TEORÍA DEL DERECHO I

TEMA 1: INTRODUCCIÓN AL FENÓMENO JURÍDICO.

CUESTIONES PRELIMINARES.

El teórico del derecho realiza un estudio del derecho en general, no se dedica a ningún tipo de derecho específico. Para el teórico del derecho éste se presenta alrededor y en la vida diaria. El teórico del derecho se pregunta si podríamos vivir sin derecho, a lo que hay que contestar, indudablemente, que no.

LA NOCIÓN DE DERECHO COMO UN CONCEPTO CONTROVERTIDO.

Un concepto es la manera de representar el mundo, las cosas, los fenómenos. Cuando decimos un concepto caracterizamos y decimos que clase de cosa es una cosa.

No podemos pensar ni recordar sin conceptos.

Para extraer un concepto de derecho mezclamos las diferentes características resaltando unas y rechazando otras.

El concepto de derecho es vago, porque de repente nos podemos encontrar ante una situación de penumbra.

El concepto de derecho también tiene problema de ambigüedad, además de que es un concepto controvertido, porque se refiere a un fenómeno complejo y se refiere a fenómenos con funciones diversas que son muy importantes para la vida de las personas.

Cuando estudiamos el derecho y le definimos, ¿ qué hacemos?

Para estudiar el derecho tenemos cinco tipos de definiciones que podemos usar:

Definición basada en una propuesta de cómo se ha de entender una palabra por una persona específica.

Interesan las definiciones estipulativas en el ámbito del derecho cuando las utilizan las autoridades y es una definición legislativa.

Definición en la cual se informa como una determinada comunidad usa una palabra.

Las definiciones esencialistas captan el verdadero significado de la palabra. Una palabra se refiere siempre a un objeto que no cambia y cuando definimos que estamos descubriendo la esencia de las cosas.

Muchos teóricos pretenden hacer una definición esencialista, pero no se puede hacer porque es un producto cultural.

La definición ostensiva es una forma de definir señalando un ejemplo de uso de esta palabra o seleccionar un caso paradigmático.

Este tipo de definición comporta que antes de estudiar derecho tenemos que estudiar el derecho Español.

Ronald Dworkin ( definición interpretativa), no hace ninguna pero mezcla todos los tipos de definiciones.

Una definición interpretativa ofrece una interpretación del derecho, combinando diferentes aspectos del derecho para ofrecer la mejor perspectiva de la práctica humana que es.

El concepto del derecho es controvertido porque:

• Coordinar.

• Controlar a las persona.

• Legitimar el poder.

• Realizar las justicias sociales.

• Porque no es indiferente definir el derecho de una manera o de otra.

CONCEPTO - CONCEPCIÓN.

Para definir al derecho, Ronald Dworkin parte del concepto para llegar a concepciones:

• Concepto: aspecto de un fenómeno, características que nos permiten decir que es aquel fenómeno.

• Concepción: maneras de ordenar o dar énfasis a un elemento u otro articulando la mejor interpretación del fenómeno.

TEMA 2: LAS CONCEPCIONES DEL DERECHO: IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO.

EL IUSNATURALISMO.

El iusnaturalismo es la teoría jurídica más longeva porque ha acompañado al surgimiento de las estructuras hasta hace poco tiempo, ha estado triunfando hasta finales del siglo XIX, principios del siglo XX.

El iusnaturalismo es una concepción del derecho que mantiene dos tesis principales:

• Tesis de la filosofía moral.

La tesis de la filosofía moral defiende que hay un conjunto de principios ( principios de derecho natural) de características inmutables, universales, verdaderas y accesibles a la mente humana.

• Tesis de definición de derecho.

La tesis de definición de derecho defienden que hay un dualismo jurídico, a partir del cual podemos distinguir dos tipos de normas:

• Normas de derecho positivo: las dictan los seres humanos para regular la conducta y gobernar la sociedad. Tienen propiedades valorativas que son las que nos indican sus funciones, sus valores.

• Normas de derecho natural: principios anteriores.

Consideramos que entre las normas de derecho positivo y de derecho natural existe una jerarquía, siendo primero las normas de derecho natural y posteriormente las de derecho positivo.

Por tanto, no será derecho verdadero el derecho positivo que no se ajuste a las normas del derecho natural.

Con el tiempo se produjo una división dentro del pensamiento iusnaturalista. La división de los iusnaturalistas se produjo por la discrepancia de los iusnaturalistas sobre el origen de los principios del derecho natural.

• El iusnaturalismo teológico.

Para los iusnaturalistas teológicos los principios del derecho natural se encuentran en Dios, exactamente en la voluntad y la sabiduría de Dios.

Los primeros cristianos son los primeros iusnaturalistas, porque creen que se tiene que seguir la voluntad de Dios, lo que Dios rebela a los hombres. Para ellos no hay que seguir al razonamiento humano porque el hombre es corrupto.

Dentro del iusnaturalismo teológico nos encontramos dos corrientes:

• Iusnaturalismo teológico voluntarista.

El iusnaturalismo teológico voluntarista es el que predica que los principios morales derivan de la voluntad divina. Ellos proclaman que no se puede confiar en la racionalidad humana. Para los iusnaturalistas teológicos voluntaristas las personas tienen que seguir ciegamente la voluntad divina.

El iusnaturalista teológico voluntarista más importante fue Guillermo de Occam.

• Iusnaturalismo teológico intelectual.

La versión intelectual del iusnaturalismo teológico se basa, principalmente, en el pensamiento tomista de Santo Tomás de Aquino, para el que son igual de importantes la fe y la razón.

Para los iusnaturalistas teológicos intelectuales los principios morales provienen de la sabiduría de Dios, porque Éste es sabio y su sabiduría no cambiará jamás.

Para los iusnaturalistas teológicos de corriente intelectual hay tres tipos de leyes:

• Ley eterna: ley que es producto de la sabiduría divina. Es una ley perfecta que gobierna todo, solo es conocida por Dios y los Santos. Ningún “ mortal normal” tiene acceso directo a esta ley.

• Ley natural: principios que los hombres descubren a través del razonamiento, es una intuición humana de la ley eterna, es decir, es la participación de los hombres en la ley eterna mediante la razón.

