios, y el CCo a las sociedades mercantiles que se constituyan en escritura pública y se inscriban en el Registro Mercantil.

    4.2. Capacidad civil de la persona jurídica.

    Las personas jurídicas regularmente constituidas adquieren capacidad jurídica y de obrar desde el mismo momento de su constitución

    El CC reconoce ampliamente la capacidad jurídica de las personas jurídicas en el orden civil y desde el punto de vista patrimonial y procesal. Así el art. 38.1 dispone que “las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución”.

    De este precepto debe entenderse que la capacidad general que se reconoce a la persona jurídica en el CC no impide que las leyes, entendidas como sinónimo de normas jurídicas de carácter en general, o las reglas de su constitución, la restrinjan o modifiquen, además de que pueden señalar el modo de actuarla.

    Precisamente a partir de esta interpretación aparece claro el significado del art. 37 sobre la capacidad civil de las personas jurídicas, que establece que “la capacidad civil de las corporaciones se regulará por las leyes que las hayan creado o reconocido; la de las asociaciones por sus estatutos, y la de las fundaciones, por las reglas de su institución”.

    En cuanto a la capacidad civil de las personas jurídicas el art. 38.2 establece dos excepciones: la Iglesia, que se regirá en este punto por lo acordado con el Estado; y los establecimientos de instrucción y beneficencia se regirán por lo acordado en las leyes especiales.

    El TS declara (en Sentencia de 1959) que la persona jurídica tiene una completa capacidad jurídica plena aunque se extralimite de su fin, lo cual dará exclusivamente lugar a la reacción de la autoridad administrativa, en su caso, y a la responsabilidad de sus órganos.

    4.3. Representación.

    La persona jurídica necesita, para actuar su capacidad de obrar, y para conseguir sus fines precisa de la existencia de unos órganos que creen, emitan y ejecuten su voluntad. Esta labor es propia de las personas físicas que componen aquéllos, debiendo considerarse jurídicamente su voluntad como la voluntad del ente. El órgano, en realidad, personifica al ente. No hay, como en la representación simple dos personas, representante y representado.

    No obstante, el TS admite que también el órgano pueda otorgar poderes como una persona física para realizar determinados actos o negocios jurídicos, sin que por ello el representante se convierta en órgano.

    4.4 Nacionalidad.

    La determinación de la nacionalidad tiene como objeto fundamental establecer cual es el Ordenamiento jurídico aplicable a las personas naturales. Por tanto, si a las personas jurídicas se las personifica, es natural que también se plantee respecto de ellas la cuestión de la nacionalidad. Tales cuestiones son afrontadas por el art. 9.11 Cc que dispone que “la ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad y regirá en todo lo relativo a su capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción”.

    El CC atribuye la nacionalidad española a las personas jurídicas que, además de haber sido reconocidas por la ley, se encuentren domiciliadas en España. De alguna manera, el domicilio resulta determinante en relación con la nacionalidad, pues en definitiva es el criterio de imputación que verdaderamente conlleva la atribución de la nacionalidad española de las corporaciones, asociaciones o fundaciones.

    4.5. Domicilio.

    Razones de orden práctico aconsejan establecer un determinado domicilio para las personas jurídicas una vez admitida la existencia de esta categoría.

    El domicilio de las personas jurídicas será el establecido en su momento constitutivo en sus leyes de creación, estatutos o reglas de fundación, según los casos, y, en el supuesto de faltar éste, de forma subsidiaria debería atenderse al lugar en que se encuentra fijada la representación legal de la persona jurídica en cuestión o donde ejerzan sus funciones principales.

    En todo caso, la determinación subsidiaria del domicilio de las personas jurídicas entrará rara vez en juego, pues las disposiciones específicas relativas a la constitución de los diversos tipos de personas jurídicas, se caracterizan por exigir de forma imperativa la determinación de un domicilio en el momento constitutivo.

    4.7. Extinción.

    Las causas generales de extinción de las personas jurídicas son: la expiración del plazo para el que fueron constituidas, la consecución del fin para el que se crearon, la imposibilidad de conseguir ese mismo fin o y la voluntad de sus miembros.

    Una vez extinguida la persona jurídica, se plantea el problema de determinar cuál ha de ser el destino de los bienes que conformaban su patrimonio. Con carácter general, habrá de procederse en primer lugar a liquidar las deudas pendientes; si con posterioridad resulta un remanente, el destino del mismo será distinto según los casos: si se trata de sociedades, deberá distribuirse entre los socios en proporción a sus respectivas participaciones; si se trata de fundaciones o asociaciones en sentido estricto, habrá de darse a tales bienes el fin previsto en el acto constitutivo o, en su defecto, habrán de destinarse a la realización de otros fines análogos (art. 39 CC).

    TEMA 7 - ASOCIACIONES Y FUNDACIONES

    1. LAS ASOCIACIONES.

    1.1. Concepto y elementos de la asociación

    Se puede definir la asociación como conjunto de personas que se unen para alcanzar un fin común a las mismas. A esta unión de personas, cuando se cumplen una serie de requisitos que enumeramos a continuación, el Derecho las considera personas jurídicas.

    Son características de la figura de la asociación:

    • La existencia de una base personal, formada por una pluralidad de personas.

    • La organización, que la distingue del mero conglomerado, y es el entramado normativo por el que se va a regir la actividad de los asociados en cuanto tales y que, al mismo tiempo, contiene las prescripciones correspondientes a los órganos que van a dirigir y desarrollar la actividad y, al mismo tiempo representar al ente jurídico creado.

    • El fin que con la asociación se trata de conseguir.

    • La idea de estabilidad o permanencia que la diferencia de otros grupos esporádicos.

    1.2. El derecho general de asociación.

    La CE reconoce en su art. 22, como derecho fundamental, “el derecho de asociación”, que incluye tanto el derecho de asociarse libremente, como el de no asociarse. Este reconocimiento conlleva que la regulación de las asociaciones sólo pueda hacer por LO.

    La CE sólo declara ilegales las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito y prohíbe las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.

    Por lo demás el art. 22 CE dice que las asociaciones deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad, lo que no debe entenderse como una obligación en sentido estricto, sino como una carga para obtener el beneficio positivo de la publicidad.

    Finalmente declara que las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada.

    1.3. Régimen legal de las asociaciones.

    La CE, en su art. 22, contempla entre los derechos fundamentales, el derecho de asociación. La Constitución exige el desarrollo de este tipo de derecho a través de leyes orgánicas, de manera que el régimen general de las asociaciones en nuestro Derecho está en la LO 1/2002, Reguladora del Derecho de Asociación (LA).

    Aun cuando la LA es una ley que regula el fenómeno asociativo con carácter general, ella misma reconoce que hay algunas asociaciones con normativas específicas que quedan fuera de su campo de aplicación. Así en su art.1, apartados 3 y 4, establece que:

    1.3. “Se regirán por su legislación específica los partidos políticos; los sindicatos y las organizaciones empresariales; las iglesias, confesiones y comunidades religiosas; las federaciones deportivas; las asociaciones de consumidores y usuarios; así como cualesquiera otras reguladas por leyes especiales”

    “Las asociaciones constituidas para fines exclusivamente religiosos por las iglesias, confesiones y comunidades religiosas se regirán por lo dispuesto en los tratados internacionales y en las leyes específicas, sin perjuicio de la aplicación supletoria de las disposiciones de la presente Ley Orgánica”.

    1.4. “Quedan excluidas del ámbito de aplicación de la presente Ley las comunidades de bienes y propietarios y las entidades que se rijan por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, cooperativas y mutualidades, así como las uniones temporales de empresas y las agrupaciones de interés económico”.

    1.4. Contenido del derecho de asociación y principios de la organización legal.

    El art. 2 LA desarrollar el art. 22 CE, reconociendo el derecho y la libertad de asociación y señalando que todas las personas tienen derecho a asociarse libremente para la consecución de fines lícitos, que comprenden la libertad de asociarse o crear asociaciones, sin necesidad de autorización previa; y que nadie puede ser obligado a constituir una asociación, a integrarse en ella o a permanecer en su seno, ni a declarar su pertenencia a una asociación legalmente constituida.

    La ley señala también que la condición de miembro de una determinada asociación no puede ser, en ningún caso, motivo de favor, ventaja o discriminación a ninguna persona por parte de los poderes públicos.

    En cuanto a los principios organizativos, la ley establece que la constitución de asociaciones y el establecimiento de su organización y funcionamiento se llevarán a cabo en el marco de la CE, de la ley orgánica y del resto del ordenamiento, preceptuando que la organización interna y el funciona miento de las asociaciones deben ser democráticos y con pleno respeto al pluralismo. Además añade que serán nulos de pleno derecho los pactos, disposiciones estatutarias y acuerdos que desconozcan cualquiera de los aspectos del derecho fundamental de asociación.

    1.5. Constitución de la asociación.

    a. Capacidad de los constituyentes.

    Podrán constituir asociaciones, y formar parte de las mismas, las personas físicas y las personas jurídicas, sean éstas públicas o privadas, con arreglo a los siguientes principios:

  • Las personas físicas necesitan tener la capacidad de obrar y no estar sujetas a ninguna condición legal para el ejercicio del derecho.

  • Los menores no emancipados de más de 14 años pueden concurrir a la constitución de asociaciones siempre que lo hagan con el consentimiento, documentalmente acreditado, de las personas que deban suplir su capacidad, sin perjuicio del régimen previsto para las asociaciones infantiles, juveniles o de alumnos en el art. 7.2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

  • Los miembros de las Fuerzas Armadas o de los Institutos Armados de naturaleza militar habrán de atenerse a lo que dispongan las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas y el resto de sus normas específicas para el ejercicio del derecho de asociación.

  • Los Jueces, Magistrados y Fiscales habrán de atenerse a lo que dispongan sus normas específicas para el ejercicio del derecho de asociación en lo que se refiere a asociaciones profesionales.

  • La ley reconoce la capacidad para asociarse de las personas jurídicas, sean estas públicas o privadas.

    Para las personas jurídico-públicas el reconocimiento es de carácter general, siempre que intervengan como medida de fomento y apoyo, lo hagan en condiciones de igualdad con los particulares, evitando posiciones de dominio en el funcionamiento de la asociación.

    Para las personas jurídico-privadas de naturaleza asociativa, se requiere el acuerdo expreso del órgano competente y, para las de naturaleza institucional, el acuerdo de su órgano rector.

    La ley admite que las asociaciones puedan constituir federaciones, confederaciones o uniones, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para la constitución de la asociación.

    b. Acuerdo de constitución.

    Las asociaciones se constituyen mediante acuerdo de tres o más personas físicas o jurídicas legalmente constituidas, que se comprometen a poner en común conocimientos, medios y actividades para conseguir unas finalidades lícitas, comunes, de interés general o particular, y se dotan de los Estatutos que rigen el funcionamiento de la asociación.

    El acuerdo de constitución, que incluirá la aprobación de los Estatutos, habrá de formalizarse mediante el acta fundacional, en documento público o privado.

    c. Acta fundacional.

    El acta fundacional se formaliza en documento público o privado y deberá contener:

  • El nombre y apellidos de los promotores de la asociación si son personas físicas, la denominación o razón social si son personas jurídicas, y, en ambos casos, la nacionalidad y el domicilio.

  • La voluntad de los promotores de constituir una asociación, los pactos que, en su caso, hubiesen establecido y la denominación de ésta.

  • Los Estatutos aprobados que regirán el funcionamiento de la asociación.

  • El lugar y fecha de otorgamiento del acta, y firma de los promotores, o de sus representantes en el caso de personas jurídicas.

  • La designación de los integrantes de los órganos provisionales de gobierno.

  • d. Los estatutos de la asociación.

    Los estatutos de la asociación son un negocio normativo, dirigido a crear una reglamentación para la situación que se crea. En ellos se plasma la organización y la forma en que se articulan los elementos personales y materiales que la componen para alcanzar el fin propuesto. En todo caso deberán contener los siguientes extremos:

  • La denominación.

  • El domicilio y el ámbito territorial en que haya de realizar principalmente sus actividades.

  • La duración, cuando la asociación no se constituya por tiempo indefinido.

  • Los fines y actividades de la asociación.

  • Los requisitos y modalidades de admisión y baja, sanción y separación de los asociados y, en su caso, las clases de éstos.

  • Los derechos y obligaciones de los asociados y, en su caso, de cada una de sus distintas modalidades.

  • Los criterios que garanticen el funcionamiento democrático de la asociación.

  • Los órganos de gobierno y representación, la forma de organización.

  • El régimen de administración, contabilidad y documentación, así como la fecha de cierre del ejercicio asociativo.

  • El patrimonio inicial y los recursos económicos de los que se podrá hacer uso.

  • Causas de disolución y destino del patrimonio en tal supuesto, que no podrá desvirtuar el carácter no lucrativo de la entidad.

  • Los Estatutos también podrán contener cualesquiera otras disposiciones y condiciones lícitas que los promotores consideren convenientes, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores de la asociación.

    e. Denominación.

    La denominación de las asociaciones no podrá incluir término o expresión que induzca a error o confusión sobre su propia identidad, o sobre la clase o naturaleza de la misma, en especial, mediante la adopción de palabras, conceptos o símbolos, acrónimos y similares propios de personas jurídicas diferentes, sean o no de naturaleza asociativa.

    No serán admisibles las denominaciones que incluyan expresiones contrarias a las leyes o que puedan suponer vulneración de los derechos fundamentales de las personas.

    Tampoco podrá coincidir, o asemejarse de manera que pueda crear confusión, con ninguna otra previamente inscrita en el Registro en el que proceda su inscripción, ni con cualquier otra persona jurídica pública o privada, ni con entidades preexistentes, sean o no de nacionalidad española, ni con personas físicas, salvo con el consentimiento expreso del interesado o sus sucesores, ni con una marca registrada notoria, salvo que se solicite por el titular de la misma o con su consentimiento.

     

    f. Domicilio

    Las asociaciones que se constituyan conforme a la LO 1/2002 tendrán su domicilio en España, en el lugar que establezcan sus Estatutos, que podrá ser el de la sede de su órgano de representación, o bien aquél donde desarrolle principalmente sus actividades.

    1.5. Personalidad jurídica de la asociación.

    El art. 5.2 LA establece que con el otorgamiento del acta fundacional, la asociación adquirirá personalidad jurídica y plena capacidad de obrar, sin perjuicio de la necesidad de su inscripción en el Registro correspondiente, a los solos efectos de publicidad.

    Esta inscripción registral hace pública la constitución y los estatutos de la asociación y es garantía tanto para los terceros que con ellos se relacionan, como para sus propios miembros. No parece pues que la inscripción en el Registro sea condición para la adquisición de la personalidad jurídica.

    1.6. Órganos de las asociaciones.

     

    Las asociaciones habrán de ajustar su funcionamiento a lo establecido en sus propios Estatutos, siempre que no estén en contradicción con la normativa legal.

    La ley prevé la existencia de dos tipos de órganos que son la asamblea general y el órgano de representación.

    La asamblea general es el órgano supremo de gobierno de la asociación. La integran la totalidad de sus asociados y adopta sus acuerdos por el principio mayoritario o de democracia interna. Así hay que entender que no son admisibles las asambleas generales en las que algunos asociados no pudieran tener voz ni voto, ni tampoco que exista en la votación de la asamblea ruptura del principio mayoritario.

    La ley además ordena que la asamblea general se reúna, por lo menos, una vez al año. No establece para ella competencias especiales, definiéndola únicamente como órgano supremo de la asociación. Naturalmente, corresponde a la asamblea nombrar y cesar a los miembros del órgano de representación. Igualmente podrá avocar todos los asuntos que considere necesarios.

