I.-ORIGEN DE LOS CERTIFICADOS DE PARTICIPACIÓN

Se dice que en el derecho positivo mexicano el origen de los certificados de participación se remonta al decreto que reformó la Ley General de Instituciones de Crédito el 30 de Agosto de 1933, cuando en el artículo 90 fracción IX, al referirse a las instituciones fiduciarias, se dispone que

Las sociedades y los departamentos autorizados al efecto para actuar como fiduciarias podrán emitir certificados nominativos que podrán ser negociables, haciendo constar la participación de los distintos copropietarios de los bienes, títulos o valores que se encuentren en poder de la institución, o la participación de los acreedores en las liquidaciones en los que las instituciones fiduciaria tenga el carácter irrevocable de liquidador o sindicato.

Cuando los certificados de participación hagan constar el derecho del copropietario o del acreedor en una cantidad fija, se entenderá que la institución emisora garantiza el pago de esa cantidad; cuando los certificados hagan constar solamente la participación del copropietario o del acreedor en una parte alícuota de los bienes o del activo o valor netos que resulten en la venta o liquidación, la institución fiduciaria sólo será responsable de la existencia de los bienes o de la legitimidad del crédito.

Es notable la claridad el la intención del legislador contenida en la fracción transcrita; asimismo, es de aprovecharse la evidencia de esta intención para desentrañar la evolución que el concepto sufre en la legislación posterior.

En relación con lo que importa destacar en el artículo trascrito, es de mencionarse lo siguiente:

• Se especifica con toda claridad que se trata de un acto de emisión.

• La operación anterior se atribuye única y exclusivamente a las instituciones fiduciarias, es de observarse que la facultad contenida en la fracción, del artículo 90 citado, o sea emitir certificados de participación, es muy ajena a las facultades otorgadas a las instituciones fiduciarias para intervenir en los actos de emisión de valores en orden a autenticarlos, a la constitución de garantías, a la vigilancia de la inversión, al representación común de los tenedores.

• Es de destacarse que la fracción IX de referencia menciona como características de los certificados de participación las siguientes:

II.-DEFINICIÓN

Después de analizar los antecedentes podemos definir a los certificados de participación como los títulos de crédito emitidos por una sociedad fiduciaria que representan el derecho a una parte alícuota de los frutos o rendimiento de los valores, derechos, o bienes que la sociedad emisora tiene en fideicomiso irrevocable para ese propósito, el derecho a una parte alícuota del derecho de propiedad o de la titularidad de esos bienes, derechos o valores, o el derecho a una parte alícuota del producto neto que resulte de la venta de ellos.

Por conocer los tipos de certificados de participación podemos agruparlos en:

Por supuesto, los bienes y derechos de que se trata, puesto que han de ser transferidos al fiduciario, deben tener aptitud de poder se objeto de apropiación, lo que entendido en su significado conforme a Código Civil para el Distrito y territorios federales vigente, representa que los bienes y derechos no estén excluidos del comercio, ni por su naturaleza, ni disposición de la ley, en el concepto de que están fuera del comercio por su naturaleza aquellos bienes y derechos que no puedan ser poseídos por algún individuo exclusivamente

Estimamos que la anterior declaración no es contradictoria con la ley de 1946, pues aunque ésta establece expresamente que los certificados podrán ser un derecho de tal o cual especie sobre cualquier clase de bienes o derechos que tenga en fideicomiso irrevocable la sociedad fiduciaria que los emita, también encontramos que en la propia ley la universidad de bienes y derechos a que se refiere están contenidos a ser idóneos a los fines de la emisión. Ahora bien, como el fin de la emisión es representar un valor destinado a la circulación y convertible en dinero, la institución fiduciaria debe estar en posibilidad jurídica y económica de poder realizar los actos de disposición, mantenimiento y conservación que sean necesarios.

