436 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN Y EXPROPIACIÓN FORZOSA

LA GARANTÍA PATRIMONIAL DEL ADMINISTRADO i. EXPROPIACIÓN FORZOSA

Garantía patrimonial y actividad administrativa de extinción de derechos. Sus formas

La garantía patrimonial se articula en torno al desapoderamiento que las administraciones públicas, (poderes públicos superiores) pueden hacer de determinados derechos o bienes con contenido patrimonial, cuando la persona desapoderada no tiene la obligación legal de sufrir el desapoderamiento. En consecuencia, frente a esa privación, al sujeto que la ha sufrido le nace el derecho a ser indemnizado por un equivalente económico a la pérdida en su patrimonio.

La garantía patrimonial surge cuando necesariamente se produce la privación por causa de utilidad pública o interés social siguiéndose necesariamente el procedimiento expropiatorio y la consecuencia de éste, el pago del justo precio. Surge también cuando la acción pretendida por la Administración no es la privación de un bien o derecho patrimonial, pero no obstante no ser querida, produce igualmente un daño patrimonial que deberá ser resarcido por la Administración mediante el pago de los daños y perjuicios causados. Finalmente se genera una obligación en la Administración cuando ésta actúa desapoderando sin que exista causa de utilidad pública o interés social y sin que exista procedimiento.

El precepto constitucional que se ocupa de la propiedad y del instituto expropiatorio es el artículo 33. Por otra parte, el art. 149.1.18ª, atribuye en exclusiva al Estado la competencia en la legislación sobre expropiación forzosa. Finalmente, la expropiación forzosa tiene una ley propia, de 16 de diciembre de 1954, todavía vigente, y que fue consecuencia, junto a la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (1957), la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (1956), y la Ley de Procedimiento Administrativo (1958), del nacimiento de la reforma administrativa que constituido el cimiento del derecho administrativo hasta el año 1992. De aquel paquete normativo la única ley que mantiene su vigencia es la Ley de Expropiación Forzosa.

Significado y alcance constitucional del derecho de propiedad

La caracterización de un derecho como derecho fundamental subjetivo es consecuencia de dos elementos. El primero, su ubicación en el texto constitucional, el segundo la protección que el propio texto le otorga.

Respecto del primer elemento, el art. 33 CE, que en su apartado 1º reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia, se ubica en el Titulo Primero, de los Derechos y Deberes fundamentales, Capítulo Segundo, Derechos y Libertades, Sección Segunda, de los Derechos y Deberes de los ciudadanos. El segundo elemento lo resuelve la protección que recibe del art. 53 CE. Según este precepto, la protección de los derechos contenidos en los art. 30 a 38 (Sección Segunda), tienen una protección disminuida respecto de los previstos en la Sección Primera, basado en un procedimiento breve y preferencial. En consecuencia, cuando hablamos del derecho de propiedad no estamos frente a un derecho absoluto y excluyente en sentido clásico, sino frente a un derecho mermado, delimitado en su contenido por la ley, y exigible únicamente en aquellas facultades que según la ley integra el derecho de propiedad y no otras.

Para observar la evolución del derecho de propiedad es imprescindible realizar un breve recorrido por la evolución que éste ha sufrido desde dos perspectivas: la primera una perspectiva filosófica y la segunda la perspectiva histórica constitucional.

Filosóficamente la propiedad no es un concepto unívoco, ni siquiera tiene un contenido definido de un modo unitario. La evolución de la humanidad, las distintas concepciones filosóficas la han considerado integrada por facultades diferentes e incluso la han caracterizado de un modo diferente. Se ha entendido que la propiedad privada era un derecho natural, se ha entendido que es un derecho fundamental subjetivo inherente al desarrollo de la libertad del hombre, incluso se ha entendido que es un derecho deber no estrictamente individual, sino delimitado por su función social.

La concepción de la propiedad medieval se caracteriza por no ser exclusiva ni excluyente. Los titulares del dominio distinguen el dominio útil del dominio emergente. La visión de la propiedad en este tiempo pretende una subordinación de las formas privadas a las comunitarias.

En una Europa dominada por el cristianismo, la teología, San Agustín, Santo Tomás, entienden que el derecho de propiedad es un derecho natural secundario. Los hombres no deben poseer las cosas como propias, sino como comunes, todo el mundo, todas las cosas que en él se asientan son de Dios. Éste ejerce sobre ellas un dominio, un derecho, que excluye el derecho del hombre.

