TEMA 1. CONCEPTO DE SEGURIDAD SOCIAL.

Formación histórica de la Seguridad Social

Los organismos surgen de la confluencia de dos factores como son:

• La existencia de unos riesgos que pueden afectar a toda la masa social, que son generalizados y le provocan una situación de necesidad.

• La necesidad de que estos riesgos había que hacerlos frente manera colectiva y privada.

Los precedentes de la Seguridad Social comienzan con los gremios, que son agrupaciones de trabajadores homogéneos, de la misma profesión; que constituyen fondos comunes con el ahorro individual, con lo que al producirse uno de los riesgos sobre una de las personas éste se paliaba con ese fondo. Se caracterizaban:

• Ser muy rudimentarios, sólo participaban algunos miembros y además empleaban cantidades de dinero escasas.

• Además era voluntario, quien no lo deseaba no participaba.

En el siglo XIX con la revolución industrial, surgen riesgos desconocidos y más graves( por trabajar cono máquinas o sistemas más sofisticados) que lleva al desempleo masivo, por los débiles contratos, pérdida de salud, etc, y unido a la ideología liberal del momento, hace que los trabajadores se encuentren en una situación de desamparo provoca que riesgos sociales más graves tengan un menor apoyo estatal.

Así comienzan a constituir agrupaciones para cubrirse de estos riesgos, con esto se forma el precedente primero y más remoto de la Seguridad Social que son las sociedades de socorros mutuos, que se caracterizaban por:

• Se agrupaban para constituir fondos comunes con la aportación individual que servían para sufragar situaciones de necesidades de uno de los individuos que lo forman.

• En principio se establecen teniendo en cuenta colectivos homogéneos

Prohibía los grupos intermedios entre el estado y los trabajadores, además eran clandestinos hasta 1823, después incluso son promocionados por los gobiernos por su importancia social. Tras esto los trabajadores reclaman al estado mayor intervención y ayuda, reclamando más derechos, así consiguen cosas a favor como la situación de accidente de trabajo( accidentes muy abundantes por las condiciones laborales existentes) Hasta entonces, en caso de accidentes de trabajo, si el trabajador logra probar que la culpa del hecho viene por acción u omisión del empresario, éste debe correr con los gastos del mismo. Pero el trabajador no podía permitirse acudir a litigios y sus recursos para probar el hecho eran nulos. Lo que piden a los gobiernos es que cubran las consecuencias de los accidentes de trabajo; así se practica el principio de responsabilidad objetiva en contra del principio de responsabilidad subjetiva que existía antes, que implica que el empresario debe hacer frente del accidente tenga o no culpa del mismo. Aparecen las leyes de accidente de trabajo.

Después ya se exige a los empresarios el aseguramiento de su patrimonio; así es como nacerán las mutuas.

Los seguros sociales surgen para cubrir todos aquellos riesgos( enfermedad, accidente no laboral), que no fueran un accidente laboral. Son ya gestionados por el Estado para cubrir esos riesgos comunes que no previstos ni protegidos por las leyes de accidente de trabajo. Es más o menos simultánea a las leyes de accidentes de trabajo y se caracteriza por:

• Obligatoriedad: Para los colectivos que va fijando la ley, primero para los desprotegidos, los trabajadores por cuenta ajena, y luego para el resto.

• Estatales: Gestionados por los gobiernos por lo que se elimina el animo de lucro y es más posible la cobertura por se más barata.

• Financiación: Al intervenir el estado, se produce de forma tripartita; el trabajador beneficiario de la ayuda, el empresario que se beneficia del trabajo y el estado que necesita que los trabajadores estén contentos.

• Gestión individualizada de los seguros: Con lo que hay uno para enfermedad, otro de jubilación, de invalidez, etc, con sus propios recursos y autonomía, son independientes.

• Relación cuotas- prestaciones de los trabajadores: Según lo ingresado por cada trabajador así cobraba luego.

La aparición de la seguridad social se produjo en EEUU en 1.935 con las leyes de la Seguridad Social, aunque un año antes la O.I.T en la recomendación 67 lo propone y dice que ésta debe garantizar a los sujetos unas protecciones mínimas.

Beveridge, economista ingles, observa que los seguros sociales no cubren todos los riesgos, y expone una serie de lacras de la sociedad a proteger primeramente, y que los seguros no cubren como son:

• Indigencia, insalubridad, ignorancia , desempleo, falta de salud.

Va a mantener los seguros sociales pero con cambios; no serán individuales e independientes cada seguro, porque se pierden recursos, sino que deben unificarse como único sistema, el conjunto de todos los seguros, con un mismo patrimonio , que será la Seguridad Social. Además varía la nota de correspondencia entre lo pagado y lo recibido sino que va estar basado en una serie de principios:

• Gestión unificada de todos los colectivos.

• Principio de universalidad subjetiva: La Seguridad Social debe proteger a todos los ciudadanos, no solo a determinados colectivos, también incluso a los que no trabajan

• Principio de universalidad objetiva: Debe proteger frente a todos los riesgos que puedan sufrir los sujetos.

• Financiación tripartita: También como en los seguros sociales , pero aportando el estado una cantidad superior a los otros dos sujetos.

2. Concepto y principios de la Seguridad Social.

La seguridad social es un conjunto de instrumentos técnicos o normas jurídicas creadas, gestionadas y facilitadas por los poderes públicos que tienen por objeto ayudar a los sujetos que se encuentren en situación de necesidad como consecuencia de haber sufrido un riesgo, riesgo que esté previsto en el régimen de la Seguridad Social.

Los principios son los principios de tendencia a los que deberían aproximarse los sistemas de la Seguridad Social:

Principio de Universalidad Subjetiva: El sistema de la Seguridad Social debe proteger a todos los ciudadanos, tanto trabajadores como no. Según cumpla como se cumpla este principio pueden haber varios modelos:

Modelo Asistencial: La Seguridad Social protege a todos los ciudadanos, pero no todos los modelos asistenciales son iguales.

Residual: Protege a todos pero con un nivel mínimo de prestación

Social- demócrata: Protege a todos y con prestaciones dignas y elevadas

Modelo contributivo: La Seguridad Social protege a los ciudadanos que hayan participado en los fondos, es decir a aquellos que hayan cotizado.

Modelo mixto: La Seguridad Social protege a trabajadores y también a personas que no hayan trabajado, aunque las prestaciones que reciben son diferentes, son mayores las de los trabajadores porque han cotizado.

Principio de Generalidad Objetiva: La Seguridad Social protege frente a todos los riesgos que provoquen una situación de necesidad . Las modalidades de actuación bajo este principio son:

Modalidad preventiva: Esta dirigido a evitar que esos riesgos se produzcan.

Modalidad Reparadora: Esta dirigido a hacer frente al daño causado por el riesgo si se produce.

Modalidad Recuperadora. Esta dirigido a la sustitución de lo que ha perdido y además a intentar colocarle en la situación que tenía anterior al riesgo.

Principio de Igualdad: La Seguridad Social tiene que ser igual para todos, tanto para trabajadores como no, y esto se conseguiría a través de financiación vía presupuestos o también llamada solidaridad financiera que consiste en que a través de la financiación única por parte del Estado vía impuestos se consigue que pueda ser igualitaria para todos, sin discriminación ni perjuicio para aquel que antes cotizaba.

Principio de Gestión Pública: La Seguridad Social debe ser administrada por el estado sin perjuicio de la gestión por parte de entes de naturaleza privada que hayan sido autorizados por el estado.

TEMA 2. SISTEMA ESPAÑOL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

1. Formación y desarrollo de la Seguridad Social en España.

Se pueden distinguir dos fases:

1.Etapa anterior a ley de bases de 1963; se van dando formas de previsión y de hacer frente a las situaciones de necesidad de las personas. Pueden diferenciarse 3 etapas:

A. Mutualismo obrero que implica la agrupación de los trabajadores por los grandes riesgos a los que estaban sometidos por la precaria situación existente tras la revolución industrial. La primera sociedad de socorros mutuos aparece en 1839 en Barcelona y era de los tejedores de algodón, estaban formados por trabajadores que realizaban una mismo grupo profesional, se trataba de cajas de resistencia frente a esos riesgos. En un principio fueron prohibidas por creerlas como sublevaciones ante el Estado y contra el régimen liberal.

Tras esto, en 1863 se crea la “ Comisión de reformas sociales” que da cuenta de las condiciones de los trabajadores y declara la posible ruptura de las bases del Estado por el descontento del pueblo de pueblo, así ahora, pasan a aceptar esas agrupaciones de trabajadores antes prohibidas incluso aportando capital para sus fondos comunes

B. Protección frente a accidentes de trabajo, es una etapa que nace con la publicación de la ley de accidentes de enero de 1900, gracias a los estudios y esfuerzos de esa comisión de reformas. En un principio instaura el principio de responsabilidad objetiva que consistía en que el empresario era responsable hubiera existido o no culpa por su parte. Además la definición que hace de accidente de trabajo es “ toda lesión corporal causada como consecuencia del trabajo por cuenta ajena”.

En 1903 los tribunales hacen incluir en la definición de accidente de trabajo aquellas lesiones que se van formando poco o poco, (es la idea de enfermedad profesional) y motivadas por el trabajo ya no sólo aquellas producidas de forma súbita y violenta.

Como consecuencia de esto en 1906 se crean los Tribunales industriales, precedente de la actual jurisdicción laboral.

C. Seguros sociales; se diferencian dos partes dentro de esta etapa:

1. Aseguramiento voluntario: Surge por iniciativa del instituto de reformas sociales, órgano derivado de aquella comisión de reformas sociales. Una conferencia sobre promoción de Seguros Sociales del instituto en Madrid en 1904, considera que los poderes públicos debían promocionar, subvencionando las cuotas, los sistemas de previsión popular referido al retiro obrero voluntario . Así, se crea un órgano coordinador, el instituto nacional en 1908. En 1917 se produce otra conferencia sobre seguros sociales que establece una red de seguros sociales pero ahora obligatorios

2. Aseguramiento obligatorio; El estado financia los seguros y es su principal gestor. Aparece un seguro llamado “ Retiro obrero” en 1919, cubriendo riesgo de cese de trabajador en su empleo por causa de la vejez. Se utiliza un sistema de capitalización y está financiado de forma tripartita ( Estado- trabajador -empresa ). También se hace otro seguro contra el paro forzoso en 1919 pero no es obligatorio únicamente se estimula al trabajador a cotizar.

Además, se reordena la ley de accidentes de trabajo, que regula ahora también la imprudencia profesional, aquella que deriva de la confianza en el ejercicio de su actividad.

Durante la dictadura de Primo de Rivera aparece el seguro obligatorio de maternidad que cubre la asistencia sanitaria de la embarazada y también una prestación económica por las cuotas dejadas de percibir por el parto. También se crea el Código de Trabajo.

Durante la II República aparece la protección a la familia con prestaciones económicas de ayuda, sobre todo por la tenencia de hijos, y también por la creación del seguro obligatorio contra el paro forzoso, que recibe el nombre de Caja nacional contra en el paro forzoso. En 1932 se establece la obligatoriedad de aseguramiento de la responsabilidad empresarial.

En la dictadura Franquista: Hay una etapa de consolidación de los seguros sociales y creación de otros, y otra ya de la Seguridad Social, pero está enmarcada en la siguiente fase, por eso nos centramos en la 1º. Se transforma el Retiro Obrero en subsidio de vejez, modificando el sistema de capitalización por uno de reparto. Se constituye el seguro obligatorio por enfermedad en 1945. Se crea el seguro de cargas familiares que es una prestación por tener hijos menores, en 1947 se crea un seguro inexistente para casos de invalidez que se une al de vejez dando lugar al Seguro obligatorio de vejez e invalidez (SOVI) y después se le añade en 1955, otra prestación, la de viudedad.

La gestión la sigue llevando el Instituto Nacional de Previsión, pero además se crean otros entes para gestionar prestaciones complementarias por parte de las mutualidades laborales, concretamente para la jubilación e invalidez.

Para recibir las prestaciones del SOVI, hay una serie requisitos para cada caso y otros generales.

• Condiciones para invalidez por riesgo común: Tener al menos 50 años y estar incapacitado para la profesión habitual o ser mayor de 30 años y tener una incapacidad que supusiera pérdida de extremidades, de la visión o enajenación mental incurable.

• Condiciones para vejez. Ser mayor de 65 años o en su defecto ser mayor de 60 y estar incapacitado para la profesión habitual.

• Condiciones para viudedad: Ser mayor de 50 años en el momento de la muerte del cónyuge y además ser mayor de 65 años para comenzar a cobrarla y que hubieran convivido como matrimonio al menos durante 10 años.

Las condiciones generales es que hubiese cotizado al menos un día al retiro obrero o 1800 días al subsidio de vejez o al SOVI y además no tener derecho en ese momento a un prestación de la Seguridad Social actual

2. Después de la ley de bases de 1963; texto que instaura en España un auténtico sistema de la Seguridad Social

La ley de Bases recoge los principios del modelo ideal de la Seguridad Social, universalidad subjetiva, generalidad objetiva, igualdad y gestión pública.

El texto articulado del 66 redacta los preceptos concretos y desarrolla la ley anterior. Es más comedido y limitado, ya que no respeta la igualdad para todos, ni la generalidad objetiva con lo que resulta un texto bastante menos progresista. Entra en vigor en enero de 1967 y así comienza a funcionar la Seguridad Social, pero necesitó ir perfeccionándose con sucesivas normas como:

La ley del 72, referido a la financiación y perfeccionamiento de la Seguridad Social, que mejora la regulación de las prestaciones y trasforma el sistema de financiación, eliminando las anteriores basas tarifadas (cantidad fija según la categoría profesional dando igual lo que ganase) por unas bases en función del salario real( según lo que ganase). Esto permite mayor riqueza a la Seguridad Social porque las anteriores bases eran más reducidas.

El texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social del 74 que recopila los preceptos del texto del 66, y de la ley del 72, eliminando todo aquello que hubiese quedado derogado.

El decreto ley de Gestión institucional de la Seguridad Social del 78 modifica la gestión de la Seguridad Social, elimina el anterior e implanta el sistema actual con el INSALUD, INSERSO, INSS.

La ley de protección al desempleo del 84 siguen vigentes sus artículos en el sistema actual.

La ley de medidas urgentes para la racionalización de la estructura y acción protectora de la Seguridad Social, modificación importante de las prestaciones de invalidez y vejez para empeorar, por los requisitos que exigía para recibir prestaciones.

La ley de prestaciones no contributivas del 90 modifica el sistema de prestaciones, pudiendo acceder a ellas tanto personas que cotizaban como las que no, y pasa a ser un sistema mixto.

El texto refundido de la ley general del 94, el actual texto , en cuanto a la prestación de asistencia sanitaria , se mantiene en el texto refundido del 74 porque este no lo recoge.

La ley de racionalización de la estructura de la Seguridad Social del 97 que modifica la prestación de jubilación y parte de las incapacidades.

La ley de conciliación de la vida familiar del 99 que supone una modificación importante de la prestación por maternidad e introduce algunas nuevas para la familia.

La configuración constitucional de la Seguridad Social.

Hay varios artículos en la constitución que se refieren la Seguridad Social como son:

El Art. 25 que habla de los derechos de las personas internas a la Seguridad Social

El Art. 39 se refiere a que los poderes públicos aseguraran la protección social, económica y jurídica de la familia ( ayudas de la Seguridad Social)

El Art. 43 se refiere al derecho a la protección de la salud (la Seguridad Social lo realiza a través de una prestación sanitaria)

El Art. 49 habla las políticas a realizar por los poderes públicos para la integración de los discapacitados

El Art. 50 se refiere al colectivo de las personas de la 3ª edad, y de la necesidad de que los poderes garanticen un sistema de pensiones.

Los Arts. 148 y 149 se refieren a las competencias del estado y de las comunidades autónomas también en materia de Seguridad Social.

El artículo 41 se refiere a los principio que inspiran el modelo de la Seguridad Social y se encuentra en el título constitucional que se refiere a los principios rectores de la política económica y social y según el artículo 53.3 no es un artículo de aplicación directa, sino que es orientativo.

El artículo 41 dice que los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad , especialmente en caso de desempleo. La asistencia y las prestaciones complementarias serán libres.

La relación con el artículo 41 de los principios de la seguridad social es ésta.

• Sujetos a los que protege a la Seguridad Social : Los poderes públicos lo garantizan para todos; como no se aplica directamente sino por la leyes que lo desarrollan, se establece una Seguridad Social de naturaleza mixta, según la ley general de la Seguridad Social, porque tiene prestaciones para todos, pero una minoría son no contributivas y la mayoría son contributivas. Pero al ser un principio rector debe tender a un modelo asistencial.

• Campo objetivo de la Seguridad Social: En el art. 41 dice que “... asistencia y las prestaciones suficientes ... especialmente en caso de desempleo.

Esta definición ha hecho aparecer dos teoría sobre cual deberían ser las prestaciones que facilite la seguridad social y una de ellas establece que solo se debe entregar la prestación de desempleo por parte de la Seguridad Social y el resto por impuestos. Mientras que otra dice que todas las prestaciones deben ser entregadas facilitadas por la Seguridad Social.

Las prestaciones que son entregadas por la seguridad social son:

Servicios : Asistencia Sanitaria y Servicios Sociales.

Económicas: Pueden ser a su vez:

Contributivas : IT, I permanente

No contributiva: Muerte y supervivencia

• Extensión o amplitud de las prestaciones: En el art. 41 nos dice “... que garantice las prestaciones sociales suficientes, respecto a este término existe una diferenciación entre:

Nivel básico: Se considera la cantidad necesaria para poder subsistir, son prestaciones mínimas y se corresponden con las prestaciones no contributivas.

Nivel profesional: Se considera a la cantidad que venía percibiendo el trabajador mientras trabajaba , esto se corresponde con las prestaciones contributivas.

Plan de pensiones: Este tipo se refiere a complementos que como dice el art. 41 son libres y el concepto de suficiente por lo tanto será el que libremente designe el sujeto.

• Gestión de la Seguridad Social: La gestión de la Seguridad Social será de titularidad pública y será llevada a cabo por los poderes públicos aunque en ocasiones ceden el derecho a ejercer a alguna función a sujetos privados, pero son muy limitados y bajo el control y principios que marquen los poderes públicos.

3. Competencias de las C. Autónomas en materia de Seguridad Social.

En lo que se refiere a las competencias entre el estado y las comunidades autónomas viene definido en los art. 148 que se refiere a las competencias de las comunidades y el art. 149 que se refiere a las competencias exclusivas del estado.

La capacidad de tener competencia sobre una determinada materia se resume en tener capacidad para legislar sobre esa materia, que incluye tanto el poder dictar normas básicas, como normas de desarrollo de esos principios marcados en las normas básicas así como capacidad para ejecutar.

Existen 3 modalidades de reparto:

Bien el estado o la Comunidad Autónoma tiene todas las competencias sobre dicha materia.

El estado tiene capacidad sólo para dictar normas básicas y la comunidad autónoma dictará las de desarrollo y ejecutará

El estado dicta todas las normas y la comunidad únicamente ejerce el derecho de ejecución.

El reparto en la Seguridad Social se establece de la siguiente forma:

El art. 148 establece que podrán las comunidades autónomas asumir competencias en las siguientes materias ; en lo referido a la asistencia social en modalidad de reparto para la comunidad autónoma, en lo relativo a sanidad a higiene pero con la exclusión de la sanidad exterior que es materia exclusiva del estado por lo que será competente para la sanidad interior y la higiene.

El art. 149 establece que será materia exclusiva del estado todo lo referido al régimen económico , salvo la organización de los servicios de gestión. Por tanto la comunidad autónoma no puede asumir la tesorería general de la Seguridad Social. Respecto al resto de las materias el estado tiene la potestad de dictar las normas básicas y la comunidad autónoma podrá realizar normas de desarrollo de acuerdo a las normas básicas del estado y ejecutarlas.

4. El sistema de la Seguridad Social : Estructura y composición

El sistema de la Seguridad Social viene integrado por lo siguientes regímenes:

Régimen general de la Seguridad Social

Régimen Especial de Trabajadores autónomos

Régimen Especial Agrario

Régimen Especial de Trabajadores del mar

Régimen especial de funcionarios civiles , públicos y militares.

Régimen Especial de empleados del hogar

Régimen Especial de Estudiantes

El régimen general es aquel régimen que agrupa a los trabajadores por cuenta ajena que desarrollan una actividad de características que no se encuentran incluidas en ningún régimen especial.

Las características de interrelación de los regímenes especiales y el régimen general son:

La tendencia a la homogeneidad entre los regímenes especiales para que no haya diversidad de acción protectora, es decir, distinto trato entre los miembros de un régimen diferente.

