LA FUNCIÓN CIENTÍFICA DE LA SOCIOLOGIA JURÍDICA:

La función científica, teórica o especulativa, de la Sociología Jurídica, está en el fondo de la Sociología Jurídica misma, en tanto que es ciencia, antes de toda aplicación: ciencia y saber, pero un saber sometido a ciertas condiciones: razonado, sistematizado, ligado. No un saber intuitivo o de puro buen sentido.

No existe ciencia cuya exposición introductoria no comience con una puesta en guardia contra el buen sentido. Hay que desconfiar de las pretendidas evidencias. En Sociología, hay que desconfiar incluso de un tipo particular de evidencia: la que surge a posteriori. Muchas veces, al término de una encuesta o de un sondeo, se siente la inclinación de gritar que la investigación no ha hecho otra cosa que abrir puertas que estaban ya abiertas y que no ha revelado nada que no se hubiera podido presentir con una pizca de buen sentido.

Más ello significa perder de vista el cambio capital que se ha producido. Lo que antes era únicamente presentido, en adelante resulta conocido con una incertidumbre objetiva, que es por ello indefinidamente comunicable, sobre todo si se ha cuantificado.

La tentación de comprender antes de conocer hay que temerla aun más en la Sociología Jurídica que en la Sociología General, porque parece que es más natural en ella. Sobre los fenómenos sociales en general no sentimos una conexión intelectual tan directa como los fenómenos jurídicos. Y es que cada hombre (por lo menos en las sociedades modernas) experimenta en sí mismo y posee de hecho una especie de competencia innata de legislador y de juez, que le hace los fenómenos jurídicos más familiares. Pero un sentimiento semejante induce con facilidad a la temeridad y al error.

Se podría llenar un libro con todo lo que es verosímil según el buen sentido, que no es verdad según la ciencia. Por utilizar un ejemplo histórico, los autores del siglo XVIII admitían como evidente, que en las sociedades arcaicas (el estado de naturaleza) las formas del contrato debían ser mucho más sencillas que en las sociedades modernas (civilizadas), hasta que la Etnología vino a mostrar en qué medida el pensamiento salvaje puede ser útil y complejo, lo mismo para contratar que para realizar otras operaciones.

Otras veces ocurre - y no es extraño - que la verosimilitud marcha en diferentes sentidos y si nos detenemos en uno más que en otro, lo hacemos al azar de la primera impresión, sin perjuicio de decir cuando llega el mentís de los hechos: “¡Pero sí era evidente”! . ¿Se encuentran las personas casadas más inclinadas al suicidio que las demás? Un mal casado lo creerá a primera vista: el matrimonio crea evidentemente una serie de tensiones (aun sin necesidad de evocar las causas de rencor que duplica). Pero existe también la antítesis: el matrimonio es evidentemente una cadena que retiene. Para decidir entre las dos soluciones no hay otro juez que los hechos, las estadísticas. Siguiendo a Durkhein “Hay que esperar a la realidad”.

Alcanzar la realidad es la finalidad de toda ciencia, pero en Sociología Jurídica esta búsqueda de la realidad se encuentra dada por su misma definición. Si el derecho dogmático aparece en sí mismo como forma y artificio, la Sociología Jurídica, por el solo hecho de definirse por contraposición al derecho dogmático, parece no tener otra razón de ser que el romper el velo y volver a encontrar el contacto con las realidades perdidas.

Este contacto puede buscarse por caminos diferentes, más o menos escarpados, más o menos activos. Los juristas pueden esperar algo de la Sociología Jurídica en el orden científico. Pero, ¿Qué? ¿Que les haga conocer el derecho, en su realidad profunda? ¿Que les explique el derecho? ¿Que lo critique? Son tres finalidades concebidas.

EL CONOCIMIENTO:

En todo caso, hay que comenzar por ahí. Muchos juristas sólo le piden a la Sociología Jurídica que satisfaga su curiosidad, su necesidad de saber cómo pasan las cosas en la realidad. Y es que tiene conciencia de no saberlo. Lo que ven en los libros de derecho es una decoración de teatro. ¿Las leyes? Las reglas de aplicación cotidiana se despachan en ellos en forma lineal, mientras que a las excepciones siempre se les consagran disposiciones minuciosas. ¿La jurisprudencia? Destaca lo que es sólo una fracción patológica de la realidad.

Estudiamos el contrato e incluso una serie de contratos que llamamos especiales, más concretos que el contrato en general, como por ejemplo, la venta o el mandato; pero, ¿Cuáles son las funciones prácticas que vienen a correr por estos cauces? Por último, supongamos que el derecho se aplica: ¿Se aplica siempre o por lo menos en un cierto número de casos queda inefectivo?