Esta concepción bebe de las fuentes clásicas de Platón y de Aristóteles. El primero entendía que la propiedad comunitaria era el vehículo para llegar a la sociedad ideal, el segundo por el contrario entendía que se debe distinguir entre la propiedad privada común y mixta y optar por cual de ellas era útil para el pleno desarrollo de las capacidades humanas.

Es en la segunda mitad del siglo XIII, cuando aparece el primer pensamiento transformador de la concepción medieval de la propiedad. El vehículo es la filosofía franciscana y que evolucionará en los pensadores del siglo XVI, los dominicos Vitoria y Soto.

Desde una visión renacentista, humanista, se empieza a considerar que los bienes, aquello que es real, tangible, sólo se concibe en la zona de expansión del sujeto, del individuo, como un instrumento de su soberanía personal. La propiedad es un instrumento de la libertad del hombre. Todo ello, aun muy influenciado por las filosofías cristianas, dentro de un marco en el que el dominio humano sigue considerándose como una participación en el dominio divino.

Un salto cuantitativo se produce en los siglos XVII y XVIII, el iusnaturalismo racionalista, partiendo de los fundamentos teóricos anteriores, entra en contradicción con ellos y configuran la propiedad privada como un derecho natural. Significa que el hombre tiene, por ser hombre, y sólo por serlo, un derecho natural de apropiarse de todas las cosas para usarlas a su arbitrio, ya no hay nexo entre el dominio de Dios y el dominio del hombre; las cosas no le son útiles a Dios, sino que le son útiles al hombre.

La justificación liberal del derecho de propiedad se forja a lo largo del siglo XVII y su principal representante es Locke. Para el pensador, los hombres son titulares de un derecho natural a la propiedad, es decir, un derecho anterior e independiente de la sociedad, del gobierno y del reconocimiento, se trata de un concepto de derecho de propiedad privada amplio. El hombre tiene el dominio sobre sí mismo y sobres sus bienes, esto es, sobre su trabajo y sobre los frutos de su propio trabajo. Pero cuando el trabajo del hombre se convierte en una propiedad enajenable, los frutos del mismo dejan de pertenecerle y pertenecen al capitalista. En consecuencia entra en crisis la legitimación del derecho de propiedad liberal.

Ya Rouseau entendió, en un momento anterior, compartiendo la filosofía individual liberal, que el reconocimiento de la propiedad como un derecho exclusivo implicaba la negación del derecho natural a la subsistencia.

Los elementos detonantes de la crisis de la concepción liberal del derecho de propiedad son los cambios económicos, ideológicos y políticos del siglo XIX y principios del siglo XX. Si bien no producen una alteración brusca del contenido de la propiedad privada, la van erosionando, subrayando los elementos sociales.

Las bases de una concepción socializante del derecho de propiedad evolucionaron desde dos ideas básicas. La primera mantiene que la concepción liberal de la propiedad es válida, pero que requiere que abandone su carácter absoluto, admitiéndose limitaciones sociales que la gravan. Esta idea impera en los países no marxistas. La segunda idea niega la propiedad burguesa reconociéndose una única apropiación de bienes, aquélla que es consecuencia de la colectivización, esta idea es la que impera en los países marxistas.

En el momento actual, la alternativa es ecléctica, se puede legitimar el derecho a la propiedad privada entendiéndolo como un derecho fundamental a no ser excluido del bienestar económico alcanzado por la sociedad en su conjunto. No se concibe como un derecho de exclusión, no es un derecho individual a excluir a los demás del acceso a los medios de producción y a los recursos naturales. Es decir, se invierten los términos. El derecho de propiedad privada pasa a ser un derecho a no ser excluido, con un contenido social y económico. Deja de ser un derecho a excluir en función de la libertad individual.

A estas nociones filosóficas le acompañan la aplicación normativa de las mismas y ello nos aboca a una realidad. Pocos derechos fundamentales han estado tan sujetos a transformaciones como el derecho a la propiedad privada. La evolución normativa, la evolución constitucional, tiene un hilo conductor. El derecho a la propiedad privada se reconoce siempre unido a su garantía, la expropiación forzosa y ello porque al principio del constitucionalismo europeo, sólo por esta reserva constitucional expresa, claudica el derecho de propiedad entendido como absoluto y exento. Así la historia constitucional de la expropiación no se puede disociar del derecho de propiedad, es más, puede incluso afirmarse que el centro de la regulación constitucional del derecho de propiedad es el instituto expropiatorio.

El primer elemento normativo importante es la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1789. Esta Declaración va a ser el germen del modo en que en los dos últimos siglos las constituciones europeas reconocerán el derecho de propiedad, sus límites y sus modos de ablación frente a otros derechos. En la Declaración, el derecho de propiedad es sagrado e inviolable, está en el mismo nivel que el derecho a la libertad, es más, el derecho de propiedad es instrumento para que el individuo ejerza su libertad.