La tendencia a la integración que consiste en incluir siempre que se pueda a los regímenes especiales dentro del régimen general o en otro regímenes especiales.

La coordinación que responde a que los regímenes funcionen cohesionadamente aunque sean independientes porque existe la posibilidad de cambiar a alguno de ellos a lo largo. Con relación a esto aparece el término de cómputo recíproco que se refiere a que cuando una persona va quedando incluida en distintos regímenes a lo largo de su vida laboral, las cotizaciones que hayan sido realizadas de forma sucesiva o alternativa se sumarán los periodos cotizados en distintos regímenes de cara a cubrir los periodos de carencia de las prestaciones. La prestación será entregada por el último régimen en que haya cotizado, si reúne los requisitos, o en aquel en el que los reúna si en el último no ocurre y si no cumple en ninguno los requisitos en aquel que más haya cotizado

Cuando las cotizaciones hayan sido realizadas de forma simultánea si no cumple los requisitos en ningún régimen no se le entregará ninguna prestación pero si los cumple en las dos le deberán ser abonadas en los dos regímenes.

TEMA 3. LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL.

1. La seguridad social en los textos internacionales.

Hay casos en los que las leyes internacionales no resuelven todas la relaciones que puedan existir en cuanto a la Seguridad Social por ello deben crearse normas internacionales para regular las situaciones de ciudadanos con un país. Así surgen los tratados internacionales en materia de Seguridad Social y surgen dos tipos los que tratan de coordinar que intenta evitar conflictos entre las leyes de los diferentes países y los que tratan de armonizar que tratan de establecer modelos de aplicación de estos surgen una serie de textos internacionales.

En 1942 la carta del Atlántico entre Roosvelt y Churchill; comenzaron a negociar sobre la necesidad de normas para llegar a un estado de bienestar de todos los países. Se habla ya de promover la Seguridad Social como símbolo de progreso económico de los distintos estados. Se convierte en tratado en el año siguiente, en 1942.

En 1944 se produce la declaración de Philadelphia, en el seno de la OIT, es una de sus conferencias. Se dice que deben darse medidas de protección gestionadas por el estado para todos los ciudadanos que comprenden todas la contingencias que dañen al ciudadano, que le provoquen situación de necesidad.

En 1952, el convenio 102 de la OIT “Relativo a la norma mínima sobre Seguridad Social”. Este sirve de modelo a futuros tratos de la legislación europea y de los diferentes países. Regula ya las distintas prestaciones que debe recoger un sistema de la Seguridad Social . Es coordinadora, establece criterios para resolver conflictos de leyes entre varios países y también es armonizadora porque fija modelos a seguir por los países firmantes.

En 1948, en la declaración universal de los derechos del hombre de la ONU en el art. 22 dice que toda persona en cuanto que es miembro de una sociedad tiene derecho a la Seguridad Social y en su art. 25 desarrolla quien tiene derecho a la Seguridad Social “ Es el derecho a un nivel de vida suficiente para asegurar su salud, su bienestar y el de su familia especialmente de alimentación, vestido, vivienda, cuidados médicos y servicios sociales necesarios, tiene derecho a la seguridad social en caso de paro , enfermedad, invalidez, viudedad, vejez y en cualquier otro caso de pérdida de los medios de subsistencia a causa de circunstancias independientes a su voluntad.

En 1953, el acuerdo provisional europeo con exclusión de los regímenes de vejez, invalidez y supervivencia . Hecho en el consejo de Europa, es una norma coordinadora porque fija bases para resolver conflictos de leyes generados por el desplazamiento de ciudadanos por diferentes países. Los nacionales de cualquiera de los estados firmantes se benefician de todos aquellos tratados que firmen por su parte dos países que también hayan firmado este.

En 1961 con la carta social europea, también en el seno del consejo europeo; es armonizadora. Ya prevé dos niveles de prevención , uno asistencial y otro contributivo, diferencia entre prestaciones para todos los ciudadanos y otras solo para los que coticen.

En 1964 el código europeo de la Seguridad Social , también en el consejo europeo y también armonizadora que tiene por objeto perfeccionar el convenio 102 de la OIT.

En 1972 el convenio europeo de la Seguridad Social para aclarar un art. De la norma anterior, 73, quedando como norma coordinadora porque busca la igualdad de trato con los que provienen de otros países.

En 1972 la declaración de Buenos Aires, se celebra en la organización iberoamericana de la Seguridad Social con sede en Madrid para la coordinar los organismo administrativos de la Seguridad Social de los países miembros para poner en común experiencias e intentar armonizar legislaciones.

2. La armonización y coordinación de la Seguridad Social en el ámbito internacional. Principios reconocidos en derecho internacional.

La coordinación se encuentra justificada porque los ciudadanos puede desplazarse por los diferentes países, y una vez que sale de su país, la legislación de este país no la va a ser aplicable porque entabla relaciones con otras legislaciones de otros países, con lo que entran en conflictos varias normas, en este caso de Seguridad Social.

La solución a ese conflicto debe ser un acuerdo bi- o multilateral entre los estados implicados, ese acuerdo constituye un tratado internacional:

Lo primero que se hace es determinar cuál es ley aplicable, la de que lugar, por medio de un punto de conexión ( que puede ser el último lugar en el que ha cotizado, o en el que más ha cotizado, etc, según lo que para cada tratado se establezca.

La armonización es cuando se establecen modelos comunes en Seguridad Social para que los estados firmantes lo sigan y tengan así en ellos un modelo básico para fijarse y por el que regirse.

Existe una serie de principios reconocidos por el derecho internacional que son fundamentales porque están admitidos por todos o casi todos los países:

El principio de igualdad de trato que se refiere a que no debe darse diferentes prestaciones ni establecer diferentes requisitos para ciudadanos de distintos países.

El principio de unicidad de la legislación aplicable que establece que en todos los tratados internacionales se establezcan los criterios para determinar cual es la legislación que se debe aplicar al entrar en conflicto y será siempre solo una de ellas.

El principio de los derechos adquiridos o vías de adquisición establece que un ciudadano tiene derecho a sean mantenidos sus derechos adquiridos en un país distinto al suyo.

El principio de supresión de cláusula de residencia que establece que para tener derecho al percibo de prestaciones; que cuando una persona es beneficiaria de la prestación en un país, no lo pueden obligar a residir en un determinado país, a no ser que la residencia sea un requisito necesario para tener derecho a la prestación.

3. Conflicto de leyes en materia de Seguridad Social.

Cuando se plantea esta situación que implica la intervención de la legislación de distintos países, la solución es acudir a un tratado internacional que implique a los países en cuestión, tras esto, se examina y específica la ley competente de todas las que entran en conflicto, y para determinar esto se acude al punto de conexión que para cada caso dirán cuál es esa ley competente. También, esta ley nos dirá el órgano al que tendremos que ir a solicitar la prestación, también determinar los requisitos y condiciones para acceder a ella, y además la cuantía. Pero cuando se trate de prestaciones económicas, hay que tener en cuenta dos reglas.

• Totalización de los periodos cotizados: Cualquiera que sea el país cuya legislación haya sido declarado competente, debe computar todos los años que haya cotizado en los diferentes.

• Prorrata Temporis: Una vez haya sido un estado declarado competente, el pago de la prestación lo abona ese estado pero el estado que no ha sido declarado competente deberá abonar al país la parte proporcional por los años cotizados en su país por esa persona.

4. La Seguridad Social y la integración en la comunidad europea. Normativa de la unión europea en materia de la Seguridad Social.

España se vio obligada adoptar la normativa europea a la suya propia por la incorporación a la CEE, en diversas materias, en las que se incluye también la Seguridad Social.

Supuso una serie de cambios. La primera consecuencia es que las normas europeas son vinculantes para los estados miembros y tienen supremacía sobre ellos. Además la incorporación implica la derogación de todos aquellos tratados que España hubiese firmado bilateralmente con otros países miembros.

La Unión europea cuenta tanto con normas coordinadoras como normas armonizadoras respecto a las normas coordinadoras los países deberán respetar los derechos adquiridos de los trabajadores así como mantener las prestaciones que estos hubieran generado.

El Reglamento 1408/ 1971 de 14 de Junio “ Relativo a la aplicación de los regímenes de la Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, por cuenta propia y a sus familias que se desplacen dentro de la CEE”,

Desarrollado por el Reglamento 574/ 1972 del 21 de Marzo “ Sobre la aplicación del Reglamento 1408/1971

Ambos se encuentran recogidos en un único texto, Reglamento 118/ 1997 .

El ámbito subjetivo de aplicación de este reglamento son:

• Trabajadores por cuenta ajena y propia que estén o hayan estado sometidos en algún momento a la ley de cualquiera de los países miembros de la Unión Europea y que además sean nacionales de un país miembro, o que sean refugiados pero residentes en un país de la U.E.

• Se aplica a estos sujetos o a sus parientes que obtengan prestaciones por esos trabajadores.

El ámbito objetivo de aplicación de este reglamento son.

• Tanto prestaciones contributivas como a las que no lo son, quedando excluida la asistencia social.

• Los puntos de conexión que suele fijar son el lugar de trabajo o el lugar donde se resida.

Las normas armonizadoras se utilizan para lograr la igualdad entre los países de la Unión Europea que tanto se busca, es necesaria la armonización de los sistema de protección social de esos países. Los mecanismos que deben mantenerse son las reuniones de los organismos, puesta en común de logros, estudios, dictámenes para mantener esos sistemas de protección social semejante. Las normas armonizadoras creadas en el ámbito de la unión europea son:

La directiva 86/378 de 24 de Julio “ Aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes especiales.

La directiva 86/613 de 12 de diciembre “ Aplicación del principio de igualdad de trato para trabajadores por cuenta propia”.

La directiva 96/34 de 3 de junio “ Sobre el permiso parental (excluido el de maternidad) que tiene por objeto la continuación de la vida profesional y familiar.

La recomendación 82/857 de 10 de diciembre “ Principios de una política monetaria sobre la edad de jubilación.

La recomendación 90/ 326 de 22 de Mayo “ Adopción de una lista europea de enfermedades profesionales.

TEMA 4. LA RELACIÓN JURÍDICA DE SEGURIDAD SOCIAL.

1, La estructura de la relación jurídica de Seguridad Social.

Entre el sujeto que recibe una prestación y el ente que la concede existe una relación y está tiene carácter jurídico porque está regulado por el derecho. En esta relación aparecen unos elementos:

Los sujetos son dos; el protector que otorga la protección en nombre de los poderes públicos bajo las instituciones gestoras de la Seguridad Social y por otro lado el protegido que es el que recibe esa protección o prestación.

El objeto de la relación jurídica es la protección de los entres jurídicos sobre los ciudadanos.

El contenido son una serie de relaciones jurídicas que se entablan para lograr el fin de la protección ; una de ellas es la de afiliación al sistema de la Seguridad Social, otras es la de cotización para recibir protección contributiva y también la de protección que indica cómo, para quién y por quien se lleva a cabo la prestación.

Cada una de estas relaciones se estructura igualmente en un elemento subjetivo doble.

Relación jurídica de afiliación.

• Sujetos:

Tesorería general: Ante quien se práctica la afiliación.

Afiliante: Es el que realiza la afiliación

Afiliado

• Objeto : El propio acto de la afiliación.

• Contenido: Conjunto de derechos y obligaciones que derivan de esta relación jurídica.

Cotización.

• Sujetos:

Receptor de la cuota: Tesorería General de la Seguridad Social.

Pagador de la cuota: Empresario y trabajador.

• Objeto: Es la cuota , para unos pagarla y para otros recibirla.

• Contenido: Conjunto de derechos y obligaciones derivados de esta relación.

Protección.

• Sujetos:

Protector: Los entes gestores.

Protegido: El beneficiario de las protecciones.

• Objeto: La prestaciones, para unos es darla y para otros recibirlos.

• Contenido: Conjunto de derechos y obligaciones que derivan de la relación jurídica de protección.

El principio es el de solidaridad que es el que rige toda la relación jurídica de la de la Seguridad Social.

2. Sujetos protegidos: Campo de aplicación del sistema de Seguridad Social.

Debe diferenciarse a los sujetos a efectos de prestaciones contributivas y de prestaciones no contributivas.

El art. 7 de la Ley General de la Seguridad Social establece que los sujetos protegidos a efectos de las prestaciones contributivas son los españoles que residen en España o extranjeros que estén legalmente en España siempre que ejerzan en territorio español una de las actividades siguientes:

• Trabajadores de cuenta ajena según las condiciones del art. 1.1 del E.T.

No serán trabajadores por cuenta ajena, el cónyuge y parientes del empresario por afinidad o consanguinidad hasta 2º grado ocupados en su centro de trabajo y que convivan con el empresario salvo que pruebe lo contrario.

• Los trabajadores por cuenta propia , debiendo ser mayor de 18 años obligatoriamente.

• Estudiantes

• Funcionarios civiles, públicos y militares

Además podrán ser protegidos contributivamente aunque no estén afiliados por los lazos que le unen con el auténtico sujeto protegido.

Los españoles que no cumplan el requisito de la residencia en el territorio nacional podrán acceder a la prestación en 2 situaciones:

Si prestan servicios en organismos internacionales representando a España, a través de un convenio especial, les permite seguir en alta en el Régimen que tenía en España o bien el que el organismo internacional que representa le ofrezca.

Españoles que realizan su trabajo en países con los que exista algún tratado que permita al trabajador seguir en la Seguridad Social del país de referencia.

Respecto a los sujetos protegidos a efectos de las prestaciones no contributivas nos establece que serán los españoles que residan en territorio nacional; los hispanoamericanos, portugueses, brasileños y filipinos, etc. que residan en territorio nacional se les equiparara a los ciudadanos españoles y pueden acceder a estas prestaciones en las mismas condiciones.

También los nacionales de otros países con los que exista un tratado internacional en el que España decida que esos ciudadanos puedan acceder también a las prestaciones en las mismas condiciones. Además serán protegidos podrán ser

El campo de aplicación de los distintos regímenes se refiere a que sujetos se encuentran incluidos o excluidos en cada régimen.

El régimen general de la Seguridad Social se encuentra regulado en la Ley General de la Seguridad Social a partir de su artículo 97 que se refiere a que se incluirán obligatoriamente a los trabajadores por cuenta ajena o asimilados a los que se refiere el art. 7.1 de la ley general que son los españoles y extranjeros mayores de16 años que residan y trabajen en España por cuenta ajena en los trabajos previstos por el art 1.1 del E.T.

Los colectivos que también se encuentran incluidos en este régimen y que pudieran presentar alguna duda son:

A. Trabajadores y socios trabajadores por cuenta ajena de sociedades mercantiles capitalistas, sean socios o no , sino realizan funciones de dirección y gerencia y posen el control efectivo de la sociedad. Con tener el control efectivo de la sociedad nos estamos refiriendo a que el socio posea al menos la mitad del capital social y está presunción es iuris et de iure, es decir que no admite prueba en contrario.

Otros supuestos, cuya presunción es iuris tantum, es decir que se admite prueba en contrario, son cuando al menos el 50% del capital esté dividido entre su cónyuge o parientes hasta el 2º grado con los que conviva, no hace falta que el sea socio, las acciones pueden tenerlas sus familiares. También cuando su participación social sea al menos el 33% (una 3º parte) del capital social, se presume que tiene el control efectivo de la sociedad, además cuando posea al menos el 25% de las acciones y realice funciones de gerencia y dirección para la sociedad.

Los consejeros y administradores de la sociedad siempre que no tengan el control efectivo y que reciban una retribución por llevar a cabo ese cargo, irán al régimen general pero sin estar protegido para las prestaciones de desempleo ni por las que pueda dar el FOGASA.

B. Conductores de vehículos turismo al servicio de particulares.

C. Personal civil no funcionario dependiente de organismos del Estado y también de la administración local siempre que no estén incluidos en otro régimen obligatorio previsto por una ley especial.

D. Laicos o seglares que prestan sus servicios retribuidos en instituciones eclesiásticas y también los ministros de culto, sacerdotes están incluidos en el régimen general.

E. Personas que presten servicios retribuidos en entidades benéficas, sin ánimo de lucro.

F. Personas contratadas al servicio de notarias, registro de la propiedad y demás oficinas y centros similares.

G. Funcionarios contratados en prácticas que van a acceder a ser funcionarios, personal de nuevo ingreso en la administración de las comunidades autónomas y personal que ocupa puesto de alto cargo en la administración que no son funcionarios sino cargos de confianza.

H. Funcionarios transferidos a la Comunidad Autónoma que opten por el régimen general y no el de clases pasivas.

I. Miembros de las corporaciones locales que se dediquen a ese cargo exclusivamente.

J. Cualquier otras personas que por su actividad sea objeto de la asimilación prevista en el artículo 97.1.

Por otra parte quedarán excluidos según el art. 98 aquellos que pese a reunir los requisitos del art. 97 por razón de su actividad deban quedar incluidos en otro régimen especial previsto para dicho colectivo. También aquellas personas que ejecuten ocasionalmente trabajos por amistad, buena vecindad o familiaridad.

Los regímenes especiales no se encuentran regulados en la ley general de la Seguridad Social, sino por normas concretas para cada uno ellos .

El régimen especial de trabajadores autónomos se encuentra regulado en el R.D 2530/70 de 20 de agosto y la orden ministerial de 24 de septiembre de 1970 y en lo referente a su campo de aplicación se encuentra recogido en la disposición adicional 27ª de la ley de la Seguridad Social y en la ley 30/95 de 8 de noviembre y pertenecerán a este régimen los españoles o extranjeros que residan y ejerzan habitualmente una actividad en España por cuenta propia y que sean mayores de 18 años.

Se entiende por actividad por cuenta propia a aquella que se realiza de forma habitual, personal y directa, entendiendo de forma directa que sea el mismo el que lleve a cabo la actividad y sea personalmente realizada por ella y que además sea con ánimo de lucro, sin estar sujeto a un contrato de trabajo e independientemente de que tenga contratadas a 3ª personas o no.

Se presumirá que reúne todos estos requisitos, salvo prueba en contrario aquella persona que ostenta la titularidad de un establecimiento de un negocio abierto al público

Este Real Decreto también habla de otros sujetos que reuniendo esos requisitos presentan alguna peculiaridad en el trabajo que desarrollan.

A. Socios colectivos de sociedades colectivas; dentro del régimen de trabajadores autónomos.

B. Socios colectivos de sociedades comanditarias; también dentro del régimen general de trabajadores autónomos, pero los socios comanditarios no porque trabajan directamente.

C. Socios de sociedades capitalistas; Si tienen el control efectivo de la sociedad tienen que darse de alta en el régimen de trabajadores autónomos, y los socios trabajadores de las S.A o S.R.L que también tengan el control efectivo, también se incluyen en el régimen de trabajadores autónomos.

D. Cónyuge y parientes hasta el 2º grado; también en autónomos siempre que convivan con él y que demuestren la no condición de asalariados.

E. Los profesionales colegiados que trabajan por cuenta propia para el ejercicio de su profesión:

• Deben estar necesariamente incluidos en un colegio profesional según el R.D 2530, para que estos pudieran darse de alta en el régimen de trabajadores autónomos tenían que solicitarlo al mercado de trabajo, que junto con los órganos de representación de aquel colegio profesional, y a través de una orden ministerial , si aceptan la inscripción o no.

• Ley de Seguro privado 10-11-95, establece como regla general que las personas que pertenezcan a un colegio deben inscribirse en el RETA, pero si excepcionalmente, son colectivos que antes de esta ley estaban en una mutualidad de previsión obligatoria, tanto si están ya colegiados o lo hacen después pueden optar entre esa mutualidad o el RETA. Los colectivos que no tenían un mutualidad de previsión y ejercían antes de esta ley, podían introducirse en el RETA hasta el final del 99´, esto no prohibe que los órganos de representación del colegio pudiese solicitar la integración en el RETA, pero solo si representa a un colectivo nunca de forma individual.

F. Otros colectivos; como por ejemplo los escritores de libros, personas pertenecientes a órdenes religiosas.

Siempre es obligatorio el alta que sirve para ejercer cualquier actividad por cuenta propia que implique su inclusión en el RETA.

Los sujetos excluidos serán aquellas personas que por la especial naturaleza de su actividad sean incluidos en cualquier otro régimen.

El régimen especial agrario establece que estarán incluidos en el REA todos los trabajadores españoles, cualquiera que sea su sexo y estado civil, que de forma habitual y como medio fundamental de vida realicen labores agrarias dentro del territorio nacional y lo haga de forma personal y directa.