    Compete a la asamblea general, de acuerdo con la ley:

  • El examen y, en su caso, la aprobación de las cuentas anuales.

  • La modificación de los estatutos.

  • La adopción de los acuerdos de disolución.

  • La ley ordena también que la asamblea general debe ser convocada por el órgano de representación, con carácter extraordinario, cuando lo solicite un número de asociados no inferior al 10%.

    La asamblea general quedará validamente constituida, previa convocatoria efectuada con 15 días de antelación sobre su celebración, cuando concurran a ella, presente o representados, un tercio de los asociados.

    Los acuerdos de la asamblea se adoptan por mayoría simple de las personas presentes o representadas y sólo se exigirán mayorías cualificadas para acuerdos relativos a la disolución de la asociación, modificación de los estatutos, disposición o enajenación de bienes y la remuneración de los miembros del órgano de representación.

    El órgano de representación, que podrá adoptar la denominación que los estatutos elijan, gestiona y representa los intereses de la asociación, de acuerdo con las disposiciones y directrices de la asamblea general. Sus facultades se extienden con carácter general a todos los actos que quepan dentro de las finalidades de la asociación, siempre que no requieran, conforme a sus estatutos, autorización expresa de la asamblea.

    Para formar parte del órgano de representación se exige tener previamente la condición de asociado, ser mayor de edad, estar en pleno uso de los derechos civiles y no estar incurso en los motivos de incompatibilidad establecidos en legislación vigente.

    Quienes tengan la condición de miembros del órgano de representación de una asociación no pueden ocupar cargos públicos, salvo cesando en aquellos.

    Los miembros del órgano de representación pueden recibir retribución por el ejercicio del cargo, pero siempre que así lo establezcan los estatutos y las cuentas generales de la asociación. La remuneración debe haber sido acordada por la asamblea general.

    1.7. Acuerdos sociales y su impugnación.

    El acuerdo social es la expresión de la voluntad decisoria del órgano de la asociación, bien se trate de asamblea general o de órgano de representación, y presupone la correcta composición del mismo, su adecuación a las disposiciones estatutarias y al régimen previsto legalmente.

    La LA otorga a los asociados el derecho para impugnar los acuerdos de los órganos de la asociación si son contrarios a la ley o a los estatutos, lo que parece que limita la impugnabilidad, pues salvo que los acuerdos sean ilegales o antiestatutarios, la impugnación so se dará.

    Para el ejercicio de esta facultad de impugnación no se establece plazo, ni se contempla el posible ejercicio de la misma por parte de terceras personas.

    1.8. Patrimonio de la asociación.

    La Ley de Asociaciones no es muy expresiva al regular el patrimonio de éstas. Sólo en su art. 14 se obliga a la asociación a llevar una contabilidad que permita obtener la imagen fiel del patrimonio.

    Naturalmente, el patrimonio está constituido por el conjunto de bienes y derechos que pertenezcan a la asociación, que tiene capacidad para adquirir y ser titular de toda clase de bienes y derechos.

    No se fijan limitaciones para que pueda adquirir por donación o sucesión testada. El CC exige la aprobación judicial, con audiencia del Mº Fiscal para repudiar herencias.

    1.9. Responsabilidad de las asociaciones inscritas

    Las asociaciones inscritas responden de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros, sirviendo su patrimonio de garantía a los acreedores para el cobro de sus créditos. Este patrimonio se corresponderá con el de la persona jurídica y será independiente del de cada uno de sus miembros. En consecuencia, los asociados no son responsables personalmente de las obligaciones de la asociación.

    Los miembros o titulares de los órganos de gobierno y representación, y las demás personas que obren en nombre y representación de la asociación, responderán ante ésta, ante los asociados y ante terceros por los daños causados y las deudas contraídas por actos dolosos, culposos o negligentes.

    Las personas a que se refiere el apartado anterior responderán civil y administrativamente por los actos y omisiones realizados en el ejercicio de sus funciones, y por los acuerdos que hubiesen votado, frente a terceros, a la asociación y a los asociados.

    Cuando la responsabilidad no pueda ser imputada a ningún miembro o titular de los órganos de gobierno y representación, responderán todos solidariamente por los actos y omisiones a que se refiere la Ley, a menos que puedan acreditar que no han participado en su aprobación y ejecución o que expresamente se opusieron a ellas.

    La responsabilidad penal se regirá por lo establecido en las leyes penales.

    1.10. La condición de asociado.

    La participación de una persona en una asociación, o su posterior integración en la misma, crea una red de derechos y deberes entre los asociados y de cada uno de ellos con la asociación.

    Derechos de los asociados.

  • A participar en las actividades de la asociación y en los órganos de gobierno y representación, a ejercer el derecho de voto, así como a asistir a la asamblea general, de acuerdo con los estatutos.

  • A ser informado acerca de la composición de los órganos de gobierno y representación de la asociación, de su estado de cuentas y del desarrollo de su actividad.

  • A ser oído con carácter previo a la adopción de medidas disciplinarias contra él y a ser informado de los hechos que den lugar a tales medidas, debiendo ser motivado el acuerdo que, en su caso, imponga la sanción.

  • A impugnar los acuerdos de los órganos de la asociación que estime contrarios a la ley o a los estatutos.

  • Además el art. 23 LA otorga a los asociados el derecho a separarse voluntariamente de la asociación en cualquier tiempo, permitiendo que los estatutos establezcan que en caso de separación voluntaria el asociado pueda percibir la participación patrimonial inicial u otras posteriores, siempre que la reducción patrimonial no implique a terceros.

    Deberes de los asociados.

  • Compartir las finalidades de la asociación y colaborar para la consecución de las mismas.

  • Pagar las cuotas, derramas y otras aportaciones que, con arreglo a los estatutos, puedan corresponder a cada socio.

  • Cumplir el resto de obligaciones que resulten de las disposiciones estatutarias.

  • Acatar y cumplir los acuerdos válidamente adoptados por los órganos de gobierno y representación de la asociación.

  • 1.11. Registro de asociaciones

    La LA instituye un Registro de Asociaciones en que se procede a la inscripción de la existencia de la asociación y los demás contenidos que marca la ley.

    Se prevén dos tipos de registros, de carácter público. El primero es un registro nacional de asociaciones, cuya dependencia orgánica no determina la ley, remitiendo a las disposiciones reglamentarias. En él se inscriben las asociaciones, federaciones, confederaciones y uniones de asociaciones de ámbito estatal, y las asociaciones extranjeras que desarrollen su actividad en España de forma estable o duradera.

    En segundo lugar hay registros autonómicos de asociaciones cuyo objeto de inscripciones son las asociaciones que desarrollen principalmente sus funciones en el ámbito territorial de aquéllas y cuya dependencia en la LA parece remitida a las normas autonómicas.

    La inscripción de las asociaciones deberá presentar el siguiente contenido:

  • La denominación.

  • El domicilio.

  • Los fines y actividades estatutarias.

  • El ámbito territorial de actuación.

  • La identidad de los titulares de los órganos de gobierno y representación.

  • La apertura y cierre de delegaciones o establecimientos de la entidad.

  • La fecha de constitución y la de inscripción.

  • La declaración y la revocación de la condición de utilidad pública.

  • Las asociaciones que constituyen o integran federaciones, confederaciones y uniones.

  • La pertenencia a otras asociaciones, federaciones, confederaciones y uniones o entidades internacionales.

  • La baja, suspensión o disolución de la asociación, y sus causas.

  • 1.12. Modificación de los estatutos

    Las modificaciones que afecten al contenido esencial de los estatutos requerirán acuerdo adoptado por la asamblea general convocada específicamente con tal objeto, deberá ser objeto de inscripción en el plazo de un mes y sólo producirá efectos, tanto para los asociados como para los terceros, desde que se haya procedido a su inscripción en el Registro de Asociaciones correspondiente.

    Las restantes modificaciones producirán efectos para los asociados desde el momento de su adopción con arreglo a los procedimientos estatutarios, mientras que para los terceros será necesaria, además, la inscripción en el Registro correspondiente.

    La inscripción de las modificaciones estatutarias se sujetará a los mismos requisitos que la inscripción de los estatutos.

    1.12. Disolución de la asociación.

    El art. 17 LA establece las asociaciones se disuelven por las siguientes causas:

  • Las previstas en sus estatutos.

  • La voluntad de los asociados, expresada en asamblea general convocada al efecto.

  • Por las causas previstas en el art. 39 CC: a) Haber expirado el plazo durante el cual funcionaban legalmente; b) Haber realizado el fin para el cual se constituyeron; c) Por ser ya imposible la actividad y medios de que disponían.

  • Por sentencia judicial.

  • 1.13 Liquidación de la asociación.

    La disolución de la asociación abre el período de liquidación, hasta el fin del cual la entidad conservará su personalidad jurídica. Los miembros del órgano de representación en el momento de la disolución se convierten en liquidadores, salvo que los Estatutos establezcan otra cosa o bien los designe la Asamblea General o el Juez que, en su caso, acuerde la disolución.

    Corresponde a los liquidadores:

  • Velar por la integridad del patrimonio de la asociación. Concluir las operaciones pendientes y efectuar la liquidación

  • Cobrar los créditos de la asociación.

  • Liquidar el patrimonio y pagar a los acreedores.

  • Aplicar los bienes sobrantes de la asociación a los fines previstos por los Estatutos.

  • Solicitar la cancelación de los asientos en el Registro.

  • En caso de insolvencia de la asociación, el órgano de representación o, si es el caso, los liquidadores han de promover inmediatamente el oportuno procedimiento concursal ante el Juez competente.

    1.14. Asociaciones de hecho y asociaciones no inscritas.

    La ley no regula especialmente las asociaciones sin personalidad jurídica. El art. 10.4 LA, al referirse a las asociaciones no inscritas, establece una responsabilidad personal y solidaria de los promotores, respecto de las obligaciones contraídas con terceras personas. En tal caso, los asociados responderán solidariamente por las obligaciones contraídas por cualquiera de ellos frente a terceros, siempre que hubieran manifestado actuar en nombre de la asociación.

    2. LAS FUNDACIONES.

    El art. 34 CE reconoce el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la Ley. Por su parte, el art. 53.1 del texto constitucional reserva a la ley la regulación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en su capítulo segundo del Título I, entre los que se encuentra el de fundación, especificando que dichas normas legales deben en todo caso respetar el contenido esencial de tales derechos y libertades.

    La Ley 50/2002, de Fundaciones (LF), aborda la regulación sustantiva y procedimental de las fundaciones, dejando para una norma legal distinta la regulación de los incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general, por ser ésta una materia que presenta unos perfiles específicos que demandan un tratamiento separado.

    2.1. Concepto y caracteres de la fundación.

    La LF define las fundaciones como organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general.

    Las notas características de este concepto son:

    • Una organización creada libremente, con un patrimonio propio distinto del de los fundadores, destinado por éstos a la consecución de fines de interés general.

    • La fundación se constituye sin fin de lucro y desarrolla sus actividades en el mismo sentido.

    • La afectación del patrimonio a la realización de los fines fundacionales ha de ser duradera, aunque no se imponga la perpetuidad, ni se prohíba el establecimiento de un plazo de duración de la vida de la fundación.

    • Es elemento imprescindible de la idea de fundación el que ésta realice fines de interés general, que puedan beneficiar a colectividades genéricas de personas.

    2.2. Fines fundacionales y beneficiarios de las actividades de la fundación.

    La fundación se caracteriza por el interés general que existe en la realización de los fines que la fundación se propone. El art. 3 LF, tras reiterar esta idea, se limita a llevar a cabo una enumeración ejemplificativa: promoción del voluntariado, promoción de la acción social, defensa del medio ambiente… De lo que se trata es de promover intereses muy diversos con carácter de generalidad.

    La finalidad fundacional debe beneficiar a colectividades genéricas de personas. Se trata, pues, de grupos de personas indeterminadas, aunque puedan poseer unos rasgos definidores comunes (miembros de una profesión determinada, víctimas del terrorismo…). Consecuencia de esta exigencia es la prohibición de las denominadas “fundaciones familiares”.

    Así, el art. 3.3.LF dice categóricamente que en ningún caso podrán constituirse fundaciones con la finalidad principal de destinar sus prestaciones al fundador o a los patronos, a sus cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad, o a sus parientes hasta el cuarto grado inclusive, así como a personas jurídicas singularizadas que no persigan fines de interés general.

    Todas estas reglas presentan dos singulares excepciones: por una parte, se permiten fundaciones cuya finalidad exclusiva o principal sea la conservación y restauración de bienes del patrimonio histórico artístico español, siempre que cumplas las exigencias requeridas por la legislación correspondiente y, por otra parte, se permiten las fundaciones cuyos beneficiarios sean colectivos de trabajadores de una o varias empresas y sus familias.

    2.3. Constitución de la fundación.

    La persona jurídica del tipo fundación nace a la vida del Derecho cuando los fundadores, esto es, persona o personas a las que la ley reconoce capacidad al efecto, realizan el negocio fundacional, en la forma y con los requisitos exigidos en al ley, y se lleva a cabo la inscripción en el oportuno registro.

    a. Capacidad para crear fundaciones.

    Podrán constituir fundaciones las personas físicas y las jurídicas, sean éstas públicas o privadas.

    • Las personas físicas necesitan capacidad general de obrar y capacidad para disponer gratuitamente, inter vivos o mortis causa, de los bienes y derechos en que consista la dotación.

    • Las personas jurídicas privadas de índole asociativa requerirán el acuerdo expreso del órgano competente para disponer gratuitamente de sus bienes, con arreglo a sus estatutos o a la legislación que les resulte aplicable. Las de índole institucional deberán contar con el acuerdo de su órgano rector.

    • Las personas jurídicas públicas tendrán capacidad para constituir fundaciones, salvo que sus normas reguladoras establezcan lo contrario.

    b. Modalidades de constitución de las fundaciones.

    La constitución de la fundación puede realizarse por actos inter vivos o mortis causa:

    • La constitución por actos inter vivos requiere, como formalidad ad solmnitatem, el otorgamiento de una escritura pública.

    • La constitución de una fundación por actos mortis causa se realizará testamentariamente.

      • Si en la constitución de una fundación por acto «mortis causa» el testador se hubiera limitado a establecer su voluntad de crear una fundación y de disponer de los bienes y derechos de la dotación, la escritura pública en la que se contengan los demás requisitos exigidos por la Ley se otorgará por el albacea testamentario y, en su defecto, por los herederos testamentarios. En caso de que éstos no existieran, o incumplieran esta obligación, la escritura se otorgará por el Protectorado, previa autorización judicial.

    c. Escritura de constitución.

    Para los negocios inter vivos se requiere la escritura pública de la fundación, que deberá contener, al menos, los siguientes extremos:

  • El nombre, apellidos, edad y estado civil del fundador o fundadores, si son personas físicas, y su denominación o razón social, si son personas jurídicas, y, en ambos casos, su nacionalidad y domicilio y número de identificación fiscal.

  • La voluntad de constituir una fundación.

  • La dotación, su valoración y la forma y realidad de su aportación.

  • Los Estatutos de la fundación.

  • La identificación de las personas que integran el Patronato, así como su aceptación si se efectúa en el momento fundacional.

  • La ley no requiere sólo que se exprese la voluntad de constituir la fundación, sino también que se realice la dotación, porque el ente “fundación” es la personificación de un patrimonio adscrito a un fin. El fundador, pues, no crea el ente y coetánea o posteriormente lo dota, sino que aquél surge a la vida por una concreta destinación de bienes a la realización del fin de interés general que se propone.