• Ley humana: leyes dictadas por los hombres para regir la sociedad. Las leyes humanas son fruto de la razón porque se ajustan a las leyes naturales que son reflejo, mediante la razón, de la ley eterna.

Para los iusnaturalistas teológicos de corriente intelectual la razón es un elemento básico para conocer los principios de justicia.

• El iusnaturalismo racionalista.

En el siglo XVII se comienzan a dar explicaciones de la naturaleza sin dar como última expresión a Dios. Este hecho también pasa con las ciencias sociales: “ el hombre es el principio y el fin de las cosas”.

Los pensadores más importantes del iusnaturalismo racionalista son Hobbs, Locke, Spinoza, Marx y Voltaire, entre otros.

Todos los pensadores de este movimiento tienen en común:

• Tesis negativa: a la hora de buscar los principios del derecho natural no hay nada que transcienda ( vaya más allá) de la razón humana.

• Tesis “ contractualismo”: los principios de derecho natural son fruto de un pacto entre individuos racionales ( lo hacen con la razón), autónomas y autointeresados ( deciden por si mismos), libres e iguales.

El iusnaturalismo racionalista evoluciona en dos caminos:

• Promocionar el reconocimiento de ciertos derechos y libertades. Eso genera determinados cambios en la política: el Estado Liberal.

• El derecho es una estructura racional. Estructura ordenada igual que la estructura de derecho natural.

El iusnaturalismo racionalista se encuentra con varios problemas. Primero se encuentra con el problema epistemológico, ya que es difícil saber cómo conocer el derecho. Otro problema es el de los conflictos, con la perspectiva iusnaturalista no sabemos como resolver los conflictos entre las culturas de diferentes derechos naturales. Un último problema del iusnaturalismo es que algunos autores han confundido lo que es con lo que tiene que ser ( falacia naturalista), es decir, en el ámbito del derecho éste no tiene porque ser justo.

EL POSITIVISMO JURÍDICO.

El iusnaturalismo comienza a morir cuando empiezan a crearse los grandes códigos de leyes, a partir de los cuales se llega a olvidar su racionalidad, es decir, el iusnaturalismo muere por si mismo, dando paso a una nueva corriente de pensamiento, el positivismo,

Historia.

El positivismo surge en Alemania, donde durante el periodo del romanticismo ( siglo XIX) comienzan a dejar de creer que el derecho no puede surgir de la razón humana. El derecho es un factor histórico que evoluciona según las costumbres y tradiciones humanas. Para la Escuela del Derecho Alemana, siendo su máximo representante Savigny, nosotros no podemos descontextualizar el derecho de la historia. El derecho se ha de analizar a partir del factor histórico.

En Francia el positivismo proviene de la codificación napoleónica. Allí pasan de la racionalidad del derecho napoleónico a observar los grandes códigos que ya se dan por racionales. La Escuela del Exégesis cree que el derecho positivo prevalece por encima de las leyes naturales porque el derecho positivo lo incluye todo, es concreto, ordenado, ... en cambio, el derecho natural es vago e incompleto.

En Inglaterra la Escuela Analítica ( Bentham) también origina el positivismo de que se ha de distinguir lo que es de lo que tiene que ser. Lo que se ha de hacer es ver los diferentes ordenamientos jurídicos, describir las instituciones y no se ha de preocupar en valorar.

Hay tres sentidos de la palabra positivismo, no tres tipos. Estas son el positivismo teórico, el positivismo como método de estudio y el positivismo ideológico.

• El positivismo teórico.

El positivismo teórico es la teoría que nos dice qué es lo que caracteriza al derecho, cuáles son las fuentes del derecho, dónde se aplica el derecho, ...

Hay dos tipos de positivismo teórico, teniendo en cuenta el siglo en el que se aplico cada teoría.

• Siglo XIX.

Se da una teoría estatal del derecho que hacía girar el derecho alrededor de la idea de Estado y de Legislador. A partir de aquí articulan esta idea:

• Características: la coactividad define el Derecho, el cual es el conjunto de normas que se aplican por la fuerza.

• Visión de normas: la norma jurídica es el mandato u orden que un soberano dirige a sus súbditos mediante una sanción ( teoría imperativa de las normas).

• Fuentes del derecho: es la ley que emana de la voluntad del legislador.

• Características del conjunto de normas: completo ( resuelve todos los conflictos) y coherente ( no hay ninguna situación que tenga respuestas incompatibles) porque el legislador es racional.

• Aplicación del derecho y papel de los jueces: los jueces son una actividad mecánica.

También se produce una crítica hacia el positivismo, porque dicen que el derecho no es completo, el derecho no es coherente, la actividad del juez no es mecánica y la ley no emana directamente solo de un legislador y no se trata de amenaza y sanción.

• Actualidad.

El positivismo teórico actual tiene como guía un libro de Herbert Hart. El positivismo teórico actual es una crítica al positivismo del siglo XIX, ya que dicen que:

• El derecho no solo es coactividad sino que es la aceptación de la autoridad.

• La norma es mandato + sanción. No todo el derecho es derecho penal. Hay normas que no prevén sanción.

• La ley es fruto de la voluntad democrática del parlamento. La Constitución esta por encima y la ley por debajo.

• El derecho no es completo y coherente.

• El juez no es mecánico, a veces tiene que tomar decisiones.

• Positivismo como método de estudio.

El positivismo como método de estudio hace una propuesta de cómo se tiene que estudiar el derecho.

¿ Cuál tiene que ser la actitud? El positivista metodológico comparte las ideas de los teóricos analíticos del derecho. El positivismo metodológico comienza con Bentham y continúa con Hans Kelsen y Herbert Hart, y parte de la diferencia entre el derecho real y el derecho teórico - ideal o derecho justo. El estudioso del derecho solo tiene que estudiar el derecho real y tiene que dejar de lado el derecho ideal. Tiene que estudiar el derecho objetivamente, sin darle valoraciones. El científico del derecho tiene que ser realista y fáctico.

Las consecuencias del derecho metodológicos son:

• Definir el derecho de forma descriptiva no valorativa ( diferencia con el iusnaturalista que incorpora características valorativas).

• Algunos eran escépticos sobre algunos principios del derecho natural. Otros decían que si que hay derecho natural que diferencia el derecho real y el derecho ideal.

• Positivismo ideológico.

