SOCIEDAD COMERCIAL TITULAR DE UN ESTUDIO JURÍDICO.

¿Encubrimiento de fines extrasocietarios?

1. Introducción. Planteo del problema.

1.1 Cada vez hay más estudios jurídicos que se constituyen bajo la forma de una sociedad comercial. Generalmente lo hacen a través de uno de los tipos societarios que permita limitar la responsabilidad de los socios letrados. Dicha modalidad de organización genera, al menos, tres interrogantes.

Primero, es admisible que un estudio jurídico se constituya bajo al forma de una sociedad comercial.

Segundo, pueden los abogados limitar su responsabilidad a través del ropaje societario.

Tercero, puede considerarse que el ejercicio profesional de una agrupación de letrados, bajo la forma de una sociedad comercial, encubra fines extrasocietarios en los términos del artículo 54 in fine de la ley 19.550.

1.2 El planteo parece a simple vista, caprichoso o rebuscado. Sin embargo, imaginemos este ejemplo:

Boyesen & Mc Reddie Abogados S.A. es un importante estudio de Buenos Aires. Eduardo Boyesen y Carlos Mc Reddie, reconocidos letrados, poseen el 100% de las acciones en partes iguales. En dicho estudio trabajan unos 15 abogados, todos ellos en relación de dependencia.

Boyesen & Mc Reddie Abogados S.A. es contratado por Petróleo S.A. para que la represente en un litigo millonario contra el Estado Nacional. Los socios, Eduardo Boyesen y Carlos Mc Reddie, reciben al cliente, José Crudo, y aceptan el caso.

Sin embargo, como es de costumbre, delegan el asunto al Dr. Delegado, un supuesto socio, que está a cargo del Departamento de Derecho Administrativo de la firma. pero que en realidad trabaja en relación de dependencia

El Dr. Delegado, y su equipo, se ponen a trabajar, conciben la demanda y la inician.

Durante el transcurso del proceso, Delegado se pelea con Boyesen y Mc Reddie, renuncia al mandato de Petróleo S.A. y abandona el Estudio junto con la mayor parte de su equipo.

Debido a los problemas internos del Estudio, el proceso es desatendido y se declara la caducidad de la instancia. Peor aun, analizada la cuestión, se dan cuenta que la acción ha prescripto.

Frente a esta situación, Petróleo S.A decide demandar por los millonarios daños y perjuicios ocasionados por la negligencia de Boyesen & Mc Reddie Abogados S.A.

Sin embargo al momento de demandar no saben contra quien hacerlo: El patrimonio del Dr. Delegado no supera los $ 100.000. El capital de Boyesen & Mc Reddie Abogados S.A. es de $ 12.000 y su patrimonio no supera los $ 750.000. Sin embargo, el patrimonio de Boyesen asciende a $ 7.000.000 y el de Mc Reddie a $ 10.000.000.

1.3 ¿Quién o quienes, y en que medida son responsables frente a Petróleo S.A.? ¿El Dr. Delegado, la sociedad anónima, Boyesen y Mc Reddie a título personal, todos o algunos de ellos?. ¿En caso de ser patrocinantes de Petróleo S.A., a quienes demandaríamos?.

La respuesta dependerá en gran medida de la postura que asumamos frente a los interrogantes planteados en supra 1.1. Para ello, será necesario analizar la naturaleza de las agrupaciones de abogados para el ejercicio profesional, la naturaleza de la actividad del abogado y la posibilidad de aplicar el artículo 54 in fine de la ley 19.550, en casos como el planteado.

2.¿ Es admisible que un estudio jurídico se constituya bajo al forma de una sociedad comercial?

2.1 Carácter personal de la actividad del abogado.

La integración del abogado en una sociedad comercial puede resultar antagónica, si no se tiene en cuenta que el carácter estrictamente personal de dicha profesión imposibilita que la actividad que se realiza sea referida a un ente abstracto o grupo con entidad propia.