Se proclama como un derecho de carácter natural unido, en su importancia, en el art. 2, a la libertad, a la seguridad y a la resistencia a la opresión. Es un derecho a apropiarse de todas las cosas; proporciona a su titular todas las utilidades que el objeto es capaz de producir, apareciendo las garantías expropiatorias como fórmulas defensivas de la propiedad construidas en negativo, como garantía radical frente a la desposesión y no en positivo, como la potestad de apoderarse de los bienes de los particulares para el servicio del bien común. El art. 17 de la Declaración, afirma textualmente que la propiedad es un derecho inviolable y sagrado. Nadie puede ser privado de él, sino cuando lo exige en forma evidente la necesidad pública legalmente constatada y con la condición de una previa y justa indemnización.

Los textos constitucionales españoles herederos de la Declaración formulan el derecho de propiedad y su garantía en términos tan absolutos como lo hacía aquélla.

El individuo es el valor máximo en las constituciones. Éstas consagran el binomio propiedad-libertad, aunque variando su intensidad, pero ese valor máximo individual no cesa a favor de otros valores, como la solidaridad, el interés social o la igualdad hasta la Constitución republicana de 1931. Es la primera en nuestra historia constitucional en reconocer los denominados derechos sociales o de tercera generación, constituyendo el precedente próximo en la configuración de los derechos fundamentales de la Constitución de 1978.

La Constitución de 19 de marzo de 1812 es la única constitución del siglo XIX que proporciona una declaración positiva del derecho de propiedad. Lo reconoce unido al de la libertad individual, ambos con el carácter de absolutos, prohibiendo la confiscación de bienes y articulando la expropiación desde su vertiente negativa, es decir, como garantía y no como potestad (art. 4, 172.10, 304).

De esta regulación que hace la Constitución de 1812, además de extraer el concepto de derecho de propiedad, se afirma la existencia del instituto expropiatorio y naturalmente, para su regulación, surge la primera Ley de Expropiación Forzosa de nuestro ordenamiento. La ley de 17 de julio de 1836, ley directamente influida por la legislación francesa, respondiendo a un modelo judicialista limitado.

La Constitución de 18 de agosto de 1837 y la Constitución de 23 de mayo de 1845 aumentan el carácter absoluto del derecho de propiedad e intensifican su defensa incluyendo la rigurosa prohibición de la denominada confiscación de bienes.

Ambas coinciden en el texto y número de artículo (art. 10). Consagran el derecho de propiedad como un derecho sagrado, fundamental e inviolable, en la más pura tradición liberal, arbitrando la expropiación como la garantía última frente a la desposesión.

A diferencia de la Constitución de 1812, se suprime la declaración positiva del reconocimiento del derecho de propiedad, se modifica, aunque no sustancialmente las garantías expropiatorias y se exige que la indemnización sea previa a la expropiación.

La siguiente Constitución es la de 1 de julio de 1869, que admite el concepto de derecho de propiedad de las anteriores, pero pretende hacer más eficaz la protección, dotándola de mayores garantías frente a la arbitrariedad de la Administración, condicionando la desposesión a la intervención del juez, que deberá fijar, tanto el justiprecio como la declaración de la transferencia de la propiedad (art. 14). En desarrollo de este precepto se dicta el Decreto de 12 de agosto de 1869, en el que en la regulación pormenorizada se opta por un modelo claramente judicializado.

La siguiente Constitución es la de 30 de junio de 1876. En ella quedan disminuidas las garantías entorno a la propiedad, se deja de condicionar el efecto expropiatorio a la intervención judicial previa, el control judicial lo es a posteriori (art. 10). En desarrollo de este precepto se dicta la Ley de Expropiación Forzosa de 10 de enero de 1879 y su Reglamento de desarrollo.

Le sigue la Constitución de 9 de diciembre de 1931, la Constitución republicana, directamente influida por la Constitución mejicana de 1917 y por la alemana de Weimar de 1919. Es un texto social y técnicamente avanzado, es la primera de nuestras constituciones que no ha considerado el derecho de propiedad como un derecho fundamental, de naturaleza preconstitucional, regulable sólo por ley orgánica y susceptible de amparo directo, sino que al contrario, se incluye entre los denominados derechos económicos y sociales. Está en el Título Segundo, Derechos y Deberes de los españoles, Capítulo Segundo, Familia, economía y cultura. De acuerdo con este texto constitucional, el derecho de propiedad se regulará por ley ordinaria y se garantizará por el modo común ante los tribunales ordinarios. Desde esta concepción, la expropiación forzosa se articula como una potestad pública más que como una defensa de los propietarios.