Para el positivismo ideológico la ideología de cómo tiene que ser el derecho cree en ciertos valores. La posición presentada como caracterización del derecho y de eso se derivan normas para saber como tienen que ser las normas.

Las características del positivismo ideológico son:

• Primera tesis.

El derecho es justo por naturaleza, por el solo hecho de existir ya es justo. Define el derecho atendiendo a propiedades descriptivas. El derecho es el conjunto de normas que se aplican coactivamente y derivan de autoridades legítimas.

El derecho sirve para mantener la paz, garantizar la seguridad y el orden interno.

El derecho está justificado por naturaleza.

• Segunda tesis.

¿ Qué tenemos que hacer los jueces en los casos concretos? Los jueces tenemos la obligación jurídica y moral de aplicar las normas. El juez no se pregunta si la norma es moral y/ o injusta.

El positivismo duró hasta el final de la Segunda Guerra Mundial ( 1945). El positivismo termina cuando la O.N.U. mantiene una reacción jurídica contra el holocausto judío, creando la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

TEORÍA CONSTITUCIONALISTA.

Para la teoría constitucionalista el derecho tiene siempre una pretensión de corrección. El ordenamiento jurídico tiene que cumplir un orden moral. Para la teoría constitucionalista la ley siempre está subordinada a la Constitución.

Para la teoría constitucionalista el derecho son propiedades valorativas, la Constitución es el mínimo moral que se tiene que cumplir dentro de unas fronteras determinadas. Para los teóricos constitucionalistas las normas muy injustas que vulneran el mínimo de la Constitución no son derecho.

TEMA 3: LAS CONCEPCIONES DEL DERECHO: EL REALISMO JURÍDICO.

DEL FORMALISMO AL REALISMO JURÍDICO.

El realismo jurídico es una visión del derecho que ha salido en diferentes épocas. La corriente del realismo jurídico surge del propio positivismo y tiene una primera reacción contra el formalismo jurídico.

En los Estados Unidos, en los años veinte, surgen jueces como O.N. Homes, K. Llexellyn o J. Frank. En los años ochenta o noventa esta visión resurge con una escuela llamada “ Critical legal Studies”.

Pero donde estas ideas han tenido más fuerza es en los países escandinavos donde en los años cincuenta existían juristas como Alf Ross y Karl Olivocrone.

El realismo critica al formalismo jurídico y dicen que ni el derecho es coherente y completo y que la actividad de los jueces no puede ser mecánica y las normas pueden tener más de una interpretación.

El primer paso del Realismo Jurídico es decir que la certeza jurídica es un dogma irremediable y que no se posible que los ciudadanos antes de actuar no saben lo que les está permitido y lo que no

Para los realistas es la decisión del juez lo que determina que es y que no es derecho.

Los realistas se mantienen en dos grados: el realismo extremo y el realismo moderado.

EL REALISMO EXTREMO.

El Realismo Extremo tiene origen norte - americano y su punto de partida es criticar el formalismo y afirma que son los jueces los que constituyen el derecho. Esta posición ideológica se fundamenta sobre la base de dos tesis:

• Tesis 1.

La primera tesis del realismo extremo es el escepticismo ante las normas. Para ellos las normas jurídicas no existen, no hay derecho, no hay nada hasta que el juez toma una decisión. Hay dos tipos de escepticismos ante las normas.

• Escepticismo semántico.

Mantiene que como el derecho se expresa con lenguaje, el derecho está siempre determinado. La cuestión mínima sería un texto sin ninguna norma y cual tiene que ser la interpretación.

• Escepticismo pragmático.

Creen que no solo los textos jurídicos se pueden interpretar de diversas maneras sino que, además, los jueces no utilizan las normas jurídicas en el momento de tomar decisiones. Los jueces toman intuitivamente sus decisiones y conclusiones. Un juez no razona a partir de su prejuicios y después busca la norma adecuada que lo justifique.

• Tesis 2.

La segunda tesis del realismo extremo es el escepticismo ante los hechos. Para ellos los hechos en un juicio los constituye, también, el juez. Eso es debido a que el juez tiene dos visiones de los hechos y tiene que escoger entre una y otra. A los abogados lo que realmente les importa es defender a su cliente, de la misma manera que el fiscal quiere acusarlo y las dos partes para conseguir su objetivo deforman los hechos, también lo hacen los jueces cuando determinan si son probados los hechos o no.

EL REALISMO MODERADO.

Esta visión del realismo es mucho más suave que la otra. Surge en los países escandinavos alrededor de los años cincuenta. Uno de los máximos representantes de esta teoría es Alf Ross quien toma como base la importancia del comportamiento judicial.

Se muestra gran desconfianza con el derecho que deriva del legislador y se da mucha importancia al derecho defendido por los jueces.

El derecho no es una predicción de nada, sino que es la teoría del derecho la que se encarga de hacer estas predicciones. Es un trabajo de carácter empírico que analiza lo que hacen los jueces y también se distingue porque no cree que las normas jurídicas indicadas por el legislador no existan, según Ross no es cierto que el derecho siempre esté determinado.

Según esta teoría es totalmente falso que los jueces nunca obedezcan las normas jurídicas y que no siguen nunca el derecho. Los jueces tienen una ideología judicial que surge de una tradición y de la manera como han sido educados. No es totalmente escéptico ante los hechos y las normas.

Distinción entre derecho válido y derecho vigente.

• Derecho válido: es el que deriva de las autoridades competentes que han seguido el procedimiento establecido.

• Derecho vigente: aquel conjunto de normas del derecho válido que probablemente utilizaran los jueces en el momento de tomar sus decisiones. Es un subconjunto de normas del derecho válido.

Ross cree que lo importante es el derecho vigente y que, en definitiva, quien estudia el derecho ha de analizar las decisiones de los jueces, que defienden y, como segundo punto, analizar las normas.

RECAPITULACIÓN.

Estas teorías han sido muy criticadas y hoy en día no las defiende, prácticamente, nadie.

¿ Cómo puede ser que el derecho solo sea competencia del juez?

¿ cómo sabemos quien puede ser juez sino hay ninguna norma que diga quien es y quien no es?

Crítica.

No se puede ser tan extremo y no se puede decir que no existe ninguna norma, si que podemos decir que no existen, como mínimo, algunas.