Respecto a lo de que lo realice de forma habitual y sea su medio fundamental de vida se debe entender cuando el trabajador dedique su actividad predominante a tareas agrícolas, pecuarias o forestales, y de ella obtenga los principales ingresos para satisfacer sus propias necesidades y las de su familia, aunque ocasionalmente pueda realizar trabajos no específicamente agrícolas. Respecto a los trabajadores por cuenta propia, se presumirá salvo prueba en contra, que dichos ingresos no constituyen su principal medio de vida cuando el trabajador, su cónyuge o parientes hasta el 2º grado que con él convivan, sean titulares de un negocio industrial o mercantil y además el hecho de realizar la actividad de forma habitual se refiere a que sea la actividad a la que mayor tiempo de dedique: si los periodos de inactividad en las labores agrarias son superiores a 90 días, se considera que el no es su actividad habitual.

Referido a que realice la actividad de forma directa y personal se refiere a es necesario que trabaje él en lo explotación y no sirve con ser solo titular de la explotación y que además lo haga de forma directa.

De otro lado deben determinarse aquellas actividades que se consideran como labores agrícolas y el R.D del REA determina que tendrán tal carácter las siguientes:

• Las de obtención directa de los frutos y productos agrícolas, forestales o pecuarios.

• Las de almacenamiento de los referidos frutos y productos en los lugares de origen; es requisito fundamental que recaigan en productos de la propia explotación, la que pertenezca al titular de la explotación porque si se dedicará a almacenar productos de varias explotaciones ajenas ya no pertenecería al régimen agrario.

• Transporte si se refiere al de productos propios de la explotación, si serían labores agrarias si incluyese a otras explotaciones dejaría de serlo.

• La primera transformación son aquellas que constituyen un proceso simple, que modificando sus características levemente y sin incorporarle un producto nuevo, se obtiene un bien útil para el consumo o para preparación de sucesivas transformaciones, y si son labores agrarias.

El tiempo que ha de dedicarse a estas tareas para considerarse labor agraria, debe ser inferior a 1/3 del tiempo que tarda en obtener dicho producto, y que tiene que referirse únicamente a productos de la propia explotación.

Se consideraran trabajadores por cuenta ajena del REA a los españoles o extranjeros que residan y trabajen en España realizando una labor agraria de forma habitual, personal , directa y que sea ésta su medio fundamental de vida, y que además sean mayores de 16 años. Están incluidos estos trabajadores:

Pastores, guardas rurales de cotos y bosques.

Trabajadores ocupados en labores de riego o limpieza, monda de acequias y canales de riego.

Personas que trabajen para explotaciones, agrícolas, ganaderas y forestales, y que realizan tareas auxiliares y no propiamente agrarias, pero que se realizan para que están puedan desarrollarse correctamente.

Estarán excluidos del régimen agrario:

Trabajadores de empresas de tratamientos contra las plagas, etc.

Personas a las que arriendan sus servicios para cosechar tierras.

Cónyuge y parientes hasta 2º grado que convivan con él, salvo prueba en contra que demuestre su condición de asalariado.

Por otra parte se considerara trabajador por cuenta propia del REA a aquellos que además de cumplir las características generales pero que sean mayores de 18 años y que no estén sujetos a ningún tipo de contrato de trabajo. Debe trabajar una propiedad en titularidad de ella y además se le exige que sea una pequeña explotación, para establecer esta característica de “pequeña”:

La valoración de la explotación a efectos del impuesto fiscal sobre bienes inmuebles rústicos que establece que la valoración de toda la explotación de la persona no supere a efectos de la base imponible del impuestos de bienes inmuebles rústicos las 50.000 pesetas del año 1982.

La tenencia de trabajadores estableciendo que no puede tener trabajadores fijos a su cargo para esa explotación ni tampoco eventuales que superen en cómputo anual el equivalente a un fijo de salario. Podrán tener trabajadores cuando sean viudas( las titulares de la explotación ) o cuando independientemente de su sexo este incapacitado para el trabajo, esta excepción no se aplicará cuando éstos tengan hijos o parientes mayores de 18 años hasta el 2º grado que convivan con el titular de la explotación.

Las exclusiones del régimen agrario son todas aquellas personas que dejen de reunir alguno de los requisitos citados.

El régimen especial de empleados del hogar se encuentra regulado por el decreto 2346/1969 de 25 de septiembre y establece que estarán incluidas aquellas personas que sean españoles o extranjeros residentes en España mayores de 16 años y que ejerzan también en territorio español actividades que se ajusten a las siguientes características:

• Tareas exclusivamente domésticas.

• Trabajos exclusivamente para el cabeza de familia o empleador y en el domicilio de éste.

• Que se trate de tareas remuneradas.

Las exclusiones de este régimen son los siguientes colectivos:

• Cónyuge y parientes de hasta el 2º grado por consanguinidad o afinidad pero este supuesto no afecta a los familiares femeninos de un sacerdote siempre que sea sólo uno y no tenga más empleados del hogar.

Este artículo es discriminatorio porque el art. 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social dice que se excluye todo pariente de hasta 2º grado que conviva con él y que no esté asalariado, pero ahora este artículo excluye a los parientes aunque no convivan con él empleador y aunque estén remunerados

Por tanto este artículo no es válido pero la Tesorería no lo ha eliminado con lo que habrá que presentar un recurso de amparo como se ha hecho en numerosas ocasiones.

• Prohijados o acogidos de hecho o de derecho.

• Personas que presten servicios amistosos, benévolos o de buena voluntad

El régimen de los trabajadores del mar tiene un tratamiento muy similar al REA, regulado por el texto refundido 2864/1974 de 30 de agosto y también un reglamento que lo desarrolla el 1867/1970 de 9 de julio y además acoge dos tipos de trabajadores: Por cuenta propia y ajena.

Los sujetos incluidos dentro de este régimen son los españoles o extranjeros que residan legalmente en España y que ejerzan una actividad marítimo pesquera y que además sea ejercida de forma habitual , directa y personal.

Estarán incluidos en el ámbito subjetivo de este régimen especial los trabajadores por cuenta ajena retribuidos, empleados en determinadas actividades enumeradas en dicho precepto:

• Los referidos a la marina mercante.

• La pesca marítima en cualquiera de sus modalidades.

• La extracción de otros productos del mar .

• Tráfico interior de puertos y embarcaciones deportivas y de recreo.

• Trabajo de carácter administrativo, técnico y subalterno de las empresas dedicadas a cualquiera de dichas actividades.

• Trabajo de estibadores portuarios, servicio auxiliar sanitario de fonda y cocina prestado a los emigrantes españoles a bordo de las embarcaciones que los transportan.

• Personal al servicio de cofradías sindicales de trabajadores y de sus federaciones y de las cooperativas del mar.

• Cualquier otra actividad marítimo- pesquera distinta de las enumeradas cuya inclusión sea determinada por el ministerio de trabajo.

Así mismo se incluyen los trabajadores por cuenta propia que realicen de forma habitual y directa cualquiera de las actividades que se enumeran, siempre que constituya su medio fundamental de vida y que concurran las demás condiciones que reglamentariamente se determinen respecto a cada una de dichas actividades:

• Armadores de pequeñas embarcaciones que trabajen a bordo de ellas. Para poder se considerado trabajador por cuenta propia se requieren una serie de requisitos a estos armadores como que las embarcaciones no excedan de 10 toneladas de registro bruto, que realicen su trabajo a bordo de la embarcación como técnicos o tripulantes y que el número de técnicos o tripulantes enrolados en la misma no exceda de 5.

• Los que se dediquen a la extracción de productos del mar que habrán de acreditar documentalmente el desempeño efectivo de dichas actividades y que constituyen su medio fundamental de vida.

• Los rederos que no realicen sus faenas por cuenta de una empresa pesquera determinada, incluso cuando se agrupen con otros pero no empleen a más de cuatro trabajadores a su servicio.

El régimen especial de la minería del carbón se encuentra regulado por el decreto 298/73 de 8 de febrero y la orden ministerial de 3 de abril de 1973.

Los sujetos incluidos serán solo lo trabajadores por cuenta ajena mayores de 16 años que sean españoles o extranjeros que residan en España y trabajen y cuya actividad este incluida en las reglamentaciones de trabajo referidas a la minería del carbón, quedan incluidos todos los trabajadores, incluso el personal de alta dirección siempre que sean trabajadores por cuenta ajena.

El régimen especial de estudiantes o seguro escolar se encuentra regulado por la ley de 17 de julio de 1953, la orden de 11 de agosto de 1952, el Real Decreto 1633/85 que modifica esa orden.

Respecto al campo de aplicación del mismo serán incluidos en él aquellos estudiantes que se encuentren realizando una enseñanza no obligatoria y siempre y cuando no sea mayor de 28 años y tras las reformas educativas también se han incluido 3 y 4 de la ESO que pese a ser enseñanza obligatoria en la actualidad n periodos anteriores no lo eran y correspondían con el primero y segundo año de BUP.

El régimen especial de funcionarios públicos del estado de la administración de justicia y de las fuerzas armadas no están gestionados por los mismo entes que la Seguridad Social y por eso puede ocasionar confusión pero son iguales en derechos y obligaciones.

Las pensiones se rigen por derechos pasivos gestionados por el ministerio de administraciones públicas o ministerio del interior para las fuerzas armadas y sobre subsidios y asistencia sanitaria se encuentran regulados por:

Los funcionarios del estado por MUFACE y están incluidos en el régimen de funcionarios de estado regulado por el Real Decreto Legislativo 4/2000 de 23 de Junio que aprueba el Texto refundido de ley sobre Seguridad Social de los funcionarios civiles del estado y regula el MUFACE. Pertenecen a este régimen los funcionarios de carrera y en prácticas y están excluidos del mismo los funcionarios de las administraciones locales, de los organismos autónomos, de las administraciones militares, administración de justicia, administración de la Seguridad Social, de nuevo ingreso de las comunidades autónomas, de orden y de servicios propios de la comunidad.

Los funcionarios de las fuerzas armadas por el INSFAS y están incluidos en el régimen de las fuerzas armadas que se encuentra regulado por el R.D Legislativo 1/2000 de 9 de junio y también regula el INSFAS. Se encuentran incluidos los militares de carrera, de complemento mientras tenga relación con las fuerzas armadas, alumnos de las academias y personal civil sin condición militar a los que le se les permite optar entre este régimen y el de funcionarios civiles del Estado. También están incluidos los retirados o jubilados de los apartados anteriores.

Los funcionarios de administración de justicia por el MUGEJU y están incluidos en el régimen de administración de justicia que se encuentra regulado por el Real Decreto Legislativo 3/2000 de 23 de junio que también regula el MUGEJU.

Pertenecen a este régimen las personas que trabajan en la orden de justicia y funcionarios en prácticas que hayan aprobado la oposición y estén en acceso de la carrera judicial.

TEMA 5. LA GESTIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

1. Principios informadores.

Los principios informadores de la gestión de la seguridad social son:

Principio de la unidad gestora y de la pluralidad de entes gestoras: Existe un titular en la gestión de la Seguridad Social que es el estado según establece la LGSS por lo que posee la coordinación y la alta gestión de la Seguridad Social lo que no impide la existencia de las entes gestoras que son tuteladas por el Estado y son las que realizan los actos concretos de gestión.

Principio de participación de los interesados: Los interesados tienen derecho a participar en los órganos de gestión.

Principio de ausencia de animo de lucro: Todos los actos de gestión de la seguridad social que realicen entidades de naturaleza pública o privada no podrán servir de fundamento de lucro mercantil

Principio de descentralización territorial: Los distintos organismos gestores de la Seguridad Social cuyo ámbito de aplicación es nacional se divide en organismos con las mismas funciones pero en ámbitos más reducidos

2. Gestión pública o privada de la Seguridad Social .

El art. 41 de la constitución establece que los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social, donde muestra claramente que la titularidad de las gestión debe ser pública, siendo en Estado el único que puede gestionarlo pero en determinadas funciones el ámbito se reduce a Comunidad autónoma.

La gestión privada está tolerada a pequeña escala, son parcelas muy limitadas las que se permiten a los sujetos privados, y está condicionada a la supervisión del sujeto titular y bajo las condiciones del Estado.

Por lo tanto la titularidad de la gestión de la Seguridad Social es pública.

3. La gestión del Sistema español de Seguridad Social: Entidades gestoras; Colaboración en la gestión.

Las entidades gestoras se encuentran reguladas por el derecho público y tienen naturaleza y participa la Tesorería general, que es un organismo común y tienen personalidad jurídica propia para el cumplimiento de sus funciones.

Tienen derecho exclusivo al uno del nombre, puede ser utilizado solo por ellas el nombre que se le ha asignado. Ejercen sus funciones bajo el principio de descentralización, tienen delegaciones provinciales territoriales para realizar sus funciones y la Tesorería tiene ramificaciones que son las administraciones de la Seguridad Social pero con ámbito comarcal.

INSS ( Instituto nacional de la Seguridad Social): Organismo autónomo adscrito al Ministerio de Trabajo. Se estructura en:

Consejo general: Está integrado por 13 representantes sindicales, 13 representantes de asociaciones empresariales y 13 representantes de la administración y lo preside un Secretario. Sus funciones son:

• Fijar los criterios de actuación

• Elaborar el proyecto del presupuesto

• Aprobar la memoria anual.

Comisión Ejecutiva: Está formado por 3 miembros de cada grupo que participa en el consejo, lo preside el director general del INSS y su función consiste en ejercitar las directrices del consejo.

Comisión Ejecutiva provincial: Vela por el cumplimiento de las decisiones generales e integrada por 3 representantes sindicales, 3 representantes empresariales y 3 representantes de la administración.

Dirección General: Se encuentra situada en cada una de las provincias al frente de la que está el secretario general, que se encarga también de las relaciones exteriores. Sus funciones son:

• Reconocer el derecho y pagar las prestaciones económicas de la Seguridad Social salvo las no contributivas de jubilación e invalidez. La prestación de desempleo tampoco la reconoce el INSS, debiera gestionarla según la norma de la ley de presupuestos, pero sigue sin regularlo nadie.

• Reconocimiento de la prestaciones no contributivas no así el pago de las mismas

INSALUD (Instituto Nacional de la salud): Se estructura de la misma forma que el INSS, pero éste depende del ministerio de sanidad y consumo. Su función principal es la de la prestación de la asistencia sanitaria en aquellas comunidades autónomas en las que no se haya transferido esta competencia.

IMSERSO (Instituto de Migraciones y Servicios Sociales) Su estructura es igual al de los anteriores y depende del ministerio de trabajo y de asuntos sociales. Sus funciones son:

• Lleva la política de migraciones.

• Gestiona las prestaciones no contributivas de jubilación e invalidez.

• Plan de ayuda de las personas de la 3ª edad, y todos los servicios sociales relacionados con la 3ª edad.

• Plan de acción para personas discapacitadas y todos los servicios sociales relacionados con este colectivo.

ISM (Instituto social de la marina) Se encarga de gestionar las prestaciones que llevan el INSS y el INEM para los trabajadores incluidos en el régimen especial de trabajadores del mar. En un principio no se le consideraba entidad gestora, pero según disposición adicional de la ley general de la Seguridad Social establece que es una entidad gestora más, y que depende del ministerio de trabajo y asuntos sociales.

INEM ( Instituto nacional de empleo): No goza del mismo régimen , pero es un organismo autónomo y se rige por el derecho público que gestiona la prestación por desempleo y el subsidio por desempleo y además establece quien tiene derecho o no a recibirlo

Los servicios comunes de la Seguridad Social son unos organismos cuya principal función es la de mejorar el funcionamiento de las entidades gestoras y estos órganos son:

- Tesorería general de la Seguridad Social: Tiene personalidad jurídica propia , regida por el principio de descentralización, que tiene direcciones provinciales e incluso de ámbito inferior que son las administraciones de la Seguridad Social. Sus funciones son:

• Carácter económico: Ser titular y administrador del patrimonio de la Seguridad Social, así como ser el receptor de las cuotas.

• Actos de encuadramiento: Reconoce las afiliaciones a la Seguridad Social, las altas, las bajas, las variaciones de datos, las inscripciones de empresas

- Gerencia de Informática: Es un órgano que no tiene personalidad jurídica que depende de la Tesorería General y cuyo objeto es la creación, dirección y control de los procesos informáticos de la Tesorería General de la Seguridad Social y las entidades gestoras.

Los sujetos de naturaleza privada que también colaboran en la gestión de la Seguridad Social son:

* Las mutuas de accidentes de trabajo que se encuentran reguladas en los art. 68 al 76 de la Ley General de la Seguridad Social y las define como las “asociaciones debidamente autorizadas el mercado de trabajo que estén constituidas por 50 o más empresarios sin animo de lucro y que reúnan en total al menos a 30000 trabajadores, y con objeto de cubrir los riesgos profesionales de sus trabajadores” aunque en sus principio sus funciones sólo eran esa cobertura, poco a poco se les ha ido dando más competencias, como por ejemplo las gestión de incapacidad temporal por riesgos comunes (disposiciones adicionales 11 de la Ley General de la Seguridad Social).

Para los trabajadores del REA por cuenta propia y del RETA, la I.T es voluntaria pueden decidir si la tienen o no; para los que la quieran, quien se la debe gestionar es una mutua y no el INSS.

Los requisitos necesarios son:

• Registrarse en el régimen de entes colaboradores de la Seguridad Social del Ministerio de Trabajo y de asuntos sociales adquiriendo personalidad jurídica y capacidad para ejercer funciones.

• Prestar una fianza para avalar que pueden hacer frente a las responsabilidades que han asumido, que son obligaciones mancomunadas cada una responde de sus trabajadores.

• No pueden perseguir lucro, no pueden obtener beneficios, el superávit que puedan obtener al final de un ejercicio se destina a reserva para años posteriores.

Si un empresario en vez de constituir una mutua quiere asociarse a una ya constituida deberá:

Hacerlo sobre una mutua, la que él decida pero que ya este constituida y que actúe en el territorio del domicilio del empresario. Si el empresario está dentro del ámbito de la mutua , ésta está obligada a aceptarla .

La asociación se realiza mediante un acuerdo denominado convenio de asociación, y que se materializa a través de un documento de asociación ; este convenio tiene una vigencia que se prorroga tácitamente cada año mientras el empresario no lo denuncie y decida que no quiere seguir en esa mutua, que lo deberá hacer con al menos un mes de antelación al vencimiento. Incluso si durante un tiempo deja de ser empresa porque se queda sin trabajadores no les obliga a que den de baja, pero no cotizarán y cuando vuelva a contar con trabajadores automáticamente vuelve a cotizar.

El documento de asociación debe contener:

• Los datos de la empresa

• Los riesgos protegidos (si sólo los profesionales o también la I.T por riesgos comunes)

• El lugar donde es realizada la actividad por los trabajadores protegidos, tanto para ver si esa mutua está en su ámbito territorial como para ver las características de la empresa.

• Determinar las circunstancias de peligrosidad del trabajo que llevan a cabo ( para ver la cuantía de las cuotas que pagan)

• El epígrafe de la actividad, es un número que reúne a trabajadores de características similares en cuanto al riesgo de su trabajo.

• La fecha y la hora en la que comienza a producir efectos la asociación a la mutua.

Lo que se firma es la propuesta de asociación que contiene los mismos datos que el documento pero que no posee ese valor formalizado. Esta propuesta se hace para acreditar la asociación a una mutua y así poder constituirse como empresario presentándola en la Tesorería sin necesidad de esperar a los trámites necesarios para que se dé válidamente un documento de asociación.

Esa propuesta se hace por triplicado; una copia se la queda la empresa y las otras dos se llevan a la Tesorería , que se quedará con la una y la otra la enviará a la mutua, después el documento de asociación se hace por duplicado, enviando uno a la empresa y quedándose la mutua con la otra copia.

Las mutuas para su mejor funcionamiento cuenta con una serie de órganos que son:

La junta general que es como una junta de accionistas , está formada por todos los empresarios de la mutua, y pueden votar todos los asociados siempre que estén capacitados porque cumplen con las cuotas. Se encarga de fijar las directrices de la mutua respetando los límites legales.

La junta directiva que es un órgano de ejecución de la mutua, es el encargado de velar por el cumplimiento de los acuerdos.

La comisión de control y seguimiento se encarga de controlar y verificar que la mutua actúa correctamente. Está integrada por representantes de trabajadores y empresarios y la preside el presidente de la mutua.

La comisión de prestaciones; es un órgano que existe en algunas mutuas y que llevan a cabo prestaciones complementarias que la mutua puede otorgar con dinero que le haya podido sobrar de su ejercicio.

* Las empresas tienen dos formas de colaboración , bien de forma voluntaria o de forma obligatoria impuesta por la Seguridad Social.

La forma voluntaria consiste en que pueden colaborar en la función de asistencia sanitaria y la I.T. por contingencias profesionales y por riesgos comunes. El empresario se hace cargo del pago sin que le devuelva nada la Seguridad Social, aunque como beneficio se le reducen las cuotas.