    La escritura recoge el negocio jurídico fundacional como forma sustancial del mismo. A la vista de los requisitos legales, puede decirse que se trata de un negocio jurídico de destinación de bienes a un determinado fin de interés general, de carácter dispositivo y gratuito, y no recepcticio, pues la voluntad no necesita ser notificada a nadie para que produzca efectos.

    d. Estatutos de la fundación.

    En la escritura de constitución han de contenerse los estatutos de la fundación, que son el conjunto de reglas de autonomía privada por las que la fundación ha de regir su actividad, tanto interna como externa, y por las que se estructura la organización que la sustenta y mediante las cuales se articulan sus medios al cumplimiento de sus fines.

    Los estatutos son obra unilateral del fundador o fundadores, debiendo constar en ellos, como mínimo:

  • La denominación de la entidad.

  • Los fines fundacionales.

  • El domicilio de la fundación y el ámbito territorial en que haya de desarrollar principalmente sus actividades.

  • Las reglas básicas para la aplicación de los recursos al cumplimiento de los fines fundacionales y para la determinación de los beneficiarios.

  • La composición del Patronato, las reglas para la designación y sustitución de sus miembros, las causas de u cese, sus atribuciones y la forma de deliberar y adoptar acuerdos.

  • Cualesquiera otras disposiciones y condiciones lícitas que el fundador o fundadores tengan a bien establecer.

  • Toda disposición de los estatutos de la fundación o manifestación de la voluntad del fundador contraria a la Ley se tendrá por no puesta, salvo que afecte a la validez constitutiva de aquella. En estos casos se produce la ineficacia del negocio y la falta de nacimiento de la fundación.

    e. Dotación.

    Es uno de los elementos constitutivos del negocio jurídico fundacional. La ley permite que pueda consistir en bienes y derechos de cualquier clase, pero exige que sea adecuada y suficiente para el cumplimiento de los fines fundacionales. Se presume que es suficiente cuando su valor económico alcance los 30.000 €. Si es inferior el fundador deberá justificar su adecuación a los fines, mediante la presentación del primer programa de actuación, junto con un estudio económico que acredite su viabilidad utilizando dichos recursos.

    Si la aportación es dineraria, podrá efectuarse en forma sucesiva. En tal caso, el desembolso inicial será, al menos, del 25 %, y el resto se deberá hacer efectivo en un plazo no superior a cinco años, contados desde el otorgamiento de la escritura pública de constitución de la fundación.

    Si la aportación no es dineraria, deberá incorporarse a la escritura de constitución, junto con la voluntad dispositiva de los bienes o derechos, una tasación realizada por un experto independiente.

    En uno y otro caso, deberá acreditarse o garantizarse la realidad de las aportaciones ante el notario autorizante, en los términos que reglamentariamente se establezcan.

    Forman parte de la dotación los bienes y derechos de contenido patrimonial que durante la existencia de la fundación se aporten en tal concepto por el fundador o por terceras personas y los que se afecten por el patronato, con carácter permanente, a los fines fundacionales.

    2.4. Personalidad jurídica de las fundaciones.

    Las fundaciones tendrán personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública de su constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones. La adquisición de la personalidad jurídica opera de acuerdo con una secuencia de formación sucesiva que comprende el otorgamiento de la escritura pública de constitución y la inscripción de la misma en el correspondiente Registro.

    La inscripción no es un acto discrecional de la Administración Pública, al que pueda, a su arbitrio, acceder o no. Se trata de una actividad reglada que sólo podrá ser denegada cuando la escritura no se ajuste a las prescripciones de la ley.

    2.5. Fundaciones en proceso de formación.

    El hecho de que la personalidad jurídica se adquiera con la inscripción en el Registro, abre una fase provisional o transitoria entre el momento del otorgamiento de la escritura de constitución y la inscripción registral en el que la fundación no tiene todavía personalidad jurídica, pero no puede razonablemente impedirse la realización de actos jurídicos que resulten necesarios.

    La LF faculta al patronato de la fundación para realizar, en es periodo intermedio, los actos necesarios para las inscripción, los que resulten indispensables para la conservación del patrimonio y aquellos que no admitan demora sin perjuicio para la fundación.

    En el supuesto de que hayan transcurrido 6 meses desde el otorgamiento de la escritura pública fundacional sin que los patronos hubieses instado la inscripción en el Registro de fundaciones y, lógicamente, en todos aquellos casos en que la inscripción no se haya producido, los patronos responderán solidariamente de las obligaciones contraídas en nombre de la fundación y de los perjuicios que ocasione la falta de inscripción.

    2.6. Gobierno de la fundación.

    En las fundaciones existen dos tipos de órganos, que inciden en la actividad y el desarrollo de la personalidad jurídica fundacional. Por una parte se encuentra el patronato o patronos a quienes corresponde el gobierno y la representación de la fundación y con la voluntad fundacional. Por otro lado, el ordenamiento jurídico creó en las fundaciones la figura del protectorado, ejercida por las AAPP, con el objeto de velar por la legalidad de la constitución de la fundación y por el correcto funcionamiento de la misma.

    El Patronato.

    Es el órgano de gobierno y representación de la fundación que se crear de acuerdo con lo establecido en los estatutos.

    El patronato está constituido por un mínimo de tres miembros, que elegirán entre ellos un presidente, sin no estuviera prevista de otro modo su designación en la escritura de constitución o en los estatutos.

    Asimismo, el patronato deberá nombrar un secretario, cargo que podrá recaer en una persona ajena a aquél, en cuyo caso tendrá voz pero no voto, y a quien corresponderá la certificación de los acuerdos del Patronato.

    Pueden ser patronos las personas físicas que tenga plena capacidad de obrar y no estén inhabilitadas para el ejercicio de cargos públicos. Pueden también formar parte de éste personas jurídicas, siempre que designen a la persona o personas físicas que las representen en los términos establecidos en los estatutos.

    Los patronos ejercen sus funciones después de haber aceptado expresamente el cargo que es, en todo caso, gratuito y de ejercicio personal, salvo para quien fuera llamado a ejercer esa función en atención a otros cargos que pudiera ostentar.

    Los patronos deben desempeñar el cargo con la diligencia de un representante legal y responden solidariamente frente a la fundación de los daños y perjuicios que causen por realizar actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los que hubieran realizado sin la diligencia debida. Sólo quedan exentos de responsabilidad quienes hayan votado en contra del acuerdo, y quienes prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.

    La acción de responsabilidad se entable ante la autoridad judicial, pudiendo ser interpuesta por el propio órgano de gobierno de la fundación, por el protectorado o por los patronos disidentes.

    El patronato, si los estatutos no lo prohíben, puede delegar sus facultades en uno de sus miembros, aunque nunca serán objeto de delegación la aprobación de las cuentas y del plan de actuación, la modificación de los estatutos, la fusión y la liquidación de la fundación y los actos que requieran autorización del protectorado.

    El Protectorado.

    Es el órgano de la Administración Pública que facilita el recto ejercicio del derecho de fundación, asegura la legalidad de la constitución y del funcionamiento de aquélla, vela por el cumplimiento de los fines fundacionales y suple provisionalmente al patronato cuando por cualquier motivo faltasen las personas llamadas a integrarlo.

    El protectorado tiene, además, legitimación para instar la acción de la responsabilidad contra los patronos por su actuación dañosa para la fundación, para cesarlos si no desempeñan el cargo con la diligencia debida, y para impugnar los acuerdos del patronato que sean contrarios a los preceptos legales o estatutarios.

    2.7. Patrimonio de la fundación

    El patrimonio está formado por todos los bienes, derechos y obligaciones susceptibles de valoración económica que integren la dotación, así como por aquellos que adquiera la fundación con posterioridad a su constitución, se afecten o no a la dotación.

    La administración y disposición del patrimonio corresponderá al patronato en la forma establecida en los estatutos y con sujeción a lo dispuesto la ley.

    La fundación deberá figurar como titular de todos los bienes y derechos integrantes de su patrimonio, que deberán constar en su inventario anual.

    Los órganos de gobierno promoverán, bajo su responsabilidad, la inscripción a nombre de la fundación de los bienes y derechos que integran el patrimonio de ésta, en los Registros públicos correspondientes.

    2.8. Funcionamiento y actividad de la fundación.

    La LF establece como principios de actuación de las fundaciones una serie de obligaciones que las impone, que son las siguientes:

  • Destinar efectivamente el patrimonio y sus rentas, de acuerdo con la presente Ley y los Estatutos de la fundación, a sus fines fundacionales.

  • Dar información suficiente de sus fines y actividades para que sean conocidos por sus eventuales beneficiarios y demás interesados.

  • Actuar con criterios de imparcialidad y no discriminación en la determinación de sus beneficiarios.

  • Igualmente se establecen una serie de obligaciones de carácter contable, de manera que la fundación debe llevar una contabilidad ordenada y adecuada a su actividad, que permita un seguimiento cronológico de las operaciones realizadas y, para ello, necesariamente un libro diario, un libro inventario y un libro de cuentas anuales.

    2.8. Modificación de los Estatutos

    El patronato podrá acordar la modificación de los estatutos de la fundación siempre que resulte conveniente en interés de la misma, y si el fundador no lo ha prohibido o, incluso, condicionado. Por ello, la modificación debe ser aprobada por el protectorado.

    Cuando las circunstancias que presidieron la constitución de la fundación hayan variado de manera que ésta no pueda actuar satisfactoriamente con arreglo a sus estatutos, el patronato deberá acordar la modificación de los mismos, salvo que para este supuesto el fundador haya previsto la extinción de la fundación. La previsión del fundador constituye una causa de extinción que no opera en modo alguno de forma automática.

    Si en los casos mencionados el patronato no acuerda la modificación, puede hacerlo el protectorado, bien de oficio o a instancia de parte interesadas.

    La modificación o nueva redacción de los estatutos se debe comunicar por el Patronato al protectorado, que sólo podrá oponerse por razones de legalidad y mediante acuerdo motivado, en el plazo máximo de 3 meses a contar desde la notificación. La modificación o nueva redacción habrá de ser formalizada en escritura pública e inscrita en el correspondiente Registro de Fundaciones.

    2.9. Fusión de las fundaciones.

    La ley permite la fusión siempre que no lo haya prohibido ninguno de los fundadores, que exista acuerdo de los respectivos patronatos y que este acuerdo se comunique al protectorado.

    El protectorado puede comunicar en cualquier momento de forma expresa su no oposición al acuerdo de fusión y puede también oponerse a él en el plazo máximo de 3 meses, pero sólo por razones de legalidad y mediante acuerdo motivado, lo que excluye una oposición por razones de oportunidad.

    La ley prevé fusión obligatoria cuando la fundación resulte incapaz de alcanzar sus fines. Si así ocurre el protectorado la requerirá para que se fusione con otra de análogos fines que haya manifestado ante el protectorado su voluntad favorable a la fusión. Si en este caso la fundación se opusiera el protectorado podrá solicitar de ala autoridad judicial que la ordene.

    2.10. Extinción de las fundaciones.

    La fundación se extinguirá por las siguientes causas y de los siguientes modos:

  • Cuando expire el plazo por el que fue constituida, la fundación se extinguirá de pleno derecho, de forma automática.

  • Cuando se hubiese realizado íntegramente el fin fundacional, la extinción requerirá acuerdo del Patronato ratificado por el Protectorado. Si no hubiese acuerdo del Patronato, o éste no fuese ratificado por el Protectorado, la extinción de la fundación requerirá resolución judicial motivada, que podrá ser instada por el Protectorado o por el Patronato, según los casos.

  • Cuando sea imposible la realización del fin fundacional, la extinción se producirá como en el caso anterior.

  • Cuando concurra cualquier otra causa prevista en el acto constitutivo o en los Estatutos, la extinción se producirá como en los dos casos anteriores.

  • Cuando concurra cualquier otra causa establecida en las leyes, la extinción requerirá resolución judicial motivada.

  • 2.10. Liquidación de las fundaciones

    La extinción de la fundación determinará la apertura del procedimiento de liquidación, que se realizará por el patronato de la fundación bajo el control del protectorado. La liquidación requiere la consumación de las operaciones pendientes, el pago de las deudas que puedan existir y el cobro de los créditos.

    Los bienes y derechos resultantes de la liquidación se destinarán a las fundaciones o a las entidades no lucrativas privadas que persigan fines de interés general y que tengan afectados sus bienes, incluso para el supuesto de su disolución, a la consecución de aquéllos, y que hayan sido designados en el negocio fundacional o en los estatutos de la fundación extinguida. En su defecto, este destino podrá ser decidido, en favor de las mismas fundaciones y entidades mencionadas, por el patronato, cuando tenga reconocida esa facultad por el fundador, y, a falta de esa facultad, corresponderá al protectorado cumplir ese cometido.

    Se deduce de ello que la ley no permite la reversión de los bienes al fundador o fundadores, ni a los herederos de éstos, ni a otras personas físicas o jurídicas que hubiesen sido al efecto llamadas en el negocio jurídico fundacional y que no reúnan las características señaladas.

    2.11. Registro de las Fundaciones.

    La ley creó un Registro de las Fundaciones de competencia estatal y carácter público, como organismo dependiente el Mº de Justicia, en el que han de inscribirse los actos relativos a las fundaciones que desarrollen sus actividades en todo el territorio del estado o en el territorio de más de una Comunidad Autónoma.

    Se permite, por tanto, la existencia de Registros autonómicos para las fundaciones que realicen sus actividades dentro de una Comunidad Autónoma, aunque éstos debe dar traslado al Registro de Fundaciones de competencia estatal de las inscripciones de constitución y extinción de fundaciones.

    El Registro, además de publica la constitución de las asociaciones y, en su caso, la fusión, modificación o extinción, es también un registro de los bienes de la función y un registro en el que se depositan las cuentas anuales.

    3. ENTES CARENTES DE PERSONALIDAD JURÍDICA

    Junto a las sociedades mercantiles existirían las llamadas sociedades irregulares o imperfectas, y serían las que desarrollando una actividad empresarial no se someten a los requisitos de forma y publicidad de las sociedades mercantiles. En este grupo se incluirían las sociedades civiles y las comunidades de bienes que desarrollan una actividad mercantil.

    Así, las sociedades sin personalidad jurídica son aquellas que, al no respetar los requisitos de forma y publicidad que se exigen a las sociedades mercantiles, carecen de personalidad jurídica propia e independiente de los socios que la componen, sin que tampoco les sea de aplicación el régimen legal de aquellas: este tipo de entidades se rige directamente por leyes civiles.

    Las comunidades de bienes

    Sus características son las siguientes:

    • Se constituyen a través de un contrato por el cual, se pone en común entre varias personas un bien o derecho.

    • El contrato puede estar formalizado o no en escritura pública, salvo que se aporten bienes inmuebles o derechos reales, en cuyo caso sí es necesario la constitución de la comunidad a través de escritura.

    • Carece de personalidad jurídica propia y distinta a la de los socios que la constituyen.

    • No se exige un número mínimo de socios.

    • No se exige una aportación mínima y ésta consiste en cualquier tipo de bienes.

    • La responsabilidad de los socios frente a terceros es ilimitada.

     

    Las sociedades civiles

    Se constituyen en virtud de un contrato por el que dos o más personas ponen en común dinero, bienes o trabajo con el propósito de repartir entre sí las ganancias.

    Sus características más destacadas son las siguientes:

    • Las sociedades civiles no tienen personalidad jurídica propia distinta de la de los socios que la constituyen.