Hay una irrelevancia del escepticismo pragmático. No pasa nada de:

Premisa normativa.

Premisa de hecho.

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Conclusión normativa

El escepticismo semántico no puede garantizar la interpretación válida de la norma. De algunos textos no se puede interpretar cualquier cosa

El realismo jurídico confunde la definitividad de la decisión con la infabilidad de la misma.

Otro problema del realismo jurídico es que por el hecho de que los jueces tomen la última decisión no quiere decir que sea correcta del todo.

Solo ve el derecho desde la perspectiva del hombre malo

El derecho también regula al hombre bueno.

TEMA 4: LAS NORMAS JURÍDICAS.

EL USO DEL LENGUAJE.

Las normas son enunciados lingüísticos. Las normas jurídicas tienen diversos usos del lenguaje, es decir, tienen diversas intenciones de uso del lenguaje.

Los usos del lenguaje son:

• Informativo o descriptivo: intención de informar de un estado de cosas, decir las características, las propiedades mediante enunciados llamados proposiciones, las cuales pueden ser verdaderas o falsas.

Proferencia

• Expresivo: queremos expresar nuestros sentimientos y transmitirles. No es ni verdadero ni falso.

• Interrogativo: buscamos información sobre un estado de cosas, puede ser directo o indirecto y es lo contrario al lenguaje informativo o descriptivo.

• Operativo: constituimos una nueva realidad mediante la palabra. Puede ser las promesas, los actos institucionales, ... ( “ prometo que me casaré contigo”).

• Directivo o prescriptivo: pretendemos dirigir la conducta de nuestro interlocutor, en diferentes grados. Las normas ordenan, prescriben. A veces, este uso puede ser una autorización. No todas las normas ordenan.

Proferencia

TIPOLOGÍA DE LAS NORMAS.

Existen tres tipos de norma:

• Reglas definitorias.

Las reglas definitorias no dirigen la conducta y definen una determinada actividad que nos permite identificarla y distinguirla de otras.

• Reglas técnicas.

Las reglas técnicas no pretenden dirigir la conducta de nadie y nos dicen como podemos hacer efectiva nuestra voluntad.

• Prescripciones.

Las prescripciones pretenden dirigir la conducta porque indican a alguien lo que tiene que hacer.

Los componentes de las prescripciones, según Von Wright, son el carácter, el contenido, la condición de aplicación, la autoridad, el sujeto normativo y la ocasión.

• Carácter.

Tiene una pretensión, que puede ser prohibir, permitir u obligar. En esos supuestos la norma puede ser prohibitiva, permisiva o de obligación.

• Contenido.

El contenido es lo que se regula, la conducta controlada. Puede ser una acción o una actividad.

• Acción: movimiento corporal voluntario que genera un cambio en el mundo. Hay que distinguir entre la acción y las consecuencias de la acción. El resultado ( cambios hechos que querían hacerse) define la acción, nunca la consecuencia( cambios hechos que la persona no preveía).

• Actividad: proceso de acciones que se prolongan en un espacio de tiempo apreciable.

• Condición de aplicación.

La condición de aplicación es la circunstancia que se tiene que dar para que se pueda dar el contenido de la norma o prescripción.

Hay dos tipos de prescripciones según la circunstancia:

• Categórica: no incluye ninguna condición de aplicación que se deriva del contenido del precepto.

• Hipotética: incluye en la prescripción condiciones adicionales a las propias que se derivan del contenido.

• Autoridad.

La autoridad es el sujeto que emite la prescripción o norma. Hay dos tipos de autoridades:

• Norma autónoma: el sujeto que emite la norma y que la recibe es el mismo. Las normas autónomas suelen ser las normas morales.

• Norma heterónoma: el sujeto que emite la norma y que la recibe son sujetos distintos. Las normas heterónomas suelen ser las normas jurídicas.

• Sujeto normativo.

El sujeto normativo de una norma es la persona o conjunto de personas que reciben la prescripción, es decir, los destinatarios de la norma. Hay dos tipos de sujetos normativos:

• General: la norma se dirige a un grupo o clase de sujetos identificados por una propiedad. Hay dos tipos de sujetos normativos generales:

• Disyuntiva: la norma solo afecta a algunos de los miembros del grupo o clase afectado.

• Conjuntiva: la norma afecta a todos los miembros del grupo o clase afectado.

• Particular: la norma se dirige a un sujeto determinado con nombre y apellidos.

• Ocasión.

La ocasión de una norma es la localización espacial o temporal donde se lleva a cabo el contenido de dicha norma. Hay dos tipos de ocasiones.

• General: la norma se refiere a un lugar o espacio no particularizado, indeterminado.

• Particular: la norma se refiere a un lugar o espacio determinado.

TEORÍA SOBRE LAS NORMAS JURÍDICAS.

• Siglo XIX. Austin y Bentham: la teoría imperativista.

Para Austin y Bentham las normas jurídicas son los mandatos que un soberano dirige a sus súbditos.

Para los teóricos imperativistas, el soberanos es aquel que, habitualmente, es obedecido por todo el mundo y no obedece a ninguno. Además, el soberano tiene un poder superior y autónomo.

Para los teóricos de la teoría imperativista, un mandato es la expresión de un deseo de que alguien haga algo. Un mandato siempre va acompañado de la sanción.

La función de las normas está motivada por técnicas de motivación indirecta ( la gente obedece las normas porque está motivado por la sanción). Las técnicas de motivación utilizadas, habitualmente, son la fuerza del soberano y la posible sanción, es decir, se obedece por razones prudenciales o, lo que es lo mismo, por el miedo a las consecuencias.

• Años 50. Kelsen.

Aspecto estructural de las normas jurídicas.

Para Kelsen la visión de Austin está desacertada porque no distingue mafia y norma jurídica.

Según Kelsen las normas jurídicas son enunciados de tener que ser. Las normas jurídicas, para Kelsen, tienen un sentido objetivo que es un acto de voluntad, cuya propiedad del acto es la validez.

Para Kelsen existen dos tipos de normas:

• Normas primarias: son las genuinas normas jurídicas que son siempre enunciados de tener que ser hipotéticos. Estas normas se dirigen a los jueces y siempre incluyen sanciones.

