Capítulo I

Derecho Objetivo: se hace referencia al conjunto o sistema de reglas que señala a la población de un Estado formas de comportamiento. Empleamos el termino como sinónimo de ordenamiento jurídico o conjunto de normas jurídica.

Derecho Positivo: podemos usar el término derecho aludiendo a una norma singular de un determinado sistema jurídico, a todo el derecho de un Estado, a una rama en particular, o incluso a un derecho suprarestatal (como son las normas de derecho internacional que surgen de los acuerdos regionales o de países). Ejemplo: “En el Derecho Penal argentino ningún delito es sancionado con pena de muerte”. Obsérvese que en el ejemplo anterior la palabra “derecho” puede ser sustituida por la palabra “norma”.

• Derecho como Facultad

Derecho Subjetivo: refiere al derecho como facultad de obrar, de hacer algo respaldado por el poder del Estado. Ejemplo: “El empleado sin causa justa tiene derecho a una indemnización”. Obsérvese que en el ejemplo anterior la palabra “derecho” puede ser sustituida por la palabra “facultad”.

• Derecho como Ideal de Justicia

Justicia: se utiliza como sinónimo de justicia, de lo justo

Lo Justo

Lo Injusto

Derecho como saber científico: se emplea también la palabra derecho para aludir a la ciencia del derecho, que también podemos denominar ciencia jurídica, que es “la disciplina que tiene que tiene por objeto el estudio o investigación sobre el derecho vigente en un momento y lugar determinados”. Ejemplo: “El objeto de estudio del derecho es aun hoy polémico”. Obsérvese que en el ejemplo anterior la palabra “derecho” puede ser sustituida por la palabra “ciencia jurídica”.

• Estructural Norma

• Funcional Función: Positiva o Negativa

• Valorativa Justicia

Estructural (Hans Kelsen): este enfoque da lugar al denominado Normativo Jurídico que, al indagar sobre la composición del derecho, enfatiza el estudio de la norma y el problema de la coactividad.

¿Cuál es la estructura del Derecho?

¿Cuáles son sus elementos?

¿Qué relaciones se establecen entre sus elementos?

Un clásico ejemplo de un concepto de derecho desde este punto de vista es el de Hans Kelsen, para quien “el derecho es un conjunto de normas coactivas”.

Vemos como la preocupación central de Kelsen al abordar la cuestión del concepto es la de su estructura, su composición; su respuesta es que los elementos que componen el derecho son las normas coactivas.

Funcional (Max Weber): la función que cumple el derecho en la sociedad es otra de las perspectivas desde donde puede definírselo, y es más propio o característico de los enfoques sociológicos o de filosofía social

Hans Kelsen. “El derecho como un conjunto de normas coactivas”.

La noción de norma coactiva es la norma jurídica, norma en sentido estricto, según la siguiente clasificación:

Normas de conducta se divide: en sentido amplio (normas religiosas, normas morales y convencionalismos sociales) y en sentido estricto (normas jurídicas)

¿Cuál es la función que el derecho cumple en la sociedad?

¿Para que sirve el Derecho?

Valorativa (Santo Tomás de Aquino): la perspectiva valorativa es otro de los puntos de vista desde donde se puede definir al derecho y quien lo define desde esta óptica expresa su preocupación por el derecho ideal.

Quien se ubica en esta perspectiva se sitúa como un critico frente al derecho general y se propone definir lo que entiende que es un derecho modelo.

Este enfoque se identifica más con una concepción iusnaturalista. Un concepto de este tipo es el de Santo Tomás de Aquino:

“El derecho es la ordenación de la razón encaminada al bien común, promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.

¿Cómo debería ser el Derecho?

¿Cuándo el Derecho es justo?

Funciones del lenguaje:

• Función informática o descriptiva: el leguaje se utiliza para transmitir información, ya sea verdadera o falsa. Por ejemplo: “Hoy es un día lluvioso”.

• Función emotiva o expresiva: el lenguaje se emplea para expresar o generar emociones o sentimientos. Por ejemplo: “Ojala que mañana sea un día soleado”.

• Función interrogativa: el lenguaje se emplea para formular preguntas o requerir información. Por ejemplo: “¿Cuál fue la temperatura máxima en el día de hoy?”.