    • Se constituye mediante un contrato que puede o no formalizarse mediante escritura pública, salvo que exista aportación de bienes inmuebles o derechos reales, en cuyo caso será obligatoria esta escritura notarial.

    • El capital estará formado por las aportaciones de los socios y podrá ser depositado en dinero, en bienes o en trabajo.

    • El número mínimo será de 2 socios.

    • La responsabilidad de los socios es ilimitada.

    • Las ganancias y las pérdidas se distribuirán entre los socios de conformidad a lo que hayan pactado.

    TEMA 8 - SOCIEDADES MERCANTILES

    1. CLASES DE SOCIEDADES MERCANTILES

    1.1. Concepto de sociedad mercantil

    La sociedad mercantil puede definirse como la “asociación voluntaria de personas que crean un fondo patrimonial común para colaborar en la explotación de una empresa, con ánimo de obtener un beneficio individual, participando en el reparto de ganancias que se obtengan”; Esta definición está inspirada en la definición incompleta que nos ofrece el art.116 del CCo.

    Como unión voluntaria de personas, la sociedad tiene su origen en un negocio jurídico constitutivo que queda adscrito a la amplia categoría de los contratos, que es el vínculo jurídico que une originariamente a los socios fundadores de la sociedad y posteriormente a cuantos entren a formar parte de la misma organización, del que nace una relación jurídica duradera y estable.

    La sociedad mercantil no es, sin embargo, un simple contrato, ya que hay que considerar su aspecto institucional, ya que una vez constituida, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos, lo que le confiere la condición de sujeto del derecho, con capacidad jurídica plena, tanto para adquirir y obligarse como para ser titular ante los socios de derechos y obligaciones propias, atribuyéndosele a la sociedad autonomía patrimonial, con nombre propio y exclusivo, un domicilio y una nacionalidad.

    Las compañías mercantiles se regirán por las cláusulas y condiciones de sus contratos, y en cuanto en ellas no esté determinado y prescrito, por las disposiciones del C. de c.

    1.2. Personalidad jurídica de las sociedades mercantiles.

    Todas las sociedades mercantiles, una vez constituidas, tendrán personalidad jurídica en todos sus actos y contratos.

    El reconocimiento de la personalidad jurídica tiene las siguientes consecuencias:

    • Se considera al ente social sujeto de derechos y obligaciones, con plena capacidad jurídica para obrar, tanto en las relaciones jurídicas internas como externas.

    • El ente social adquiere la condición de empresario y este está sometido al estatuto de la sociedad.

    • La sociedad ha de perseguir un determinado objeto social que vendrá determinado en los estatutos sociales.

    • La sociedad adquiere autonomía patrimonial con relación a los socios. Esta autonomía se hará más o menos intensa dependiendo del tipo de sociedad constituida.

    • La sociedad ha de hacer constar en su documentación y correspondencia mercantil los datos identificatorios de su inscripción en el Registro.

    1.2. Clasificación y características de las sociedades mercantiles

    Dentro de las sociedades mercantiles cabe establecer las siguientes clasificaciones:

    Por el elemento preponderante:

    • Sociedades personalistas: (como la colectiva y la comanditaria simple) en que la causa determinante de la asociación es la persona del socio.

    • Sociedades capitalistas: (anónimas y limitadas) en que la causa determinante de la asociación es la aportación del socio.

    Por el régimen de responsabilidad de los socios:

    • Sociedades que limitan la responsabilidad de los socios, en el sentido que no responden personalmente de las deudas sociales como ocurre en las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada

    • Sociedades que no limitan la responsabilidad de los socios como ocurre con la sociedad colectiva.

    Por el criterio de la nacionalidad:

    • Españolas, la nacionalidad de las sociedades españolas se determina por el criterio mixto del domicilio - constitución. Serán, por tanto, sociedades españolas las constituidas conforme a las leyes españolas que tengan su domicilio en territorio español.

    • Extranjeras, son todas las no incluidas en el apartado anterior. No obstante lo anterior, la exigencia de que la sociedad este domiciliada en España decae en el supuesto de que exista Convenio Internacional vigente en España que autorice a nuestras sociedades el traslado de domicilio a otro país con mantenimiento de su nacionalidad.

    1.3. Requisitos comunes alas sociedades mercantiles.

    Son requisitos comunes a todas las sociedades mercantiles, desde el punto de vista de su constitución (necesaria para la adquisición de personalidad jurídica), los siguientes:

    • Redacción de la escritura de constitución y los estatutos

    • Obtención de la certificación sobre no coincidencia del nombre de la sociedad.

    • Otorgamiento ante notario de la escritura publica de constitución y aprobación de estatutos

    • Solicitud del NIF provisional.

    • Liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, correspondiente a la constitución de la sociedad.

    • Calificación de la sociedad e inscripción en el Registro de Sociedades Laborales, cuando se trate de este tipo de sociedades.

    • Inscripción en el Registro Mercantil.

    • Obtención del NIF definitivo.

    2. SOCIEDAD COLECTIVA

    2.1. Concepto

    Es una sociedad personalista, de carácter mercantil, caracterizada porque todos sus socios intervienen directamente en su gestión y responden personalmente de forma ilimitada y solidaria por las deudas sociales. Los socios podrán aportar capital y trabajo.

    2.2. Constitución

    La sociedad colectiva habrá de formalizarse en escritura pública e inscribirse en el RM. Una vez inscrita la sociedad adquiere la personalidad jurídica.

    La escritura de constitución deberá contener: el nombre y apellidos de los socios, la denominación social, el objeto social, la dirección social, el capital social, la aportación que deba realizar cada socio, la duración de la sociedad, la administración social y demás pactos lícitos para su constitución.

    La sociedad se constituirá por dos o más socios que responderán por las deudas sociales de la siguiente manera:

  • De forma subsidiaria o de segundo grado (los bienes personales de los socios no podrán ser ejecutados hasta que no se haya hecho excusión del haber social).

  • La responsabilidad es personal e ilimitada.

  • Los socios responderán por las deudas sociales solidariamente.

  • Para este tipo de sociedades no se requiere capital mínimo.

    Las posibles modificaciones de las escrituras sociales deben contar, en principio, con el consentimiento de todos los socios colectivos, admitiendo pacto estatutario en contrario.

    2.3. Razón o firma social

    La razón social estará compuesta por el nombre de todos los socios colectivos, de alguno de ellos o de uno sólo, debiendo añadir, en los dos últimos supuestos las palabras “y compañía” o su abreviatura “y cía.”. La veracidad de la razón social se complementa con las dos normas siguientes:

  • Se prohíbe incluir en la razón o firma social el nombre de personas que no estén de presente en la sociedad.

  • Si se incluye el nombre de una persona que no sea socio, éste responderá de las deudas sociales, sin que pueda llegar a adquirir la condición de socio.

  • 2.4. La obligación de aportación de los socios

    Los socios colectivos están obligados a poner en común bienes, industria o alguna de estas cosas, según lo establecido en escritura social, para obtener el fin social.

    2.5. La Administración social

    Todos los socios colectivos pueden participar en la gestión social, si bien la escritura social puede establecer el régimen más conveniente para la administración.

    Designación y revocación de los administradores

  • Si existe un administrador estatuario, no se le podrá privar del cargo. Si administrase mal se podrá nombrar un coadministrador que intervenga todos sus actos. Pueden existir uno o varios administradores estatuarios.

  • En caso de no existir pacto de administración privativa, se entiende que todos los socios participarán en la gestión social, salvo que se acuerde que la administración sea llevada por uno o varios de los socios.

  • La administración de la sociedad puede delegarse en terceros, siempre que exista el acuerdo de todos los socios colectivos.

  • Ejercicio de la actividad gestora

  • Cuando la administración no esté limitada todos los socios tendrán derecho a participar en la dirección y negocio de la sociedad. Los socios presentes tendrán plena capacidad para asumir contratos que interesen a la sociedad.

  • Si la administración esté limitada a alguno de los socios, y para evitar posibles conflictos que se puedan producir entre los mismos, el C. de c. establece que el resto de los socios no podrá participar ni entorpecer las actuaciones del socio encargado de la administración, pero sí podrán establecer directrices generales sobre el funcionamiento de la sociedad.

  • Actuación de los administradores

    Si los administradores son más de uno podrán actuar conjunta o separadamente. Este problema se puede resolver en escritura social. En caso de actuación conjunta los acuerdos deberán ser tomados por mayoría. Si la escritura social no menciona el régimen de actuación de los administradores, se parte del principio de actuación conjunta.

    Relación jurídica entre el administrador y la sociedad

    La relación jurídica entre el administrador y la sociedad ha de manifestarse como orgánica. Su responsabilidad deriva de malicia, negligencia grave y abuso de facultades, debiendo indemnizar a la sociedad por tales actos. La ejecución de la responsabilidad corresponde al resto de los socios. La actividad de administración ha de entenderse como remunerada, figurando en la escritura social las cantidades que habrá que abonar a cada uno de los administradores.

    Derecho de información de los socios

    Los socios tienen derecho a examinar el estado de la administración y contabilidad de la sociedad, según lo establecido en escritura social o según las disposiciones generales del Derecho. Todos los socios podrán realizar reclamaciones convenientes al interés común.

    2.6 Limitaciones para el ejercicio de la actividad por cuenta propia

    Se parte del principio de fidelidad de los socios hacia la sociedad. Para ello el C. de c. establece las siguientes directrices:

  • Los socios industriales no podrán establecerse por cuenta propia, salvo que la sociedad lo permita expresamente.

  • El resto de socios no podrán establecerse por cuenta propia sin consentimiento de la sociedad, que en este caso, para poder denegarla, deberá demostrar que la realización de la actividad será perjudicial.

  • Los socios capitalistas podrán establecerse por cuenta ajena, e incluso podrán hacerse la competencia si se declara que ésta beneficiará a la sociedad.

  • 2.7. Representación de la sociedad

    No todos los socios tienen poder para representar a la sociedad, sólo aquellos que tengan poder para usar la firma social. El poder de representación de la sociedad es ilimitado, irrevocable y no voluntario. Los socios que no tengan poder de representación no obligarán a la sociedad con sus actos y contratos y la responsabilidad por tales actos recaerá exclusivamente sobre sus autores.

  • Régimen jurídico

  • Los deberes de los socios colectivos son:

  • Deber de aportar capital: los socios colectivos están obligados a aportar dinero, bienes y/o derechos.

  • Deber de soportar las pérdidas: en la forma prevista en el contrato o, en su defecto, en proporción a la participación de cada socio en la compañía.

  • Deber de indemnizar a la sociedad: por los daños y perjuicios que le causen los socios, por malicia, abuso de facultades o negligencia grave.

  • Deber de no competir con la sociedad: su amplitud dependerá de que la sociedad haya o no determinado el género de comercio al que se dedica. En el primer caso, los socios pueden realizar cualquier actividad comercial distinta a la ejercida por la sociedad. En el segundo no, salvo que se le autorice para ello.

  • Deber del socio de no transmitir su parte de capital a terceros, excepto si los demás socios lo consienten. Deben entenderse que la condición de socio es intransmisible, tanto por actos inter vivos como mortis causa, ya que en el supuesto de muerte de un socio colectivo se extingue la misma.

  • En cuanto a los derechos de los socios colectivos que deben citarse:

  • Derecho a las ganancias que como las pérdidas, se perciben conforme a lo previsto en el pacto fundacional, o en su defecto, en proporción a las aportaciones efectuadas por cada socio.

  • Derecho a la gestión, a la falta de especial nombramiento en la escritura pública, la gestión de las sociedades colectivas corresponde a todos los socios, adoptándose los acuerdos por unanimidad entre aquellos que concurran a la gestión social, es decir, no pueden contraerse nuevas obligaciones, en contra de la voluntad expresa de alguno de los socios administradores; si llegara a hacerse, las obligaciones son válidas, sin perjuicio de la exigencia de responsabilidades a los socios contratantes por el quebranto que sufra la sociedad.

  • Derecho a la información: todos los socios colectivos, administradores o no, tienen derecho a examinar el estado de la administración de la contabilidad y a hacer reclamaciones cuando lo crean conveniente, conforme a los pactos consignados en la escritura social o las disposiciones generales del Derecho.

  • Derecho de los socios a detraer cantidades de la masa común para sus gastos particulares, siempre dentro de unos límites de autorización.

  • Derecho a la parte alícuota de la sociedad en liquidación (una vez efectuada la venta del activo y el pago del pasivo social, se distribuirá el exceso, si lo hubiere, en proporción a sus aportaciones

  • 3. SOCIEDAD ANÓNIMA

    3.1. Concepto de Sociedad Anónima

    La SA es una sociedad de carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, en la que el capital social está dividido en acciones, siendo el mínimo exigible de 60.101,21 €, y en la que los socios no responden de las deudas sociales con su patrimonio.

    3.2. Capital social o nominal

    El capital social es la cifra, determinada en los estatutos sociales, que indica el patrimonio de la sociedad en el momento de su constitución. Este capital se divide en acciones, cuya titularidad determinará la posición jurídica de los socios en la sociedad. Su función consiste en allegar los medios necesarios para desarrollar el objeto social (función económico-productiva).

    Las acciones representan partes alícuotas (fracciones de capital indivisibles) del capital social, siendo nula la creación de acciones que no respondan a una aportación patrimonial a la sociedad.

    El valor nominal de la acción señala la cantidad que, como mínimo, se debe aportar para obtener la condición de socio. Deberá existir una relación exacta entre el nº de acciones que tiene la sociedad, su valor nominal y el capital social.

    3.3. Denominación

    El RRM declara que, con carácter general, no podrá incluirse en la denominación el nombre o seudónimo de una persona sin su consentimiento. Si la denominación es objetiva, deberá hacer referencia a una actividad que esté incluida en el objeto social. Se admiten las denominaciones objetivas calificadas “de fantasía” que no aludan a ningún tipo de actividad.

    En la denominación de la sociedad deberá figurar necesariamente la indicación “sociedad anónima” o su abreviatura “SA”.

    La ausencia de la denominación social en los estatutos es causa de nulidad de la constitución, que además deberá ser inscrita en el RM.

    3.4. Domicilio

    La sociedad deberá fijar su domicilio dentro del territorio español, en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección o donde radique su principal establecimiento. El domicilio social ha de ser mención especial en los estatutos, y es válido a los efectos previstos por el art. 66 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a efectos fiscales.

    3.5. Nacionalidad

    Serán españolas y se regirán por la LSA todas las sociedades que adoptando esta forma, tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea su lugar de constitución.

    3.6. Constitución de la sociedad

    La sociedad se constituye mediante escritura pública que deberá ser inscrita en el RM. Con esta inscripción obtendrá la personalidad jurídica.

    En la escritura de constitución se harán constar todos los pactos que los socios fundadores consideren convenientes, siempre que no sean contrarios a las Leyes. Obligatoriamente deberán contener los siguientes datos: los de los otorgantes (personas físicas) o razón social (personas jurídicas), declaración de voluntad de fundar la sociedad, las aportaciones o lo que cada socio se obliga a aportar, indicando el título en que lo hace y el nº de acciones atribuidas, la cuantía de los gastos de constitución, los estatutos de la sociedad y los datos personales de los encargados de las administración y representación de la sociedad.