• Normas secundarias: son los derivados lógicos de las normas primarias. Son la negación de la condición de aplicación de las normas, están dirigidas a los ciudadanos y pueden ser, tan solo, partes de normas primarias.

La teoría de Kelsen todavía sigue muy obsesionada en que solo hay normas jurídicas donde hay sanción, por tanto no se aparta del mandato.

Aspecto funcional de las normas jurídicas.

Para Kelsen las normas son técnicas indirectas de motivación, es decir, Kelsen piensa del mismo modo que Austin. Para Kelsen existen dos tipos de normas, las normas morales y las normas jurídicas.

Según Kelsen las normas jurídicas se dirigen directamente a los jueces, las normas les imponen el deber de aplicar una sanción cuando se produce el comportamiento que es condición de su aplicación.

Las normas jurídicas se dirigen indirectamente a los ciudadanos indicando que tienen que hacer para evitar una sanción ( sigue presente la motivación indirecta).

Normas primarias:

Normas secundarias:

• Hart.

Aspecto estructural de las normas jurídicas.

Hart critica de Austin y Kelsen porque dicen que las normas jurídicas son órdenes acompañadas de sanción, cuando el dice que no todas las normas jurídicas son mandatos ( entendiendo mandato como las normas sancionadoras que un soberano dirige a su “ pueblo”).

Hart dice que si una norma jurídica es mandato + sanción tomamos una visión del hombre como hombre malo.

Hart realiza una distinción entre nulidad ( consecuencia jurídica de no seguir las normas que facultan) y sanción ( privación de un bien si se ha incumplido una norma). Para Hart no todas las normas jurídicas imponen una sanción, hay algunas que si no se cumplen los requisitos se produce la nulidad.

Para Hart el derecho es la unión entre normas primarias y secundarias. Las normas primarias son las que se dirigen a los ciudadanos y le dicen a éste que hay que hacer y, normalmente, incorporan sanción. Las normas secundarias son las que se refieren a las normas primarias ( metanormas) porque nos dicen cuando se puede crear, aplicar, derogar o cuando una norma forma parte del derecho. Existen tres tipos de normas secundarias:

• Regla de reconocimiento.

La regla de reconocimiento nos permite identificar que normas forman parte de un ordenamiento jurídico. La regla de reconocimiento es una costumbre judicial de identificación de ciertos criterios para determinar que normas pertenecen a un sistema jurídico.

Hay que señalar que cada ordenamiento tiene su propia regla de reconocimiento.

• Regla de cambio.

Las reglas de cambio permiten dinamizar un sistema jurídico y ofrecen las competencias y facultades para crear, modificar o derogar las normas jurídidicas.

• Regla de adjudicación.

Las reglas de adjudicación son normas generales utilizadas para casos particulares que regulan la aplicación de las normas jurídicas. Las reglas de adjudicación se encargan del proceso, la organización judicial y la interpretación.

Aspecto funcional de las normas jurídicas.

En el aspecto funcional de las normas jurídicas, Hart critica a Austin y Kelsen porque ambos tienen una perspectiva del hombre como un hombre malo que se basa, únicamente, en la aceptación de las normas a causa de la sanción. Hart dice que, aunque las normas son técnicas de motivación directa, su aceptación no se produce, exclusivamente, por la sanción.

Hart distingue un aspecto externo y otro interno de las normas. El aspecto externo es aquel en el que solo importa el comportamiento de las personas, mientras que el aspecto interno es aquel en el que importan las personas y sus motivaciones.

Esta distinción entre aspecto interno y externo de una norma nos permite hacer una segunda distinción entre los hábitos y las reglas sociales. Los hábitos son las reiteraciones de conductas, mientras que las reglas sociales son las reiteraciones de conducta que nos imponemos como obligatorias. Hacia las reglas sociales solemos tener una actitud crítica - reflexiva, ya que si no cumplimos la regla social nosotros nos sentimos mal y los demás pueden llegar a criticarnos, mientras que si no cumplimos con un hábito esto no nos llega a pasar.

Los jueces suelen tener un punto de vista interno en la que tratan un regla de reconocimiento como una regla social, es decir, una reflexión crítica - reflexiva de los jueces es igual al punto interno de estos. Este hecho no quiere decir que las normas que aplican son correctas sino unos criterios ( regla de reconocimiento) para saber cuando una norma forma parte del derecho y cuando no lo hace.

TEMA 5: LAS FUENTES DEL DERECHO.

FUENTE DEL DERECHO.

Una fuente es la manera de crear y originar normas jurídicas.

Existen dos tipos de fuentes del derecho:

• Producción: actos que según el ordenamiento jurídico tienen capacidad para producir normas jurídicas.

• Ciertos mecanismos que dan a conocer las normas jurídicas, como pueda ser el Boletín Oficial del Estado ( BOE).

Cada ordenamiento jurídico reconoce y da más o menos importancia a cada fuente del derecho.

LA LEY Y LA COSTUMBRE.

• La ley.

La ley, en sentido general, es un texto escrito que contiene prescripciones que emiten las autoridades para expresar su voluntad mediante el lenguaje. Dependiendo de la autoridad que la proclame tendremos diversos tipos de leyes.

La ley era la primera fuente del derecho ( soberano), en esos momentos existía la ley era la principal fuente del derecho. En esos momentos la autoridad democrática se convertía en dictadura de la mayoría, formándose esto a partir de la voluntad de la mayoría ( es lo que es la ley).

En la actualidad, la ley no es la principal fuente de derecho, sino que la Constitución ocupa actualmente este lugar. A partir del constitucionalismo se borra el principio de dictadura de la mayoría porque existe un límite marcado, la Constitución.

• La costumbre.

La costumbre ( derecho consuetudinario) no es un texto escrito como pueda ser la ley, sino que es una manera de crear normas jurídicas espontánea y naturalmente.

La costumbre es la fuente del derecho más básica de todas las sociedades porque tiene el poder distribuido y se autorregula.

Una costumbre tiene diversas características que la diferencia de otras fuentes:

• La regularidad de una conducta, es decir, realiza una serie de comportamientos de manera uniforme a lo largo del tiempo.

• Tiene opinión iuris o, lo que es lo mismo, tiene una conciencia de la obligariedad de los comportamientos a lo largo del tiempo.

• Tiene una autoridad anónima, es decir, la costumbre se genera sin que nadie la dicte.