• Función operativa o ejecutiva: decir algo implica también hacer algo, en el mismo momento. Por ejemplo: “Yo te bautizo en el nombre del Padre, del Hijo y del Espíritu Santo…” (dicho por el sacerdote en ocasión de celebrar el sacramento del Bautismo).

• Función directiva: el lenguaje se utiliza con la intención de influir o provocar un determinado comportamiento en los demás. Por ejemplo: “Debes bautizar a tu hijo”.

Carácter de la acción: obligatoria, prohibida y permitida o facultativa.

Contenido: lo obligatorio, prohibido, permitido.

Condiciones de aplicación: circunstancias para la realizar el contenido de la norma.

Autoridad: quien emite la norma.

Sujeto/s normativo/s: sus destinatarios.

Ocasión: localización en tiempo y espacio.

Promulgación: forma de manifestación.

Sanción: amenaza de un perjuicio que sufrirá aquel que incumpla con el contenido de la norma.

El Estado es la forma de organización política que dispone de un orden jurídico que estable órganos jurídicos centralizados para la producción y elaboración de normas que lo conforman, detentando el monopolio de la fuerza publica para hacer cumplir dichas disposiciones en caso de ser desconocidas.

Elementos del Estado:

Población: es la totalidad de personas que habitan el territorio del Estado, hayan o no nacido en él, que se encuentran bajo la dirección de un gobierno o poder. No es necesario que la población de un Estado constituya una nación, ni que presente homogeneidad racial, cultural, religiosa, etc.

Territorio: es la parte del universo (terrestre, acuático y aéreo) en la que reside la población y dentro de la que reside la población y dentro de la que se ejerce el poder del Estado.

Vinculo jurídico: es el elemento mas importante por ser el que verdaderamente da forma y carácter propio al Estado.

Tipos de poder:

• Sobre la naturaleza (científico o técnico): para modificar, utilizar o explotar los recursos naturales.

• Sobre los demás hombres: es el poder social, la capacidad de influir en el comportamiento de los demás. Dentro de este segundo grupo se distinguen tres modalidades:

• Económico: es el que detentan tienen la posesión de ciertos bienes o recursos escasos, como los bienes de producción.

• Ideológico: es el poder ejercido a través de las ideas.

• Político: es el que se detenta como consecuencia de la posesión de los instrumentos necesarios para ejercer la fuerza física. Es este el poder coactivo que en las sociedades actuales esta monopolizado en el Estado.

Derecho y fuerza

Conexión puede ser:

Interna: la conexión entre derecho y fuerza puede entenderse viendo a la fuerza con un medio para realizar el derecho, apareciendo este como un conjunto de normas que se vale de la fuerza para garantizar su cumplimiento.

Externa: también puede entenderse como un conjunto de normas que regula el uso de la fuerza, entendida no como medio sino como el contenido de las normas juridicas.

Funciones del derecho:

Concepciones pueden ser funcionalista o conflictualista.

Concepción funcionalista: (Durkheim / Max Weber / Parsons / Luhmann, entre otros)

El Derecho es un sistema de control social que consigue y mantiene el orden social en virtud de impedir conflictos y, en su caso, resolverlos.

El Derecho es un factor positivo para la sociedad.

Concepción conflictualista: (Kart Marx)

El Derecho es un conjunto de normas coactivas que utilizan el poder del Estado para asegurar la dominación de una clase social sobre otra, al tiempo que enmascaran el hecho de la explotación capitalista.

El Derecho es un factor negativo para la sociedad.

Doble función puede ser:

De dominación: porque el derecho es el instrumento del que se vale el sistema capitalista para asegurar el sometimiento de las clases sociales menos aventajadas (el proletariado) a las clases que detentan los medios de producción.

Ideológico: porque efectúa la función de dominación de una manera disimulada, justificando la explotación de una clase social sobre otra mediante formas jurídicas que dan apariencia de relaciones realizadas entre partes que gozan de igualdad y libertad (como las figuras del contrato o el salario).

Derecho y valor

Los valores son cualidades que se predican de ciertos objetivos o conductas con independencia de su ser físico y espiritual. Su objetividad se realiza en la existencia humana por su vocación a ser cumplidos.