Corresponde a la Sociología Jurídica, disipar las causas perturbadoras del conocimiento que el derecho acumula por su propia naturaleza. Le corresponde restituir a plena luz, la importancia del derecho cotidiano y casi inconsciente, del derecho no contencioso, la extraordinaria diversidad de las prácticas y de los asuntos, la inmensa inefectividad de las leyes. La nueva disciplina ha cumplido desde sus comienzos esta función de documentación y de información de los juristas, de una manera espontánea. Y con ello la ilustración de ciertas instituciones ha sido transformada.

Confiando en las fuentes eruditas, los historiadores pensaban que las regiones del Mediodía, desde los siglos XIII y XVI, no conocían más régimen matrimonial que el régimen dotal, pero el exámen de los archivos notariales, ha revelado la existencia de prácticas de comunidad de bienes ampliamente extendidas. Los civilistas tenían la impresión de que, desde 1804, el número de hijos naturales había aumentado mucho, pero las estadísticas muestran una notable constancia de la tasa de nacimientos ilegítimos.

El derecho dogmático no ve contraindicación mayor en la cláusula, usual en los recibos de las grandes empresas, que impone al cliente el pago íntegro a la presentación, pero cualquier discusión, a reserva de reclamar después la restitución de lo indebido. Una serie de encuestas de motivaciones atestiguan, sin embargo, la perturbación psicológica que inflige a los usuarios una cláusula semejante que les hace sentir la remuneración del servicio como una especie de sanción.

Conviene en todo caso, mantener la lucidez sobre los límites de la función de documentación así cumplida por pequeños toques. Cabe sentirse satisfecho del poder de sugestión, que estimulará ulteriores investigaciones.

LA EXPLICACION:

Registrar y constatar pasivamente los fenómenos jurídicos no es bastante. Queremos saber por qué son o por lo menos cómo han aparecido. En la serie sociológica encontramos matrimonios poligámicos y matrimonios monogámicos; encontramos en unos sitios la igualdad que no solo suministre el por qué de un acontecimiento pretérito, sino que sucesoria entre hermanos y en otras el derecho de primogenitura.

Mantesquieu nos explica que si en Bantam se practica la poligamia es porque hay diez mujeres por cada hombre; y Tiraqueau dice que si el primer nacido tiene una parte mayor en la herencia es porque es el más amado, por haber sido traído al mundo por su madre con más esfuerzo.

Si el fenómeno es único, carecerá de sentido inducir en él una ley. Y parece que por lo menos los fenómenos-instituciones poseen ese carácter. Lo mismo que los acontecimientos históricos, las instituciones no se repiten. No existen jamás dos que sean absolutamente idénticas, cualquiera que sean sus semejanzas aparentes. Y ello es aun más cierto respecto de las instituciones de derecho que de las demás. ¿Por qué? Primero, porque son más complicadas y la riqueza de la reglamentación multiplica las ocasiones de diversidad.

Así, por ejemplo, el divorcio del siglo XX no es el divorcio romano-bizantino. Han cambiado las causas, los efectos, los procedimientos, la intensidad de la aplicación, etc. La legalidad según el Consejo de Estado, (que engloba la conformidad con unos principios no escritos) no es ya la legalidad al modo de la Revolución (que era un culto celoso rendido a la ley escrita).

Además, los sistemas jurídicos, a través del juego de las costumbres y de los precedentes, tienen una memoria, de manera que en un momento dado de su duración temporal un derecho puede no ser ya exactamente igual al derecho del instante anterior.

Tal es la tesis. Sin embargo, en la práctica se admite que una topología bien establecida, puede reducir a unidad instituciones análogas, despojándolas de una parte de sus rasgos particulares. Todo el comparatismo reposa sobre esta concepción. En Sociología Jurídica hay una circunstancia que ha venido de hecho a favorecer la idea de que los fenómenos jurídicos son susceptibles de repetición, y se prestan por tanto, al establecimiento de leyes causales.

LA PARTE DE INDETERMINACION EN EL FENOMENO JURIDICO:

Esta indeterminación, hay que insistir en ello, es solo parcial y no es incompatible con un determinismo de principio. Por tanto, no impide que, dentro de ciertos límites, el análisis causal se realice eficazmente. Sin embargo, es verdad que, de ese modo, enturbia y hace frágiles las leyes científicas que ambicionamos establecer.

Los fenómenos con los que el derecho se encuentra en más estrecha conexión, se hurtan al análisis causal o, por lo menos, a un análisis causal del tipo habitual: estos fenómenos son, en una acepción amplia, las ideologías.