El valor jurídico de una costumbre es diferente según el ordenamiento jurídico en el que nos encontremos, aunque esta diferencia es cada vez menos notable. Dependiendo de la relación que mantenga con la ley, la costumbre tendrá diferentes valores:

• Costumbre contra legem: se trata de una costumbre contraria a la ley que se encuentre vigente en ese momento.

• Costumbre secundum legem: costumbre a la cual la ley se remite expresamente.

• Costumbre praeter legem: costumbre que se genera donde la ley no dice nada, es decir, costumbre que se produce ante las llamadas lagunas legales.

Dentro del orden penal la costumbre nunca puede ser fuente del derecho, siempre tiene que llegarse a las conclusiones a través de la ley, porque el derecho penal es la rama que protege las libertades principales del individuo.

En el derecho nacional la costumbre tiene poca importancia, en cambio, en el derecho internacional, la costumbre es la principal fuente del derecho.

LAS NORMAS.

Podemos hacer una división dentro de las normas, ya que las normas pueden ser reglas o principios.

• La estructura de las normas.

• Atienza y Ruiz Manero.

Para Atienza y Ruiz Manero, una regla es una pauta que establece bajo que condiciones una conducta está prohibida, permitida u obligada y, además, tiene una lista cerrada de condiciones de aplicación.

Una regla es igual a un caso más su resolución jurídica.

( Regla = caso + resolución jurídica).

En cambio, para Atienza y Ruiz Manero, los principios:

• No tienen condiciones de aplicación ( pautas categóricas).

• Tienen listado abierto de condiciones de aplicación.

• Pautas que consisten en mandamientos de optimización, es decir, indican que ciertos fines deseables se tienen que obtener en la máxima medida posible.

• Dworkin.

Para Dworkin, las reglas tienen condiciones de aplicación cerradas, es decir, o aplicamos toda la regla o no aplicamos nada.

En cambio, para Dworkin, los principios tienen condiciones de aplicación abiertas y, en algunos caso, pueden llegar a no tener condición de aplicación alguna. En el principio, al contrario de la regla, nos encontramos con un principio de dimensión de peso, no tenemos que aplicar todo o nada del principio porque éste no es concluyente. El principio no es concluyente, a diferencia de la regla, porque nos guía las decisiones pero no nos las determina.

• La función de las normas.

• Aguiló.

Para Aguiló, los principios son más fundamentales que las reglas y, además, las fomentan.

Es necesario distinguir entre valor, principio y regla. La pauta para conseguirlo es distinguir entre el aspecto regulativo, lo que pretende dirigir la conducta, y el aspecto valorativo, lo que expresa eso que valoramos positiva o negativamente.

Un valor tiene un aspecto regulativo muy implícito y un aspecto valorativo muy explícito. Un ejemplo de valor sería “ la libertad es un bien”.

Un principio tiene un aspecto regulativo explícito y un aspecto valorativo implícito. Un ejemplo de principio sería “ se tiene que respetar la libertad”.

Por último, las reglas tienen un aspecto regulativo muy explícito y un aspecto valorativo muy implícito.

Aspecto regulativo Explícito

Aspecto valorativo Implícito

Esta distinción nos ayuda a:

• Resolver el conflicto entre regla y principio.

• Interpretación de reglas yendo al principio correspondiente ( para aplicar un principio tienen que estar desarrolladas las reglas).

• Entender que es un principio general del derecho ( principios implícitos).

• Principios que no están escritos pero se derivan del derecho.

• Históricamente eran los principios del derecho natural:

• Positivismo: pautas obtenidas por un ejercicio de abstracción.

• Deductivo: de general a concreto.

• Inductivo: de concreto a general.

• Son los principios implícitos en los cuales se basan las reglas.

• Son fruto de un proceso de racionalización de las normas.

• Distinción dentro de la ley de principios y directrices políticas.

Ley

Las directrices políticas también son mandamientos de optimización. Los principios, por su parte, tienen una dimensión de justicia en la que no entra el cálculo económico, político o social.

Las directrices políticas tienen unas finalidades políticas, sociales o económicas. Además, son un estado de cosas deseables política, sociable y económicamente, que debemos conseguir con la máxima medida posible. Un ejemplo de directriz política sería “ se tiene que mejorar la salud de la población”. Las directrices políticas son argumentos morales. Antes de hacer una directriz política tenemos que mirar que principio se vulnera.

DIFERENCIA ENTRE JURISPRUDENCIA Y PRECEDENTE.

La jurisprudencia son normas particulares que provienen de las decisiones de los tribunales. La jurisprudencia no es una fuente del derecho, pero cada vez tiene más importancia.

La jurisprudencia se produce cuando dos o más sentencias se producen en la misma dirección sobre casos similares. El Ratio Decindedi aporta argumentos que sirven para justificar la decisión de los jueces.

La jurisprudencia, aunque es importante, no vincula estrictamente a los jueces.

La tradición del Common Law.

El sistema jurídico que surge en Inglaterra después de la conquista normanda en el 1066 y, posteriormente, en todos los países de habla inglesa es conocido como el sistema jurídico del Common Law.

El Common Law es un sistema independiente del Derecho Romano y, por lo tanto, del Derecho Continental.

En esta corriente las decisiones de los jueces eran la principal fuente del Derecho, es decir, las que llegaron a formar el Common Law. El Derecho legislativo ( Statuary Law) tenía un carácter derogatorio.

Las características más importantes del Common Law son:

• Se basa en un sistema del precedente. Los precedentes judiciales ( decisiones que un Tribunal del mismo grado o un Tribunal superior han tomado sobre un mismo tema en el pasado) son fuentes importantes del derecho.

• La regla del Stare Decisis. Ésta dice como un juez está vinculado con las decisiones del pasado. Esta vinculación puede ser vertical, con el núcleo del sistema del precedente, u horizontal, con las propias decisiones sobre casos similares.

• El método de enseñanza del Common Law es especial, afirma que para comprender el derecho hay que aprender a partir de diversos caso. A partir del estudio de los casos adquieren las estructuras jurídicas. Es un método de enseñanza de carácter inductivo ( nuestro modelo es deductivo). Este método de enseñanza repara en los casos, busca precedentes, hace argumentos a favor en relación a casos con sentencias positivas y negativas.