Características:

• Los valores son cualidades: calificativos que acceden a ciertos objetos valiosos denominados bienes. Más precisamente, refieren a cualidades de los objetos culturales.

Los objetos culturales son aquellos en los que ha intervenido el hombre. Su totalidad compone la cultura.

• Los valores bipolares: la nota de la polaridad o bipolaridad hace que los valores se encuentren desdoblados en un polo positivo y correspondiente polo negativo, existiendo matices dentro de ambos extremos.

• Los valores de diferente jerarquía o altura: es posible hacer una gradación jerárquica, tabularlos y ordenarlos según su importancia. Su enunciación jerárquica es lo que conforma las denominadas “tablas de valores”

• Los valores tienen distinta fuerza: esta característica esta íntimamente relacionada con la anterior, ya que de la simple existencia de esas escalas o jerarquías de valores surge la fuerza de los valores que la integran.

• Los valores jurídicos: poseen la nota de alteridad, es decir, que estos valores van a resultar del cruce de dos conductas.

Iusnaturalismo (Derecho Natural)

El Derecho es un conjunto de reglas y principios vigentes en todo tiempo y lugar que esta por encima del Derecho Positivo y al cual debe adecuarse este para tener fuerza obligatoria.

• El verdadero Derecho es el Derecho Natural.

• El Derecho Natural esta por encima del Derecho Positivo y esta constituido por un conjunto de reglas y/o principios universales y eternos, es decir, con validez en todo lugar y tiempo.

• El Derecho Positivo debe concordar con los principios fundamentales del Derecho Natural para ser valido.

Puede ser:

Realismo Clásico Naturalista: una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente validos y asequibles a la razón humana. El Realismo Clásico Iusnaturalista vincula el derecho natural con el ordenamiento eterno instaurado por Dios.

Iusnaturalismo Racionalista: una tesis acerca de la definición del derecho, según la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” si contradicen aquellos principios morales o de justicia. El Iusnaturalismo Racionalista plantea una concepción antropocéntrica que ubica el derecho natural como proveniente de la naturaleza y relacionada del hombre.

Corrientes del Iusnaturalismo Racionalista:

Corriente de transición hacia los tiempos modernos:

Grosso (1583 - 1645)

Coincide con Aristóteles en que el hombre es sociable por naturaleza y esta destinado a cierta forma de sociedad (política).

Define al derecho natural como:

“Lo que se muestra racionalmente (no por revelación) apto para hacer posible la vida social. El derecho natural es el conjunto de principios que la recta razón demuestra conforme a la naturaleza sociable de los hombres y subsistiría auque Dios no existiese”.

Hobbes (1588 - 1679)

Considera que el hombre no es sociable por naturaleza, que es naturalmente egoísta. En el estado de naturaleza, se estaba en estado de guerra permanente, lucha constantes de todos contra todos, trataba el hombre de obtener ventaja en detrimento de los demás.

En el estado de naturaleza existía una libertad ilimitada. Esta libertad es renunciada incondicionalmente al poder absoluto del Estado, con la constitución de la sociedad civil por medio de un pacto en que cada uno depone su poder a esa autoridad que impide la guerra permanente.

Una importante critica que se le formula a Hobbes es que esta renuncia de la libertas para satisfacer el orden equivale a postular y justificar el absolutismo.

Corriente del Derecho Natural naturalista:

Rouseau (1712 - 1778)

Sostiene este autor que los hombres en estado de naturaleza eran libres i iguales, buenos como todo lo que emerge de la naturaleza, y felices. Sus fundamentales derechos naturales eran la libertad y la igualdad.

Pero ese paradisíaco estado de naturaleza fue alterado cuando el primer hombre cerco un campo y dijo: “Esto es mío…”. Ello dio nacimiento a la dominación política y la propiedad, que por el influjo de las pasiones genero desigualdad y dependencia reciproca entre los hombres, que así abandonaron su condición natural, sin poder individualmente revertir tal condición.

La solución que plantea para ese estado de cosas es el contrato social, por el cual los derechos naturales se cambian a derechos civiles reconsagrados por el Estado: se vuelve a la libertad y la igualdad. Todos confieren todos sus derechos al Estado; por eso existe igualdad. A la libertad la conservan porque el súbdito solo debe respeto al Estado que constituye la síntesis de las libertades individuales. A su vez, el Estado se somete a la ley que crea, plasmándose el principio del Estado de derecho.