A la Constitución de 1931 le sigue el Fuero de los Españoles, sobre el que no planteamos su rango fundamental constitucional, asumiendo su rango de primera norma por que así lo disponía el art. 10 de la Ley de Sucesión en la Jefatura del Estado.

En la Declaración 12 del Fuero del Trabajo de 1938, el Estado reconoce y ampara a la propiedad privada como el medio natural para el cumplimiento de las funciones individuales, familiares y sociales, si bien subordina todas las formas de propiedad al interés supremo de la nación, cuyo interprete es el Estado, que textualmente asume la tarea de multiplicar y hacer asequible a todos los españoles las formas de propiedad ligadas vitalmente a la persona humana.

En el Fuero de los Españoles de 1945 se regula la expropiación forzosa en los art. 30, 31 y 32; en desarrollo de este último se dictó la Ley de Expropiación Forzosa, aún vigente, de 16 de diciembre de 1954. En su art. 1 determina el objeto de la ley, que es la expropiación forzosa por causa de utilidad pública o interés social. En ella se entenderá comprendida cualquier forma de privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueren las personas o entidades a las que pertenezcan, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, cesión, arrendamiento, ocupación temporal o mera cesión de su ejercicio. La vigencia de la ley de 1954 denota su gran altura técnica y su influencia posterior, los problemas deducidos de su aplicación han determinado incluso la redacción del art. 33.3 CE.

Breve referencia al Derecho comparado

Francia

La regulación de la expropiación forzosa viene claramente influida por la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, asumiendo esa Declaración como propia de las constituciones. Se han producido diferentes leyes de expropiación. La primera de 1810, en la que se reconocía a la jurisdicción civil frente a la jurisdicción administrativa, como la encargada, a través de sentencia judicial, de hacer posible la expropiación forzosa. En las leyes posteriores de 1933 y 1941, se degrada el control judicial civil, generalizándose un procedimiento expropiatorio de urgencia. Por fin, la ley de 1962 instituye el modelo actual con dos fases. Una primera de carácter administrativo, en la que se comprende la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación y otra posterior, judicial civil, en la que se declara el justo precio y la transferencia de la propiedad.

Italia

Es especialmente relevante la Constitución de 27 de diciembre de 1947, cuya regulación del derecho de propiedad tiene mucho que ver con la regulación de nuestra Constitución. El derecho de propiedad no es inviolable, sagrado, sino que está subordinado a los intereses generales y se regula por ley ordinaria que deberá, necesariamente, asegurar la función social del derecho (art. 42, 43 y 44).

Alemania

La ley fundamental de Bonn de 23 de mayo de 1949, junto a su antecesora, la Constitución de Weimar, constituye los precedentes de Derecho comparado más inmediatos de la Constitución española de 1978. Esta ley es una de las primeras en las que el reconocimiento del derecho de propiedad privada aparece condicionado al cumplimiento, por parte del propietario, de unos deberes para con la colectividad. No se le considera como un derecho fundamental por sí mismo, sino en cuanto se encuentra ligado íntimamente a la libertad personal. Tal y como lo hace la Constitución italiana y después la española, reconoce junto al derecho a la propiedad privada, el derecho a la herencia. El contenido de la propiedad lo configura las leyes, asegurando un contenido irreductible, limitando las facultades absolutas, se regula en los art. 14 y 15.

El Derecho de propiedad en la Constitución de 1978

La Constitución de 1978 sigue el esquema en la protección del derecho de propiedad del art. 14 de la Ley Fundamental de Bonn. Del mismo modo que ese precepto, entiende que el art. 33 CE ejerce una doble garantía. Por una parte se consagra el derecho de propiedad como una institución jurídica, y por otra parte se garantiza como un derecho de carácter subjetivo.

Como garantía institucional se comprende la protección estatal en interés de su titular y prohibe el acceso privado, los contenidos privados, con la consecuencia de atribuir derechos individualmente que aseguren el acceso a los bienes materiales de la vida y del desarrollo personal. En su vertiente de derecho subjetivo actúa directamente sobre la propiedad de cada ciudadano, en consecuencia, ante el derecho de propiedad perturbado, se reconoce la existencia de un interés jurídico protegido que no puede identificarse con el derecho subjetivo mismo, sino que es el objeto de protección que se realiza a través del reconocimiento de dicho derecho subjetivo.