Las particularidades de la actividad abogadil, las cualidades exigidas, así como el régimen de disciplina y de responsabilidad, al que se somete el letrado en la función de abogar, determinan, como nota caracterizante de este ejercicio profesional, la necesidad de que se ejerza de modo personal.

A pesar de que el abogado actúe en forma conjunta con otros colegas o conformando un equipo de trabajo, siempre se individualizará la actuación que a cada uno le cabe frente al cliente, pues no es posible que se le impute el desempeño profesional, el conocimiento científico y filosófico del derecho, así como el arte que puede significar la estrategia procesal, a un ente ideal que desdibuje la actuación profesional del abogado.

Juan María Farina, con cita de Jaime L. Anaya, reafirma el criterio expuesto, al señalar que “se trata de una problemática de reciente indagación, de difícil encuadramiento en los cánones societarios clásicos y de incipiente elaboración legislativa en el derecho comparado”. Continúa diciendo que el problema se extiende a todas las profesiones liberales y el fenómeno va adquiriendo creciente importancia a veces con notorias manifestaciones transnacionales o multinacionales (como acontece con auditorías y consultorías), bajo la cobertura de formas jurídicas diversas que van desde la tipología societaria mercantil (preferentemente la sociedad anónima) hasta desdibujadas estructuras que se cobijan vagamente bajo la denominación de “asociados”.

Sin embargo, con respecto a los abogados toma especial relevancia, debido a las especiales características de su actividad, como por ejemplo, la representación ante los estrados judiciales, la responsabilidad frente al cliente y el secreto profesional.

Tenemos pues una primera conclusión: no resulta viable el ejercicio en grupo de la profesión de abogado, sino que la profesión siempre será ejercida personalmente, en forma individual, por uno o más de los abogados pertenecientes al grupo o al estudio jurídico bajo forma de sociedad.

2.2 La agrupación de abogados bajo la forma de una sociedad.

Frente a la posibilidad de que los abogados se agrupen bajo una forma societaria mercantil, o inclusive una figura asociativa atípica, Anaya sostiene “todas ellas padecen de la insuficiencia que presentan las figuras societarias tradicionales para disciplinar agrupaciones que no lleguen a despersonalizar las prestaciones que incumben individualmente a cada profesional pues éstas se fundan en su libertad de juicio y decisión en correspondencia con una responsabilidad civil, disciplinaria y penal que no puede ni debe diluirse en una colectividad ni cobijarse bajo la personalidad jurídica”.

Continua diciendo que “aun en los casos en que esta sociedad pueda considerarse civil, tal como ocurre cuando tiene por objeto el ejercicio de profesiones liberales, ni la disciplina del Código Civil, ni la ley de sociedades comerciales resultan idóneas para regirlas en los supuestos que pueda admitirse su validez. Capitulo clave en esta materia deber ser la individualización de los profesionales actuantes en cada caso y el deslinde entre la responsabilidad personal del socio y la que concierne a la sociedad, tanto en el orden civil, como en el disciplinario, sin mengua de los problemas que pueda plantear tal responsabilidad en la órbita penal”.

Anaya concluye, acertadamente, que no resulta admisible la personalidad de las agrupaciones de profesionales para oponerla a los clientes y los colegios respectivos pues ello atenta contra principios básicos enumerados en los párrafos anteriores, opinión que es compartida por Farina.

Con relación a la ley de sociedades comerciales cabe advertir, además de las razones expuestas, la inadecuación de todo tipo societario que limite la responsabilidad de algunos o todos los socios, para encuadrar estas agrupaciones profesionales. Sea una sociedad anónima, de responsabilidad limitada o en comandita, pues el ejercicio de la profesión de abogados requiere el reconocimiento habilitante de una idoneidad, que debe ser ajeno a toda posibilidad de condicionamiento o sometimiento a los directivos de un órgano administrador y menos a una asamblea.

Tenemos pues otra conclusión: la figura societaria no es la más adecuada para ejercer la profesión de abogado, o al menos no la más segura.

2.3 “Sociedad profesional” o “sociedad de profesionales”.