III.-REPRESENTANTE COMÚN

Para representar al conjunto de los tenedores de los certificados se debe designar un representante común, que puede no ser tenedor de los certificados; este cargo es personal y puede ser desempeñado por un individuo o por los representantes ordinarios de la institución de crédito que sean nombrados para el cargo. Salvo convenio en contrario, la retribución del representante común es a cargo de la institución emisora.

En pocas palabras mencionaremos las obligaciones y facultades del representante común de los tenedores de certificados:

• Verificar los términos del acto constitutivo del fideicomiso base de la emisión.,

• Comprobar la existencia de los derechos o bienes dados en fideicomiso y que estén asegurados los bienes inmuebles.

• Recibir, conversar y aplicar los fondos relativos, cuando el importe de la emisión o una parte deba destinarse a la adquisición o construcción de bienes, en los términos del acta de emisión.

• Firmar los certificados que se emitan.

• Ejercitar las acciones o derechos que correspondan al conjunto de tenedores de certificados por el pago de intereses o del capita por virtud de las garantías señaladas en la emisión, así como los que requiera deberes.

• Asistir a los sorteos, cuando en el acto de emisión se haya estipulado que los certificados serán reembolsados por sorteos.

• Convocar y presidir la asamblea general de tenedores de certificados y ejecutar sus decisiones.

• Obtener de los funcionarios de la institución fiduciaria emisora todos los informes y datos que requiera para el ejercicio de sus atribuciones, inclusive los referentes a la situación financiera del fideicomiso base de la emisión.

• Otorgar poderes judiciales

• Los demás que expresamente se consignen en el acto de emisión.

La posibilidad de la emisión de certificados con base en bienes y derechos sujetos a cierto dinamismo, da lugar a que el propio valor de los certificados pueda ser elástico a la ejecución del fideicomiso por el fiduciario, lo que suscita la cuestión de cual debe de ser el papel de la masa de los tenedores de certificados ante ls decisiones del fiduciario en el manejo de patrimonios.

En principio, consideramos que la masa de los tenedores tienen derecho a imprimir cierta dirección al manejo del destino e los bienes y derechos fideicometidos ante el fiduciario, pero siempre y cuando la masa y los tenedores imprima dicha dirección tomando decisiones en la forma y orden que se hubiere previsto en el acto constitutivo de fideicomiso y, además, siempre y cuando por la naturaleza del negocio fiduciario implicado se amerite la intervención de dicha masa; desde luego, cuando los derechos de los tenedores están restringidos a la amortización del valor nominal de los mismos, o bien cuando estén reducidos a la obtención de un producto o un rendimiento que inclusive puede estar asegurado en forma idónea, es de suponerse que la masa de tenedores sólo podrá tener la intervención inherente a la salvaguarda de sus derechos.

Si por el contrario, la masa de tenedores es beneficiaria de pretensiones que puedan depender del comportamiento del negocio fiduciario, consideramos que es debido y legal reservarles los derechos de resolución apropiados.

El papel del representante común en el acto de emisión y en relación con lo bienes y derechos objeto de los certificados, consiste en comprobar la existencia de los mismos y la autenticidad del peritaje practicado por las instituciones nacionales de crédito.

Efectivamente, es recomendable cuando sea necesario, según el caso concreto, que en el acto de emisión se prevea la intervención del representante común en los siguientes aspectos:

• Para recibir información periódica del fiduciario, en relación al comportamiento y situación del patrimonio fiduciario y para dotar de dicha información a los tenedores en reuniones, asimismo periódicas y previamente determinadas.

• Para practicar auditorias administrativas y contables respecto del fideicomiso que se trate.

• Para autorizar previa o posteriormente al fiduciario la realización de ciertas operaciones y gastos.

• Para requerir al fiduciario para que haga o se abstenga de hacer lo que sea indicado, según el caso.

IV.-APORTACIONES ADICIONALES EN DINERO AL FIDEICOMISO BASE DE LA EMISIÓN DE LOS CERTIFICADOS.