La forma obligatoria es más común. La colaboración a la que la Seguridad Social las obliga son prestaciones por desempleo parcial sigue trabajando pero sólo una parte porque se lo han reducido ahora trabaja menos de 1/3 de su anterior jornada, donde la empresa deberá adelantar la prestación que es obligación con lo que el empresario al final de cada mes debe incluir en la nómina del trabajador una partida y el INEM se lo devolverá posteriormente.

La otra prestación es sobre incapacidad temporal, tanto por riesgo común como profesional y aquí la colaboración es igual, el empresario tiene que adelantar la prestación mientras dura la incapacidad y después se lo descontará cuando liquide las ventas respecto del mes con que lo ha pagado. Pero esa colaboración obligatoria del empresario nace a partir del día siguiente al de la baja médica cuando la I.T es por riesgo profesional, y cuando sea por riesgos común, la colaboración nace a partir del 4º día de la baja , pero además , desde el día 4º hasta el 15º, la prestación la pagará la propia empresa, sin adelantarlo no posibilidad de recuperarlo, y a partir del día 16ª hasta que dure la I.T, sí habrá colaboración, lo adelantará el empresario y tendrá derecho a que cuando liquide sus cuentas el INSS se lo devuelva.

Cuando se trate de pequeñas empresas que tengan menos de 10 trabajadores y que alguno de sus trabajadores sufre I.T, y que lleven al menos 6 mese adelantando la prestación por I.T se les permite solicitar al INSS o a la mutua que poseen ellos a abonar directamente la prestación.

TEMA 6. LA RELACIÓN JURÍDICA DE AFILIACIÓN.

1. La relación instrumental de afiliación.

Los sujetos que van intervenir son un sujeto en representación de un poder público que es la Tesorería General de la Seguridad Social y del otro, el sujeto afiliado, pero también intervendrá el sujeto que lleva a cabo la afiliación , que será el empresario.

A efectos de la Seguridad Social , es empresario todo aquel sujeto que tenga al menos un trabajador a su servicio. Está regulado en el R.D 84/1996 de 26 de Enero.

La inscripción de empresas consiste en registrar a empresas en la Seguridad Social

La inscripción se realiza en la Tesorería General de la Seguridad Social situada en la provincia en la que corresponda al domicilio de su empresa.

La documentación necesaria será presentar la solicitud de inscripción en un modelo oficial en el que se señale:

• El nombre y apellidos del empresario.

• El nombre, domicilio y actividad de la empresa.

• El lugar y la fecha de la solicitud.

• Firma del solicitante

Se deberá presentar por triplicado la propuesta de asociación a una mutua y dar al menos de alta a un trabajador.

El momento en el que se llevará a cabo este acto será antes del inicio de la actividad de la empresa en el correspondiente régimen de la Seguridad Social, y la actividad comenzará cuando sea considerada empresa por la Seguridad Social, es decir, cuando contrate al primer trabajador.

Los efectos que produce la inscripción en el régimen general es que está será permanente, es decir, que persistirá mientras esa empresa se mantenga y el número de inscripción será el mismo durante todo este periodo y este es el código cuenta de cotización de la empresa .

Los trámites adicionales que debe llevar acabo la empresa en el momento de la inscripción son:

• La empresa debe hacerse con un libro de visitas que debe ser diligenciado por la inspección trabajo y que recoge las citas de inspectores de trabajo al centro de trabajo, y sólo puede ser rellenado por él, nunca por otra persona.

• Y además tiene que comunicarse la apertura del centro del trabajo, también en la inspección de trabajo en un modelo oficial, y los datos que se citan se refieren al propio centro.

Esa Ley de Acompañamiento 2002 también dice que todos los documentos deben conservarse al menos 4 años desde que esos documentos pierden su valor práctico

El cese de la empresa se produce cada vez que la empresa deje de ser empresa a efectos de la Seguridad Social por un tiempo breve no hará falta comunicarlo siempre ni tampoco cuando el cese de la actividad de la empresa va a ser inferior a 12 meses.

Los elementos de la relación jurídica son:

Los sujetos :

• Represente del poder público, en este caso la Tesorería General que reconoce la afiliación.

• Sujeto afiliado es el que va a entrar a formar parte del sistema de la Seguridad Social, es el trabajador.

• El empresario para todos los regímenes de trabajadores por cuenta ajena, que es el sujeto afiliante, es el obligado a llevar a cabo la afiliación de sus trabajadores y de no hacerlo se le acarrearán a él todas las consecuencias negativas que produzca.

• Pero también existen otros sujetos que serán facultados , que pueden llevar a cabo la afiliación , según el R.D 84/1996, que será el propio trabajador que tendrá derecho a solicitar su afiliación en caso de incumplimiento del empresario y también la propia Tesorería, que lo realizará de oficio, y que además procederá a sancionar al empresario por incumplimiento.

El objeto que se persigue es incorporar a un trabajador al sistema de la Seguridad Social, según el art. 6 del R.D 84/1996 lo define como “ acto administrativo según el que sujeto queda incluido en el sistema de la Seguridad Social, con carácter vitalicio , obligatorio, general, exclusivo.

De esta definición se pueden extraer conceptos que necesitan una breve explicación como son:

Acto administrativo: Se extrae porque lo realiza una entidad administrativa, la Tesorería, que actuará según la reglamentación de funcionamiento administrativo, pero presenta una especialidad y es que la jurisdicción a la que se debe reclamar es la jurisdicción de lo social y no la de lo contencioso- administrativo, que es a la que se reclama para todo acto administrativo.

Obligatorio: El empresario está obligado a afiliar a un trabajador cuando éste reúna los requisitos necesarios para estar incluido a la Seguridad Social.

Vitalicio: Se produce una única vez en la vida de un trabajador, el número que se le otorgue será permanente.

General: Cuando un trabajador es afiliado, lo es a todo el sistema de Seguridad Social, y no a un régimen u a otro, aunque luego ya se encuadre en un régimen especial determinado o en el general.

Exclusivo: Porque una vez la persona entra en el sistema de la Seguridad Social, no puede ser obligado por esa misma actividad a estar incluido en otro sistema de previsión obligatorio.

El procedimiento que se llevará a cabo se encuentra recogido en el art. 27 del R.D 84/1996 de 26 de Enero y consta de dos fases:

1º Fase: La Solicitud; El empresario, el 1º obligado deberá presentarlo a la dirección provincial de la Tesorería General de la misma provincia, en que esté domiciliada la empresa en la que preste sus servicios el trabajador, y deberá hacerlo con anterioridad a la iniciación de la prestación de los servicios por cuenta ajena del trabajador o excepcionalmente en contrataciones especiales, de última hora, una contratación inmediata y en un día inhábil son algunos de los casos en los que se podrá presentar la solicitud después de iniciada la actividad y deberá hacerse al siguiente día hábil.

La Documentación necesaria será:

• La solicitud deberá presentarse en modelo oficial (A1), rellenando los datos que solicita.

• Una copia del DNI del trabajador.

• Una solicitud de alta del trabajador en un régimen ( porque claro, es la primera afiliación y está se hace en el primer trabajo, y como va a trabajar en algo, hay que determinar e incluirle en el régimen correspondiente.

A cambio el funcionario nos entregará una copia-resguardo de la solicitud de afiliación y de alta.

2º Fase: Reconocimiento; Es un acto administrativo de la Tesorería declarando la existencia de esa afiliación que hace mediante la inscripción el Registro de afiliados de la Seguridad Social , otorgando un número de afiliación al trabajador, número que será también su número de la Seguridad Social que identifica al sujeto frente a la Seguridad Social cuando éste tiene algún tipo de relación con la Seguridad Social, bien porque es afiliado o beneficiario de alguna prestación de dicha entidad.

En este último caso cuando es o era beneficiario si alguna vez se afilia a la Seguridad Social se le dará el mismo número que tenía como beneficiario

3. Altas y situaciones asimiladas al alta; el convenio especial con la Seguridad Social.

Es un acto administrativo, además del más significativo que implica la incorporación de un trabajador a un determinado régimen de la Seguridad Social y además se caracteriza por estar constituido por actos múltiples, ser un acto obligatorio, ser particular , no ser un acto excluyente. La alta es:

Actos múltiples: Porque se pueden repetir varias veces durante la vida del trabajador.

Obligatorio: El empresario está obligado a dar de alta a un trabajador cuando éste reúna los requisitos para estar incluido en un régimen de la Seguridad Social.

Particular: Porque se da de alta en un régimen determinado de la Seguridad Social y no en todo el sistema.

Al igual que para la afiliación y pese a ser un acto administrativo, en caso de impugnación del alta, se acudirá a la Jurisdicción de lo social o no a lo contencioso- administrativo.

El procedimiento al igual que en la afiliación consta de 2 fases:

1ª Fase. Solicitud: El empresario es el sujeto responsable de realizar el alta del trabajador; en caso de que el empresario no cumpla, como sujetos facultados están los trabajadores y la Tesorería. Deberá presentarlo a la Tesorería en modelo oficial antes del inicio de la prestación de servicios para el trabajador, adjuntando una solicitud de alta correctamente completada, más fotocopia del DNI, en caso de que el sujeto aún no esté afiliado a la Seguridad Social , o fotocopia del documento de afiliación de la Seguridad Social si lo estuviera, además de las firmas del trabajador y empresario.

2ª Fase. Reconocimiento: Si todo lo presentado está en regla, la Tesorería reconocerá el alta de ese trabajador y entregará un diligencia al empresario que debe conservarlo , así como todos esos documentos, al menos 4 años.

Existen varios tipos de alta y estos son:

Alta real: Aquella que se produce cuando un trabajador reúne los requisitos para ser incluido o dado de alta en un régimen de la Seguridad Social, el empresario lo solicita y la Seguridad Social lo reconocer

Puede que se produzca:

• Pluriempleo: Implica que el trabajador se encuentra prestando servicios para dos o más empresas de forma simultánea por cuenta ajena.

• Pluriactividad: Implica que el trabajador se encuentra dado de alta en varios regímenes de la Seguridad Social.

Alta presunta: El trabajador cumple los requisitos para estar dado de alta pero el empresario no ha cumplido con la obligación de solicitarlo; la ley presume que el trabajador está dado de alta pero sólo a efectos de determinadas prestaciones que son:

• Prestación por desempleo.

• Prestaciones motivadas por riesgo profesional

• Prestación de asistencia sanitaria motivada por riesgo común.

Necesita demostrarse que el trabajador reúne las condiciones para acceder a un régimen de la Seguridad Social, que está prestando sus servicios para un empresario y que éste ha incumplido la obligación de darlo de alta.

Alta asimilada o situación asimilada al alta: El trabajador ha dejado de estar dado de alta realmente pero está en una situación que la ley considera que sigue estando de alta para determinar prestaciones. Se considera en situación asimilada al alta cuando se encuentre en las siguientes situaciones:

Situación legal de desempleo total y subsidiado, que están recibiendo la prestación por desempleo, siempre que se mantenga como inscrito en la oficina de empleo.

Excedencia forzosa.

Excedencia para el cuidado de hijos con derecho a reserva del puesto.

Traslado del trabajador fuera de España

Periodos de inactividad entre trabajos de temporada.

Periodos de prisión por los supuestos de la ley 46/1977.

Trabajadores que no están de alta ni en otra situación asimilada tras prestar sus servicios en un puesto con riesgo de enfermedad profesional, y sólo si se le declara una incapacidad permanente por ese trabajo.

Artistas y profesionales taurinos que no trabajan durante todo el año, solo en su temporada se les considera en alta por todos aquellos día de año en que no trabajen y coticen.

Trabajadores que causan baja en un régimen determinado de la Seguridad Social, si trabajo al menos 90 días en el año anterior, contarán con la prestación de asistencia sanitaria.

Trabajadores despedidos que estén pendientes de la resolución de la jurisdicción laboral como procedente, improcedente o nulo, contarán con la asistencia sanitaria hasta que salda sentencia.

Trabajadores autónomos que causen bajen en el RETA, estarán en situación asimilada al alta durante los 90 días siguientes al último día del mes en que se produzca dicha baja.

Personas que reciban ayudas de fomento del cese anticipado de la actividad agraria, durante el tiempo que las reciban estarán en situación asimilada al alta.

Todas aquellas que determinen el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

Trabajadores que han suscrito convenios especiales con la Seguridad Social. Se define como el acuerdo firmado por la Tesorería General y por un trabajador o un ex trabajador que ha estado dado de alta en algún régimen de la Seguridad Social pero que ha causado baja y tiene como objeto que dicha persona esté en situación asimilada al alta para determinar las prestaciones y que siga cotizando por esas prestaciones que son:

• Asistencia sanitaria

• Jubilación

• Pensiones de incapacidad permanente y prestaciones por muerte y supervivencia si son motivadas por riesgos comunes.

Los requisitos para suscribirlo son:

1º El sujeto debe estar en una de las situaciones permitan acceder a suscribirlo:

• Trabajadores que causen baja en algún régimen de la Seguridad Social y que no estén comprendidos en ningún otro.

• Personas que reciban prestación por Incapacidad permanente total para su profesión habitual y cesan en la otra actividad que estaba realizando, pueden suscribir convenio especial.

• Pensionistas declarados capaces o inválidos pero parciales por expediente de revisión por mejoría y pensionistas de jubilación e incapacidad permanente que se les anulen su prestación.

• Trabajadores que hayan causado baja en correspondiente régimen para solicitar una determinada pensión y está no les sea concedida.

• Personas que estén en I.T por más de 18 mese se les concede un plazo de 12 meses más antes de que se les declare incapacidad permanente, pero en ese año prorrogado, la empresa le ha dado de baja y no cotiza por él, con lo que puede suscribir un convenio especial.

2º Solicitarlo a la Tesorería en plazo de 90 días naturales desde que se produce la circunstancia que motiva la suscripción a un convenio especial.

3º Tener cotizados al menos 1080 días en los últimos 7 años en la Seguridad Social.

COTIZACIÓN.

CUOTA= Base de cotización x % x Coeficiente reductor (porque el convenio especial no

protege frente a todas las contingencias)

1. Base media del año anterior

• 2. Base mínima del tipo general por 0,94 - Convenio sin tener subsidio por I.T, embarazo y

contingencias comunes vigente. 28,3 x maternidad.

3. Una base comprendida entre las 0,77- Convenio especial suscrito antes de 1998.

• dos bases mínimas o máximas

Si el suscriptor del convenio sólo es un ex trabajador, el tipo que pagará será el general, el 28,3% si lo suscribe él con el empresario, éste pagará un 23,6% y el trabajador un 4,7,%.

Los efectos los producirá de acuerdo a que el suscriptor puede optar porque el convenio produzca efectos desde la solicitud del mismo o desde la fecha en que se produjeron las causas que suscitaron el convenio especial. La más normal es ésta última para impedir que esos días queden descubiertos.

Existen una serie de convenios especiales, como el que pueden suscribir las personas mayores de 52 años perceptores del subsidio de desempleo para mayores de 52 años, con derecho a cotización por contingencias de jubilación.

El subsidio dura hasta que la persona alcance los 65 años o se jubile.

El INEM cotiza por el trabajador para la contingencia por jubilación, como si siguiera trabajando aunque solo por la base mínima

Existen otra serie de convenios especiales que son:

Trabajadores en situación de huelga o cierre patronal por lo días que dure esta situación.

Trabajadores contratados a tiempo parcial para cotizar lo suficiente para llegar a la base mínima.

Trabajadores que reduzcan su jornada para el cuidado de un menor, minusválido o pariente dependiente, para mantener sus bases de cotización pese a trabajar menos.

4. Bajas y variaciones de datos.

Las bajas también son actos administrativos, múltiples y particulares pero se diferencia de las altas en que en estos casos el sujeto deja de estar incluido dentro del campo de aplicación de un régimen determinado de la Seguridad Social.

El procedimiento consta de 2 fases: La solicitud que debe presentarla el empresario en el momento en que deja de prestar sus servicios el trabajador, con un plazo de 6 días naturales desde el día de la baja, y de no presentarla, al empresario le seguirán cobrando la cotización por ese trabajador; ante la Tesorería, mediante el mismo parte de alta y la firma sólo del empresario y por último la fase de reconocimiento de la Tesorería.

La variación de datos se define como la alteración en los datos facilitados del trabajador al realizarse su alta o afiliación; debe comunicarse a la Tesorería para que lo notifique y también con un plazo de 6 días naturales desde el día del conocimiento de la variación.

Respecto al RETA existen matizaciones en lo que se refiere a su afiliación, etc, en este caso el responsable de la afiliación es el propio trabajador y también de solicitar los actos relacionados con ella, las altas y bajas, y esto es porque, a diferencia del régimen general, no existe un 3º sujeto, afiliante que lleve a cabo la afiliación.

Los plazos de afiliación y de alta son de 30 días naturales desde el inicio de su actividad en la empresa para comunicar su alta y afiliación a la Tesorería.

Los efectos del alta y de la baja se producirán en el caso del alta desde el día 1º del mes que se fija como fecha de inicio de la actividad y la baja desde el día 1º del mes siguiente al fijado como cese de la actividad.

En este régimen no existe el alta presunta.

El REA se distingue entre los trabajadores por cuenta propia y por cuenta ajena.

A. Trabajadores por cuenta ajena: Los sujetos responsables de la afiliación como en el régimen general serán los empresarios pero para la baja serán los propios trabajadores por cuenta ajena.

Los plazos de afiliación y de alta serán de 6 días desde el comienzo de la actividad para comunicarlo a la Tesorería y 6 días para la baja tras el cese.

No existe el alta presunta.

B. Trabajadores por cuenta propia: Tanto las altas como las bajas son responsabilidad del propio trabajador, en los mismos plazos que los trabajadores por cuenta ajena y los efectos tendrán lugar en el mismo momento que en para los miembros del régimen general.

No existe el alta presunta.

En el régimen especial de empleados de hogar existen matizaciones sobre quien es el responsable de solicitar la afiliación y el alta.

Empleados que prestan sus servicios de forma exclusiva y permanente, será el empresario el responsable del ingreso de las cuotas, de presentar la solicitud de afiliación, de alta y de baja.

Empleados que prestan sus servicios a tiempo parcial y se entiende por servicios prestados en un tiempo inferior a 80 horas al mes y a lo que establezca el ministerio de trabajo.

Los plazos de afiliación, de alta y de baja son 6 días desde el inicio o cese de la actividad respectivamente.

TEMA 7. FINANCIACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

1. Fuentes de financiación y patrimonio de la Seguridad Social.

Las fuentes de financiación de la Seguridad Social son el propio patrimonio que tiene la Seguridad Social. Este patrimonio es único para todo el sistema de la Seguridad Social y se rige por sus propias normas, sin bien con carácter supletorio se rige por las normas del Estado. El titular y administrador del patrimonio de la Seguridad Social es la Tesorería General de la Seguridad Social.

El patrimonio de la Seguridad Social se constituye por las aportaciones de los siguientes sujetos:

• Las aportaciones progresivas del Estado, que se consignan en los presupuestos generales del Estado, es aproximadamente el 30 % de la financiación.

• Las cuotas de empresarios y trabajadores, es aproximadamente el 60% de la financiación.

• Los recargos que se establecen a los sujetos obligados, las sanciones y otros recursos de naturaleza análoga.

• Los frutos, rentas o intereses y cualquier otro producto de los recursos patrimoniales de la Seguridad Social

La Seguridad Social distribuye sus gastos de la siguiente forma:

• En el pago de prestaciones un 64%.

• En asistencia sanitaria un 30,2%

• En servicios sociales un 1,8%.

• En gastos de gestión.

2. Sistemas financieros de la Seguridad Social.

El sistema financiero de la Seguridad Social es la relación que se establece entre la forma de aportar las cuotas y la forma de obtener las prestaciones. Los sistemas financieros de la Seguridad Social pueden ser de dos tipos:

A. Reparto: La relación que existe no es directa, consiste en que la persona recibe la prestación que surge de aplicar una serie de normas para determinarlo y que no establecen una relación directa entre lo cotizado y lo aportado como prestación.

Las prestaciones se financian con las aportaciones de los cotizantes del momento en que se dan.

Este sistema es más justo aunque más costos e incierto por saber si se contará con los recursos necesarios para financiarlo.

B. Capitalización. Es el sistema por el que una persona recibe como prestación la misma suma de dinero que ha aportado como cotización más los intereses que ha generado, estableciéndose así una relación directa.

Las prestaciones se financian con la aportación de cada persona.

El sistema financiero español para contingencias comunes es de reparto, mientras que en las contingencias profesionales en materia de accidentes de trabajo se adoptará el sistema de financiación que las características exijan, así cuando se han generado prestaciones de invalidez permanente o muerte y supervivencia y los responsables sean una mutua o una empresa el sistema de pagos es el de capitalización.