Corriente racionalista pura del Derecho Natural:

Puffendorf (1632 - 1394)

Reconoce un derecho natural innato, propio del individuo, supremo y previo al Estado, así como derechos adquiridos como consecuencia de su pertenencia a una comunidad.

Este autor se propone formular el derecho natural fundándose en la sola razón, partiendo de axiomas autoevidentes de los que deduce lógicamente un detallado sistema de derecho natural empleando la metodología propia de las ciencias matemáticas.

Su importancia radica en haber representado un modelo de ciencia jurídica eminentemente racionalista que tuvo gran influencia en la construcción de la “dogmática jurídica” como expresión del perdurable pensamiento jurídico en los países de Europa continental.

Kant (1724 - 1804)

Este autor considera a la razón como el atributo esencial de la naturaleza humana. Y, partiendo del primado de la razón práctica (el hombre como sujeto del obrar), sostiene que la ley moral del deber se encuentra en la conciencia como la primera certeza.

Formula entonces el imperativo categórico (moral): “Obra de tal modo que la máxima de tu acción pueda valer como ley universal del obrar”.

Como corolario del imperativo categórico la libertad aparece como una necesidad de la conciencia del deber sin libertad. De allí que esta ultima constituye un derecho natural innato del hombre en el que se compendian todos los derechos naturales.

Al tratar el derecho lo define en relación con la libertad como “el conjunto de las condiciones por las cuales, el arbitrio de cada cual puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad”.

Positivismo Jurídico (Derecho Positivo)

El derecho es el conjunto de normas jurídicas positivas, vigentes en un tiempo y lugar determinados, promulgadas por el órgano normativo competente.

• El verdadero Derecho es el derecho positivo

• La calificación de algo como Derecho es independiente de su posible justicia o injusticia.

Puede ser:

Positivismo Ideológico:

Así caracteriza Norberto Bobbio a la presente tesis, según lo señala Nino en su obra Introducción al análisis del Derecho:

Positivismo Metodológico o conceptual:

Esta postura sostiene que el concepto del derecho no debe caracterizarse según propiedades valorativa, sino tomado en cuenta solo propiedades descriptivas. Se justifica, entonces, a partir, que un juez este moralmente obligado a desconocer ciertas normas jurídicas.

En consecuencia, este tipo de positivismo metodológico, mejor llamado conceptual en cuanto refiere al concepto de derecho, se diferencia del determinado positivismo ideológico en tanto no se opone a la existencia de principios morales y de justicia universalmente validos y racionalmente justificables.

Hans Kelsen (la Teoría Pura del Derecho)

La existencia metodología de pureza, requiere dos purificadores:

Primera purificación (Positivista o Antinaturalista): de la política, la moral, la justicia y toda la ideología.

La teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo. Su función es la descripción del mismo, que es y como es, absteniéndose de toda valoración o especulación acerca de la justicia y la moral, toda vez que considera que no existen principios morales y de justicia universalmente validos y cognoscibles por medios racionales y objetivos.

Segunda purificación (Antisociológica o Antinaturalista): de las ciencias naturales y, en particular, de la sociología jurídica.

La ciencia jurídica estudia las normas como sistema que da sentido jurídico a la conducta de los hombres, pero no se ocupa del real comportamiento de estos tal como efectivamente se conducen (sociología jurídica).

Efectúa una separación entre la ciencia casual explicativa y la normativa, referida la primera al comportamiento real de los hombres tal como es o será y, la segunda, al comportamiento tal como debe ser, acudiendo a dos características últimas e irreductibles: ser y debe ser.

La ley natural (o ley física) enlaza un hecho antecedente como causa (que efectivamente es) con un hecho consecuente como efecto que necesaria o probablemente será, mientras que la norma jurídica enlaza un hecho antecedente (o condición) con un hecho consecuente que debe ser. En el primer caso la forma de enlace de los hechos es la causalidad (tener que ser); en el segundo, la impugnación (debe ser). La impugnación no refleja ni pretende reflejar algo que efectivamente ocurra en el orden de la naturaleza, es meramente el sentido de las normas jurídicas.