Cabe pensar en la posibilidad de la emisión de certificados de participación que, teniendo como base un negocio fiduciario, requieran aportaciones adicionales ya sea del fideicomitente original o de los tenedores de certificados tendrá entre otras facultades la de recibir y conservar los fondos relativos al depositario y aplicarlos al pago de los bienes adquiridos o de su construcción en los términos que señale el acta de emisión, cuando el importe de la misma o una parte de él, deban ser destinados a la adquisición o construcción de bienes; ahora bien, una lectura de esta trascripción nos hace ver que no se trata de aportaciones adicionales, sino de una operación de operación de obtención de fondos mediante la colocación de certificados, lo cual posibilita que, contra prestación en dinero derivada de la colocación de certificados, lo cual posibilita que, contra prestación en dinero derivada de la colocación de certificados se adquiera o construya en el sentido antes indicado.

V.-ALCANCES OPERATIVOS DEL CERTIFICADO

El certificado de participación, como ocurre frecuentemente con otras instituciones, es usada para fines no inherentes al mismo; así, se ha recurrido a emitirlos a algunos casos, exclusivamente en orden a obtener una ventaja fiscal o superar una prohibición, o solamente para hacer constar una copropiedad. En este orden de ideas hemos dejado fuerza de la temática del presente estudio los alcances de los certificados.

VI.-EL APROVECHAMIENTO DIRECTO DE LOS BIENES FIDEICOMETIDOS PARA EMITIR CERTIFICADOS.

Una de las variantes de los certificados de participación, precisamente de os inmobiliarios, estos es, de aquellos en que los bienes fideicometidos materia de la emisión sean inmuebles, es la de poder establecer en beneficio de los tenedores de los mismos derechos de aprovechamiento directo del inmuebles fideicometido, cuya extensión, alcance y modalidades se determinarán en el acta de emisión correspondiente.

Esta disposición hace pensar que únicamente los certificados inmobiliarios podrán implicar derechos de aprovechamiento directo sobres los bienes materia de la emisión, asimismo sugiere la idea de que en todos los demás casos no se podrá pactar un aprovechamiento directo sobre dichos bienes.

VII.-LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y LOS CERTIFICADOS

Como es sabido, la estructura de la ley del impuesto sobre la renta mexicana del 31 de diciembre de 1964, vigente, comprende dos grandes áreas impositivas que tratan, la primea del impuesto al ingreso global de las empresas, y la segunda, del impuesto al ingreso de las personas físicas; esta ley, grava los ingresos en efectivo, en especie o en crédito, que modifican el patrimonio del contribuyente, provenientes de productos o rendimientos del capital, del trabajo o de la combinación de ambos, especificándose en la propia ley cuál es el ingreso gravables en cada caso.

Tratándose de operaciones de fideicomiso la Ley del impuesto sobre la renta, estipulan que las instituciones fiduciarias son solidariamente responsables con los causantes, hasta donde alcancen los bienes fideicometidos, por el pago de los impuestos procedentes sobre ingresos derivados de la actividad objeto del fideicomiso.

Es interesante recordar que hace varios años la LISR estipuló que además del pago correspondiente a la actividad objeto del fideicomiso, el remanente que se le entregará a los fideicomisarios causaba otra vez el ISR, lo que realmente equivalía a que se pagaba por los beneficiarios del fideicomiso, dos veces el impuesto; uno por la actividad objeto del fideicomiso y otro como si hubieran recibido ganancias distribuibles, equiparándose a los fideicomisarios con accionistas de sociedades mercantiles.

El criterio anterior fue abandonado por la ley vigente, lo cual puede ser indicativo de una tendencia de las autoridades hacendarias a no equipar a los fideicomisarios con accionistas o con simples inversionistas.

En general, creemos que hay que estar al principio de que el ISR a todo aquel que perciba ingresos procedentes de su capital y/o trabajo, cuando dichos ingresos modifiquen su patrimonio.

VIII.-FIDEICOMITENTES EN LA EMISIÓN DE CERTIFICADOS Y LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA

Por lo que se refiere al fideicomitente, la modificación gravables fiscalmente que sufra su patrimonio está circunstanciada a la naturaleza y características de la emisión de los certificados a la que concurra.