Admitiendo que la Constitución garantiza esa doble vía garantista, se articula a través de aquellas que determinan las leyes como su contenido y su consecuencia, sus límites. Si es la ley la que va a limitar el contenido del derecho se nos ha de plantear qué significado tiene esa reserva y que alcance el apoderamiento del legislador. La segunda cuestión que como ha resultado obvio en lo expuesto hasta ahora, el derecho tiene una relativización histórica. El derecho de propiedad es una institución jurídica en constante evolución y ello excluye, por tanto, que el contenido del derecho pueda quedar fijado por la Constitución. Si la Constitución no prefigura el contenido constitucional del derecho de propiedad, si asume que es un concepto en constante evolución, habremos de ser capaces de extraer razones por las que el legislador ordinario puede limitar el derecho de propiedad y en que medida puede hacerlo. Por ello, al menos, se habrán de encontrar algunas ideas que perfilen la posible actividad del legislador ordinario. Aplicamos tres.

La primera de ellas entiende que el principio de libertad de propiedad sólo se limita cuando sea estrictamente indispensable por razón de intereses comunitarios protegidos. La segunda idea entiende que los derechos fundamentales se garantizan por la Constitución sin reservas, los límites le son inmanentes y vienen de los derechos de terceros, el orden constitucional, la ley y la moral.

La tercera idea vendría de la aplicación de los principios de necesidad y proporcionalidad, es decir, las facultades del propietario sólo pueden ser reguladas por el legislador en la medida en que sea estrictamente necesario para la satisfacción de los intereses públicos. Y al tiempo, el legislador ordinario sólo puede regular el contenido y límites del derecho de propiedad en la medida en que sean proporcionados al fin perseguido.

El art. 33 CE viene del art. 29 del anteproyecto de Constitución. El art. 29 tenía idéntica redacción al definitivo art. 33, salvo en su número tercero, que exigía la indemnización previa en el caso de la expropiación forzosa.

Esta cuestión centró la polémica en torno al artículo del derecho de propiedad y desde la Comisión hasta el Senado se fueron quitando e introduciendo la palabra «previa» por la palabra «mediante» y viceversa. Definitivamente se consolidó en el art. 33 la redacción que excluyó la palabra previa que se cambió por «mediante la correspondiente indemnización».

El art. 33 CE tiene tres apartados. Permite una primera interpretación, que si nosotros la acometemos en cada uno de sus apartados por separado, podemos incluso pensar que cada uno de ellos responde a una concepción diferente del derecho de propiedad.

El apartado primero se redacta en clave garantista, asume con rotundidad que se reconoce el derecho a la propiedad y a la herencia. Podría ser un concepto liberal, individualista, de protección al individuo, enervando uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico, la libertad, reconocido tanto en el Preámbulo como en el art. 1.1 del texto constitucional.

El apartado segundo al atribuir a la función social la delimitación de contenido de propiedad estaría evocando los postulados del estado social de derecho, de acuerdo con las ideas de solidaridad y justicia consagradas también en el Preámbulo y en el art. 1.1 de la Constitución.

El apartado tercero, por su parte, posibilita la privación de bienes y derechos particulares por motivo de utilidad pública e interés social, mediante la correspondiente indemnización, que no necesita ser previa y que abre la posibilidad de una reestructuración económica de la titularidad y disfrute de la propiedad. Consagra, en consecuencia, el estado democrático de derecho que tiene como idea-fuerza el principio de igualdad, principio también recogido en el art. 1.1 y en el Preámbulo.

Esta podría ser una lectura del art. 33, pero la lectura fragmentada del derecho constitucional es una lectura inadecuada, claro está, desde un punto de vista técnico-jurídico, para la hermeneútica constitucional.

Los textos constitucionales han de ser considerados de un modo unitario, dotados de coherencia tanto interna como externa y ello comporta integrar e interpretar todo el ordenamiento jurídico conforme a la Constitución. Todo el articulado constitucional de acuerdo con el texto constitucional y con mayor motivo los distintos apartados y párrafos de un mismo artículo. Vamos a intentar hacerlo desde esa perspectiva.

Lo primero que nos tenemos que plantear es si el art. 33 CE consagra o no auténticos derechos fundamentales. A favor de esta consideración está su inmersión en el Título I de la Constitución, la cobertura de su garantía en el Capítulo IV del mismo Título, a través del art. 53.1, de aplicación para los derechos reconocidos en el Capítulo II. Dada esta consideración, la diferencia de modos de tutela de los derechos fundamentales que integran el Título I no implica negar su condición de tales derechos fundamentales, únicamente implica el reconocimiento, por parte del constituyente español, de los diferentes presupuestos económicos, sociales y técnico-jurídicos que concurren en la implantación de las libertades individuales para las que basta la no injerencia del Estado mediante una actitud de exclusiva vigilancia. Cuando los derechos exigen una función activa del Estado, la protección es diferente, pero la naturaleza del derecho es la misma. Ello explicaría que la propiedad, en la medida en que en nuestra Constitución ha dejado de ser una pura libertad individual, se halla tutelada por los instrumentos del aparrado 1 del art. 53, pero no por los del apartado 2, reservados para las libertades individuales.