La convergencia entre las dos tradiciones.

En la práctica de la tradición continental, los jueces siguen las decisiones anteriores, es decir, los precedentes se utilizan para preparar casos y justificar decisiones judiciales. Las decisiones judiciales llegan a ser básicas en muchos ámbitos.

La constitucionalización del Derecho ha generado una actitud más activa y particularista por parte de los jueces dentro de la tradición continental.

Dentro de la tradición del Common Law, el Derecho legislativo es cada vez más importante. La regla del Stare Decisis comienza a suavizarse ( más en EE. UU. que en el Reino Unido). Comienza a producirse una desvinculación de los precedentes erróneos que se han producido.

TEMA 6: EL SISTEMA JURÍDICO.

CARACTERÍSTICAS DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS.

El derecho no es únicamente un conjunto de normas sino que es un sistema organizado.

Podemos entender el sistema organizado que es el derecho como tres tipos de sistema, uno normativo, otro coactivo y, un último, como sistema institucionalizado.

• El derecho como sistema normativo.

El derecho, desde un punto de vista de sistema normativo, parte de una visión de la teoría de sistemas.

Tarski tiene la idea de que el derecho es un: “ sistema deductivo de enunciados”, con lo que quiere decir que el derecho es un sistema finito de enunciados mas todas sus consecuencias lógicas posibles.

En derecho se producirá un sistema normativo de enunciados cuando alguno de los enunciados del sistema sea una norma.

El derecho es un conjunto de enunciados de los que algunos son una norma, derivándose de éstos sus consecuencias lógicas.

Dentro de las normas, desde el punto de vista del derecho como sistema normativo, podemos encontrarnos dos tipos:

• Normas formuladas: aquellas normas que ha dictado el legislador.

• Normas derivadas: normas que son consecuencias lógicas de las normas formuladas.

• El derecho como sistema coactivo.

En el derecho como sistema coactivo nos encontramos que a diferencia de la moral, en el derecho, las normas se pueden aplicar por la fuerza, pero que no es necesario que todas vayan acompañadas de sanción, sino unas cuantas y que algunas regulen como el Estado puede ejercer la fuerza.

• El derecho como sistema institucionalizado.

El derecho como sistema institucionalizado se produce en las sociedades complejas.

Desde el punto de vista del sistema institucionalizado, la coactividad que produce la sanción no es suficiente para distinguir el Derecho de otros sistemas normativos, por lo que se crean órganos e instituciones y se les da competencia y se organiza la sociedad a partir de las instituciones, es decir, la institucionalización es una característica distintiva del sistema jurídico.

Las instituciones tienen las competencias de crear, aplicar y derogar las normas.

En el derecho como sistema institucionalizado nos encontramos tanto normas primarias como normas secundarias.

SISTEMAS ESTÁTICOS Y SISTEMAS DINÁMICOS.

Las normas entre si tienen relaciones de deducibilidad ( sistema normativo) y relaciones de legalidad ( sistema institucionalizado).

Los sistemas estáticos tienen relaciones de deducibilidad entre las normas ( miran el sistema en un momento determinado). El sistema moral es un sistema estático.

Los sistemas dinámicos tienen relaciones de deducibilidad y legalidad ( a lo largo del tiempo, como se hacen, como se aplican y como se derogan). Los sistemas dinámicos tienen, atendiendo a la legalidad, dos tipos de normas:

• Normas dependientes: para existir necesitan otra ley en el ordenamiento jurídico, es decir, su existencia está autorizada por la existencia de otra norma.

• Normas independientes: forman parte de un sistema jurídico sin ser autorizadas por otras normas. Un ejemplo de norma independiente dentro de nuestro ordenamiento jurídico es la Constitución.

Cuando los sistemas momentáneos cambian, las normas dependientes son las que varían. Cuando el cambio se produce en el ordenamiento jurídico, las normas independientes son las que sufren el cambio.

CRITERIO PARA SELECCIONAR LAS NORMAS INDEPENDIENTES.

Las normas independientes dotan de unidad a un sistema jurídico y le distinguen de otro. Los diferentes criterios para individualizar un ordenamiento jurídico son:

• Criterio territorial.

Se trata de un criterio circular. Según este criterio es el sistema jurídico el que define el territorio. Todo el territorio donde se utiliza un sistema jurídico igual es un Estado. Este hecho hace que, por ejemplo. una Comunidad Autónoma pueda ser un Estado ( dicta algunas leyes propias).

• Criterio de soberanía ( Austin).

Según el criterio de soberanía de Austin hay tantos soberanos como ordenamientos jurídicos.

El problema reside en que el ordenamiento jurídico moriría con la muerte del soberano, con lo que no llegaríamos a alcanzar ninguna estabilidad jurídica.

• Criterio de la norma básica o fundamental ( Kelsen).

La norma fundamental o básica da validez a la norma originaria. La norma fundamental no es una norma real sino un postulado lógico - trascendental.

La norma fundamental es la hipótesis de partida que los juristas tienen para conocer un ordenamiento jurídico y distinguirlo.

• Criterio de la regla de reconocimiento ( Hart).

La regla de reconocimiento de Hart es una norma secundaria. Son criterios para determinar cuando una norma jurídica forma parte del derecho. Las reglas de reconocimiento nos permiten distinguir los ordenamientos jurídicos.

ARGUMENTACIÓN

TEMA 1: INTRODUCCIÓN.

• Distinción entre explicación y justificación.

Explicación: consiste en poner en manifiesto cuales son las causas que dan lugar a algo.

Justificación: consiste en poner en manifiesto las razones que apoyan algo.

Explicación / Justificación

Causas / Razones

Cuando preguntan el porqué de algo, pueden estar preguntando por la explicación o justificación. El ámbito de la argumentación se basa en la justificación.

• El concepto de “ argumento”.

Argumento: es cualquier cosa que se diga a favor o en contra de algo.

Falacia: es un error en la argumentación.

• Estructura de los argumentos. Premisas y conclusión.

En todo argumento se distinguen dos partes:

• Premisas: son aquellas razones que se utilizan a favor o en contra para argumentar la conclusión.

• Conclusiones: es aquello que se pretende justificar con el argumento.

La misma afirmación puede utilizarse como premisa o conclusión, dependiendo de la argumentación, del lugar que ocupe dentro de la argumentación.