    Los estatutos de la sociedad deberán contener la denominación de la sociedad, el objeto social y la actividad, la duración de la sociedad, la fecha de comienzo de las operaciones, el domicilio social, el capital social, con la parte no desembolsada, y en este caso, la forma y plazos del desembolso, el nº de acciones, valor nominal, la clase y serie, el capital desembolsado y la representación de las acciones por títulos (nominativas y al portador) o anotaciones en cuenta, la estructura del órgano de administración y representación, el nº de administradores, el procedimiento para tomar acuerdos, la fecha de cierre del ejercicio social y las restricciones a la trasmisibilidad de las acciones.

    Para fundar una sociedad anónima pueden seguirse alguno de los siguientes procedimientos:

    • Fundación simultánea, por acuerdo único de los fundadores, que se recoge en la escritura social, suscribiendo entre todos ellos la totalidad de las acciones representativas del capital social. Si la fundación es por convenio el nº mínimo de fundadores es de dos. Sin embargo, también se podrá fundar una SA de forma simultánea por su solo socio (persona física o jurídica), mediante declaración unilateral (no convenio).

    • Fundación sucesiva, en todos los supuestos en los que, con anterioridad al otorgamiento de la escritura, la sociedad haga una promoción pública de la suscripción de acciones por cualquier medio de publicidad o por la actuación de intermediarios financieros. Los promotores no suscriben la totalidad de las acciones, sino que ésta se produce de manera continuada una vez anunciado el deseo de constituir la sociedad. El plazo máximo establecido es de tres años.

    Los fundadores responderán solidariamente frente a la sociedad, los accionistas y los terceros. Esta responsabilidad alcanzará a las personas por cuya cuenta hayan obrado.

    3.7. Aportaciones sociales

    La acción es el título valor que representa una parte alícuota del capital social y otorga a su titular legítimo la condición de socio.

    La suscripción de las acciones entraña una obligación de aportación a cargo del socio. Lo deseable es que esta aportación sea efectiva.

    Sólo podrán ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica. En ningún caso podrán serlo el trabajo o los servicios.

    Las aportaciones podrán ser:

    • Dinerarias: deberán realizarse en moneda nacional. Si fuesen realizadas en moneda extranjera se determinará su equivalencia en €. La realización de este tipo de aportaciones deberá efectuarse ante notario.

    • No dinerarias: se exige un informe elaborado por uno o varios expertos independientes, designados por el RM, que determine el valor, contenido, naturaleza y procedimiento para efectuar la aportación, uniendo el informe dictado a la escritura.

    Los estatutos podrá exigir para todos o algunos de los socios la realización de prestaciones accesorias, consistentes en la realización de determinados servicios por los socios, que serán remunerados con una participación en los beneficios o de cualquier forma que se establezca. Este tipo de aportaciones no integran el capital social.

  • LA ACCIÓN COMO PARTE ALÍCUOTA DEL CAPITAL

  • De la concepción de la acción como parte alícuota del capital se deriva que todas las acciones tengan el mismo valor, llamado nominal, al menos las de la misma serie. Este valor no debe confundirse con el teórico o real, que se calcula dividiendo el patrimonio neto por el número de acciones, ni tampoco con el valor de mercado o cotización que se obtiene en función de la oferta y demanda de mercado.

    Cada Sociedad anónima es libre de fijar el valor nominal de sus acciones, haciendo constar expresamente este valor en sus Estatutos.

  • LA ACCIÓN COMO TÍTULO

  • La acción es un título valor que pertenece a la categoría de participación social, al integrar una serie de derechos de índole diversa, algunos de contenido patrimonial, social o personal. La transmisión de la acción implica la transmisión de los derechos que incorpora.

    Los requisitos para transmitir una acción son distintos según se haya emitido nominativamente o al portador, es decir, según que conste o no en el documento el nombre de su titular. Todos se registran en unos libros talonarios de la sociedad, donde aparecen numerados correlativamente y, además, las acciones nominativas deben constar en el registro de acciones nominativas.

    Si se pretende transmitir una acción al portador, basta con la entrega del título, pero si es nominativa, será obligatoria la comunicación de la transmisión a la sociedad, con el fin de que proceda al cambio de titular en su libro registro, y el nuevo titular quede legitimado para ejercer sus derechos.

    Las S.A. pueden fijar libremente si sus acciones van a ser nominativas o al portador; no obstante, la Ley de Sociedades Anónimas obliga a que sean nominativas hasta su total desembolso; ello no implica que el desembolso de las acciones suponga un cambio automático de las acciones nominativas a acciones al portador, para ello se requiere un pacto previo contenido en los Estatutos.

    Además de la representación de las acciones mediante títulos, la Ley permite hacerlo mediante anotaciones en cuenta, adaptándose con ello la normativa de Sociedades Anónimas a la legislación sobre el mercado de valores, que permite introducir modernos sistemas de liquidación. Este sistema de anotaciones en cuenta es válido, tanto para acciones nominativas como al portador.

  • LA ACCION COMO EXPRESIÓ DE CUALIDAD DE SOCIO

  • La acción confiere a su titular legítimo la condición de socio, por lo que podrá ejercer los derechos que derivan de tal condición:

  • Derecho a los beneficios: todos los accionistas tendrán derecho a participar en las ganancias de la sociedad. Se llama dividendo activo al porcentaje que sobre las ganancias corresponde a cada acción en un determinado ejercicio económico; su fijación corresponde a la Junta General.

  • Derecho al patrimonio resultante de la liquidación: una vez efectuada la venta del activo y pago del pasivo, debe repartirse el sobrante entre los accionistas en proporción a sus respectivas aportaciones iniciales.

  • Derecho preferente de suscripción en la emisión de nuevas acciones: de tal manera que el accionista pueda conservar en la sociedad la misma proporción entre el importe nominal de sus acciones y la cifra de capital social, evitando los perjuicios económicos que se producirían en el supuesto de reparto del exceso del patrimonio de una sociedad que se liquida o el descenso de influencia en la sociedad derivado de poseer un porcentaje menor de votos en la Junta General si no se acude a ampliación de capital.

  • Los deberes de los accionistas son:

    Básicamente el accionista se compromete a aportar capital. Inicialmente están obligados a aportar como mínimo, la cuarta parte del valor de sus acciones y, posteriormente, según los plazos fijados en los Estatutos, se les irá exigiendo sucesivos dividendos pasivos, hasta completar el total desembolso de los títulos. El accionista que no atiende a algunos de estos desembolsos se llama moroso. La forma de reclamar las cantidades no desembolsadas será:

  • Reclamación en vía ordinaria de las cantidades no pagadas, más los intereses de demora e indemnización por los daños y perjuicios causados.

  • Reclamación en vía ejecutiva, sobre la base del documento de suscripción, por la que se procede al embargo y venta de los bienes del moroso, resarciéndose la sociedad en efectivo, con el metálico obtenido con la venta de esos bienes.

  • El accionista moroso queda suspendido en el ejercicio de sus derechos, no pudiendo votar ni percibir dividendos. Las aportaciones de la sociedad pueden ser efectuadas en metálico, bienes o derechos. A las primeras se las llama dinerarias y a las segundas no dinerarias, que se valorarán según un informe realizado por uno o varios expertos independientes designados por el Registrador Mercantil, informe que se incorpora como anexo a la escritura de constitución de la sociedad.

    3.8. Causas de nulidad de la sociedad

    • Cuando el objeto de la sociedad es ilícito o contrario al orden público.

    • Cuando la escritura esté incompleta.

    • Por incapacidad de los fundadores.

    • Por no concurrir en el acto constitutivo la voluntad efectiva de, al menos, 2 socios fundadores.

    La nulidad produce la apertura de liquidación de la sociedad. Mientras dure el proceso de liquidación conservará su personalidad jurídica.

    3.9. Órganos de la Sociedad Anónima

    A. La Junta General de Socios

    La Junta es el órgano de decisión, deliberante y soberano que se puede definir como la reunión de los socios, debidamente convocados, para deliberar y decidir por mayoría sobre aquellos asuntos que tienen trascendencia para la vida de la sociedad. Las Juntas pueden ser:

    Ordinarias: se celebra en los 6 primeros meses del ejercicio y tiene por objeto el debate y aprobación de las cuentas, la gestión del administrador y la propuesta sobre la aplicación del resultado obtenido por la sociedad.

    Extraordinarias: recibe este nombre la Junta en la que no concurren los requisitos de tiempo y/o contenido exigidos para el caso anterior. Se convoca por los administradores cuando lo consideren conveniente para el interés social, o cuando lo soliciten los titulares de, al menos, un 5% del capital social.

    Universales: es cuando la Junta que se celebra de modo espontáneo sin previa convocatoria. La Ley exige para que pueda tener lugar que estando presentes todos los socios éstos decidan por unanimidad que van a celebrar Junta General.

    Ordinarias y Extraordinarias convocadas judicialmente: las convocadas por un Juez a instancia de los socios.

    La convocatoria de la Junta será publicada en el BORM y en un diario provincial con una antelación de quince días. El anuncio reflejará la fecha de la reunión en primera convocatoria y el orden del día, no pudiendo debatirse asuntos no incluidos en el, salvo la destitución o cese del administrador.

    La Junta se convoca por los administradores, pudiendo delegarse esta facultad en un solo miembro del Consejo de Administración. Excepcionalmente, podrá ser convocada por Comisario del Sindicato obligacionista o por un Juez. Esta convocatoria se realizará en los supuestos establecidos por Ley, cuando lo consideren oportuno quienes tengan la facultad para convocarla.

    Lugar y tiempo de celebración de las Juntas

    Las Juntas Generales se celebrarán en la localidad donde tengan su domicilio, el día señalado en la convocatoria, pudiendo prorrogarse sus sesiones durante uno o más días consecutivos a petición de los administradores o de un nº de socios que representen la cuarta parte del capital social presente en la Junta.

    Derecho de asistencia, limitaciones y representación

    Con carácter general todo socio tiene derecho de asistencia y voto en la Junta, pero en determinadas ocasiones ese derecho puede no existir, son los casos siguientes:

    • Cuando un socio incurre en mora, es decir, cuando no ha entregado en los plazos previstos la totalidad del capital que se comprometió a aportar.

    • Cuando se emiten acciones sin voto

    • Los estatutos pueden establecer que para asistir y votar se posea un nº mínimo de acciones. Ese nº exigido nunca será superior al 1 por mil del Capital Social.

    Los socios pueden asistir a la Junta personalmente o a través de representante, en este caso y, como regla general, la representación debe otorgarse con carácter expreso y escrito, y además de forma especial para cada Junta. La representación no necesita otorgarse por escrito cuando: el representante es cónyuge, ascendiente o descendiente del representado, o cuando el representante tiene poder general, conferido en documento público, para administrar todo el patrimonio del representado en territorio nacional.

    Quórum

    La regla general es que en primera convocatoria esté presente el 25% del capital suscrito con derecho a voto, pudiendo establecer los estatutos un % superior. En segunda convocatoria será válida la constitución cualquiera que sea el capital concurrente, salvo que los estatutos fijen uno determinado, que no podrá ser superior al establecido para la primera.

    Cuando la Junta ha de aprobar acuerdos sobre la emisión de obligaciones, aumentos o reducciones de capital, transformación, fusión o escisión o modificaciones estatutarias, en primera convocatoria habrá de estar el 50% del capital, y en segunda el 25% (en este último caso, la adopción de acuerdos no será por mayoría simple, sino por 2/3 del capital presente)

    Deliberación

    Se realizará bajo la supervisión del Presidente de la Junta, que será designado por los estatutos. Si éstos no dicen nada al respecto corresponderá el cargo al Presidente del Consejo de Administración. Si no existiera este cargo los socios elegirán en cada caso al accionista que deba asumir la presidencia. El Presidente estará asistido por un Secretario designado por los estatutos y, en su defecto, por los accionistas. Las funciones del Presidente son:

    • Supervisar la deliberación.

    • Juzgar sobre la oportunidad de las informaciones solicitadas por los socios, cuidando del desarrollo del proceso hasta llegar a la votación.

    • Aprobación del acta cuando no lo haga la propia Junta.

    • Dar su visto bueno en la documentación de los acuerdos adoptados.

    Derechos de los socios

    Los socios tendrán derecho a intervenir en la deliberación mediante sugerencias, proposiciones y el ejercicio del derecho de información, sobre todas las cuestiones que abarque el orden del día. Este derecho podrá ejercerse antes o durante la reunión, y tiene carácter irrenunciable.

    Acuerdos

    Con carácter general, la mayoría exigida para adoptar acuerdos es la absoluta. Sin embargo, los estatutos podrán fijar mayorías más elevadas. En caso de empate no se concede voto de calidad.

    La voluntad de los socios se transforma en voluntad de la sociedad si la Junta decide sobre asuntos propios de su competencia, quedando sometidos todos los socios a esta voluntad.

    Impugnación de los acuerdos de la Junta

    Los acuerdos de la Junta General son obligatorios, como regla general, para todos los socios independientemente de que hayan votado o no a favor de los mismos, por eso, si un socio piensa que un acuerdo adoptado por la Junta está viciado y no quiere que se cumpla tiene que impugnarlo ante el Juez de primera instancia del domicilio de la sociedad. En este sentido la Ley distingue entre:

    • Acuerdos nulos: aquellos que violan lo establecido en la Ley. Pueden impugnarse en el plazo de un año desde que fueron adoptados, salvo que sean contrarios al orden público en cuyo caso pueden ser impugnados en cualquier momento sin límite de plazo, y los puede impugnar los accionistas, los administradores y cualquier tercero que acredite un interés legítimo.

    • Acuerdos anulables: los que violan lo establecido en los estatutos o que perjudican los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios de los socios o de tercero, pueden ser impugnados en el plazo de 40 días desde su adopción, y están legitimados los accionistas asistentes a la Junta que hicieron constar en el acta su oposición al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido privados ilegítimamente del derecho de voto, así como los administradores.

    B. Los Administradores

    Corresponde a los Estatutos determinar el sistema de administración por el que se regirá la sociedad y su nº de administradores o, al menos, establecer un nº mínimo y máximo de administradores, si bien la elección de las personas, físicas o jurídicas, que van a ostentar la condición de administrador corresponde a la Junta General.

    En principio puede ser administrador cualquier persona, física o jurídica, siempre que no se encuentre afectada por alguna de las prohibiciones que establece la Ley.

    Los administradores, una vez nombrados y aceptado el cargo, deben inscribirse en el RM indicándose su nombre y apellidos, si son personas físicas y su razón o denominación social si se trata de personas jurídicas, en este caso, debe expresarse, además, la identidad de la persona física que va a representar a la persona jurídica de forma permanente (143 RRM). No tienen por que ser socios. No puede ser administrador de una SA si ya lo es de otra que posee uno mismo tipo de actividad.

    La duración del cargo de administrador debe venir fijado en los estatutos, pero en ningún caso puede ser superior a los cinco años a menos que sea reelegido.

    Funciones de los administradores

    Corresponde a los administradores representar a la sociedad en juicio y fuera de él en la forma que los estatutos determinen. Esta representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social determinado en los estatutos y cualquier limitación que se les haya impuesto, aunque esté inscrita en el RM será ineficaz frente a terceros. No es igual que el “Factor” que era un contratado, mientras que “Administrador” es un órgano.

    El cargo de administrador será retribuido cuando así lo fijen los estatutos. Si estos guardan silencio al respecto se entenderá que el cargo es gratuito.

    Cese de los administradores

    Puede ser acordado en cualquier momento por la Junta sin necesidad de que esté incluido en el orden del día. Las causas son de cese son:

    • Por transcurso del tiempo para el que fueron nombrados.

    • Por acuerdo de la Junta General de destitución.

    • Por acuerdo de la Junta de promover la acción de responsabilidad contra los administradores.

    • Por disolución de la sociedad.