El art. 33 contiene, pues, una doble dimensión del derecho de propiedad. Se reconoce tanto su vertiente constitucional como su vertiente individual. Por un lado, sólo su desarrollo puede ser por ley, por otro lado, la ley ha de respetar su contenido esencial, (recordar art. 53.1).

La cuestión está en averiguar qué significa el contenido esencial del derecho de propiedad. Para algunos es un concepto jurídico indeterminado, debe definirse por datos internos de la propia Constitución, pero no sólo con el propio texto constitucional. En primer lugar se ha de partir del art. 33, pero también del resto de los preceptos constitucionales que le afectan. Entre ellos la igualdad material del art. 9.2; el derecho a la vida del art. 15; el derecho de libertad del art. 17; el derecho al trabajo del art. 35; reconocimiento de la libertad de empresa del art. 38; la promoción de las condiciones más favorables para el progreso social y económico del art. 40; la subordinación de la riqueza del país al interés general del art. 128; el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado del art. 45; el derecho a disfrutar de una vivienda digna del art. 47; entre otros. Pero no sólo estos preceptos perfilan el derecho de propiedad. El art. 9.3, que consagra los principios de jerarquía normativa y seguridad jurídica, exige una interpretación coherente, armoniosa, de la Constitución, pero también del resto del ordenamiento jurídico. Todos ellos configuran el contenido esencial del derecho de propiedad.

El TC en su STC 11/81 de 8 de abril, determina qué significa para el mencionado Tribunal el contenido esencial. Para el TC constituye contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como perteneciente al tipo descrito y sin los cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a ser comprendido en otro, desnaturalizándose. Todo ello referido al momento histórico de que en cada momento se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas cuando se trate de derechos constitucionales.

Ese contenido esencial, así entendido, articula un derecho de propiedad limitado en sus facultades pero identificable como tal derecho.

La función social del Derecho de propiedad

La referencia que el art. 33 CE hace a la función social del derecho de propiedad no es, desde luego, una afirmación aislada en el texto constitucional, sino que, en cuanto se han de enmarcar en el denominado por la Constitución, en el art. 1.1, Estado Social. Además, ha de quedar conectado con valores superiores informadores del estatuto de derechos fundamentales y de la constitución económica. De acuerdo con este elemento constitucional, el de la función social, podrá constituirse un régimen jurídico de la misma, de la propiedad, en el que el resultado ha de venir de la ponderación del interés estrictamente privado y del interés público.

Desde una visión transformadora en el que imperan los principios de justicia e igualdad material, estando de acuerdo con el TC, la función social del derecho de propiedad incide en la naturaleza jurídica del derecho, conforma su concepto y modifica su contenido. No es una mera declaración programática, ni un límite externo que, afectando a los titulares del derecho, carezca, sin embargo, de repercusiones directas en las situaciones concretas de propiedad. De hecho, la propiedad es en sí misma una función social, y ello implica que el derecho de propiedad se conforme por una serie de facultades y también por un conjunto de deberes. No es exclusivamente un derecho subjetivo sino una situación jurídica compleja en la que confluyen facultades y deberes.

El propio TC, en STC 37/87 de 26 de marzo, recaída en el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley del Parlamento Andaluz de Reforma Agraria de 1984, entiende a la función social, no como una delimitación externa, sino como un elemento estructural de la definición misma del derecho de propiedad privada. Según el Alto Tribunal, la Constitución reconoce un Derecho a la propiedad privada que se configura y protege como un haz de facultades individuales sobre las cosas. Pero también y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidas de acuerdo con las leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad que cada categoría de bienes objeto de dominio está llamado a cumplir. Para el Constitucional, utilidad individual y función social definen inrescindiblemente el derecho de propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes, todo ello, según expone, en el fundamento jurídico segundo, la Sentencia. Admitiendo la superioridad del interés social sobre el individual, lo que el TC no llega a admitir, de ningún modo, es que las exigencias colectivas anulen la utilidad individual del derecho. Considera que la función social y su utilidad, la del derecho de propiedad, es un elemento objetivo que pretende proporcionar las bases materiales para la igualdad, la libertad y la solidaridad.