3. La relación jurídica de cotización: sujetos; cuotas, dinámica de la obligación de cotizar.

Se refiere a la financiación de la Seguridad Social, en que medida los sujetos que se benefician del sistema contribuyen a financiar el mismo.

Los sujetos de la relación jurídica de cotización son dos:

• Los sujetos que pagan, es decir, los trabajadores y los empresarios.

• El sujeto que recauda, es decir, la Tesorería General de la Seguridad Social.

Los sujetos que pagan: Los trabajadores y los empresarios. La cuota es el montante total de las aportaciones de ambos, aunque en algunos casos no:

Contingencias comunes: Prestaciones surgidas por aquellos riesgos que no tengan que ver con el trabajo que sean comunes. Como pueden ser la maternidad, jubilación, IMS, asistencia sanitaria. Está integrada por la aportación de ambos.

Contingencias profesionales: Prestaciones surgidas por riesgos sufridos por accidente de trabajo o enfermedad profesional. Está integrada únicamente por la aportación del empresario.

Desempleo: Prestación surgida tras la perdida del trabajo. Está integrada por la aportación de ambos.

FOGASA: Prestación surgida para en caso de insolvencia del empresario garantizar un mínimo de salario al trabajador. Está integrada únicamente por la aportación del empresario.

Formación Profesional: Está integrada por la aportación de ambos.

Horas extraordinarias: En caso de que las realice estará integrada por las aportaciones de ambos.

En cuanto al sujeto responsable del ingreso de las cuotas es el empresario, y el empresario deducirá de los ingresos del trabajador la parte que le corresponde aportar al trabajador.

El empresario no se puede hacer cargo de pagar de su propio patrimonio la parte del trabajador, ni el trabajador se puede hacer cargo de pagar la parte del empresario. Si el empresario no deduce la parte del trabajador dentro de plazo, es decir, en el mes de devengo no podrá hacerlo posteriormente.

Cuando el responsable principal, el empresario, no cumple con su obligación la ley prevé que haya otros sujetos responsables subsidarios y solidarios:

Responsabilidad subsidiaria: La persona a la que le afecta tiene que responder en caso de que el responsable principal no cumpla por causas de insolvencia o de poder responder a la obligación.

1.a Contrata o subcontrata de obra o servicios que no corresponda con la actividad de la empresa, se hará responsable del pago de las cuotas por los trabajadores que hagan la obra el empresario para el que se haga la obra en caso de la insolvencia del empresario subcontratista. Salvo cuando se trate de un cabeza de familia que subcontrate para la reparación o construcción de su vivienda.

1.b Empresas usuarias por incumplimiento de cotización por las ETT´S por los trabajadores que han sido cedidos a esa empresa.

Responsabilidad solidaria: La persona a la que le afecta responde sin necesidad de demostrar que el principal es insolvente o no puede cumplir con la obligación.

2.a La sucesión mortis causa o intervivos: El adquiriente responderá solidariamente con el titular anterior o sus herederos de las cuotas que estos dejaron por abonar o pagar.

2.b Cesión temporal de mano de obra: La ETT responderá solidariamente del pago de cuotas de los trabajadores cedidos si la empresa usuaria no cumpliera con ello.

2.c Subcontrata de obras y servicios: El empresario principal responderá solidariamente con el pago de las cuotas suyas y de los trabajadores de la subcontrata durante el periodo de vigencia de la contrata o durante el año siguiente a la terminación de la contrata, en el caso de que la empresa subcontratista no cumpliera con el pago de las cuotas de sus trabajadores

2.d Las entidades depositarias de bienes embargados, las personas encargadas del depósito actúan con responsabilidad solidaria del abono del importe por los bienes levantados si se permitiera que se levantasen

El objeto de la relación jurídica de cotización es la cuota, que es la suma de las aportaciones que el trabajador y el empresario hacen.

La cuota es el resultado de multiplicar la base de cotización por el tipo de cotización.

Las bases de cotización son las siguientes:

• La base de cotización por contingencias comunes o generales.

• La base de cotización por contingencias profesionales.

• La base de cotización por desempleo.

• La base de cotización por fondo de garantía salarial.

• La base de cotización por formación profesional.

• La base de cotización por horas extraordinarias.

La base de cotización para todas las contingencias está constituida por la remuneración total que percibe el trabajador al mes, más las percepciones superiores al mes prorrateadas por meses. No se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos:

A. Las dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomoción y los pluses de transporte urbano.

Son dietas y asignaciones para gastos de viaje las percepciones para cubrir la manutención y alojamiento siempre que el trabajador se tenga que desplazar a una localidad distinta a la del centro de trabajo. Además, estarán excluidas de la base de cotización las dietas y asignaciones para gastos de viaje hasta el límite establecido por el reglamento del impuesto de la renta, el exceso de este límite si se incluirá en la base de cotización.

Son gastos de locomoción los gastos normales del trabajador para desplazarse a un centro de trabajo distinto al habitual, y son pluses de transporte los gastos de desplazamiento del domicilio del trabajador hasta el centro de trabajo y viceversa. En estos caso están excluidos de la base de cotización las percepciones hasta el 20% del salario mínimo interprofesional.

B. Las indemnizaciones por fallecimiento y las indemnizaciones por traslados, suspensiones, despidos y ceses están excluidas en su totalidad de la base de cotización.

C. Las cantidades que se abonen en concepto de quebranto de moneda, desgaste de útiles o herramientas y para la adquisición de prendas de trabajo. Estos gastos para que estén excluidos de la base de cotización tienen que ser un gasto normal y justificado, además, estarán excluidos de la base de cotización hasta el 20% del salario mínimo interprofesional.

D. Los productos en especie concedidos voluntariamente por la empresa están excluidos de la base de cotización hasta el 20% del salario mínimo interprofesional.

E. Las percepciones por matrimonio están excluidas en su totalidad de la base de cotización.

F. Las prestaciones de la Seguridad Social y las mejoras y las asignaciones asistenciales concedidas pro las empresas. Entre las asignaciones asistenciales de las empresas incluimos las siguientes:

• Las cantidades destinadas para cursos de actualización, capacitación y reciclaje del trabajador hasta la cuantía establecida por el reglamento del impuesto de la renta no se computarán en la base de cotización. Si además de los gastos e los cursos el empresario también abona al trabajador dietas estas se computarán como las dietas normales. Si no están directamente vinculados con el puesto de trabajo y está obligado por convenio colectivo es un pago en especie y si es voluntario quedará excluido hasta el 20% del salario mínimo interprofesional.

• La entrega de productos a precios rebajados que se realicen en cantinas, comedores y economatos. Se considera retribución la diferencia entre el precio en el mercado y el precio de venta en el economato o comedor, estarán excluidos de la base de cotización hasta los límites que marca el reglamento del impuesto de la renta.

• Las cantidades o el uso de instituciones sociales o culturales que entrega la empresa a sus trabajadores. En este caso la totalidad de la cantidad está excluida de la base de cotización.

• La entrega gratuita o por un precio inferior al mercado de acciones o participaciones por parte de la empresa a los trabajadores estarán excluidas de la base de cotización, siempre que no excedan de los límites establecidos por el Reglamento de la Renta.

• La venta de productos de las empresas a sus empleados a precio más bajo que el de mercado estará excluido de la base de cotización siempre que no supere el 20% del salario mínimo interprofesional. La diferencia entre el precio de mercado y el precio de venta de la empresa a sus trabajadores es el concepto excluido de la base de cotización.

• Cuando las empresas conciertan seguros las primas de esos seguros nos incluyen dentro de la base de cotización. En caso de seguros de enfermedad quedará excluido en la cantidad máxima establecida por el reglamento de la renta.

G. El importe de las horas extraordinarias percibidas por el trabajador en un mes tampoco forma parte de la base de cotización de ese mes por contingencias comunes.

En la base de cotización por contingencias profesionales entran las mismas partidas retributivas que en las contingencias comunes y se excluye las mismas partidas con excepción de la horas extraordinarias que si se computan en la base de cotización por contingencias profesionales .

La base de cotización por desempleo, por FOGASA y por formación profesional es la misma que la base de cotización por contingencias profesionales.

La base de cotización por horas extraordinarias está integrada únicamente por el importe de horas extraordinarias realizadas en un mes natural por un trabajador, por tanto, no será una cuota fija todos los mese ni existirá todos los meses.

Una vez que tenemos halladas las bases de cotización hay que realizar la comprobación para ver si las bases se encuentran dentro de los máximos y mínimos establecidos. Los límites máximos y mínimos afectan a todas las bases de cotización excepto a la de horas extraordinarias.

Si la base de cotización de la persona es mayor que el límite máximo de cotización su base de cotización será el límite máximo aunque el trabajador este pluriempleado, e igualmente tampoco podrá haber una base de cotización por debajo de límite mínimo, excepto en los contratos a tiempo parcial. Hay dos límites máximos y mínimos que son:

• Una base máxima y mínima del sistema. Las bases de cotización por contingencias profesionales, desempleo, FOGASA y formación profesional tienen como límite máximo y mínimo los límites del sistema.

• Una base máxima y mínima de cada grupo de cotización. La base de cotización por contingencias comunes tiene como límite máximo y límite mínimo los límites del grupo de cotización al que pertenece el trabajador.

Respecto a los tipo de cotización del Régimen General de la Seguridad Social son los siguientes:

Para contingencias comunes es el 28,3%, del que el 23,6%le corresponde abonar al empresario y el 4,7% al trabajador.

Para las contingencias profesionales, que abonará únicamente el empresario, hay dos tipos: un tipo para la incapacidad temporal (IT) y otro tipo para la incapacidad permanente, muerte y supervivencia (IMS).

En este caso, como no todas las actividades tienen el mismo riesgo de provocar un accidente de trabajo no todos los empresarios tendrán que pagar lo mismo, por lo que se crea una tabla de accidentes de trabajo agrupando por epígrafes los grupos de actividades con un mismo riesgo de provocar accidentes y, por tanto, con una misma tarifa de IT e IMS. Además según la Orden de cotización, las tarifas se tendrán que reducir en un 10% excepto las de agricultura.

Los epígrafes agrupan actividades no empresas de manera que en una misma empresa habrá diferentes epígrafes.

Para el FOGASA, que es a cargo exclusivo del empresario, el 0,40%.

Para la formación profesional el 0,70%, del que el 0,60% es a cargo del empresario y el 0,1% restante a cargo del trabajador.

Para el desempleo dependerá de la clase de contratos, así que:

• El contrato indefinido, el contrato en prácticas, el contrato de relevo, el contrato de interinidad y cualquier contrato celebrado con minusválidos el tipo es el 7,55%, del cual el 6% lo pagará el empresario y el 1,55% el trabajador.

• Los contratos de duración determinada que no estén dentro de los citados anteriormente, si son a tiempo completo su tipo será el 8,3%, del que el 6,7% será a cargo del empresario y el 1,6% a cargo del trabajador, y si son a tiempo parcial el tipo será el 9,3%, del cual el 7,7% a cargo de la empresa y el 1,6% del trabajador.

• Los contratos de duración determinada, ya sean a tiempo completo a tiempo parcial realizados por ETT el tipo será el 9,3% del que el 7,7% será a cargo del empresario y el 1,6% a cargo del trabajador.

F. Para las horas extraordinarias de fuerza mayor el tipo es el del 14% del cual el 12% está a cargo del empresario y el 2% a cargo del trabajador, mientras que el resto de las horas extraordinarias tiene un tipo del 28,3%, el 23,6% a cargo de la empresa y el 4,7% a cargo del trabajador.

Por último hay que señalar una serie de situaciones especiales dentro de la dinámica de cotización, estas son:

A. Situación de pluriempleo: Se refiere a cuando un mismo trabajador por cuenta ajena está dado de alta en más de 1 trabajo del mismo régimen.

La base de cotización resultará de la suma de las retribuciones totales de todos los trabajos que realice pero sin poder superar la base máxima. Para determinar la parte de la base de cotización de la que se hace cargo cada empresa en la que trabaja esa debe hacerse en proporción a la retribuciones que recibe en cada empresa.

Base máxima x Retribución empresa A

Retribuciones totales x Retribución empresa B.

Esta situación se debe comunicar la Tesorería que será quien realice la distribución.

B. Situación de incapacidad temporal: Durante el tiempo de incapacidad temporal el trabajador no tiene remuneración por lo que se tomara como base de cotización por contingencias comunes la base del mes anterior a la baja. Pero como lo normal es que un trabajador esté dado de baja todos los días de un mes, los días en situación de incapacidad temporal seguimos dos paso:

• Se divide la base de cotización del mes anterior entre 30, y así tendremos la base de cotización diaria del mes anterior.

Base de Cotización del mes anterior = Base de cotización diaria.

30

• La base de cotización diaria se multiplica por 30 menos los días trabajados en el mes de baja.

Base de Cotización diaria (30 - nº de días trabajados)

La base de cotización de los días trabajados se halla como la de un mes normal en proporción a los días trabajados.

Para la base de cotización por contingencias profesionales, si no hay horas extras la base es la misma que la de contingencias comunes, pero si hay horas extraordinarias se hacen las siguientes operaciones:

• Se toma la base de cotización por contingencias profesionales del mes anterior menos las horas extras y se divide entre 30 .

B.C. p. C.P mes anterior - horas extras = X

30

• Se toma el importe de las horas extraordinarias del año inmediatamente anterior al día de la baja y se divide entre 365.

Importe horas extras del año anterior = Y

365

• La base de cotización por contingencias profesionales será la suma de las dos operaciones anteriores (X+ Y).

Esta base de cotización por contingencias profesionales será diaria por lo que se multiplica por 30 menos los días trabajados y así hallamos la base de cotización por contingencias profesionales por IT.

La base de cotización de los días trabajados se halla como la de un mes normal en proporción a los días trabajados.

C. Situación de desempleo: Un trabajador sin empleo recibiendo la prestación contributiva por desempleo sigue cotizando por sólo por contingencias comunes, una parte el trabajador y otra el INEM y la base de cotización será la media de los 6 meses anteriores a la situación de desempleo, y el tipo de cotización, el 28,3% se repartirá en un 23,6% que abonará el INEM, y el 4,7% del trabajador que sólo tendrá que abonar el 65% de se 4,7%.

D. Situación de convenio especial: Se le aplicará un coeficiente reductor a la base de cotización.

E. Trabajadores contratados por menos de 7 días: En esta serie de casos la parte de la cuota que le corresponde pagar al empresario se incrementará en un 36% y el trabajador pagará lo mismo.

F. Trabajadores con contratos de formación: La cotización de los contratos de formación está al margen de la base de cotización y de las retribuciones del trabajador, ya que en estos contratos se establecen unas cuotas fijas cada año en la ley y en la orden de cotización. La cotización a la Seguridad Social constará de una única cuota mensual distribuida de la siguiente forma:

• Para contingencias comunes 29,77 €, de los que 24,82 serán a cargo del empresario y 4,95 del trabajador.

• Para contingencias profesionales 3,42 € de los que 1,92 corresponden a I.T y 1,50 a IMS

• Para el FOGASA 1,90 €.

• Para Formación profesional, 1,05 €, con 0,91 a cargo del empresario y 0,14 del trabajador.

G. Trabajadores a tiempo parcial: Se caracteriza porque cotizan en función de las horas trabajadas y sus bases mínima y máxima también están determinadas en proporción a las horas.

El nacimiento de la obligación de cotizar lo marca el inicio de la prestación de servicios, independientemente de que el trabajador este dado de alta o no. El cese de la obligación de cotizar no se produce con la extinción de servicios sino con la comunicación formal de la baja del trabajador, de manera que si, un empresario no da de baja a un trabajador aunque éste haya dejado de prestar servicios el empresario tendrá que seguir cotizando por él, si bien es cierto que si el empresario demuestra que actuó de buena fe en el retraso de la comunicación de la baja, podrá solicitar la devolución de las cuotas.

Desde el nacimiento de la obligación de cotizar hasta el final de la obligación se mantendrá la cotización, aun en situaciones suspensión laboral aunque en el caso de huelga y cierre patronal y de excedencia el empresario podrá solicitar que se suspenda la obligación de cotizar.

4. Recaudación: entidades recaudatorias; recaudación temporánea de cuotas y recaudación extemporánea.

El procedimiento recaudatorio tiene dos fases:

1ª Recaudación voluntaria: El empresario abona sus cuotas sin que la Seguridad Social le intervenga. Esta compuesta por dos fases:

Plazo Reglamentario o recaudación temporánea: Implica que el pago se hace dentro de plazo que le han marcado ya sea por:

Pago dentro del plazo reglamentario.

Pago dentro de los plazos marcados por concesión de un aplazamiento.

II. Recaudación extemporánea: El empresario paga voluntariamente sin que la

• Tesorería le intervenga sus bienes , pero fuera del plazo reglamentario y sin solicitar aplazamiento:

Paga antes de que la Tesorería lo reclame.

Se emite reclamación de deudas.

Se emite acto de liquidación de cuotas.

2ª Recaudación ejecutiva: La Tesorería pasa a cobrarse la deuda por incumplimiento empresarial. Está compuesta por las siguientes fases:

I. Situaciones que abren la vía ejecutiva.

II Procedimiento ejecutivo:

Notificación de la providencia de apremio.

- Causas.

- Causas de oposición.

B. Ejecución: Embargo y venta.

III. Impugnación del procedimiento recaudatorio.

El plazo para entregar las cuotas es el mes natural siguiente al de devengo. Si los últimos días son inhábiles, deberá hacerse antes de ellos y dentro del mes, aunque si los dos últimos días son inhábiles el legislador puede establecer días hábiles.

El lugar donde se deben ingresar las cuotas es Tesorería aunque está observado que el pago realmente se realiza en entidades colaboradoras (bancos, cajas) que estén autorizadas por la Tesorería y por tanto se realizará en dichas entidades bancarias.

La documentación necesaria para hacer efectivo el pago de las cuotas además del importe de las mismas éstas deberán acompañarse de los boletines de cotización correctamente rellenados.

Hay ocasiones en las que para que el pago sea correcto no sólo hay que acudir ante las entidades financieras con las cuotas y los boletines, sino que también con carácter previo hay que pasar por la Tesorería de la Seguridad Social para que ésta dé el visto bueno a los documentos. Esta circunstancia se produce en los siguientes supuestos:

• Cuando las cuotas se ingresan fuera de plazo, ya sea por voluntad del empresario, entonces se cobrará al empresario un recargo, por circunstancias ajenas al empresario, en este caso no hay recargo, como por ejemplo por atrasos debidos a un nuevo convenio colectivo que se firma en junio y tiene efectos retroactivos .

• Cuando el empresario ha presentado los boletines de cotización dentro del plazo e ingresa la parte de los trabajadores pero no la suya por no tener liquidez.

• Cuando se han presentado los boletines de cotización dentro del plazo pero sin pagar las cuotas porque el empresario no tiene dinero.

• Cuando la liquidación de las cuotas a la Seguridad Social salen a cobrar por el empresario.

• Las cuotas por salario de tramitación.

Hay que destacar que a algunas empresas se las ha permitido mediante autorización e incluso se les ha obligado, a que las cuotas no se acompañen de los boletines de cotización sino del sistema RED (Remisión Electrónica de Datos). Los colectivos a los que se les impuesto como obligación la RED son:

• Las empresas que tienen centralizados sus datos de gestión.

• Los graduados sociales que trabajan en mutuas realizando gestiones que afectan a la cotización, afiliaciones, altas, bajas.

• Cualquier profesional colegiado que cumplimente documentos de cotización en nombre de una empresa.

• Las empresas que a 1 de enero de un ejercicio tengan más de 100 trabajadores.

• Las empresas que tengan reducciones o bonificaciones en las cuotas, aunque estas empresas podrán eximirse de la presentación a través del sistema RED cuando tengan pocos trabajadores.

Cuando se realiza el pago de las cuotas se realiza en las condiciones que hemos visto este pago tiene carácter liberatorio, es decir, que el deudor queda liberado de la deuda y además el empresario podrá descontarse las cuotas que la Tesorería General de la Seguridad Social le debía por adelantar el pago de IT y descontarse las reducciones y bonificaciones que la ley establezca.

Las fases del periodo recaudatorio son:

Periodo voluntario.

El periodo voluntario es cuando el empresario paga las cuotas sin que haya ninguna resolución que implique la venta de sus bienes para el pago de la deuda. El periodo voluntario comienza el primer día del plazo reglamentario y finaliza cuando se inicia la vía de apremio.

Dentro del periodo voluntario distinguimos dos modalidades de recaudación:

La recaudación temporánea, implica que se ha pagado dentro del periodo permitido:

• El plazo reglamentario. El plazo de ingreso de las cuotas y presentación de los boletines es todo el mes natural siguiente al de devengo de las cuotas. En los supuestos en los que el último día de plaza sea inhábil se habilita el día hábil siguiente.