    • Por dimisión del administrador.

    • Por muerte del administrador.

    • Por decisión judicial.

    • Cuando lo acuerde la Administración Pública (sólo para determinados tipos de SA).

    Responsabilidad

    Los administradores responden solidariamente frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores de los daños que hayan ocasionado por actos contrarios a la Ley, a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar su cargo. Sólo están exentos de responsabilidad los administradores que prueben que desconocían su existencia, los que se opusieron al mismo expresamente y los que hicieron todo lo posible para evitar el daño. (Acción Social: se indemniza a la sociedad // Acción individual: se indemniza a un tercero afectado) En definitiva, responden por dolo, negligencia o abuso de autoridad.

    Formas de organizar la administración

    • Administrador único

    • Varios administradores en forma solidaria: basta la firma de uno solo de ellos

    • Dos administradores de forma conjunta: ambos han de firmar

    • Consejo de Administración: integrado al menos por 3 miembros denominados consejeros.

    C. Los auditores

    Son los encargados de la revisión y verificación de las cuentas anuales y del informe de gestión, debiendo emitir un informe en el que expresen su opinión sobre los documentos contables examinados. No es obligatorio el nombramiento de auditores. La responsabilidad de los auditores se rige por lo dispuesto para los administradores.

    Nombramiento

    Las personas que desempeñen estos cargos han de ser profesionales y han de estar inscritos en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

    Los auditores podrán ser nombrados en la escritura de constitución, en el momento de la fundación o por la Junta General, en un momento posterior al de fundación, antes de que finalice el ejercicio por auditar. Asimismo, podrán ser designados por el RM, cuando hayan sido establecidos por los modos anteriores.

    Actuación

    La actuación normal de los auditores es la redacción de un informe sobre si las cuentas anuales examinadas expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad.

    Se producirán actuaciones de carácter especial por: cambio de objeto social, cuando es preciso valorar las acciones; aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente o en los casos de fusión de sociedades o emisión de obligaciones convertibles.

    3.12. Modificación de los estatutos

    Se llama modificación estatutaria a cualquier modificación introducida en algún punto del conjunto de cláusulas que forman los estatutos.

    Requisitos de toda modificación estatutaria

    Como los estatutos fueron establecidos por los socios, toda modificación que se quiera hacer de los mismos debe ser aprobada por ellos, esto es, será necesario acuerdo de la Junta General de Accionistas, acuerdo que además de los requisitos ordinarios de toda Junta General relativos a convocatoria, orden del día, mayoría... debe tener ciertos requisitos especiales:

    • Que quien haya tenido la iniciativa de modificar los estatutos elabore un informe escrito explicando las razones que la justifican

    • Que en la convocatoria se expresen con claridad los aspectos que se quieren modificar y en que consiste la reforma

    • Que en la convocatoria se informe a los socios del derecho que les asiste para examinar toda la documentación relativa a la modificación estatutaria en el domicilio de la sociedad o de solicitar que se le envíen a su domicilio copias de los mismos de forma gratuita.

    • Que el acuerdo sea adoptado con las mayorías de constitución y adopción de acuerdos que establece la Ley. Para acuerdos que supongan una modificación estatutaria en 1ª convocatoria es necesario que esté presente al menos el 50% del Capital Social con derecho a voto (existiendo este mínimo los acuerdos se adoptarán por mayoría del capital presente en la Junta), en 2ª convocatoria es necesario que esté presente el 25% del capital social con derecho a voto pero en este segundo caso para poder adoptar un acuerdo es necesario que los votos a favor del mismo representen el 2/3 del capital social presente en la Junta.

    3.17. Transformación, fusión, disolución y escisión.

    Transformación de la Sociedad Anónima.

    La transformación de la Sociedad es un cambio en su forma que no afecta a su personalidad jurídica, esto es, la persona jurídica sigue siendo la misma si bien sus normas de funcionamiento e incluso las normas de responsabilidad por las deudas cambian.

    La sociedad anónima se puede transformar en una Colectiva, en una Comanditaria o en una Limitada. Las consecuencias de la transformación para los acreedores y para los socios son distintas en cada uno de estos casos. En primer lugar es necesario tener en cuenta que como la personalidad jurídica no cambia la sociedad, pese a su nueva forma, va a seguir respondiendo de las deudas que le quedaran de antes de la transformación, si bien es necesario determinar cómo va a responder.

    • Transformación en Sociedad Colectiva o Comanditaria: este tipo de transformación resulta perjudicial en principio para los socios que pasan de no responder de las deudas de la sociedad a responder en forma subsidiaria, solidaria e ilimitadamente de las deudas de la sociedad. Por ello la Ley establece que los socios que hayan votado en contra del acuerdo y los no asistentes a la Junta quedarán separados de la sociedad siempre que no manifiesten su deseo de quedar vinculados en el mes siguiente a la adopción del acuerdo. En cuanto a los acreedores de deudas anteriores a la transformación podrán reclamar sus créditos de acuerdo con las normas de las sociedades de responsabilidad ilimitada.

    • Transformación en SL: En este caso los acreedores no se ven afectados por la nueva forma social pues ambas sociedades están sometidas al mismo régimen de responsabilidad. La transformación si perjudica a los socios, pues mientras las acciones de la SA son en principio libremente transmisibles, no ocurre lo mismo con las participaciones de la SL, por eso se permite que los socios que no hayan votado a favor del acuerdo puedan transmitir libremente sus participaciones en los tres meses siguientes al acuerdo sin verse afectados por las restricciones propias de la SL.

    • Transformaciones en SA de Colectivas o Comanditarias: En este caso, los acreedores por deudas anteriores a la transformación pueden reclamar sus créditos con arreglo a las normas de la sociedad colectiva o comanditaria.

    Fusión de la Sociedad Anónima.

    Se denomina fusión al procedimiento por el cual dos o más sociedades pasan a constituir una sola. La Ley regula dos modalidades distintas de fusión:

    • Fusión propia: Cuando dos o más sociedades se extinguen y pasan a constituir una nueva sociedad

    • Fusión impropia o fusión por absorción: En este caso una o más sociedades preexistentes se extinguen y pasan a integrarse en una sociedad preexistente.

    La Fusión exige acuerdo de las Juntas Generales de las dos sociedades que se van a fusionar. El acuerdo de fusión habrá de adoptarse con los requisitos exigidos por la LSA y no puede ejecutarse hasta que haya transcurrido un mes desde el último anuncio del acuerdo de la Junta. Durante este plazo los acreedores de las sociedades que se fusionan pueden oponerse en la forma que establece el 166 LSA para el derecho de oposición en los casos de reducción del capital social. La fusión no puede suponer una modificación del porcentaje de participación de los socios pues el 247 LSA establece que los socios de la sociedad nueva o de la absorbente recibirán un nº igual de acciones a sus respectivas participaciones.

    Escisión de la Sociedad Anónima.

    La Ley regula dos tipos de escisión:

    • Escisión total: Cuando la sociedad existente se extingue dividiendo todo su patrimonio en dos o más partes que son absorbidas por otras sociedades o que pasan a constituir nuevas sociedades.

    • Escisión parcial: Cuando de una sociedad que sigue existiendo se disgrega parte de su patrimonio que o bien pasa a constituir una nueva sociedad o, bien es absorbido por una sociedad ya existente.

    Disolución y liquidación de la Sociedad Anónima.

    La disolución es el procedimiento dirigido a extinguir la SA. Si para que la sociedad adquiera personalidad jurídica es necesaria su inscripción en el RM para extinguir la sociedad será necesario inscribir la extinción en el RM Las causas de disolución son las siguientes:

    • Causas Voluntarias: por decisión de la Junta.

    • Causas Legales: establecidas por la Ley.

    El acuerdo de disolución se publicará en el BORM y en uno de los diarios de mayor circulación en el lugar del domicilio social inscribiéndose en el RM A partir de este momento la sociedad girará en el tráfico jurídico con su nombre al que se une la expresión “en liquidación” con el fin de avisar a los terceros que con ella se relacionen que conserva su personalidad, de momento, pero a los solos efectos de liquidarse.

    El acuerdo de disolución pone en marcha el proceso de liquidación, proceso dirigido a cobrar los créditos que tenga la sociedad, pagar sus deudas y repartir el patrimonio que quede entre los socios. La liquidación no se produce en aquellos casos en los que la sociedad pasa todo su patrimonio a otra sociedad, en este caso aunque se disuelva, porque la sociedad como tal va a desaparecer, no se liquida porque sus deudas, sus bienes y sus créditos pasan a la nueva sociedad, son los casos de fusión o escisión total.

    En el momento en que empieza la liquidación cesan en sus funciones los administradores y son sustituidos por lo liquidadores, correspondiendo su designación a la Junta General. Terminada la liquidación, los liquidadores formarán el balance final que se someterá a la aprobación de la Junta General.

    Una vez que el balance ha sido aprobado por la Junta General se procederá a repartir el patrimonio que quede entre los socios conforme a lo que resulte del balance aprobado por la Junta. Aprobado el Balance los liquidadores procederán a solicitar del RM la cancelación de los asientos referentes a la sociedad extinguida.

    La LSA permite a cualquier socio solicitar a los administradores la convocatoria de la Junta cuando a su juicio concurra causa legal de disolución y si no la convocaran o si el acuerdo de la Junta fuese contrario a la disolución permite a cualquiera de los socios solicitar la disolución judicial. En este caso se establece un supuesto especial de responsabilidad de los administradores que “responderán solidariamente de las obligaciones sociales los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la Junta General para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o que no soliciten la disolución judicial de la sociedad en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la Junta cuando esta no se haya constituido o desde el día de la Junta cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución”.

    4. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

    4.1. Concepto

    La SRL es una sociedad mercantil, cualquiera que sea su objeto, cuyo capital mínimo es de 3005.06 € y está divido en participaciones sociales, acumulables e indivisibles, que no pueden denominarse acciones ni pueden ser incorporadas a títulos negociables. Los socios, cuyas aportaciones deberán poder ser valoradas económicamente (no pueden ser aportación el trabajo o los servicios), están exentos de la responsabilidad personal por las deudas.

    4.2. Capital social.

    El capital mínimo de la SRL es de 3005.06 € y estará dividido en participaciones, acumulables e indivisibles, que no pueden denominarse acciones ni pueden incorporarse a títulos negociables. En el momento de la constitución de la sociedad tendrá que estar íntegramente desembolsado.

    4.3. Denominación

    La Sociedad de Responsabilidad Limitada no podrá adquirir el nombre de otra sociedad preexistente. Además, junto a la denominación seleccionada deberá aparecer la indicación de Sociedad de Responsabilidad Limitada o sus abreviaturas correspondiente, es decir, S.L. o S.R.L.

    4.4. Domicilio

    La SRL establecerá su domicilio en territorio español, en el lugar donde tenga su efectiva administración o donde se desarrolle su principal centro de explotación.

    4.5. Nacionalidad

    Son españolas todas las sociedades con domicilio en España, independientemente del lugar donde se hayan constituido.

    4.6. Constitución de inscripción

    La SRL habrá de constituirse en escritura pública e inscribirse en el RM, momento a partir del cual gozará de personalidad jurídica. Las operaciones darán comienzo a partir del momento de otorgamiento de la escritura pública. Se dispone de un plazo de un mes para inscribir la sociedad en el RM desde el otorgamiento de la escritura y habrá de publicarse en el BORM.

    El nº mínimo de socios para constituir una SRL es uno, en este caso nos encontraremos ante una sociedad de responsabilidad limitada unipersonal.

    Los socios, en este tipo de sociedades, responden de las deudas sociales de forma limitada, en función de la cantidad aportada.

    Escritura de constitución

    La escritura será otorgada por los socios fundadores, por sí mismos o por medio de sus representantes, quienes habrán de asumir la totalidad de las participaciones sociales. Es el documento notarial que recoge el contrato constitutivo de la sociedad, del que forman parte los estatutos sociales. En ella figurarán la identidad de los socios, el nº de participaciones que han suscrito (con su correspondiente numeración), cómo se organizará la administración, quiénes se encargarán de la administración social, y todos los pactos que los socios juzguen necesarios para la constitución de la sociedad.

    En el caso de la constitución de la sociedad por un socio único, la escritura no recoge un contrato, sino un negocio jurídico unilateral que, cumplidos los requisitos previstos por la Ley, produce el efecto del nacimiento de una sociedad con su personalidad jurídica.

    Estatutos sociales

    Incluirán razón social, domicilio social, capital social (participaciones, valor nominal, numeración), y la fecha de cierre del ejercicio.

    4.7. Aportaciones sociales

    Sólo podrán ser objeto de aportación aquellos bienes y derechos patrimoniales que sean susceptibles de valoración económica (nunca el trabajo o servicios). Las aportaciones se conceden a título de propiedad, salvo que se establezca pacto contrario. Pueden ser:

    • Dinerarias: Las aportaciones tendrán que realizarse en moneda nacional. En caso de realizarse en moneda extranjera habrá que establecer su equivalencia en euros de acuerdo a lo dispuesto por la Ley.

    • No dinerarias o in natura: Pueden ser bienes muebles, inmuebles, derechos de crédito o derechos de empresa. En caso de aportaciones no dinerarias el socio responderá solidariamente, frente a la empresa y frente a terceros por el valor que les haya atribuido en la escritura social (esta responsabilidad suscribe a los 5 años). Quedarán libres de responsabilidad solidaria aquellos socios cuyas aportaciones no dinerarias hayan sido sometidas a valoración pericial.

    4.8. Nulidad de la sociedad

    Se consideran causas de nulidad las siguientes:

    • Por incapacidad de los socios fundadores.

    • Cuando, al menos dos socios, no manifiesten su voluntad en el acto constitutivo. En caso de sociedades unipersonales se atenderá a la voluntad del único socio fundador.

    • Cuando el objeto social sea ilícito o contrario al orden público.

    • Cuando no se haya suscrito la totalidad del capital social en el momento de la constitución.

    • Cuando la escritura social o estatutos estén incompletos.

    4.9 Las participaciones sociales

    A. Noción y caracteres de las participaciones sociales

    Es un elemento definitorio de la SRL, que no tendrá carácter de valores ni podrán incorporarse a títulos negociables o estar representadas por anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones.

  • Son una parte alícuota del capital social; han de estar numeradas; deben tener un determinado valor nominal, lo que explica su indivisibilidad y acumulabilidad; que puedan tener un valor nominal distinto cuando pertenezcan a distinta serie; las participaciones atribuirán a los socios los mismos derechos, con las excepciones expresamente establecidas en la Ley, ya que en caso contrario los estatutos deberán expresar el contenido y la extensión de los derechos.

  • Son acumulables.

  • Son indivisibles, por lo que no podrán fraccionarse.

  • La transmisión de las participaciones podrá realizarse:

    • Inter-vivos: debe comunicarlo a los administradores que a su vez lo comunicarán a los socios en un plazo de 15 días, pudiendo optar a la compra de las participaciones en un plazo de 30 días. Si son varios los interesados se distribuirán los títulos entre ellos en proporción a la cuantía de sus participaciones. Si ningún socio ejerce este derecho, la sociedad puede adquirir las participaciones en un plazo de 30 días para amortizarlas, previa reducción del capital. Transcurrido este plazo el socio queda libre para transmitir sus títulos a terceras personas.

    • Mortis Causa: quien adquiera por sucesión uno o varios títulos adquiere, asimismo, la condición de socio. No obstante, la escritura social puede introducir una cláusula que modifique el sistema de transmisión de las participaciones, en cualquier caso, es nula la cláusula que impide totalmente la transmisión de las mismas.