Limitaciones, servidumbres y expropiaciones

En nuestro Derecho, uno de los problemas entorno al derecho de propiedad es distinguir a la expropiación de otras limitaciones no indemnizables del derecho de propiedad. No es correcto identificar, asimilar, las limitaciones y servidumbres del derecho de propiedad, a la expropiación y ello porque la limitación legal constituye la definición normal del contenido del derecho de propiedad. El propio Tribunal distingue, fundamento jurídico 11 de la STC de 29 de noviembre de 1998, en la que traza la diferenciación entre limitaciones, servidumbres y expropiación forzosa.

Según el T, distintas son las medidas legales de delimitación o regulación del contenido de un derecho que, sin privar singularmente del mismo a sus titulares, constituye una configuración ex novo modificativa de la situación anterior. Estas medidas legales, aunque impliquen una reforma restrictiva de aquellos derechos o la limitación de alguna de sus facultades, no están prohibidas por la Constitución, ni dan lugar, por sí solos, a una compensación indemnizatoria. Se ha de encontrar la fórmula que permita deslindar lo que es expropiación y lo que no lo es. Pero la doctrina sólo se pone de acuerdo en el punto de partida, identificado en el principio de igualdad, y su infracción, es decir, el sacrificio especial, el sacrificio desigual.

Siguiendo a Luciano Parejo, a Alejandro Nieto, se pueden aplicar algunos criterios de diferenciación:

La teoría del acto concreto, que atiende al círculo de personas afectadas, en la que sólo se reconoce como expropiación aquellas medidas que supongan un ataque individualizado.

La teoría del sacrificio especial, que se basa en la infracción del principio de igualdad, que desencadena el deber de indemnizar. El principio de igualdad debe ser la suma de la prohibición de la arbitrariedad y la compensación de cargas y sacrificios públicos.

La teoría de la gravedad de la lesión es un criterio eminentemente material que atiende a la gravedad de la incidencia en el patrimonio privado.

La teoría de la dignidad de la protección admite como premisa la debilidad de la propiedad frente a la ley. No cualquier ataque a la propiedad puede calificarse como expropiación, pero quien determina lo que es digno de protección y, por tanto, indemnizable, es no sólo la ley, sino la historia y los valores sociales que integrarán, en cada tiempo, el concepto de dignidad de la protección.

La teoría de la exigibilidad parte del principio de igualdad desde una perspectiva material. Para este criterio la incidencia en el contenido accidental del derecho es una forma de delimitar el derecho de propiedad y, por tanto, legalmente exigible sin indemnización, por el contrario, no es exigible y requiere indemnización la incidencia sobre el contenido sustancial del derecho.

La teoría de la minoración de la sustancia. Según este criterio, existe expropiación cuando la intervención del poder público afecta al núcleo del derecho patrimonial, destruyendo o condicionándolo de tal modo que desaparezcan sus funciones económicas esenciales.

El último criterio es la teoría de la utilidad pública. Habrá expropiación forzosa cuando la intervención estatal implique la destrucción de la utilidad privada. Cuando haya una mera intervención, se producirá una definición del contenido de los límites del derecho de propiedad.

Origen y evolución del procedimiento expropiatorio

El art. 33.3 CE invita a reflexionar sobre la firmeza y operatividad de los aspectos formales de la garantía que el instituto expropiatorio ha protagonizado desde que, como procedimiento de específica protección contra la desposesión de la propiedad, se impuso por el art. 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, ganando desde entonces carta de naturaleza en el constitucionalismo.

Los orígenes napoleónicos

Fue Napoleón quien, con la Ley de 8 de marzo de 1810, precisó fórmulas procesales de defensa de la propiedad inmueble frente a los desapoderamientos que originaban las obras públicas, diseñando por vez primera la expropiación forzosa.

En esta cuestión, Napoleón forzó al Consejo de Estado a que preparase una ley cuyas ideas centrales habían de ser la máxima desconfianza hacia la Administración, tanto activa como contenciosa, y el otorgamiento de garantías eficaces a los propietarios.

Con el tiempo, la ley napoleónica de 1810 habría de ser objeto de sustanciales modificaciones y siempre en razón de la urgencia o de las formas de fijación de la indemnización. Estas modificaciones dieron como resultado la conversión del juez civil en mero espectador que preside los Jurados de Expropiación creados por las leyes de 7 de julio de 1833 y 3 de mayo de 1841.