Sin perjuicio de los comentarios precedentes, y dado a que frecuentemente los abogados constituyen sociedades comerciales para ejercer la profesión, Juan M. Farina distingue entre la sociedad profesional, que ejerce la abogacía por sí, a través de su representante, y, la sociedad de profesionales, para el ejercicio de la abogacía por parte de sus integrantes.

Con respecto a la primera, coincido plenamente con él, en que ningún tipo societario para el ejercicio profesional es procedente en nuestro derecho positivo, aun cuando se adopte la forma de sociedad civil o colectiva, y menos aun de otro tipo, pues el ejercicio profesional no puede constituir el objeto de ninguna sociedad, dado que esto es imposible legal y fácticamente, debido a los rasgos personales de la profesión de abogado señalados.

De ocurrir tendríamos una sociedad sin objeto social lo cual implica su nulidad. El objeto social, determina las prestaciones que de modo habitual la sociedad puede cumplir para sus clientes, conforme a las pautas del artículo 58 de la ley 19.550. Ineludiblemente una sociedad no puede patrocinar ni representar a un litigante; ni el representante de una sociedad puede legalmente obligarla a ello.

Además, la creación de una sociedad para la actividad profesional agrupada implicaría, necesariamente, la existencia de una organización funcional regida por los órganos societarios. Ésto, significaría que cada abogado que la integra estaría sometido a esa organización a un punto tal, que habría de existir un control social sobre las actividades de cada uno de los socios e inclusive un control particular por parte de cada socio (art. 55 de la ley de sociedades comerciales) con respecto a la actuación de los otros en la órbita de la sociedad. Es evidente que ello se opone a la libertad de decisión y creación intelectual que necesita el abogado para desarrollar su actividad y al esencial deber de guardar el secreto profesional.

Con relación a la segunda, esta es la sociedad de profesionales, para el ejercicio de la abogacía por parte de sus integrantes, dicha sociedad sería en principio válida, sin perjuicio de los reparos mencionados en supra 2.1 y 2.2. De hecho, así se constituyen los Estudios Jurídicos con forma societaria mercantil.

El problema aquí no es otro que el señalado por Anaya: ¿Pueden los socios de una sociedad de éstas características, oponer la personalidad a los clientes y a los Colegios profesionales y así limitar su responsabilidad?.

Retomando el caso planteado en la introducción: ¿pueden Boyesen y Mc Reddie escudarse en el velo societario frente a la responsabilidad endilgada por Petróleo S.A?.

3. Limitación de la responsabilidad a través del ropaje societario. El artículo 54 in fine de la ley 19.550.

El artículo 54 in fine de la ley de sociedades establece que la actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.

Enrique M. Butty entiende que la inoponibilidad de la persona jurídica que consagra el artículo 54 de la ley 19.550, difiere del disregard of legal entity de la doctrina y jurisprudencia continental europea, en tanto dicha doctrina supedita la desestimación de la personalidad societaria a la concurrencia de causa ilícita en la constitución o gestión: la inoponibilidad, prevista en el art. 54, no necesariamente supone la concurrencia de causa.

Basta para el funcionamiento de la inoponibilidad que la actuación de la sociedad encubra la persecución de una finalidad extrasocietaria, aunque pueda ser lícita en el sentido de no fraudulenta.

La finalidad extrasocietaria, se deduce por oposición a la finalidad societaria, conforme al artículo 1º de la ley 19.550, su doctrina, fuentes históricas y derecho comparado. En tal sentido habrá finalidad extrasocietaria cuando la sociedad no tenga vocación de ser titular de una hacienda empresaria mercantil en el sentido de los artículo 2082 y 2255 del Código civil italiano de 1942.

Ello en tanto la personalidad en la ley 19.550 requiere como presupuesto prenormativo la comercialidad, a su vez derivada de su vinculación con dicha hacienda empresaria mercantil entendida como interferencia organizada en el mercado sujeta a duración.