    4.10 Condición de socio

    La participación social confiere al socio la condición de miembro de la sociedad, que podrá adquirir de forma originaria o de forma derivada, mediante la adquisición de la participación procedente de otro socio. Esta transmisión deberá otorgarse en escritura pública, mientras que la constitución de derechos reales sobre las participaciones constará en escritura pública. Esta condición de socio hace que sea parte de una relación jurídica compleja y estable, que le liga con la sociedad y con los demás socios.

  • Deberes del socio: el deber fundamental es la aportación en la forma convenida en el momento de la constitución de la sociedad, figurando en escritura pública, o bien en los casos de aumento de capital social. Existe también un deber de fidelidad del socio, de tal manera que deberá comportarse lealmente frente a la sociedad, promover activamente sus fines y evitar lo que sea perjudicial para ella.

  • Derechos del socio: Derecho a las ganancias (en proporción a la cuantía de sus aportaciones); derecho a la parte alícuota de la sociedad en liquidación (una vez efectuada la venta del activo y el pago del pasivo social, se distribuirá el exceso, si lo hubiere, en proporción a sus aportaciones); derecho al voto (ejercido en la Junta General cuando la SRL está constituida por más de 15 socios; sin formación de Junta cuando no excede de tal número, caso en el que la emisión del voto se efectuará por carta o telegrama); derecho preferente de compra (tanteo) sobre las participaciones que sean vendidas por alguno de los socios.

  • 4.10. Órganos sociales en las SRL

  • La Junta General

  • Los socios aprobarán por mayoría, mediante votos válidamente emitidos, los acuerdos que se tomen en la Junta General, siempre que representen 1/3 de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social. Los estatutos podrán acordar un porcentaje mayor para la adopción de acuerdos, pero nunca podrá llegar a la unanimidad. Todos los socios quedarán sometidos a los acuerdos tomados en la Junta General.

    Competencias de la Junta General

    • Aprobación de las cuentas anuales, censura de la gestión social y aplicación del resultado.

    • Nombramiento y separación de los administradores, así como la ejecución de responsabilidad contra cualquiera de ellos.

    • Autorización de los administradores para el ejercicio de la administración social

    • Modificación de los estatutos.

    • Aumento y reducción del capital

    • Disolución de la sociedad

    • Fusión, transformación y escisión de la sociedad

    • Otros aspectos determinados por la Ley o los estatutos

    • Impartirá instrucciones sobre la gestión social al órgano administrador

    La Junta General será convocada por los administradores en los plazos previstos por la Ley o los estatutos. También podrán convocar la Junta General los socios, siempre que representen un 5% del capital social.

    La Junta General habrá de celebrarse en la localidad donde la sociedad tenga su domicilio social. La convocatoria de la Junta General habrá de publicarse en el BORM y en uno de los periódicos de mayor circulación nacional. Es obligatorio publicarla con un plazo de 15 días previo a su celebración.

    Todos los socios tienen derecho a asistir a la Junta General. También tendrán derecho a ser representados por otro socio; la representación comprenderá la totalidad de participaciones que tenga suscritas el socio representado. La representación habrá que conferirse por escrito, mediante documento público y puede hacerse efectiva para varias Juntas Generales.

    En principio, y salvo pacto contrario en estatutos, cada participación concede a su titular un voto, pero el socio no podrá ejercer su derecho de voto cuando exista conflicto de intereses.

    Todos los acuerdos sociales deberán constar en acta. El acta tendrá fuerza ejecutiva a partir del momento de la aprobación de la misma. El acta deberá ser levantada por un Notario.

    Las Juntas generales pueden ser: ordinarias, celebradas dentro de los 6 primeros meses del ejercicio económico, o extraordinarias, celebradas en periodos no determinados.

  • Administradores

  • La administración ha de conferirse a un administrador único, a varios administradores que actúen solidariamente, a dos o más administradores que actúen conjuntamente o a un consejo de administración. Todo acuerdo de modificación en la forma de administrar la sociedad habrá de realizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil.

    Los administradores serán nombrados por la Junta General, salvo los administradores estatuarios. Para ser nombrado administrador no hace falta tener la condición de socio, salvo pacto contrario establecido en los estatutos.

    Existe la posibilidad de nombrar administradores suplentes. El nombramiento y aceptación del cargo ha de manifestarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil.

    Los administradores están obligados a guardar silencio en todas aquellas informaciones que se consideren de carácter confidencial. También están obligados a desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario. La representación de la sociedad corresponde a los administradores.

    Los administradores tendrán que ejercer su cargo durante tiempo indefinido, salvo pacto contrario establecido en los estatutos. No podrán dedicarse por cuenta propia o ajena al mismo, análogo o complementario género que constituye el objeto de la sociedad, salvo autorización expresa mediante acuerdo en la Junta General.

    La responsabilidad de los administradores y la impugnación de acuerdos nulos y anulables se realizará en los mismos términos que en la S.A.

    4.12. Modificación de estatutos

    Corresponde a la Junta General la modificación de los estatutos, salvo cuando se trate de una modificación de cambio de domicilio social, ya que este acuerdo podrá ser aprobado por el órgano de administración. La convocatoria de la Junta deberá expresar claramente los puntos a modificar. La modificación de estatutos habrá de hacerse constar en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil.

    La aprobación de la modificación de los estatutos requiere más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, salvo que los estatutos dispongan un porcentaje superior, que nunca podrá llegar a la unanimidad.

    TEMA 9 - RÉGIMEN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

    1. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES.

    1.1. Responsabilidad de los administradores en las SA y en la SRL.

    La responsabilidad de los administradores nace cuando, habiendo infringido sus deberes, causan un daño bien directamente a la sociedad, e indirectamente a los socios o terceros, o bien cuando se lesionan directamente los intereses de los socios o terceros. Puede surgir así una acción social de responsabilidad en el primer caso, o una acción individual de responsabilidad en el segundo.

    El régimen de responsabilidad civil de los administradores tiene como función esencial cuidar de que éstos cumplan, con la diligencia debida, las obligaciones y deberes que les impone el Ordenamiento jurídico, de forma que si mediante un acto ilícito causan un daño están obligados a resarcirlo.

    El Código Penal, de 1995, ha establecido una defectuosa responsabilidad penal de los administradores en el caso de los que denomina “delitos societarios”, cuya tipificación adolece en gran medida de una falta de correlación con el régimen de las sociedades mercantiles y de mantera especial con el de las SA.

    La responsabilidad de los administradores, tanto de sociedades anónimas, como de sociedades de responsabilidad limitada, se rige por lo dispuesto en la LSA. La LSRL sólo precisa que para la adopción del acuerdo de la Junta General que decida sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad, se requiere la mayoría prevista en el apartado primero del art. 53, que no puede ser modificada por los estatutos, esto es “mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social”.

    1.2. Presupuestos de la responsabilidad.

    Las normas imponen la responsabilidad civil de los administradores por actos propios cuando causen daños a la sociedad. Para que tal responsabilidad surja es necesario que además del daño concurran otros presupuestos, como que se produzca un acto ilícito de los administradores y que exista una relación de causalidad entre el acto y el daño.

    El primero de los presupuestos que se exigen para que se produzca la responsabilidad de los administradores es que éstos causen un daño, y en el caso de que se quiera ejercitar la acción social de responsabilidad, se exige que tal daño sea sufrido precisamente por la propia sociedad.

    El segundo presupuesto exige no sólo el incumplimiento de los deberes legales o estatutarios impuestos a los administradores, sino que tal incumplimiento debe ser culposo, en el sentido de que deben haber incurrido en la falta de diligencia con la que los administradores han de desempeñar su cargo.

    El tercer presupuesto de la responsabilidad de los administradores radica en la necesidad de la existencia de una relación de causalidad entre el acto ilícito de los administradores y el daño.

    1.3. Responsabilidad solidaria de los miembros del órgano administrativo.

    Responderán solidariamente todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, contemplando la Ley la posible exoneración de esa responsabilidad en los siguientes casos:

    • Cuando el administrador, ausente de la reunión donde se adoptó el acuerdo lesivo, desconozca su existencia; desconocimiento que debe referirse tanto al momento anterior a la reunión como al posterior.

    • Que en el supuesto de que el administrador conociera de la existencia del acuerdo lesivo, hubiera hecho todo lo conveniente para evitar el daño.

    • Que el miembro del Consejo de administración, al menos, se opusiera expresamente al acuerdo lesivo. Este último supuesto amplía las causas de exoneración de los administradores y en definitiva mitiga el riguroso régimen de responsabilidad que la Ley establece.

    1.4. Acto de los administradores y acuerdo de la Junta General.

    La Ley establece una independencia o autonomía de la actuación del órgano administrativo con relación a los acuerdos de la Junta general, que se manifiesta de modo especial en el régimen de la responsabilidad de los administradores. Así, La Ley establece que “en ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la Junta General.

    1.5. Acción social de responsabilidad.

    Esta acción tiene como presupuesto el que el daño se haya causado a la sociedad y tiende, por tanto, a la defensa de los intereses sociales. El art. 134 LSA regula esta acción, previendo que puede ser ejercitada, en primer lugar, por la propia sociedad, y que a falta de esta actuación, puede ser promovida por los accionistas y, en último caso, por los acreedores.

    La sociedad entablará la acción de responsabilidad contra los administradores previo acuerdo de la Junta General, que puede ser adoptado aunque no conste en el orden del día. El acuerdo de promover la acción de responsabilidad determina la destitución de los administradores afectados.

    Los accionistas que representen al menos el 5% del capital social podrán solicitar la convocatoria de la Junta General para que ésta decida sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad y también entablar conjuntamente la acción de responsabilidad en defensa del interés social, cuando los administradores no convocasen la Junta General solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando éste hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.

    Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores cuando no haya sido ejercitar por la sociedad o sus accionistas, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos.

    1.6. Acción individual de la responsabilidad.

    Esta acción presupone que se han lesionado directamente los intereses de los socios o los terceros por los actos de los administradores.

    Son presupuestos para el ejercicio de la acción individual contra los administradores:

    • El daño directo a los socios o terceros.

    • Que se trate de un acto de los administradores en el ejercicio de su cargo.

    • La ilicitud de la acción u omisión de los administradores, que se ha medido por la jurisprudencia con los mismos cánones que en el caso de la acción social.

    • La relación de causalidad entre el acto ilícito del administrador y el daño sufrido por el socio o tercero.

    1.7. Responsabilidad de los administradores por las deudas sociales en supuestos especiales.

    La LSA ha establecido para determinados supuestos la responsabilidad personal y solidaria de los administradores por el incumplimientote ciertas obligaciones legales. Así impone la responsabilidad solidaria de los administradores que incumplan la obligación legal de convocar en el plazo de dos meses la Junta General para que acuerde, en su caso, su disolución si han concurrido las causas indicadas por Ley, o cuando habiendo adoptado la Junta convocada el acuerdo de disolución, los administradores no la soliciten judicialmente.

    2. EL LEVANTAMIENTO DEL VELO.

    La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria para realizar una actividad económica con el fin de obtener un lucro que sea repartible entre todas ellas. Una vez cumplidas las formalidades constitutivas, cualquier sociedad mercantil adquiere personalidad jurídica, distinta e independiente de los socios que la han formado.

    La personalidad jurídica dota a la sociedad de una individualidad, de forma que se le atribuye un nombre comercial, una nacionalidad y un domicilio, además se le dota de capacidad y de autonomía para actuar y contratar en su propio nombre con terceros, respondiendo la sociedad de las deudas sociales como norma general.

    Estas notas características de separación entre la sociedad y sus socios, han hecho que en ocasiones la personalidad jurídica sea un instrumento atractivo y útil para la comisión de fraudes y abusos a los derechos de terceros, pues en determinados casos los socios que han constituido la sociedad se sirven de la persona jurídica para ocultar su identidad, su patrimonio e incluso su propia responsabilidad abusando de la personalidad jurídica.

    Surgen de esta forma las teorías denominadas del "levantamiento del velo", de origen jurisprudencial norteamericano, pretendiéndose con ellas descubrir la verdadera situación en que se encuentra la sociedad, descorriendo el "velo" de la entidad. De lo que se trata es de prescindir de la ficción o forma legal que supone la personalidad y juzgar de acuerdo con la realidad.

    En todos los supuestos en donde la jurisprudencia ha aplicado estas teorías existe un denominador común, cual es el hecho de contrarrestar los supuestos de abuso de derecho e impedir el fraude de ley. Nuestra jurisprudencia ha aplicado esta doctrina en supuestos de confusión de patrimonios, es decir, en aquellos en los que el patrimonio de los socios no puede distinguirse del de la sociedad; también se ha aplicado en supuestos de sociedades unipersonales; en las que un socio o tercero ejerce un control dominante sobre la entidad; en la constitución de sociedades capitalistas mediante testaferros; y en supuestos en que se utilice la forma social como medio de fraude de ley o a los derechos de terceros, originándose perjuicios a intereses públicos o privados, incluyendo los de los propios socios. En estos supuestos, el ordenamiento jurídico permite a los tribunales penetrar en el substratum personal de las entidades o sociedades con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude.

    En definitiva, el levantamiento del velo se dirige a impedir o contrarrestar los supuestos de abuso del derecho, reponiendo en sus justos límites una situación patrimonial alterada y menoscabada por una simulación fraudulenta. Ahora bien, y como ha señalado la jurisprudencia, dicha operación de levantamiento del velo societario, debe utilizarse cuidadosamente, en casos extremos y de forma subsidiaria, en otras palabras, cuando no haya más remedio y no puedan esgrimirse otras armas sustantivas y procesales, pues no se puede olvidar que la personalidad jurídica, es una teoría que ha logrado grandes y eficaces éxitos para la expansión financiera y económica en general.

    3. OPERACIONES CORPORATIVAS.

    3.1. Transformación de las sociedades

    La transformación de una sociedad consiste en el cambio de un tipo social a otro, conservando la personalidad jurídica. Supone una modificación de la escritura de la sociedad.

    Acuerdo de transformación

    Para transformar la sociedad es preciso acuerdo de los socios, en la siguiente forma:

    • Sociedad colectivas y Sociedad Comanditaria Simple.- Será preciso acuerdo unánime de todos los socios colectivos, y en lo que se refiere a los socios comanditarios se estará a lo dispuesto en la escritura social.

    • SA, Sociedad Comanditaria por Acciones y SRL.- Bastará acuerdo adoptado por la Junta General.

    Escritura de transformación

    La transformación de la sociedad se efectuará en escritura pública, inscrita en el RM. Esta escritura se otorga por los representantes de la sociedad, y deberá contener todas las menciones legales exigidas para el tipo que adopte.

    Si la sociedad que se transforma es anónima o de responsabilidad limitada, y lo hace en colectiva o comanditaria (simple o por acciones), la escritura además será otorgada por todos los socios que pasen a responder personalmente por las deudas sociales.

    Efectos

    Los socios, una vez transformada la sociedad, quedarán sometidos al nuevo régimen jurídico del tipo adoptado. Las acciones, cuotas o participaciones que reciban serán proporcionales a las que ya poseían.

    Aquellos socios que asuman con la transformación responsabilidad ilimitada, responderán de la misma forma por las deudas anteriores.

    La transformación de colectivas y comanditarias no liberará a los antiguos socios colectivos de responder de forma ilimitada por las deudas anteriores.

    3.2. Fusión de sociedades

    Es un proceso por el cual varias organizaciones autónomas se compenetran, formado una sola. La fusión podrá realizarse de dos modos:

    • Extinguiendo todas las sociedades que quieren fusionarse, constituyendo una nueva.