Sin duda, se ha intentado estudiarlos como fenómenos de Psicología colectiva, que son objetivamente observables. Pero mediante la observación psicosociológica se aprenden puras manifestaciones exteriores de los hechos y no su realidad mas intima: ni la aspiración individual del creador de la ideología, de la receptividad pasional del medio, se dejan analizar absolutamente.

Quizás algún día se constatará, como una ley universal, que el derecho de familia es necesariamente religioso en ese sentido. Lo que puede ligarse con la reflexión, que hacen los sociólogos modernos, sobre la dificultad, o incluso la imposibilidad de hacer entrar a la familia y a la religión en los modelos del análisis causal.

Lo anterior, sin embargo, sólo es exacto a nivel del individuo. Los hábitos mentales formados desde Montesquieu y reforzados por el marxismo, nos hacen buscar, como hemos visto, bajo cada ley, y aunque en un grado menor, bajo cada juicio, unas causalidades objetivamente observables, de tipo geográfico, cultural y sobre todo económico.

LAS LEYES CIENTÍFICAS EN SOCIOLOGIA DEL DERECHO:

No hay nada como probar el movimiento andando. La Sociología del derecho demostrará su capacidad de elaborar leyes científicas, si puede ya alinear algunas que se encuentren suficientemente experimentadas. Y efectivamente las alinea. Que entre ellas no haya ninguna que tenga todo el rigor de las leyes físico-químicas, es algo que se acepta de antemano.

Es la parte debida a la libertad humana que existe en todas las ciencias sociales. Otras ciencias sociales parecen, sin embargo, haber alcanzado un grado mayor de previsibilidad. La Sociología Jurídica no posee nada comparable en certidumbre mecánica a lo que es, por ejemplo, la ley de Gresham en las ciencias económicas. La culpa radica en parte sin duda en la acción que el arbitrio tiene en el derecho y en parte también, en la relativa novedad en las investigaciones en este campo.

Existen primero las leyes que se pueden llamar de evolución. Es un tipo de leyes que en el siglo pasado hizo fácil eclosión en manos de los historiadores del derecho. La etnología durkheimiana elaboró también unas leyes de evolución, induciéndolas de observaciones hechas en diferentes puntos, dentro de las series de los sistemas jurídicos. Estas leyes han podido parecer por ello la conclusión legítima de un método sociológico bien regulado.

Las leyes de estructura, leyes de estática o de equilibrio, en cambio, se oponen a las leyes de evolución en que toman su objeto en un momento de su duración, haciendo abstracción de su devenir histórico. Su objeto son relaciones necesarias, no de sucesión, sino de simultaneidad, más profundamente de interdependencia y de solidaridad, entre fenómenos jurídicos, ya sean instituciones o elementos de una misma institución.

Entre instituciones: En este punto volvemos a encontrar la noción de sistema jurídico y la influencia de observaciones hechas en el campo del derecho comparado. Así, a la vista de un cierto número de observaciones, todo parece pasar como si una ley de estructura exigiera la presencia simultánea, en los sistemas jurídicos, de la libertad contractual y de la transmisión de la propiedad por el solo consentimiento.

Entre elementos de una misma institución: Entre las partes constitutivos de un conjunto, se observan relaciones y proporciones que permanecen constantes en todos los sistemas de derecho, en que el conjunto se puede encontrar. Esta constancia se presta a ser erigida en ley de estructura, tanto más cuanto que con frecuencia la necesidad que expresa parece obedecer a la estructura misma del entendimiento humano.

EL ANÁLISIS CAUSAL:

Con un punto menor de ambición, la Sociología Jurídica renuncia a formular leyes que revistan a la causalidad con un carácter de generalidad y de permanencia y se contente con descubrir relaciones parcelarias de causa y efecto.

Se limita así a observar que existe una dependencia entre los fenómenos, bien sea entre dos fenómenos jurídicos o bien entre un fenómeno jurídico y un fenómeno de naturaleza distinta (social, económico, psicológico, etc.).

Por ello, se habla muchas veces de análisis causal para designar lo que hablando con propiedad es una búsqueda de correlaciones y no de causalidades. Pues no todas las correlaciones son causalidades. Esta máxima es esencial. Por lo menos, no son causalidades establecidas. Puede muy bien ocurrir que haya una relación de causalidad bajo la correlación que se ha comprobado. Pero somos incapaces de discernir donde está la causa y donde está el efecto.

Se ha puesto de relieve que en un cierto tipo de hábitat, la tasa de uniones libres es más elevada que en otros lugares. Hay una correlación, pero sin que se pueda decidir si es que el tipo de hábitat repele el matrimonio o si la inexistencia de matrimonio induce a las parejas a este tipo de hábitat.

Puede ocurrir también, que entre los fenómenos que se han puesto en correlación, la causalidad se ejerza sólo a través de un tercer fenómeno que de salida no se observa.