El status del fideicomitente puede ser el de no empresario o el de empresario ya sea persona física o sociedad.

Los bienes transmitidos al fiduciario pueden ser no productivos por sí, tales como dinero, terrenos, máquinas; o bienes autoproductivos tales como los valores de renta fija o variables, inmuebles de productos, derechos a regalías; finalmente pueden ser bienes que siendo o no productivos por sí están entrelazados en orden a producir.

Los bienes fideicometidos en poder del fiduciario, dentro del fin del fideicomiso, pueden estar sujetos a una actividad empresarial o simplemente estar sujetos a ser administrados conforme a su inherente autoproductividad, o solo sujetos a ser conservados en poder del fiduciario.

XIX.-LOS TENEDORES DE CERTIFICADOS COMO FIDEICOMISARIOS Y LA LISR.

Por lo que se refiere al tenedor de certificados también se considera que su situación de causante del ISR está circunstanciada a la naturaleza y características de la emisión de los certificados respecto de cuyo fideicomiso es fideicomisario por el hecho de ser tenedor de estos.

Diversas hipótesis pueden presentarse en relación con su tenencia de certificados que influirán en su situación fiscal.

El tenedor fideicomisario pudo haber adquirido los certificados dentro de su tráfico de negociar como empresario o bien como simple individuo.

La fuente de la que el tenedor fideicomisario deriva sus derechos puede estar constituida por bienes que no son productivos por sí o bienes autoproductivos.

Dentro de la infinitas variantes que pueden revestir los certificados dentro de la tenencia de los mismos por el tenedor fideicomisario, estimamos que su situación fiscal como causante de ISR, se concreta simplemente a los siguiente:

• Cuando el tenedor fideicomisario negocia y específicamente vende el certificado, creemos en todo caso que ha operado con una cosa mercantil título de crédito, operación que le genera una perdida o una ganancia que debe estar al mismo tratamiento de ordinariamente autorice la LISR y la Ley de Ingresos en casos de compraventa de valores.

• Si el tenedor fideicomisario vio amortizado su certificado a su valor nominal, cuando lo compró por abajo o encima de dicho valor nominal.

• Si los derechos del tenedor fideicomisario eran el derecho o una parte alícuota del derecho de propiedad o de la titularidad de bienes afectos el fideicomiso o al producto neto que resulte de la venta de dichos bienes.

X.-LOS CERTIFICADOS DE PARTICIPACIÓN NO INMOBILIARIOS DESDE EL PUNTO DE VISTA FISCAL

Se considera certificados de participación inmobiliaria los títulos emitidos por el Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos sobre inmuebles afectados por fideicomisos, que representan el derecho de sus tenedores a una parte alícuota del bien materia de la emisión, de sus frutos o rendimientos, o del valor neto que resulte de su venta. Bajo esta concepción podríamos entender que, con excepción de estos títulos, cualquier otro certificado de participación, aún cuando su contenido sea el de inmuebles afectos en fideicomiso, se consideran como certificados de participación no inmobiliarios.

XI.-LOS CERTIFICADOS EMITIDOS A FAVOR DE TERCEROS DESDE EL PUNTO DE VISTA FISCAL

Por otra parte, también puede ocurrir que, dentro de las estipulaciones del fideicomiso, el fiduciario deba entregar los certificados emitidos, con o sin expresión de causa a terceros, que en tal carácter recibirán los

certificados como si hubieran negociado con el fideicomitente. Cuando la entrega de certificados a terceros se haga por un concepto que permita atribuirle un valor a la transacción pensamos que se podría estar a los criterios de referencia; sin embargo, cuando no haya expresión de causa, la situación se torna confusa. Al respecto estimamos que fiscalmente es inaceptable tratar de hacer funcionar una operación como la anterior que para el fideicomitente significa una modificación en su patrimonio, sin expresión de causa, y para el fideicomisario un incremento en su patrimonio, asimismo sin expresión de causa.