• El aplazamiento de pago, admite dos modalidades.

• El aplazamiento ordinario es el que se va a producir cuando el empresario antes de que acabe el plazo reglamentario prevé que no va a poder pagar las cuotas y lo solicita y requiere un mayor control en lo que se refiere a su concesión.

• El aplazamiento extraordinario, es aquel aplazamiento que se solicita dentro de cualquier momento del procedimiento recaudatorio, siempre que sea antes de que se identifiquen los bienes del deudor para el pago de la deuda. Es una situación excepcional.

El aplazamiento ordinario tiene que ser solicitado por el empresario dentro de los primeros diez días de plazo reglamentario ante la Tesorería general, a través de la correspondiente dirección provincial o la administración de la Seguridad Social.

Esta solicitud debe contener los datos identificativos, el importe de la deuda que se pretende aplazar, las razones que se justifican el aplazamiento, también hay que hacer referencia al plazo que se solicita para el pago de la deuda y por último, los periodos de amortización. La solicitud de aplazamiento se tiene que acompañar con los siguientes documentos:

• Garantías suficientes del pago aplazado (por ejemplo avales bancarios) no se tendrán que presentar garantías en los siguientes casos:

• Cuando la cantidad aplazada sea inferior a 60.000 € y, además el periodo de aplazamiento sea inferior a un año.

• Cuando la deuda sea inferior a 30.000 €.

• Cuando el periodo de aplazamiento sea inferior a 3 años y el importe de la deuda sea inferior a 150.000 €, siempre que el empresario se comprometa a abonar el 25 % de la deuda en los diez días hábiles posteriores a la notificación del aplazamiento.

• Los boletines de cotización.

• Una certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social de que está al tanto del pago de las cuotas a la Seguridad Social.

Si el empresario cumple todos los requisitos lo normal es que se le conceda el aplazamiento, si se cometiera algún error en los requisitos se concederá un plazo de diez días para corregir el error.

Si la Tesorería General concede el aplazamiento al empresario, los pagos que haga el empresario en estos plazos se consideraran como si hubiera pagado dentro del plazo reglamentario a todos los efectos, es decir, el empresario no tendrá que pagar recargos y además puede descontarse las cuotas que había adelantado por IT y descontarse las bonificaciones y reducciones de la cuota que tenga. Aunque como contrapartida por solicitar el aplazamiento, el empresario tendrá que pagar unos intereses, son los que hubieran producido a la Tesorería las cuotas de haber sido abonadas a tiempo. El tipo de interés será el interés legal del dinero vigente en cada momento.

Si al empresario se le deniega el aplazamiento, tendrá que realizar el pago en los cinco días naturales siguientes para que se considere que ha realizado el pago dentro de plazo. En el caso de que la denegación del aplazamiento se produjera porque el empresario no cumple los requisitos, entonces no se le concederán cinco días, de manera que si ya pasó el plazo reglamentario, el empresario es moroso.

El aplazamiento extraordinario se puede solicitar en cualquier momento del procedimiento, siempre que no se hayan identificado los bienes que van a ser subastados para pagar la deuda.

El aplazamiento extraordinario no es tan rígido en sus plazos y sólo se concede cuando el interés público así lo aconseje, es decir, sobre todo en los supuestos de grandes empresas. El pago por aplazamiento extraordinario también se considera hecho dentro del plazo reglamentario.

La recaudación extemporánea, implica que se ha pagado fuera del plazo permitido, es decir, que no se ha pagado dentro del plazo reglamentario o no se ha solicitado el aplazamiento o si se ha solicitado se le ha denegado. En este caso la Administración enviará al empresario una reclamación de deuda por cuotas o un acta de liquidación de cuotas, si el empresario hiciera caso omiso a estas reclamaciones se inicia el periodo ejecutivo.

• La reclamación de deuda.

Vencido el plazo reglamentario sin ingreso de las cuotas debidas, la tesorería general de la Seguridad Social reclamará al sujeto deudor el importe de dichas cuotas, incrementando su importe con el recargo de mora.

Los importes de las reclamaciones de deudas tendrán que pagarse dentro de los plazos siguientes.

• Las reclamaciones de deuda que se notifiquen entre el 1 y el 15 de cada mes hasta el día 5 del mes siguiente o el día hábil inmediatamente posterior.

• Las reclamaciones de deuda que se notifique en la segunda quincena de cada mes, el plazo es hasta el día 20 del mes siguiente o el día hábil inmediatamente posterior.

La falta de pago dentro de estos plazos abre automáticamente la vía de apremio. Se da la posibilidad al deudor de recurrir, para que el recurso tenga efectos suspensivos, es decir, para que el recurso para el procedimiento, es necesario que el deudor garantice su deuda, normalmente mediante aval bancario, de manera que si el deudor recurre sin tener garantías de la deuda que entonces el recurso no tenía efectos suspensivos y por tanto el procedimiento sigue su curso mientras se resuelve el recurso.

• El acta de liquidación de cuotas.

Cuando la Inspección de Trabajo y Seguridad Social detecta la falta de liquidación de cuotas de un deudor, redacta un acta provisional de liquidación de cuotas, ese acta es presentado ante el deudor para que presente las alegaciones que crea convenientes, y tras las alegaciones la inspección redacta el acta definitiva de liquidación de cuotas, que se volverá a notificar al deudor, y el deudor tendrá que pagar antes del último día del mes en el que se le notifica, de manera que si no paga se iniciará la vía del apremio.

Periodo ejecutivo o vía de apremio.

El periodo ejecutivo se inicia cuando el empresario hace caso omiso a la reclamación de deuda o acta de liquidación que la Administración le envía.

La ejecución contra el patrimonio del deudor se hará mediante la providencia de apremio. La providencia de apremio tiene como finalidad indicar al deudor que a partir de ese momento se va a proceder contra sus bienes para cobrar la deuda. El plazo de notificación de la providencia de apremio no siempre es el mismo, sino que puede notificarse en cualquier momento antes de 5 años. La notificación de apremio tiene que cumplir los siguientes requisitos:

• La fecha y lugar de notificación.

• Los recursos que caven contra la providencia de apremio, los órganos ante los que se interponen y el plazo.

• Los motivos de oposición a la providencia de apremio.

• En caso de impugnación, la causas que llevan a la impugnación. Solo serán admisibles como motivos de impugnación de la providencia de apremio los siguientes:

• El pago.

• La prescripción.

• El error material o aritmético en la determinación de la deuda.

• La condonación de la deuda (perdón), el aplazamiento de la deuda o la suspensión del procedimiento.

• La falta de notificación de la reclamación de la deuda en o el acta de liquidación de las cuotas.

Si se formula impugnación por estos motivos el procedimiento de apremio se suspenderá sin necesidad de la presentación de garantías como el aval.

Si tras la notificación de la providencia de apremio en el plazo de quince días el deudor no paga, se iniciará la ejecución de los bienes del deudor y el siguiente paso, es la venta de esos bienes en subasta pública para cubrir la deuda ( las cuotas, el recargo de apremio y los costes).

En los supuestos que la Tesorería tuviera un aval o una consignación por el aval de la deuda por que se interpuso un recurso, entonces la Tesorería general solicitara el aval o la consignación sin necesidad de embargar las bienes.

Respecto a la impugnación del procedimiento de apremio, se puede oponer recursos administrativos, estos se interponen frente a resoluciones definitivas o resoluciones en trámite que impidan la continuación del procedimiento o produzcan indefensión. Los recursos que se pueden interponer son:

• El recurso de alzada, se interpone ante el superior jerárquico y cabe contra las resoluciones que no agoten la vía administrativa. Este recurso es obligatorio antes de interponer un recurso judicial. El plazo para interponer un recurso judicial. El plazo para interponer este recurso es de un mes a contar desde la notificación de la resolución administrativa.

• El recurso de reposición, se interpone contra las resoluciones que agotan la vía administrativa. Este recurso es potestativo y se interpone ante el mismo órgano. El plazo para presentar este recurso es de un mes a contar desde la notificación de la resolución administrativa.

• El recurso judicial, se interpone ante la jurisdicción contencioso administrativo y se hace en dos fases:

• La presentación del recurso escrito, donde se comunica al tribunal la intención de recurrir contra la resolución de la administración. El plazo de presentación del recurso escrito es un mes desde la notificación de la resolución administrativa.

• La interposición del recurso, es decir, la presentación de la demanda. El plazo de interposición del recurso es de un mes desde la presentación del recurso, es decir, desde la notificación de la resolución administrativa.

5. El delito contra la Seguridad Social.

Según el artículo 307 del Código Penal se considera delito contra la Seguridad Social aquel que por acción u omisión defraude a la Seguridad Social para:

• Eludir el pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta (como Formación profesional o FOGASA)

• Obtener indebidamente devoluciones de las mismas.

• Disfrutar de deducciones por cualquier concepto también indebidamente y con ánimo fraudulento , siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas que excedan de 90.150 €.

La sanción será el castigo con pena de prisión entre 1 y 4 años y multa del tanto al séxtuplo, es decir desde la misma cantidad defraudada hasta 6 veces esa cantidad como máximo.

Para determinar esta cantidad se computará lo defraudado en cada devolución liquidación o deducción.

Estarán exentos de esa sanción aquellos que regularicen su situación ante la Seguridad Social por las deudas detalladas en el art.307.1 del Código Penal, antes de que se les haya notificado el inicio de sus actuaciones inspectoras para determinar dichas deudas o, en caso de que esas actuaciones no se hubieran producido, antes de que el ministerio fiscal interponga querellas o denuncias contra ese sujeto.

También están exentos los sujetos que exclusivamente en relación a la deuda objeto de la regularización, pudieran haber cometido posibles falsedades instrumentales con carácter previo a la regularización.

TEMA 8. LA ACCIÓN PROTECTORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

1. Las contingencias protegidas.

Las contingencias que protege el sistema de la Seguridad Social son las siguientes:

• La pérdida de salud motivada por una enfermedad común, una enfermedad profesional, un accidente de trabajo, un accidente no laboral, la maternidad o una situación de riesgo por embarazo.

• La pérdida de la capacidad de trabajar, con la consiguiente pérdida de salario, motivada por la incapacidad temporal.

• La pérdida de la capacidad para trabajar de forma permanente motivada por accidente laboral, accidente no laboral o enfermedad común o profesional.

• La maternidad.

• La jubilación contributiva motivada por la edad de la persona.

• El desempleo.

• Las cargas familiares, ya sean por hijo a cargo, es decir, por hijos menores de 18 años o mayores de 18 años pero incapacitados, por tener al meneos tres hijos o por partos múltiples.

• El fallecimiento del sujeto, es decir, el sujeto que aporta ingresos, cuando éste deja personas a su cargo.

• La situación de invalidez contributiva.

• La vejez, es decir, ser mayor de 65 años, con independencia de que la persona tenga capacidad para trabajar o no.

2. La especialidad de las contingencias profesionales. El accidente de trabajo: Configuración legal. La enfermedad profesional.

El riesgo común es la enfermedad común y accidente no laboral. El riesgo común viene definido en la ley general de la Seguridad Social por exclusión, ya en el artículo 117 lo define como todo riesgo que no es profesional.

El riesgo profesional es la enfermedad profesional y el accidente laboral o de trabajo.

El accidente de trabajo viene definido en el artículo 115 de la ley general de la Seguridad Social. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufre con ocasión o por consecuencias del trabajo que ejecuta por cuenta ajena. De esta definición podemos deducir tres elementos necesarios para que exista un accidente de trabajo.

• Que exista una lesión corporal.

• Que el trabajo sea realizado por cuenta ajena.

• La relación de causalidad, es decir, que el trabajo haya sido el causante de la lesión.

A) La lesión corporal.

Para que exista un accidente de trabajo es necesario que el accidente en el trabajo haya causado al trabajador una lesión corporal.

En un principio sólo las lesiones físicas eran consideradas como accidente de trabajo, pero posteriormente la jurisprudencia ha incluido también a las lesiones psíquicas( estrés, depresión, etc). Además, la jurisprudencia reconoce como accidente de trabajo tanto las lesiones corporales que se producen de forma brusca o imprevista como las lesiones corporales que se producen de una forma paulatina y a lo largo del tiempo (enfermedad), siempre que se pruebe que el trabajo es el causante de la lesión.

El accidente de trabajo se distingue de la enfermedad profesional en que la enfermedad profesional tiene que estar incluida dentro de una lista de enfermedades profesionales para una profesión concreta.

Por tanto, tendrán la consideración de accidente de trabajo:

• Las enfermedades, no incluidas en ele punto siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de sus trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tiene como causa la realización del trabajo.

• Las enfermedades padecidas con anterioridad por el trabajador pero que se agraven como consecuencia de una lesión sufrida por un accidente de trabajo.

• Las enfermedades intercurrentes, que son todas aquellas enfermedades consecuencia de un accidente de trabajo que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación a causa del medio donde se sitúa al paciente para su curación o los medios que se utilizan para su curación. Por ejemplo, un trabajador tiene un accidente de trabajo y estando en el hospital se contagia de hepatitis, esta enfermedad se considerará un accidente de trabajo.

El trabajo por cuenta ajena.

Para que exista un accidente de trabajo es necesario que el trabajador realice una actividad por cuenta ajena, ya sea dentro del Régimen General o en cualquier otro Régimen especial, a excepción de los trabajadores del Régimen Especial de Trabajadores del Hogar, porque en este régimen no está prevista la figura del accidente de trabajo.

Frente a esta regla general también hay trabajadores por cuenta propia que si están protegidos frente a accidentes de trabajo, estos son los trabajadores agrarios y los trabajadores del mar, aunque es cierto que la protección nos es tan amplia como para los trabajadores por cuenta ajena.

La relación de causalidad.

Para que exista un accidente de trabajo las lesiones tiene que tener como causa el trabajo. La necesidad de la existencia de una relación de causalidad entre el trabajo y la lesión viene dada en la definición de accidente de trabajo en el artículo 115: Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo. Según esta definición tenemos que distinguir dos tipos de causalidad:

• Una causalidad directa: Por consecuencia del trabajo.

• Una causalidad indirecta: Con ocasión del trabajo.

La relación de causalidad directa se expresa en el artículo 151.3, se presume que es accidente de trabajo, salvo prueba en contrario, las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo de trabajo y en el lugar de trabajo. El lugar de trabajo es todo el recinto de la empresa y el tiempo de trabajo es desde que comienza la jornada laboral hasta acabar la misma.

La relación de causalidad indirecta, en este caso el trabajo no es el causante directo de la lesión sino que es el causante indirecto. El accidente de trabajo ocurre fuera del lugar de trabajo y fuera del tiempo de trabajo, es el accidente in itinere.

El accidente in itinere es el accidente que sufre el trabajador al ir o volver del lugar de trabajo, ya que sea la empresa, el taller o el lugar donde han mandado al trabajador. Se considera que el trabajador va o vuelve del trabajo cuando va desde su domicilio habitual a la empresa y viceversa, se considera como domicilio habitual el adoptado en cada caso siempre que ello no implique un aumento del peligro en el recorrido.

La jurisprudencia da una serie de requisitos que deben cumplirse para que un accidente in itineresea considerado como un accidente de trabajo:

• Un elemento teleológico, que el fin que se busca con el desplazamiento es ir al lugar de trabajo o volver del lugar de trabajo.

• Un elemento topográfico, que el camino que se elija para ir o volver del trabajo sea el habitual siempre que ese camino no añada peligrosidad al recorrido.

• Un elemento cronológico, que el tiempo utilizado para ir o volver del trabajo sea un tiempo prudencial, se entenderá por un tiempo prudencial el utilizado con la diligencia de un buen padre de familia, no añadiendo peligrosidad al recorrido.

• Un elemento mecánico, que el medio de transporte que se utilice para el desplazamiento sea el adecuado, que no esté prohibido de forma justificada por el empresario y que el medio de transporte sea utilizado razonablemente por el trabajador.

Si algunos de estos elementos si incumplen no se considerara que existe un accidente de trabajo. En todos los casos el trabajador tendrá que ser el que demuestre que el accidente es in itinere.

Además, también tendrán la consideración de accidentes de trabajo:

• Los accidentes con ocasión o por consecuencia de la realización de tareas que, aún no siendo las propias del trabajador, las realiza por mandato del empresario o por propia iniciativa buscando el buen funcionamiento de la empresa, esto es el accidente de trabajo en misión. El accidente de trabajo en misión puede tener una causalidad tanto directa como indirecta.

• Los accidentes que sufra el trabajador con ocasión o por consecuencia del desempeño de funciones de representación sindical, o al ir o al volver de dichas funciones.

• Los accidentes sucedidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, siempre y cuando tengan conexión con el trabajo. Estos actos de salvamento no son por la propia actividad del trabajador pero tiene que ver con la actividad laboral.

Hay una serie de supuestos en los que la lesión que sufre en el trabajo es causada por la imprudencia pero no se rompe la relación de causalidad y, por tanto, son accidentes de trabajo, estos casos son:

• La imprudencia simple o la negligencia, cuando una persona sufre un accidente por propia negligencia simple entonces no se rompe la relación de causalidad y por tanto, se considera accidente de trabajo.

• La negligencia que se produce realizando el trabajo y que se deriva de un exceso de confianza que tiene el trabajador por la repetición continuada de una misma actividad, esta negligencia no rompe la relación de causalidad y se considera accidente de trabajo.

• La culpa o dolo de un tercero, ya sea el empresario, otro trabajador o una persona ajena a la empresa, que provoca una lesión en un trabajador no rompe la relación de causalidad y , por tanto, se considera accidente de trabajo.

Hay una serie de supuestos que pese a que el accidente se ha sufrido en el trabajo no existe relación de causalidad y, por tanto, no existe accidente de trabajo, estos son:

• Los accidentes debidos a un fenómeno de fuerza mayor que sea ajeno al trabajo. No se considerara fuerza mayor ajena al trabajo la insolación, el rayo u otros fenómenos análogos de la naturaleza.

• La lesión provocada por imprudencia temeraria o dolo del propio trabajador que sufra el accidente.

La enfermedad profesional es la enfermedad causada por el trabajo. La enfermedad profesional se diferencia de la enfermedad común en que la causa de la enfermedad es el trabajo, mientras que en la enfermedad común el trabajo no es el causante.

La diferencia entre una enfermedad profesional y un accidente de trabajo causado por una enfermedad, consiste en que para que una enfermedad sea profesional es preciso, no solo que sea causada por el trabajo si no que la misma aparezca recogida en una lista de enfermedades profesionales referida a una profesión determinada y causada por unos agentes concretos.

La enfermedad profesional tiene una serie de privilegios que el accidente de trabajo no posee, estos privilegios son.

• Cuando una persona sufre una enfermedad profesional el empresario está obligado a cambiarla de puesto de trabajo.

• Todas las empresas que tengan puestos de trabajo con riesgo de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento periódicos para cada tipo de enfermedad.

En el caso de que el empresario incumpla estas obligaciones se le declarará responsable del pago de todas las prestaciones que pueda generar el trabajador por enfermedad profesional.

Si el empresario no pudiera cambiar el puesto de trabajo a un trabajador entonces el trabajador tendrá que cesar con derecho a que la empresa le abone el salario integro durante los doce meses siguientes, después de estos doce meses tendrá derecho a otros seis meses de salario integro pagados por el INSS y tras estos seis meses pasa a percibir pasa a percibir a percibir una prestación por desempleo durante doce meses de salario integro. En todo este tiempo el trabajador tendrá que estar apuntado como demandante de empleo, teniendo un derecho de preferencia a la hora de buscar un empleo.

Cuando existen sospechas de que los síntomas que tiene un trabajador pueden ser constitutivos de enfermedad profesional, mientras se somete al trabajador a un diagnóstico para valorar si dicha enfermedad profesional, el trabajador se encontrará en período de observación. El periodo de observación tiene una duración máxima de seis meses prorrogables en otros seis meses y durante este período se considera al trabajador como en un periodo de incapacidad temporal.

TEMA 9. LA ACCIÓN PROTECTORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

1. La relación jurídica de protección.

La relación jurídica de protección es una relación jurídica instrumental de la Seguridad Social , en virtud de la cual un sujeto (entidad gestora o colaboradora) va a satisfacer prestaciones determinadas legalmente a otro sujeto (beneficiario) con el fin de hacer frente a una situación de necesidad actual de este último.

Hay una serie de requisitos necesarios para que se produzca una relación jurídica de protección:

Tiene que existir una situación de necesidad en las prestaciones contributivas se presume que existe dicha situación de necesidad sin tener que demostrarlo, mientras que en las prestaciones no contributivas el beneficiario tendrá que demostrar que esta en una situación de necesidad.