Con mayor frecuencia todavía, la correlación liga a dos fenómenos que son ambos efectos de una misma causa, que no se encuentra en el campo primitivo de observación.

Los sociólogos americanos atribuyen a las parejas confesionalmente mixtas, una taza de divorcialidad superior a la media. No es impensable que la diversidad de creencias sea una causa particularmente activa de la falta de entendimiento y, por tanto, del divorcio. Mas para que así fuera, haría falta que en este tipo de parejas existiera un apego decidido de cada uno de los esposos por su propio credo, cuando por el contrario, lo que en ellas se observa más es la tibieza religiosa.

Cuando por cualquier tipo de motivos sobrevienen los disentimientos conyugales, es esa misma tibieza la que produce la consecuencia de que no se superen los obstáculos, dado que los esposos no pueden referirse a un sistema de normas que les hubiera enseñado la prudencia o la resignación.

LA CRÍTICA:

El derecho dogmático tiene ahora junto a sí a la Sociología como un instrumento de crítica abierta. Es un tipo de instrumento con el cual no se pasa sin daño. En antaño, la función crítica la cumplían otras disciplinas, como el derecho romano que, en tanto que razón escrita, aleccionaba al empirismo consuetudinario, o al derecho natural como sistemática puesta en cuestión de las instituciones establecidas.

Mas recientemente y hasta entre nosotros el relevo lo habían asegurado el derecho comparado o el marxismo según las tendencias de los juristas. Pero siempre se ha sentido la necesidad de una especie de Eulenspiegel o espejo de las lechuzas, de una disciplina colateral que le ponga al derecho de relieve sus defectos.

Hemos visto ya, y deberemos ver cada vez más en el futuro, a la Sociología Jurídica cumplir esta función de crítica y de puesta al desnudo, que no es una función de bufón sarcástico al lado del rey, sino una función estrictamente científica.

Así, contra la afirmación dogmática según la cual la ley es la expresión de la voluntad nacional o del interés colectivo, la Sociología Jurídica ha mostrado las intrigas y las presiones particulares que actúan hoy sobre la legislación, los lobbies, los despachos y los capturadores de decretos subrepticios y obrepticios.

Tras el legislador jurídico, la Sociología ha desenmascarado al legislador sociológico y, al mismo tiempo, ha introducido en la regla de derecho una saludable modestia.

La Sociología Jurídica, se dedica también, a suscitar esta modestia cuando le revela a las leyes la frecuencia con que deben quedar en letra muerta.

El derecho dogmático se interesa muy poco por la aplicación de las leyes, porque en el fondo de su corazón las supone perfectas. Si en algún caso particular, ocurre que la ley se infringe, las sanciones que se desencadenan son la forma suprema de la aplicación.

Por el contrario, la observación sociológica descubre innumerables fenómenos de inefectividad: muchas leyes que no se aplican o que se aplican solo parcialmente, sea ello por una impotencia inherente a su naturaleza, por la mala conciencia, la tolerancia o la desidia de los poderes públicos o, finalmente, por la resistencia activa o pasiva de los súbditos.

No hay que extrañarse de que la función crítica despierte alguna desconfianza entre los juristas. Los juristas pueden temer que, a la larga, la critica corroa el respeto que el derecho necesita para cumplir su misión.

Una aprensión análoga se manifestó entre los moralistas cuando Lucien Lévi-Bruhl propuso la creación de una ciencia de las costumbres. Si el derecho y la moral son mecanismos de conservación de la sociedad, es comprensible que todo lo que parezca ponerlos en peligro suscite una reacción de defensa en el cuerpo social.

El ataque contra el respeto debido a las leyes fue en Francia, en el siglo pasado, un delito punible. Hoy ha dejado de serlo, pero significativamente.

Estas formas de autodefensa del derecho constituyen en sí mismas fenómenos jurídicos, a los cuales la Sociología debe dedicar la misma atención y tener hacia ellos la misma comprensión que respecto de todos los demás, porque no tienen una realidad menor.

Por lo demás, para los sociólogos la cuestión no consiste en quebrantar las columnas del templo sin ningún discernimiento. La función crítica aplicada al derecho reclama una deontología.

Así: al criticar no despreciar, pues por lo menos en lo que se refiere a las instituciones, en todo lo que pertenece al derecho existe la presunción de que hay un esfuerzo de la sociedad para vivir; no arriesgarse, a través de una vulgarización apresurada, en hacer tomar como critica en posesión de resultados, lo que todavía no es más que una critica en estado de investigación; y en fin, mostrarnos a nosotros mismos, como observantes del derecho que criticamos.

Hasta que el derecho haya cambiado bajo la acción de la critica. Pero esto es ya asunto de la Sociología Jurídica aplicada.

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