Dicho criterio fue receptado por los Tribunales comerciales de la Capital Federal, en los autos “Ferrari Vasco c. Arlington S.A. s/ ordinario”, con el voto del Dr. Eduardo M. Favier Dubois, en primera instancia y del Dr. Héctor M. Di Tella en Cámara.

4. ¿ Puede considerarse que el ejercicio profesional de una agrupación de letrados, bajo la forma de una sociedad comercial, encubra fines extrasocietarios en los términos del artículo 54 in fine de la ley 19.550?.

Nadie puede argumentar contra la decisión de un conjunto de abogados de agruparse para ejercer la profesión de la manera que se les ocurra. Sin embargo, a lo largo de este trabajo he puesto de manifiesto que la sociedad comercial, no es el medio idóneo para hacerlo, o al menos para limitar la responsabilidad frente a terceros.

Establecer si hacerlo, encubre fines extrasocietarios no es tarea fácil. No lo és por dos razones: uno, por lo equívoca que es la norma y dos, porque es difícil hacerlo en abstracto, sin incurrir en arbitrariedades.

Sin embargo, a modo de conclusión enumeraré una serie de puntos que me hacen que inclinar por la afirmativa:

Primero, el ejercicio de una profesión liberal es una actividad civil y no comercial. Por ende no puede ser considerada una empresa mercantil, ni en los términos objetivos del artículo 8 del Código de Comercio, ni en los del antecedente prenormativo del artículo 1º de la ley 19.550, artículos 2082 y 2055 del Código Civil italiano de 1942, por más que esté organizada empresarialmente.

Segundo, en el caso particular del abogado, la profesión siempre deberá ser ejercida personalmente, en forma individual, debido a los rasgos personales de dicha actividad, a pesar de que dicho abogado forme parte de una sociedad o grupo de profesionales.

Tercero, es inadmisible que la personalidad de las agrupaciones de profesionales sea oponible a los clientes y los colegios respectivos, pues ello atenta contra los principios básicos del ejercicio de la abogacía y contra el fin con el que le fue otorgada la personalidad jurídica al ente ideal.

Cuarto, cabe admitir que un grupo de abogados constituya una sociedad, no para limitar su responsabilidad frente a terceros, sino como forma de organizar y regular el servicio profesional que ofrecen y prestan a sus clientes como equipo. Es lo que Anaya llama sociedad medios u organización meramente instrumental a través de una figura societaria. Existen además, otras formas asociativas que permiten mantener la individualidad del abogado frente a su cliente, y permiten también agruparse a modo de organizarse empresarialmente, como ser los contratos de colaboración.

Quinto, permitir a los abogados limitar su responsabilidad a través del ropaje societario, sería un excelente instrumento para defraudar a terceros, permitiendo a muchos abogados eximirse de responsabilidad patrimonial, sea por la limitación del aporte o por delegar la responsabilidad en abogados dependientes (empleados) de la sociedad.

De lo expuesto, concluyo que la actuación de una agrupación de abogados para el ejercicio profesional, bajo la forma de una sociedad comercial, puede encubrir fines extrasocietarios en los términos del artículo 54 de la ley de sociedades y por ende ser imputada directamente a los socios.

5. El caso propuesto.

Repito las preguntas que me formulé en supra 1.3 con relación al caso: ¿Quién o quienes, y en que medida son responsables frente a Petróleo S.A.? ¿El Dr. Delegado, la sociedad anónima, Boyesen y Mc Reddie a título personal, todos o algunos de ellos?. ¿En caso de ser patrocinantes de Petróleo S.A., a quienes demandaríamos?.

En caso de ser abogado de Petroleo S.A. demandaría a todos. Al Dr. Delgado por haber abandonado el mandato. A la sociedad anónima por su negligencia y al de sus dependientes. A los Dres. Boyesen y Mc Reddie, por ellos determinantes en la contratación del Estudio por parte de Petróleo S.A., por haber aceptado ellos el caso y por no haberse ocupado debidamente. Por supuesto que para imputarles la responsabilidad, invocaría el artículo 54 in fine de la ley de sociedades.

10

11