Un hecho causante, el hecho causante es el que hace nacer la prestación. El hecho causante es tener una enfermedad común o profesional, o sufrir un accidente de trabajo o no laboral que incapacite a la persona para seguir trabajando.

El hecho causante se producirá sobre un sujeto determinado, que es el sujeto causante. El sujeto causante es aquel que reúne las condiciones necesarias para que nazca la prestación. El sujeto causante puede coincidir o no con el sujeto beneficiario. El sujeto beneficiario es aquel que sufre la situación de necesidad actual, ya sea real o presunta, y que va a recibir la prestación.

Las condiciones para ser sujeto causante son.

• Estar afiliado a la Seguridad Social, este requisito es indispensable para las prestaciones contributivas.

• Estar dado de alta o en una situación asimilada al alta para tener derecho al incapacidad permanente en los grados de absoluta y gran invalidez, a una pensión de viudedad u horfandad y a la prestación de jubilación.

El hecho de ser beneficiario de otra prestación del sistema implica que esa persona está en situación de alta real o en una situación asimilada al alta para otra prestación.

• Tener cubierto el periodo de carencia, es decir, el periodo mínimo de cotización exigido que se fija en las normas. El periodo de carencia en principio sólo se exige en la enfermedad común, por lo que no se exige para las prestación por accidente de trabajo o enfermedad profesional. Hay una excepción, ya que en el accidente no laboral si el sujeto no esta dado de alta o en situación asimilada al alta también se le exige un período de carencia.

Los elementos de la relación jurídica de protección son:

Los sujetos que intervienen en la relación jurídica de protección, estos son:

• Los sujetos responsables del pago de la protección que son o una entidad gestora o una entidad colaboradora.

• El beneficiario, que es el sujeto que sufre la situación de necesidad real o presunta y que por estas circunstancias va a tener derecho a una prestación real y actual, ya sea de forma directa o indirecta, es decir, ya sea él el sujeto causante o sea otra persona.

El objeto de la relación jurídica de protección son las distintas protecciones.

El contenido es el conjunto de actos o circunstancias que rodean a la relación jurídica de protección.

• El nacimiento.

• El desarrollo

• La extinción.

El nacimiento, para que nazca la relación jurídica de protección se necesita una situación de necesidad y un hecho causante. Pero las prestaciones no nacen de oficio sino que tienen que ser solicitadas por los interesados, por tanto además de los dos requisitos (situación de necesidad y hecho causante) para que nazca la prestación tendrá que ser solicitada por el interesado y tendrá que ser reconocida por el sujeto responsable del pago de la misma.

La prestación tiene que ser solicitada por el sujeto beneficiario ante el sujeto responsable del pago de la misma, la entidad gestora o la entidad colaboradora.

Respecto al plazo para solicitar la prestación, en principio no hay ningún plazo aunque la ley general de la Seguridad Social indica que el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribe a los cincos años a contar desde el día siguiente al día en que se produce el hecho causante, salvo los casos en que la ley indique que una prestación no prescribe. Las prestaciones que no prescriben:

• La jubilación.

• La prestación por muerte y supervivencia, a excepción del auxilio por defunción.

Cuando se solicita una prestación prescrita pero más allá del hecho causante se produce una retroacción de 3 meses a la fecha de la solicitud, siempre después del hecho causante salvo que las normas establezcan otras cosas.

El reconocimiento de la prestación le corresponde a la entidad gestora o colaboradora y se produce el reconocimiento cuando la entidad comprueba que el sujeto beneficiario y el sujeto causante, en los casos que exista, reúnen los requisitos necesarios para el reconocimiento de la prestación.

El desarrollo de la prestación se divide en el momento de devengo y el momento de pago.

El devengo es el momento a partir del cual nace el derecho a la prestación. No en todas las prestaciones el momento de devengo es el mismo, por eso distinguimos entre:

• Las prestaciones cuyo momento de devengo es cuando nace el hecho causante.

• Las prestaciones cuyo momento de devengo es en el momento de la solicitud.

• Las prestaciones cuyo momento de devengo se puede retrotraer hasta tres meses antes del momento de la solicitud, pero siempre después de la fecha en que se produjo el hecho causante.

• Las prestaciones cuyo momento de devengo se produce en un fecha posterior a la de solicitud.

El pago es la entrega del importe de la prestación y siempre se hará con efectos desde la fecha de devengo.

El pago de las prestaciones son doce pagas ordinarias y dos extraordinarias que se abonarán en junio y noviembre. El medio normal de pago de las prestaciones es a través de transferencia bancaria.

El pago de las prestaciones puede caducar, de manera que el derecho a percibir las prestaciones en un único pago caduca al año, a contar desde el día siguiente al que se notificó la concesión de la prestación, y en las prestaciones de pago periódico, lo que caduca es el derecho a recibir cada período de la prestación no el total, y cada periodo caduca al año a contar desde el vencimiento del mismo.

La extinción. Las causas generales de extinción son:

• El cumplimiento del pago de una prestación.

• La pérdida de la condición de beneficiario, es decir, cuando una persona deja de cumplir los requisitos para recibir la prestación.

• Que desaparezca el hecho causante.

• Cuando al beneficiario se le aplica una sanción que lleva consigo la pérdida de la prestación.

• La muerte de sujeto beneficiario.

2. Responsabilidad empresarial en materia de prestaciones: supuestos de imputación y alcance.

Hay una serie de supuestos en los que quien es responsable del pago de la prestación no es una entidad gestora o una entidad colaboradora sino que es el empresario, en estos casos se hace al empresario responsable del pago por las que se ha dado alguna de las siguientes circunstancias:

No ha afiliado ni dado de alta a un trabajador.

Falta absoluta o parcial de cotización por un trabajador o casos de infracotización.

No llevar reconocimientos médicos previos y posteriores a trabajadores que van a ocupar un puesto con riesgo.

Los supuestos de imputación derivada del empresario son:

Responderá solidariamente por cesiones ilegales de mano de obra o incumplimiento de transmitente , en casos de sucesión de empresas si se dieran errores de afiliación, alta, etc.

Responderá subsidariamente por las personas que subcontrate para obras o servicios de su propia actividad y también por incumplimiento del empresario que subcontrate sobre cotización, afiliación y alta.

También será responsable de un recargo sobre la prestación( porque la prestación en si la seguirá pagando una entidad gestora o colaboradora), en los casos en que el trabajador sufra un accidente de trabajo o enfermedad profesional por máquinas o instalaciones que carezcan de los elementos de seguridad o prevención imprescindibles. El recargo oscilará entre el 30% y el 50% del total de la prestación, según la gravedad de la falta.

3. Principio de automaticidad de las prestaciones; principio de responsabilidad subsidiaria de la Administración.

Cuando el empresario tiene que hacerse cargo del pago de una prestación el beneficiario tendrá una serie de garantías que le aseguren la prestación, estas garantías vienen recogidas en dos principios:

El principio de automaticidad de las prestaciones, en aquellos supuestos en los que funcione este principio quien paga al beneficiario la prestación va a ser una entidad gestora o una entidad colaboradora, y luego estas entidades se tendrán que dirigir contra el empresario para que liquide la deuda. Esta es la máxima garantía que el beneficiario puede tener de cobrar la prestación. Este principio no funciona en todos los casos, a pesar de que el responsable de pago es el empresario

Se distinguen dos tipos:

• Plena: Para asistencia sanitaria, desempleo y las motivadas por accidente profesional o enfermedad profesional, siempre que se demuestre que ha trabajado para un determinado empresario.

• Relativa: Sólo funciona para prestaciones causadas por riesgo común, pero siempre que el sujeto haya sido dado de alta.

Cuando no estén amparados por este principio estarán amparados por el de responsabilidad subsidiaria de la administración.

El principio de responsabilidad subsidiaria de la Administración, según este principio el beneficiario tiene que reclamar la prestación al empresario y en el caso de que el empresario fuera declarado insolvente, entonces responderá subsidiariamente la entidad gestora o la entidad colaboradora correspondiente.

Este principio tampoco funciona en todos los casos. Se tratan de supuestos muy limitados.

Si no se cumplen ninguno de estos principios, entonces el beneficiario no tiene garantía de pago.

Se ha producido una modificación restrictiva por la cual actualmente se limita el importe de la cantidad entregada hasta 2 veces y media el salario mínimo interprofesional.

TEMA 10. LA ACCIÓN PROTECTORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

1. Las prestaciones: concepto y clases.

La prestación es una entrega patrimonial, que puede consistir en dinero o en especie, que tiene por objeto hacer frente a una situación de necesidad que se ha actualizado en el beneficiario.

Las clases de prestaciones son.

Prestaciones económicas o en especie.

• Las prestaciones económicas son aquellas prestaciones que consisten en la entrega de una cantidad de dinero.

• Las prestaciones en especie, son aquellas prestaciones consistentes en la entrega de un bien o un servicio, por ejemplo la asistencia sanitaria y los servicios sociales.

Dentro de las prestaciones económicas hay dos modalidades básicas que afectan a la forma de pago:

• Las prestaciones de tracto único o de pago único, son aquellas que consisten en la entrega de una única cantidad de dinero, por ejemplo, el auxilio por defunción, la indemnización por lesión permanente.

• Las prestaciones de tracto sucesivo o de pago periódico, son aquellas consistentes en la entrega de cantidades periódicas, por ejemplo la prestación de incapacidad temporal, la prestación de maternidad.

Dentro de las prestaciones de tracto sucesivo existen dos tipos:

• Los subsidios son aquellas prestaciones económicas de pago periódico que tiene limitada en el tiempo su duración máxima, por ejemplo el desempleo, la maternidad.

• La pensión son aquellas prestaciones económicas de pago periódico que no tienen a priori limitado el tiempo de duración máxima. Por ejemplo la jubilación, la viudedad.

Prestaciones de cuantía fija y de cuantía variable.

• Las prestaciones económicas de cuantía fija son aquellas prestaciones consistentes en la entrega de una cantidad de dinero igual para todos los beneficiarios y puede afectar tanto a prestaciones de tracto único como de tracto sucesivo.

• Las prestaciones económicas de cuantía variable son aquellas cuya cuantía va a depender de las circunstancias que afectan al beneficiario: El periodo de cotización, la base de cotización.

2. Caracteres de las prestaciones.

La cuantía de las prestaciones. Las reglas que rigen la cuantía de las prestaciones son las siguientes:

• La cuantía de cualquier prestación siempre se va a hallar multiplicando la base reguladora por un porcentaje, la base reguladora se halla partiendo de la base de cotización del sujeto que tenga que ver con la contingencia causante de la prestación.

• Con carácter excepcional para hallar la base reguladora de la prestación por desempleo se tomará la base de cotización por desempleo menos las horas extraordinarias, es decir la base de cotización por contingencias comunes.

• La ley establece un límite máximo para las prestaciones, es decir, la cuantía de la prestación no puede superar un límite superior que fija la ley para cada ejercicio. También la base reguladora tiene un límite máximo de manera que la base reguladora nunca podrá ser superior a la base de cotización máxima fijada por la ley para ese ejercicio.

• El límite mínimo. Una pensión no puede estar por debajo de un mínimo que se establece para cada pensión.

En el caso de que la pensión esté por debajo del mínimo se abonará al sujeto beneficiario de esa prestación un complemento para mínimos , que es una cantidad que le abona la Seguridad Social para que la pensión llegue al mínimo.

Los complementos para mínimos no se perciben en todos los casos, ya que tienen una naturaleza no contributiva y, por tanto, hay que demostrar la situación de necesidad del sujeto para que se le conceda el complemento para mínimos.

La situación de necesidad se dará cuando las rentas del sujeto no superen una cantidad que se determina para cada año. En el complemento para mínimos se pueden dar dos circunstancias:

• Que el sujeto reciba una única pensión.

• Que el sujeto reciba más de una pensión.

Cuando el sujeto recibe una única pensión, para que un pensionista mayor de 65 años con cónyuge a cargo reciba el complemento para mínimos entero sus rentas no deben superar los 5538,38 € al año. Si el pensionista supera esta cantidad, pero no llega a la pensión mínima, no se le dará el complemento para mínimos entero sino una parte, que se hallará haciendo las siguientes operaciones:

• Se suma la pensión mínima más la cantidad mínima para tener derecho al complemento para mínimos.

5538,38 + 6355,72

• Se suman las rentas reales de la persona (rentas de trabajo y de capital) más la pensión de la persona.

6000 + 5120,10

• Entonces , cuando el resultado de la segunda suma sea menor que el de la primera, el complemento para mínimos es la diferencia.

11893,10 - 11120,10

• Si la segunda suma fuese superior a la primera el pensionista no cobra el complemento para mínimos.

Cuando existe concurrencia de pensiones, por ejemplo, una persona cobra una pensión de viudedad y una pensión de jubilación, entonces el complemento para mínimos será la mínima más alta de todas las pensiones menos la suma de las pensiones que cobra la persona.

• La revalorización. Las pensiones contributivas de la Seguridad Social serán revalorizadas al comienzo de cada año en función del IPC previsto para dicho año, con el fin de que no pierdan valor dichas pensiones.

Si el IPC real de un año fuera superior al IPC previsto para ese mismo año por la Seguridad Social , entonces se procederá a la correspondiente actualización de acuerdo con la ley de presupuestos generales del estado. A tal efecto, a los pensionistas cuyas pensiones hayan sido subidas con un IPC previsto por debajo del IPC real, sufren una pérdida de poder adquisitivo, se le abonará la diferencia en una paga que se dará antes del 1 de abril del ejercicio siguiente, mientras que si el IPC previsto para un ejercicio fuera superior al IPC real de ese ejercicio los pensionistas no tendrán que pagar la diferencia.

Las prestaciones no contributivas también son revalorizadas periódicamente por el gobierno, a propuesta del ministerio de trabajo y Seguridad Social, teniendo en cuenta el nivel medio de los salarios, el IPC y la evolución general de la economía así como las posibilidades económicas del sistema de la Seguridad Social.

La intangibilidad de las prestaciones.

Las prestaciones no pueden ser objeto de cesión ni de transmisión total o parcialmente. Además, las prestaciones de la Seguridad Social son inembargables, aunque a esta característica la ha puesto límite el tribunal constitucional, diciendo que pueden ser embargables las prestaciones en todo lo que superen el salario mínimo interprofesional.

Las prestaciones no pueden ser objeto de retención, descuento o compensación aunque hay excepciones a esta regla, así cuando el beneficiario de una prestación deba alimentos a su cónyuge o hijos se le podrá retener la prestación y se le podrá compensar la prestación cuando el sujeto tenga deudas con la Seguridad Social.

La prelación de créditos.

La prelación de créditos sucede en aquellos supuestos en los que el beneficiario de una prestación tiene que concurrir como acreedor en un concurso de acreedores.

El concurso de acreedores se produce cuando hay varios acreedores y un deudor que no tiene dinero para pagar a todos los acreedores, en este caso la ley determina cuál es el orden para el cobro de los créditos de los acreedores.

En el caso de que uno de los acreedores tenga un crédito que consista en el cobro de una prestación, por ejemplo un empresario que adeuda a un trabajador suyo una prestación, este sujeto beneficiario de una prestación tiene preferencia absoluta por todo lo que afecta a los treinta últimos días de la prestación y hasta el doble del salario mínimo interprofesional, pero para el resto del crédito cobrará después de los acreedores que tengan garantizado el crédito con un derecho real y cobrará hasta el triple del salario mínimo interprofesional por cada día que le adeuden.

La incompatibilidad de las prestaciones.

Ningún beneficiario tendrá derecho a percibir dos o más prestaciones simultáneamente, de manera que si cumpliera los requisitos para percibir dos o más prestaciones el beneficiario tendrá que elegir la que más le convenga aunque excepcionalmente una ley puede señalar que una prestación sea compatible con otras como la de viudedad.

La preinscripción y caducidad.

• La preinscripción afecta al derecho al reconocimiento de una prestación. La preinscripción se produce cuando pasan cinco años desde el día siguiente a producirse el hecho causante de la prestación.

• La caducidad afecta al cobro de una prestación ya reconocida. La caducidad en las prestaciones a tanto alzado ó de cobro único se produce al año a contar desde el día siguiente de notificar al beneficiario la concesión de la prestación, y en las prestaciones de pago periódico lo que caduca es cada cobro mensual una vez ha pasado un año desde el vencimiento del pago de la prestación de ese mes.

El reintegro de las prestaciones indebidas.

El reintegro de las prestaciones indebidas es la obligación de devolver las cantidades indebidamente percibidas por el beneficiario de una prestación, ya sea por un error, por unos datos incorrectos.

La doctrina anterior respecto a esto generaba muchos gastos a la Seguridad Social, ya que en la mayoría de los casos el error correspondía a las entidades gestoras, con lo cual se crea un nuevo punto dentro del artículo 45 por el que el beneficiario tendrá que devolver en todos los casos las prestaciones indebidamente percibidas durante los últimos 4 años desde el cobro.

En la actualidad en muchos casos los tribunales si existe buena fe por parte del sujeto beneficiario y negligencia por parte de las entidades gestoras entonces decide que el beneficiario como máximo devuelva las prestaciones indebidas de los tres últimos meses.

TEMA 12. LA INCAPACIDAD TEMPORAL.

1. Concepto y causas que motivan esta situación.

La situación de incapacidad temporal es aquella situación en la que el trabajador se encuentra incapacitado temporalmente para la realización de su trabajo, y esta incapacidad temporal está motivada por la necesidad de un tratamiento médico.

La situación de incapacidad temporal se inicia siempre con la baja médica del trabajador, de tal manera que una persona puede estar enferma pero si no tiene la baja médica no está en situación de incapacidad temporal.

Las situaciones que hacen nacer una incapacidad temporal son:

• La enfermedad común.

• La enfermedad profesional.

• El accidente de trabajo.

• El accidente no de trabajo.

• Los periodos de observación por enfermedad profesional.

La duración máxima de la situación de incapacidad temporal es de 18 meses prorrogables en otros 6 cuando se estime necesario.

Al contabilizar la duración de la situación de incapacidad hay que tener en cuenta los periodos de recaída y de observación.

En el caso de recaída, hay una baja por incapacidad temporal, un lata, un tiempo intermedio y una nueva baja del trabajador se pueden producir varios casos:

• Cuando existe dos bajas consecutivas o con cierta cercanía en tiempo y entre el alta de la primera IT y la baja de la segunda IT hay más de seis meses, al margen de que la segunda baja fuera provocada por la misma enfermedad que la primera, en este caso no se considera recaída.

• Cuando existen dos bajas consecutivas y la segunda IT tiene como consecuencia la misma enfermedad de la primera IT y han mediado menos de seis meses entre ambas, entonces la segunda IT se considera una recaída de la primera IT y, por tanto, a la hora de contar el período máximo de duración de la segunda IT hay que descontar el tiempo de la primera.

• Cuando existen dos bajas consecutivas entre las que han mediado menos de seis meses y la segunda IT no tiene como consecuencia la misma enfermedad que la primera IT, tampoco se considera recaída.

Las causas de extinción de la incapacidad temporal son:

• Por el transcurso del plazo máximo.

• Por ser dado de alta médica, con o sin declaración de incapacidad permanente.

• Por el derecho a percibir una pensión de jubilación.

• Por fallecimiento del beneficiario.

2. Prestación económica: nacimiento; duración; suspensión y extinción del derecho de subsidio.

La prestación por incapacidad temporal va a nacer :

• En el caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional desde el día siguiente al de la baja, estando a cargo del empresario el salario íntegro del día de la baja.

• En caso de enfermedad común o accidente no laboral la prestación por incapacidad temporal nace a partir del 4º día a contar desde la baja, desde el 4º al 15º día la prestación correrá a cargo del empresario y desde el 16º día en adelante la prestación corre a cargo del INSS.

Durante el período de huelga o cierre patronal el trabajador no tendrá derecho a la prestación por incapacidad temporal.

Los beneficiarios del subsidio por incapacidad temporal tienen que cumplir las siguiente condiciones:

• El beneficiario tiene que estar afiliado a la Seguridad Social y estar dado de alta en el régimen general.

• En el caso de enfermedad común, el beneficiario tiene que haber cotizado 180 días en los cinco últimos años.

• En el caso de enfermedad profesional y accidente de trabajo o no de trabajo, no se exige ningún periodo previo de cotización.

La cuantía de la prestación por incapacidad temporal se haya multiplicando una base reguladora por un porcentaje. El porcentaje será diferente según los casos:

• Si se trata de un riesgo profesional el porcentaje es el 75 % de la base reguladora.

• Si se trata de un riesgo común, desde el día 4º, a contar desde la baja, hasta el día 20º, el 60% de la base reguladora y a partir del día 21º el 75% de la base reguladora.