    • Por absorción de otras sociedades, que se disuelven y extinguen.

    Preparación de la fusión y acuerdo

    La fusión se prepara por los administradores de las sociedades implicadas, que redactan y suscriben un proyecto de fusión, que será la base para el nuevo negocio. Este proyecto debe ser aprobado por todas las Juntas Generales de las sociedades participantes, en los seis meses siguientes a su suscripción.

    Cada sociedad implicada debe adoptar en su Junta acuerdo de fusión. Este acuerdo se publicará tres veces en BORM y una en dos diarios de mayor circulación de la provincia donde la sociedad tenga su domicilio

    La fusión no podrá realizarse antes de un mes desde el último anuncio de acuerdo publicado. En este plazo los acreedores podrán oponerse a la fusión hasta que se les garanticen los créditos no vencidos en el momento de la publicación del acuerdo.

    Ejecución

    Tiene lugar una vez adoptado el acuerdo y transcurrido el plazo de un mes desde la última publicación. Surgen dos posibilidades:

    • Constitución de una nueva sociedad: la escritura de constitución deberá contener las menciones establecidas por la ley.

    • Absorción: la escritura de fusión deberá contener las circunstancias del acuerdo de fusión y las modificaciones estatutarias precisas.

    3.3. Escisión de sociedades

    La escisión es un proceso contrario al de fusión. Por este se divide el patrimonio de una sociedad en beneficio de otra/s ya existente/es o de nueva creación. La escisión podrá ser total o parcial. Como norma general, se rige por las normas establecidas para la fusión.

    3.4. Término y liquidación de la sociedad

    Rescisión parcial de la compañía mercantil colectiva o en comandita.

    • Por usar un socio el capital común y la firma social para negocios por cuenta propia.

    • Cuando un socio a quien no compete se injiere en la administración de la sociedad.

    • Por fraude de algún socio administrador en la administración o contabilidad.

    • Por dejar de poner en la caja común el capital que cada uno estipuló en el contrato de sociedad, después de haber sido requerido para verificarlo.

    • Por ejecutar un socio por su cuenta operaciones de comercio que no le sean lícitas.

    • Por ausentarse un socio que estuviera obligado a prestar oficios personales en la sociedad, si habiendo sido requerido cumplir con sus deberes, no acreditara causa justa que se lo impida.

    • Por faltar al cumplimiento de las obligaciones que se impusieron en el contrato de compañía.

    La rescisión parcial de la compañía producirá la ineficacia del contrato con respecto al socio culpable que se considerará excluido de ella, exigiéndole la parte de pérdida que pueda corresponderle, si la hubiera, y quedando autorizada la sociedad a retener los fondos que tuviera en la masa social, hasta que estén liquidadas todas las operaciones pendientes al tiempo de la rescisión.

    Mientras en el RM no se haga asiento de la rescisión la responsabilidad del socio excluido subsistirá.

    Disolución

    Las sociedades, cualquiera que sea su clase, se disolverán totalmente por:

    • Cumplimiento del término prefijado en el contrato.

    • Por pérdida entera del capital.

    • Por quiebra.

    Las sociedades colectivas y en comandita, se disolverán además por:

    • Muerte de un de los socio colectivo, si la escritura no contiene pacto expreso de continuar en la sociedad los herederos o de subsistir entre los sobrevivientes.

    • Demencia u otra causa que produzca la inhabilitación del socio gestor.

    • Por quiebra de cualquiera de los socios colectivos.

    Las sociedades no se entenderán prorrogadas por la voluntad tácita de los socios, que deberán celebrar un nuevo contrato si quieren continuar en compañía.

    En las compañías colectivas o comanditarias por tiempo indefinido, si algún socio exige la disolución, los demás no podrán oponerse, sino por causa de mala fe del que lo proponga. El socio que promueva la disolución no podrá impedir que se concluya del modo más conveniente a los intereses comunes.

    La disolución que la sociedad que no proceda por terminación del plazo, no surtirá efecto hasta que se anote en el RM

    Liquidación de la sociedad

    Para proceder a la liquidación se observarán las reglas establecidas en la escritura de la compañía y en su defecto se aplicará la normativa del C. de c.

    Desde que se declare la liquidación, cesará la representación de los administradores para hacer nuevos contratos y obligaciones, quedando limitadas sus facultades, en calidad de liquidadores, a percibir los créditos de la compañía, a extinguir obligaciones anteriores y a realizar operaciones pendientes.

    En la colectiva y comanditaria, no habiendo contradicción por parte de alguno de los socios, continuarán encargados de la liquidación quienes hubiesen tenido la administración del caudal social. Si no hubiese conformidad, se convocará la Junta General y se estará a lo que en ella se resuelva en cuanto al nombramiento de los liquidadores (de dentro o fuera de la sociedad), como en lo relativo a su forma y trámites.

    Los liquidadores deberán:

  • Formar y comunicar a los socios, dentro del término de 20 días, el inventario del haber social, con el balance de cuentas de la sociedad.

  • Comunicar a los socios todos los meses del estado de la liquidación.

  • Responder frente a los socios de cualquier perjuicio que resulte del haber común, por fraude o negligencia grave.

  • Terminada la liquidación y llegado el caso de proceder a la división del haber social, serán los liquidadores quienes la verifiquen dentro del término que la Junta determine.

    Si algún socio se creyese agraviado en la división podrá reclamar ante el Juez o Tribunal competente.

    Cuando en la liquidación tengan interés menores de edad o incapacitados obrarán los tutores o representantes legales.

    No se podrá exigir la entrega del haber mientras no se hallen extinguidas todas las deudas y obligaciones de la compañía.

    Los bienes particulares de los socios colectivos no incluidos en el haber social no podrán ser ejecutados para el pago de obligaciones contraídas por la empresa, sino después de haber hecho exclusión del haber social.

    ¿Qué es una OPA?, ¿cuándo se considera hostil?

    La compañía Gas Natural lanzó la semana pasada una OPA a Endesa. La empresa eléctrica rechazó la operación de la compañía gasista y la consideró hostil. Con motivo de esta noticia nos acercamos a dos términos muy utilizados en el mercado bursátil.

    Una OPA es una Oferta Pública de Adquisición de acciones u otros valores. Se trata de una propuesta que puede ser aceptada o no por la sociedad afectada.

    - La OPA se produce cuando alguien (oferente), quiere conseguir acciones de una sociedad, cuyo capital está, todo o una parte, admitido a negociación en la Bolsa de Valores.

    - Con una OPA, el oferente consigue una participación significativa en el capital con derecho de voto de la sociedad.

    - Por participación significativa se entiende aquella que iguale o supere el 25% del capital de la sociedad afectada.

    - Algunos de estos valores son las obligaciones convertibles, los warrants, el derecho a suscripción, o la adquisición de acciones.

    - Si el objetivo es la toma de control, la OPA puede ser pactada con quienes dirigen la sociedad.

    - El problema aparece cuando no hay acuerdo y el comprador quiere tomar el control de forma hostil, de manera que el accionista que lanza la OPA plantea un precio de compra superior al que tiene en Bolsa.

    - Ante un precio más ventajoso que el actual, muchos son los accionistas que deciden vender sus títulos.

    - De esta forma, los gestores que rechazan la OPA están obligados a mantener el apoyo de la mayoría del capital, o de lo contrario perderán el control de la sociedad.

    - Generalmente, la oferta de compra de acciones suele darse en los momentos en los que las cotizaciones en Bolsa están más bajas.

    - Una OPA hostil puede provocar el lanzamiento de una contra-OPA por parte de la sociedad.

    CLAVES DE LA OPA DE GAS NATURAL SOBRE ENDESA

    Gas Natural lanzó en septiembre de 2005 una oferta sobre su rival Endesa, desatando una guerra empresarial y política. La eléctrica consideró la OPA como hostil y se defendió con uñas y dientes, mientras el PP acusó al Gobierno de favorecer al tripartito catalán por su apoyo a la operación.

        • Condiciones de la oferta

    • La OPA sobre el 100% de Endesa por valor de 22.549 millones de euros, condicionada a conseguir al menos el 75% del capital.

    • Los accionistas de Endesa que acepten la oferta recibirán como contraprestación 7,34 euros en efectivo y 0,569 acciones de nueva emisión de Gas Natural, por cada acción de Endesa.

    • Este precio suponía una prima del 19,4% respecto al precio medio de la eléctrica española en la Bolsa en los seis meses anteriores al lanzamiento de la oferta.

    • La efectividad de la OPA está condicionada también a que Endesa modifique sus estatutos sociales para suprimir toda limitación relativa al número de votos ejercitables por los accionistas de la eléctrica, los requisitos de tipología de los consejeros y composición mayoritaria del consejo de Endesa y que no se requiera condición alguna para ser designado consejero o consejero delegado.

    • La operación ha sido financiada mediante contrato de préstamo y aval bancario de 7.806 millones de euros, en el que han participado Société Générale, UBS Investment Bank y 'La Caixa'.

        • Reacciones

    • El Consejo de Administración de Endesa, tras analizar la OPA lanzada por Gas Natural sobre el 100% de su capital, ha determinado que la operación se ha planteado de forma hostil y con absoluto desconocimiento por su parte.

    En cuanto al precio, asegura que "es manifiestamente insuficiente y no refleja en modo alguno el valor real de la compañía".

    • Iberdrola ha acordado hacerse con los activos de los que Gas Natural deba desprenderse por cuestiones de competencia si se hace finalmente con Endesa. El valor de estas compras rondará los 7.800 millones de euros.

    En concreto se trataría de la eléctrica francesa Snet y diversas centrales en Italia así como activos de generación y distribución eléctrica y gas en España.

    'Derecho de la persona'

        • Perfil de las empresas

    • Gas Natural: Su presidente es Salvador Gabarró. La empresa está bajo el control de la caja catalana La Caixa, que tiene un 30% del capital, y Repsol YPF, con otro 30%.

    La Caixa dijo que podría aumentar su participación en Gas Natural para conservar su posición de accionista de referencia en el grupo resultante tras la compra de Endesa.

    • Endesa: Su presidente, Manuel Pizarro, fue nombrado cuando el Partido Popular estaba en el Gobierno.

    Está controlada por Caja Madrid (que en abril elevó del 5,01% al 9% su participación), La Caixa (que en julio rebajó su participación del 5% al 2,03%) y los fondos de inversión Chase Nominees (5,732%) y State Street Bank and Trust (5,038%).

        • Grupo resultante

    • La integración de Gas Natural y Endesa daría lugar a la tercera compañía de 'utilities' a escala mundial, sólo por detrás de la italiana Enel y la alemana E.ON, y la primera del área latinoamericana, con 30 millones de clientes.

    • Tendrá una capitalización de mercado de más de 30.000 millones y un volumen de activos superior a los 62.000 millones de euros.

        • Antecedentes

    • Gas Natural ya intentó una operación similar al tratar de hacerse con el control de Iberdrola mediante una OPA hostil a finales de 2002. La maniobra, valorada en 15.000 millones de euros, fue rechazada por cuestiones regulatorias a principios de 2003.

    • Endesa e Iberdrola también llevaron a cabo un intento fallido de fusión en 2001.

    CLAVES DE LA OPA DE E.ON SOBRE ENDESA

    MADRID.- La contraoferta de la alemana E.ON sobre Endesa, que supera ampliamente lo ofrecido por Gas Natural, ha dado un vuelco total al sector energético en España y ha generado el rechazo de las autoridades españolas. Éstas son las claves de la operación.

        • Condiciones de la oferta

    • La opa es sobre el 100% del capital de Endesa y está condicionada a conseguir al menos el 50,01% del capital.

    • E.ON pagará 27,5 euros por acción, lo que supone un desembolso total de 29.100 millones de euros, un 29% más de lo que ofrece Gas Natural.

    • Eso sí, si la eléctrica española repartiera un dividendo antes de que finalice la operación, E.ON descontaría de los 27,5 euros su importe. Endesa anunció un dividendo extraordinario de 2,4 euros por acción en julio.

    • El precio de la opa supone una prima del 48,2% respecto el precio de la acción antes del lanzamiento de la oferta de Gas Natural en septiembre y de un 7,9% respecto al cierre de Endesa el 20 de febrero, el día anterior al lanzamiento de la opa de E.ON.

    • La oferta es en metálico, punto esencial, ya que la oferta de Gas Natural era en su mayor parte en 'papel', es decir, en un canje de acciones propias.

    • E.ON ha remarcado especialmente que Endesa seguirá "siendo española" y que saldrá "intacta" sin que se vendan sus activos y sin que se produzca una reestructuración de la plantilla. Gas Natural había acordado con Iberdrola la venta de activos resultantes si triunfaba su operación.

    • La operación está financiada por los bancos Citigroup, JP Morgan, Deutsche Bank y HSBC.

        • Reacciones

    • Endesa recibió como una buena noticia la opa de E.ON y resaltó que fuera en metálico, aunque consideró que aún era insuficiente.

    • Gas Natural afirmó en un primer momento que mantenía su oferta en los mismos términos. Los expertos apuntan a que tendrá que mejorarla forzosamente si quiere tener éxito.

    • El Gobierno, que fue informado de la operación por la canciller Angela Merkel antes de que se anunciara públicamente, comunicó a E.ON su rechazo a la oferta porque considera la electricidad un sector estratégico. El Ejecutivo ha descartado usar la 'acción de oro', pero ha ampliado las funciones de la Comisión Nacional de la Energía (CNE) para que pueda analizar la operación.

    • Bruselas advirtió al Gobierno, el mismo día en que el Ejecutivo decidió fortalecer la CNE, de que no puede tomar medidas unilaterales para frenar la opa. La operación generaría un fuerte proceso de consolidación en el mercado energético justo cuando la Comisión Europea quiere impulsar mayor competencia en el sector.

        • Perfil de las empresas

    • E.ON. Gigante europeo de la electricidad y el gas. Sólo la francesa EDF es capaz de hacerle sombra en tamaño. Posee más de 30 millones de clientes en más de 20 países europeos y EEUU y una cifra de facturación (no auditada) de 56.400 millones de euros en 2005. Su presidente es Wulf H. Bernotat. La empresa está bajo el control de manos alemanas en un 46,37%. El resto de participación es de fondos extranjeros. [Sigue]

    • Endesa. Primera eléctrica española. Tiene además una importante presencia en Italia y Latinoamérica. Estatal en su nacimiento, comenzó su privatización en 1988. Su presidente, Manuel Pizarro, fue nombrado cuando el Partido Popular estaba en el Gobierno. Caja Madrid es su accionista mayoritario, con una participación del 9,93%, seguido de los fondos de inversión Chase Nominees (5,732%) y State Street Bank and Trust (5,038%). [Sigue]

        • Grupo resultante

    • La eventual integración daría lugar a la mayor empresa de electricidad y gas del mundo, con más de 50 millones de clientes repartidos en más de 30 países y una plantilla de 107.000 empleados.

    • Las ventas conjuntas de las dos empresas ascenderían a 608.000 millones de kilovatios/hora de electricidad y 945.000 millones de kilovatios/hora de gas.

    • La operación permitiría a E.ON entrar una posición de liderazgo en la Península Ibérica y en América Latina, mercados en los que no opera. La alemana ha anunciado que crearía una nueva división que lideraría Endesa para el sur de Europa y Latinoamérica.

    • En Europa, la empresa resultante contaría con 41 millones de clientes y unas ventas de 515.000 millones de kilovatios/hora de electricidad y de 931.000 millones de kilovatios/hora de gas.

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