Esta situación, por otra parte, es incongruente con la naturaleza mercantil de la emisión de certificados, por lo que creemos recomendable que el fiduciario emisor y los organismos supervisores ( Comisión Nacional Bancaria), eviten aceptar u autorizar operaciones de esa naturaleza. En otras palabras, al respecto sostenemos como principio que, en la emisión de certificados, las partes involucradas, desde el punto de vista fiscal, deben exhibir con todas claridad las bases de la transacción, en forma que baste a tipificar su situación fiscal.

XII.-EL DERECHO DE LOS TENEDORES A PARTICIPAR DE TODOS LOS BIENES Y DERECHOS BASE DA LA EMISIÓN

Nosotros consideramos que al generarse una emisión de certificados se puede investir a los tenedores del derecho a beneficiarse a la adjudicación de los bienes y derechos base de la emisión aún cuando el valor de la adjudicación sea superior al valor nominal de los certificados.

Sin embargo, hemos oído en las que, con base a los términos imperativos en que está redactado el párrafo final del artículo 228-a de la LGTOC, se pretende deducir que, cuando los bienes o derechos base de la emisión tienen un valor comercial superior al importe nominal de la emisión, los tenedores solo tienen derecho a que se les cubra el valor nominal.

Por nuestra parte podríamos discrepar sobre esta concepción y explicaremos el artículo en los siguientes términos:

Si la ley de 1946 creó un título de crédito, es apropiado que se le atribuya un valor nominal; asimismo, si los títulos de crédito son tales porque contienen una pretensión que ha de ser satisfecha mediante el pago de un importe del valor que dicen incorporar, también es natural que se tome el valor nominal como referencia para su amortización, y si finalmente, la fuente de pago está constituida por ciertos bienes y derechos, es indicado que su valor de realización ( valor comercial) se tome en cuenta para cubrir precisamente le valor nominal.

Ahora bien, todo lo anterior no obsta para que un fideicomitente pueda estipular en el fideicomiso relativo que, llegado el momento, los tenedores puedan participar del valor total del los bienes fideicometidos, superando inclusive su recuperación de valor nominal. Una estipulación de esta naturaleza no vemos que sea contradictoria con la ley, ni con la naturaleza de los certificados, ni tampoco de la estructura económica y financiera de la operación.

Supongamos que por tener derecho a las plusvalías del bien, los certificados se cotizan a un precio más alto que su valor nominal; estos no perjudica a nadie ni es ilegal. El fideicomitente podrá negociar a más alto precio los certificados que reciba a cambio de los bienes y derechos que haya aprobado el fideicomiso.

Claro que ésta ley tenía que cuidar que el valor nominal quedara protegido y ésta es la única razón de ser del último párrafo del artículo 228-a de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito; que dice así:

“En caso de que al hacerse la adjudicación o venta de bienes, derechos o valores el valor comercial de éstos hubiere disminuido, sin ser inferiores al importe nominal total de la emisión, la adjudicación o liquidación en efectivo se hará a los tenedores hasta por un valor igual al nominal de sus certificados”

Por otra parte, es de suponer que lo común y corriente en una emisión de certificados sea prometer al tenedor la recuperación de valor nominal; para este caso el párrafo final del artículo 228-a de la LGTOC, ya mencionado, con toda claridad expresa los alcances de los derechos de los tenedores contra bienes o derechos base de la emisión.

Así constatamos que la recuperación dl valor nominal es evidente y tienen un gran alcance del tenedor.

BIBLIOGRAFÍA

• INTERNET

• LEY GENERAL DE TÍTULOS Y OPERACIONES DE CRÉDITO

• CERTIFICADOS DE PARTICPACIÓN: EXPECTATIVAS Y FRUSTRACIONES DE GUSTAVO GALINDO GUARNEROS UNAM.

• LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS Y EL FIDEICOMOSIO (HIRTORIA, NATURALEZA JURÍDICA Y DIVISÓN). UNAM