El modo de hallar la base reguladora varía si la causa de la incapacidad temporal es un riesgo común o un riesgo profesional:

1. Base reguladora por contingencias comunes= Base cot. por cont. Com. del mes anterior

30 ( retrib. Mensual) o días naturales (diaria)

2. Base reguladora por cont. prof.= A+ B.

Base cot. cont. prof. del mes anterior - horas extraordinarias mes anterior

A. = 30

Horas extraordinarias

B. = 365

Las causas de pérdida o suspensión del subsidio por incapacidad temporal son las siguientes:

• Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación.

• Cuando el beneficiario trabaje por cuenta propia o ajena.

• Cuando sin causa razonable el beneficiario se niega o abandona el tratamiento médico indicado.

Durante el periodo en el que el trabajador cobre esta prestación estará también obligado a cotizar a la Seguridad Social.

TEMA 13. LA PRESTACIÓN DE MATERNIDAD Y LA DE RIESGO DURANTE EL EMBARAZO.

1 . La maternidad.

A efectos de la prestación por maternidad se considera que la situación protegida es la pérdida del salario producida como consecuencia de una suspensión del contrato de trabajo por la maternidad la adopción o el acogimiento preadoptivo pero siempre que los sujetos disfruten de ese descanso.

En el caso de maternidad biólogica el período de duración de la situación de maternidad es de 16 meses y si el parto es múltiple el trabajador tendrá derecho a incrementar en dos semanas la situación de maternidad por cada hijo más habido en el mismo parto.

Además, estas semanas tendrán que ser disfrutadas de una forma ininterrumpida y necesariamente seis semanas deben disfrutarse después del parto y será necesariamente la madre, el resto se pueden disfrutar antes o después del parto.

En el caso de la adopción, si el hijo es menor de seis años , los padres tendrán derecho a una situación de maternidad de dieciséis semanas. También aumenta en nº de semanas en 2 por hijo cuando se trate de adopción múltiple

Estas dieciséis semanas tendrán que disfrutarse ininterrumpidamente y podrán disfrutarse, o bien, desde la decisión administrativa o judicial del acogimiento, o bien desde la resolución judicial de adopción, esto es a elección de los padres.

Si el menor fuera mayor de 6 años e incapacitado por las circunstancias personales del menor o por ser extranjero tiene una díficil adaptación, entonces los padres adoptivos también tendrán derecho a una situación de maternidad de dieciséis semanas.

El sujeto beneficiario de la prestación de maternidad tradicionalmente ha sido la mujer, aunque en la actualidad si la madre presta su conformidad se puede permitir al padre ser el sujeto beneficiario, y por tanto, disfrutar de la situación de maternidad, siempre y cuando la madre disfrute al menos de las seis semanas posteriores al parto y la cesión al padre de este tiempo no implique riesgo de incorporación de la madre al trabajo, se exige para que el padre pueda disfrutar que se encontrase trabajando antes. Si la madre fallece el padre puede disfrutar del resto del permiso aunque no se trabajador.

En este caso el disfrute de la situación de maternidad no tiene porque ser sucesivo sino que podrá ser simultáneo, es decir, que disfruten la situación de maternidad el padre y la madre a la vez, de manera que la situación sumando el descanso del padre y el de la madre no supere las 16 semanas. También se puede disfrutar de la prestación a tiempo parcial excepto las 6 semanas siguientes al parto.

En la adopción y el acogimiento previo cualquiera de los adoptantes podrá ser sujeto causante de la adopción y también si ambos trabajan podrán disfrutar simultáneamente del periodo de maternidad.

Por tanto, serán beneficiarios de la prestación por maternidad los trabajadores por cuenta ajena, cualquiera que sea su sexo, que disfruten e alguno de los descansos anteriores, que se encuentren afiliados, en situación de alta o asimilada al alta, y que tengan un periodo mínimo de 180 días cotizados dentro de los 5 años anteriores al parte, la decisión administrativa o judicial de acogimiento o la resolución judicial de adopción.

Esta prestación se aplicará en las mismas condiciones que en el Régimen General en los regímenes especiales , aunque para poder acceder tiene que estar al corriente del pago cuando el sea quien deba ingresar las cuotas.

La duración de la prestación de maternidad coincide con la duración de la situación de maternidad.

En caso de parto prematuro, excepto las 6 semanas posteriores al parto, el resto se podrá disfrutar tras el parto o cuando salga el niño del hospital.

La prestación económica por maternidad consistirá en un subsidio equivalente al 100% de la base reguladora correspondiente. La base reguladora será la misma que la base reguladora de la prestación por incapacidad temporal por contingencias comunes.

La prestación económica por maternidad la paga íntegramente el INSS y el empresario no está obligado a adelantar el pago de la prestación.

En el caso de parto múltiple el trabajador beneficiario de la prestación por maternidad tiene derecho a un subsidio especial por cada hijo a partir del segundo, igual al subsidio correspondiente al primero. Este subsidio especial se percibe durante el periodo de descanso obligatorio, que son seis semanas.

El derecho al subsidio por maternidad podrá ser denegado, anulado o suspendido en los siguientes casos:

• Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar las prestaciones.

• Cuando el beneficiario trabaje por cuenta propia o ajena durante los períodos de descanso.

Durante el periodo en el que el trabajador cobra esta prestación estará también obligado a cotizar a la Seguridad Social.

2. La prestación por riesgo durante el embarazo.

La prestación por riesgo durante el embarazo protege los periodos de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en los que el puesto de trabajo de una mujer embarazada causa riesgos para su salud o para la de su feto, siempre que estos riesgos sean verificados por los médicos correspondientes y , además, ante esta situación de riesgo la mujer trabajadora no puede ser cambiada de puesto de trabajo, ya que, si se cambia a la trabajadora a otro puesto donde no se le cause ningún daño no se producirá la suspensión del contrato y, por tanto, no tendrá derecho a la prestación.

El sujeto causante de esta prestación será la persona que pueda sufrir un riesgo en su puesto de trabajo durante el embarazo y el periodo de lactancia.

Para poder exigir esta prestación un mujer trabajadora tiene que cumplir los siguientes requisitos:

• Que sea una persona afiliada y dada de alta o en situación asimilada al alta.

• Que exista una situación de riesgo durante el embarazo o durante el periodo de lactancia.

• Que la trabajadora tenga al menos 180 días cotizados en los 5 años anteriores al suspensión del contrato por esta causa.

La prestación económica consistirá en un subsidio equivalente al 75% de la base reguladora correspondiente. La base reguladora para esta prestación es la misma que para la prestación por incapacidad temporal por contingencias comunes.

La duración de esta prestación será la siguiente, la prestación nacerá el día que se suspenda el contrato de trabajo por riesgos durante el embarazo y acabará el día anterior a que se inicie la prestación por maternidad desaparezca el riesgo para el embarazo o se encuentre otro puesto para la trabajadora.

Esta prestación está gestionada directamente por el INSS y , por tanto, no tendrá que colaborar el empresario con el pago de la prestación.

TEMA 14. LA INCAPACIDAD.

1. La incapacidad permanente.

La incapacidad permanente es la situación de un trabajador que ha estado sometido a un tratamiento médico y que tras haber sido dado de alta de una incapacidad temporal presenta reducciones físicas o psíquicas graves que le incapacitan para realizar su trabajo de forma permanente.

Estas lesiones tienen que ser valoradas objetivamente por los profesionales médicos correspondientes. Además, basta con que la posibilidad de curación sea incierta para que se pueda declarar la incapacidad permanente, es decir, no es necesario que se certifique que es absolutamente imposible la curación.

Los grados de la incapacidad permanente vienen determinados por la reducción de la capacidad de trabajo que sufre el trabajador afectado, estos grados son.

• La incapacidad permanente parcial, es aquella incapacidad que supone al menos una pérdida de la capacidad de trabajo en un 33% pero no impide la realización del trabajo habitual al incapacitado.

• La incapacidad permanente total, es aquella incapacitación que impide al trabajador el desempeño de su actividad laboral habitual pero no la realización de otras actividades laborales.

• La incapacidad permanente absoluta, es aquella incapacidad que supone la imposibilidad de que el trabajador desempeñe cualquier otra actividad profesional.

• La gran invalidez, es aquella incapacidad absoluta por la que el trabajador además de ser incapaz para realizar cualquier actividad profesional, también debe valerse de la ayuda de otra persona para realizar los actos comunes de la vida como comer, vestirse.

Los requisitos necesarios para que nazca la prestación de incapacidad permanente son los siguientes:

Que el INSS declare la incapacidad permanente del trabajador.

Que el trabajador este afiliado a la Seguridad Social

Que el trabajador este dado de alta o en situación asimilada al alta, aunque hay una excepción, ya que no es necesario estar dado de alta o en situación asimilada al alta en los grados de invalidez permanente absoluta y gran invalidez.

En el caso de que la incapacidad permanente sea causada por un accidente de trabajo, una enfermedad profesional o un accidente no laboral (si el trabajador está dado de alta), el trabajador no necesitará periodo de carencia para percibir la prestación, pero si no está dado de alta necesitará un periodo de cotización de al menos quince años.

Si el trabajador no estuviera dado de alta y la invalidez fuera causada por una enfermedad común el periodo de cotización es de quince años y si el trabajador estuviera dado de alta el periodo de cotización variaría dependiendo de la edad del incapacitado:

• Para los trabajadores menores de 26 años el periodo de carencia es la mitad de los años que han pasado desde los dieciséis años hasta la fecha del hecho causante. La fecha del hecho causante es el día siguiente al alta si la incapacidad permanente viene precedida por una incapacidad temporal o si la incapacidad permanente no es precedida por una incapacidad temporal será la fecha que figura en la declaración de incapacidad permanente del INSS.

• Para los trabajadores de 26 años o más, el periodo de carencia será una cuarta parte de los años transcurridos desde los veinte años hasta la fecha del hecho causante. Hay un mínimo de periodo de carencia de cinco años, y además, hay una carencia específica que consiste en que un quinto del período de carencia que se exige tiene que ser cotizado en los 10 últimos años.

Las causas de extinción de la prestación por incapacidad permanente son:

• La muerte del incapacitado.

• La curación de la persona incapacitada o la transformación de la incapacidad permanente en una incapacidad temporal. Aquí entra en funcionamiento la revisión, la revisión no solamente tiene como objetivo que la prestación por incapacidad permanente se extinga sino que también sirva para comprobar si el grado de incapacidad se ha modificado. La revisión puede ser solicitada tanto por el INSS como por el sujeto afectado sin tener en cuenta los plazos fijados de revisión. En cada revisión se fijará el plazo de la siguiente revisión y a partir de los 65 años ya no se permite la revisión.

• Cuando el sujeto beneficiario alcanzará la edad de 65 años, en este caso las pensiones de incapacidad permanente pasarán a ser pensiones de jubilación aunque se mantiene la cuantía de la prestación.

• La prestación por incapacidad permanente parcial es perfectamente compatible con la realización de un trabajo, la percepción de la prestación por incapacidad permanente total es incompatible con el trabajo habitual pero es compatible con otro trabajo, y la percepción de la incapacidad permanente absoluta o gran invalidez es totalmente incompatible con la realización de cualquier trabajo, aunque se permite a estas personas la realización de actividades que serían dificiles para personas no incapacitadas.

Para hallar la cuantía de las prestaciones habrá que tener en cuenta el grado de incapacidad permanente:

La incapacidad permanente parcial .

La prestación por incapacidad permanente parcial consiste en la entrega de una cantidad a tanto alzado de 24 veces la base reguladora de la incapacidad temporal previa a la incapacidad permanente.

La incapacidad permanente total, permanente absoluta y gran invalidez.

El resto de las incapacidades permanentes son pensiones, es decir, prestaciones periódicas con carácter vitalicio.

La cuantía de la prestación se haya multiplicando una base reguladora por un porcentaje. La cuantía de la base reguladora de estas pensiones depende de la contingencia que motiva la prestación y si el sujeto está dado de alta o no, mientras que el porcentaje por el que se multiplica la base reguladora será diferente dependiendo del grado de incapacidad.

A) La base reguladora:

• Si el sujeto no está en alta necesita al menos tener quince años de carencia y para hallar la base reguladora, enfermedad común y accidente no laboral (no está  en alta), se aplica la siguiente formula:

Suma de las bases de cot. de los 96 últimos meses (8 años)

Base Reguladora= 112(96 meses +las pagas extras)

En aquellos meses, entre los 96, que no se ha cotizado, la base de cotización de ese mes no ser  0 sino que ser  la base mínima del sistema para ese mes

• Si el sujeto está dado de alta:

• La fórmula para la enfermedad común es la misma que la que hemos visto y con las mismas normas de actualización y de lagunas. Pero cuando el sujeto tiene un período de carencia inferior a ocho años (menos de 96 meses) se aplicar  la siguiente formulas:

Base reguladora= Suma de las bases de cot. de los meses en periodo de carencia

Nº de meses en periodo de carencia x 1,1666

• La fórmula para la accidente no laboral es la siguiente:

Dentro de los 7 últimos años escoger 24 meses naturales ininterrumpidos

B. reguladora = 28

En esta fórmula no hay integración de lagunas, es decir, si el afectado escoge un mes en el que no cotizó la base de cotización es 0 tampoco se actualizan los meses.

• La fórmula para el accidente de trabajo y la enfermedad profesional es la siguiente:

Primero se calcula el salario diario del trabajador en la fecha del accidente o la enfermedad y se multiplica por 365 días.

Segundo, se calculan las pagas extraordinarias que tiene el trabajador.

Tercero, las retribuciones complementaria recibidas por el trabajador se

multiplican por el número de días laborables (273) y el número obtenido se

divide por el número de días trabajados realmente.

Cuarto, finalmente los resultados obtenidos en cada uno de los puntos

anteriores se suman y se dividen entre 12, el resultado ser  la base

reguladora.

1+2+3

Base reguladora = 12

B) Porcentaje por el que se multiplica la base reguladora:

• En la incapacidad permanente total el porcentaje es el 55% de la base reguladora si el sujeto ha cumplido 55 años puede solicitar un incremento de un 20% si no está trabajando, este sólo es para trabajadores del régimen general.

• En la incapacidad permanente absoluta el porcentaje es el 100% de la base reguladora.

• En la gran invalidez el porcentaje es el 150% de la base reguladora.

2. La invalidez no contributiva.

Se encuentra recogido en los artículos 136 y 167 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social.

La ley define como constitutivas de invalidez aquellas deficiencias previsiblemente permanentes, tanto físicas como psíquicas, que anulen o modifiquen la capacidad física, psíquica o sensorial de quienes la padezcan.

Las condiciones que se exigen para poder acceder a la prestación por invalidez no contributiva son:

• Ser mayor de 18 años y menor de 65 años.

• Ser español y residir legalmente en territorio español y haberlo hecho durante al menos 5 años de los que al menos deben ser inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la pensión.

• Estar afectado por una minusvalía o enfermedad crónica de un grado del 65% o superior.

• Carecer de rentas o ingresos suficientes para poder percibir la prestación, es decir que:

No tenga rentas anuales superiores a la pensión no contributiva de invalidez que fije la Ley de presupuestas del estado para cada año, que para el 2002 es de 3621,52 €.

Los ingresos totales de las personas de su unidad económica (formada por el solicitante, cónyuge y parientes hasta el 2º grado por consangueneidad que convivan en la misma residencia) no superen la cantidad del LÍMITE DE ACUMULACIÓN DE RECURSOS (LAR) fijado en el artículo 144.2:

LAR= pensión anual de inv + (70% de esa pensión) x (nº de conv-1)

Cuando en la unidad económica haya ascendientes y descendientes de hasta 1º grado, el resultado del LAR se multiplicará por 2,5 y ese será el límite de rentas que no podrán superar.

La cuantía de la prestación de forma general para el 2002 será de 3.621,52 € en 14 pagas, 12 mensuales y 2 extraordinarias.

Si en una misma unidad económica convive más de un beneficiario de prestaciones no contributivas de invalidez o jubilación, se deberán aplicar las siguientes reglas:

1º. Se suman las pensiones de todos los beneficiarios y se reparte a partes

iguales entre todos ellos.

pensión anual de inv + (70% de esa pensión) x (nº de conv-1)

Nº de beneficiarios

2º . Se restan las rentas que tenga cada beneficiario de la parte que le ha correspondido de prestación.

3º. Se suma el importe que resulte del punto 2 más las rentas la unidad económica y el resultado puede ser superior al LAR ; lo que supere el LAR se restará equitativamente a cada beneficiario..

4º. Una vez reconocido como beneficiario tiene derecho a percibir el 25% de la pensión.

5º. Cuando el grado de invalidez sea superior al 75% y necesite la ayuda de otra persona para desarrollar su vida, al importe de la pensión que le haya quedado se le suma el 50% de 3621,52 €.

TEMA 15. LA JUBILACIÓN CONTRIBUTIVA.

Se encuentra regulada en los art. 160 y siguientes de la ley general de la seguridad social, en el R.D 1647/1997, 31 de Octubre, Orden 18 de Enero 1967 y el RDL 16/2001, del 27 de Diciembre.

Los requisitos necesarios para poder acceder a la pensión de jubilación contributiva son:

Haber cumplido los 65 años, aunque hay varias excepciones:

Jubilación anticipada normal, dependiendo de la profesión.

Jubilación anticipada a los 64 años como medida de fomento de empleo.

Jubilación anticipada a los 60 años para personas que hubieran cotizado al mutualismo laboral al menos 1 día antes del 1 de enero de 1967

Jubilación anticipada mayores de 60 años que hayan cesado involuntariamente en su trabajo y tengan más de 30 años cotizados.

Jubilación anticipada a los 61 años para personas que en su día hubieran cesado involuntariamente en su trabajo, a los que se les exige que lleven 6 meses como desempleado y tengan más de 30 años cotizados.

Estar afiliado a la Seguridad Social o situación asimilada, o si no estuviera en alta, necesitaría obligatoriamente tener 65 años.

Tener cotizados al menos 15 años al sistema, de los que por los menos 2 deberán estar comprendidos en los últimos 15 años.

• Para llegar a este límite se permiten sumar los días cuota.

La prestación económica consiste en la siguiente fórmula :

Base reguladora x % de edad x % de años cotizados

Base reguladora= Sumatorio B.C c.c 180 meses anteriores

210

• Se permite integrar lagunas

• Se permite actualizar bases de cotización a partir del mes 25

El porcentaje de la edad, en caso de jubilación normal a los 65 años lleva un porcentaje del 100% y las excepciones:

Jubilación anticipada normal - 100%

Jubilación anticipada a los 64 años como medida de fomento de empleo- 100%

Jubilación anticipada para personas que cotizaron al mutualismo laboral- 8% por cada año que se jubile antes de los 65.

Jubilación anticipada a los 60 ó 61 años - entre 6% y 8% por cada año que se jubile antes de los 65, según esta escala:

30 años cotizados = 8%

31-34 años cotizados = 7,5%

35-37 años cotizados = 7%

38- 39 años cotizados = 6,5%

40 o mas años cotizados = 6%

El porcentaje por años cotizados sigue la siguiente escala:

35 años cotizados - 100%

15 años cotizados - 50%

A partir de los 15 hasta los 25 años cotizados = +3% por año

A partir de los 25 hasta los 35 años cotizados = + 2% por año

Por cada año completo trabajando después de los 65 años de edad, si ya tiene 35 años cotizados = +2%

Para realizar el cómputo de los años cotizados se siguen estos tres pasos :

1 . Años cotizados entre el 1-1-1960 y el 31-12-1966.

2. Años cotizados entre 1-1-1967 y la fecha del hecho causante.

3. Bonificaciones de la tabla de la orden del 18 de enero de 1967 para personas que cotizaron antes de 1960 según la edad que tuvieran el 1-1-1967.

1º + 2º+ 3º = X se pone todo en días y se divide entre 365= Y

Y sería la cantidad de años cotizados ( si hay decimales se suma un año).

CASO= una persona quiere trabajar después de estar jubilado.

• Debe solicitar la suspensión de la jubilación hasta que el sujeto decida reanudarla.

• Quedan suspendidos también los derechos inherentes a la condición de jubilado.

• El tiempo que trabaje no va a cambiar la base reguladora que tenía antes de volver a trabajar, pero si puede cambiar los % de edad y años cotizados.

• Para el % de edad se suma el tiempo que trabaje ahora a la edad con la que se jubiló, si es que lo hizo anticipadamente y el resultado se compará con la tabla para ver que % corresponde.

• Para el % de años cotizados, simplemente se suma el tiempo que ahora trabaje al tiempo que tenia ya cotizado.

• Para el computo de años cotizados, nuevamente se vuelven a hacer los 3 pasos de antes.

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