• Falacias.

Falacia es sinónimo de mal argumento, de error en la argumentación.

Hay falacias que son tan comunes que tienen su propio nombre. Hay dos grandes tipos de errores que se pueden cometer a la hora de argumentar:

• Falacias formales. Consisten en que el argumento no sigue las reglas de la lógica. No se adecua a las leyes de la lógica. La conclusión no se rige de las premisas.

• Falacias materiales. Se utilizan premisas inadecuadas, incorrectas, falsas.

• Justificación interna y justificación externa.

En todo argumento es posible analizar si está justificado o no desde dos facetas distintas:

• Justificación interna. Si el argumento sigue las reglas de la lógica. Cuando la conclusión se deduce de las premisas, corrección lógica del argumento.

• Justificación externa. Cuando las premisas utilizadas son adecuadas, correctas, verdaderas.

Un argumento correcto se debe justificar desde las dos facetas.

TEMA 2: ARGUMENTACIÓN Y DERECHO.

• El modelo del silogismo jurídico.

Es el esquema argumentativo más simple posible de justificación de una decisión jurídica.

Se estructura de la siguiente forma: ( dos premisas y una conclusión)

• Primera premisa: premisa normativa.

• Segunda premisa: premisa fáctica.

• Conclusión.

La premisa normativa hace referencia a como repite el Derecho un determinado caso, supuesto o situación.

Es una premisa acerca del derecho y se da en condicional. El antecedente es “ p” y el consecuente es “ q”.

La premisa fáctica la utilizamos para afirmar algo sobre unos hechos. Afirmar que se da la circunstancia de alguna norma. Se afirma el antecedente del condicional ( p).

En la conclusión se afirma el consecuente ( q).

p

p

q

Estará justificada externamente si la premisa normativa se adecua a lo que dice el Derecho.

La premisa fáctica está adecuada cuando es verdad que se ha producido el hecho, cuando esa información haya sido aprobada en un juicio.

• Casos fáciles y casos difíciles.

Casos fáciles: son aquellos en los que es posible una aplicación directa de silogismo jurídico.

Casos difíciles: cuando surgen algunos casos en algunas premisas y hacen que no se puedan aplicar directamente en el silogismo jurídico.

• Clasificación de los casos difíciles ( N. McCormick).

• Problemas de relevancia.

El problema afecta a la premisa normativa. Cuando no está clara cual es la premisa normativa que hay que utilizar en el caso.

Estos problemas nos los encontramos en los supuestos de laguna normativa ( existe una laguna cuando no existe ninguna norma que puede resolver un determinado caso). Así que el juez suple esa laguna de la ley e intentará justificar el caso utilizando el mejor argumento que crea posible.

El juez entonces puede hacer uso de estas técnicas:

• Argumento analógico.

• Argumento a sensu contrario.

Puede existir un problema, la contradicción, la cual se produce cuando hay varias normativas que se contradicen en un mismo caso. Pero el juez se encuentra en el mismo problema, no sabe cual elegir, tiene que decidir y seleccionar. La técnica de elección es el criterio jerárquico.

• Problemas de interpretación.

En este caso si que sabemos cual es la norma, el problema es cual es la forma más adecuada de aplicar esa norma, dado que diferentes interpretaciones dan diferentes soluciones.

Surge cuando la ley es abstracta y también cuando las leyes son demasiado concretas.

• Problemas de prueba.

Afecta a la premisa fáctica. Cuando las pruebas de que disponemos no son suficientes para determinar lo que ocurrió. Cuando esto pasa el juez debe actuar como si esos hechos no hubiesen existido.

Como no se sabe si el presunto delincuente es culpable o inocente, corremos el riesgo de condenarlo o no condenarlo. Si nos equivocamos se condena a un inocente y a la inversa. Pero dentro de esas dos opciones se elige dejar en libertad al culpable, por eso estamos ante una presunción de inocencia.

• Problemas de calificación.

Afecta a la premisa fáctica. Cuando sabemos lo que pasó, pero como saber si esos hechos se pueden o no subsumir ( operación de incluir un supuesto concreto en un supuesto general) en una norma.

TEMA 3: ARGUMENTOS DE JUSTIFICACIÓN INTERNA.

Cuando las premisas siguen una conclusión lógica estamos ante una argumentación con justificación interna.

• Introducción: la importancia de la lógica.

La lógica es una ciencia puramente formal, nos garantiza la corrección formal de las premisas ( transmisión de la verdad) pero no que las premisas sean verdaderas.

En el supuesto de que las premisas sean verdaderas, la conclusión también será, necesariamente, verdadera.

• El Modus Ponens.

Los argumentos deductivos correctamente formulados se llaman argumentos válidos. Si se usan las letras p y q para representar enunciados, la forma deductiva válida más simple es: si p entonces q ( p

El Modus Ponens es un razonamiento deductivo compuesto por dos premisas y una conclusión.

Primera Premisa: Enunciado condicional. Si p entonces q.

Segunda Premisa: afirmación del antecedente del condicional. P.

Conclusión: afirmación del consecuente. Q.

• El Modus Tollens.

• Silogismo hipotético.

• Silogismo disyuntivo.

• Dilema.

TEMA 4: ARGUMENTOS DE JUSTIFICACIÓN EXTERNA.

• Introducción. Importancia de la argumentación en los casos difíciles.

• La reducción ad absurdum.

• La analogía.

• El argumento a sensu contrario.

7

Enunciado

descriptivo.

Verdadero

Falso

Enunciado

prescriptivo.

Justa.

Injusta.

Iusnaturalismo: eso es derecho y es injusto.

No es derecho.

Positivismo: eso es derecho y es injusto.

Si es derecho.

Certeza Jurídica

Sujeto que vulnera las normas y tiene que ir al Tribunal.

Objeto

Concepto

Palabra

Si X

tiene que ser Y

Condición de aplicación

Sanción

Se ha de hacer X

Si X

Tiene que ser Y

Condición de aplicación

Sanción

Va dirigida al juez

Va indirectamente dirigida a los ciudadanos.

Reglas

Principios

Valores

Implícito

Explícito

Regla

Principio

Directriz política

Máxima optimización

p

q

Si ” p” entonces “ q”.

q

MODUS PONENS