Ya en este siglo, el procedimiento expropiatorio sufrirá una nueva degradación, al generalizarse el procedimiento de urgencia por sendos Decretos de 1935. La Ordenanza de 28 de octubre de 1958 vuelve a regular la expropiación forzosa sobre las bases sentadas por la ley de 1810.

Dato sobresaliente de esta nueva regulación, que completará la ley de 26 de julio de 1962, es la creación dentro de la Jurisdicción civil de un proceso especial de expropiación con dos instancias y el correspondiente recurso de casación. En esencia el procedimiento expropiatorio tiene en Francia dos fases: una primera de carácter administrativo, que comprende tanto la declaración de utilidad pública como de la necesidad de la ocupación, y otra, rigurosamente judicial ante el juez civil, constituida por la determinación del justiprecio y la declaración de la transferencia de la propiedad.

La recepción y evolución del procedimiento expropiatorio en el Derecho español

Nuestras leyes modernas sobre expropiación forzosa han sido directamente influidas por la legislación francesa y, aunque no siempre en tiempos coincidentes, han recogido también los modelos judicial y administrativo.

La primera ley de expropiación forzosa es la de 17 de julio de 1836, que responde sólo en líneas generales al sistema judicialista. El reglamento de aplicación de dicha ley, aprobado diecisiete años después, el 27 de julio de 1853, cuando ya estaba en funcionamiento la Jurisdicción administrativa, desvió hacia ésta la garantía del procedimiento de expropiación y de la correcta fijación de las indemnizaciones, reconociendo un amplio recurso contencioso-administrativo.

Esta inicial administrativización del instituto expropiatorio había de entrar en crisis como consecuencia del art. 14 de la Constitución de 1869, que obligaba a una contundente regulación judicial. Plenamente judicialista es la regulación del Decreto de 12 de agosto de 1869. Los art. 2 y 3 establecieron que una vez terminado el expediente relativo a la necesidad de ocupación el Gobernador lo trasladará al juez de 1ª Instancia, siendo ejecutiva la providencia fijando el importe de la indemnización.

La Constitución de 1876 se cuidó de no aludir a la intervención judicial, retornando el instituto expropiatorio a parámetros administrativos mucho más manejables. La ley de más larga vigencia, la de 1 de enero de 1879, administrativiza la expropiación forzosa de forma radical.

Las alteraciones producidas por razones de urgencia

El solemne modelo inicial del procedimiento expropiatorio sufrió además otras alteraciones en su estructura, originariamente concebida sobre la idea de que la ocupación de los bienes no podía producirse antes de que se cumplieran los trámites de la declaración de utilidad pública, necesidad de ocupación, justiprecio y pago.

Es la ley de 1879 la que prevé, por vez primera, la posibilidad de que se ocupen los bienes expropiados antes de la fijación del justiprecio definitivo y una vez que las inconciliables valoraciones de las partes acreditasen la falta de avenencia sobre el justiprecio.

Ahora bien, como la ocupación inmediata de las fincas expropiadas sólo se permitía sobre la base de que la Administración depositase un justiprecio provisional calculado sobre la propia valoración del perito del expropiado, fácil es comprender que bastaba con que el perito del propietario exagerase convenientemente la valoración para que se hiciese imposible el depósito y con ello la ocupación anticipada.

Para obviar este obstáculo, la ley sobre expropiación de costas y fronteras de 15 de mayo de 1902, permitió el cálculo del depósito con criterios de valoración fiscal, normalmente muy inferiores a los valores reales, regla que se generaliza mediante la reforma de la ley de expropiación forzosa llevada a cabo por la ley de 30 de julio de 1904.

Esta técnica fue recogida por el Estatuto Municipal de 1924 (art. 186) y de ahí pasará a la ley de 7 de octubre de 1939, que diseño un procedimiento de urgencia. La regulación del procedimiento de urgencia de la ley de 1939 es antecedente directo del art. 52 de la vigente ley de expropiación de 1954. El procedimiento de urgencia, al decir ingenuo de su exposición de motivos, se limitaría ahora a supuestos muy excepcionales. Sin embargo, puesta en vigor la nueva ordenación, el procedimiento de urgencia se generalizó con rapidez inusitada, porque numerosísimos Decretos concedieron el beneficio de la expropiación urgente a sectores enteros de actividad, clases de obras o de sujetos beneficiarios.

La invocación de la urgencia y consiguiente aplicación del procedimiento previsto como excepcional en el art. 52 puso fuera de combate y ha hecho prácticamente inaplicable el procedimiento ordinario. Y ello en el plazo récord de nueve años, los que van desde que se aprobó la ley de expropiación forzosa de 1954 hasta la ley del plan de desarrollo económico y social de 1963.

La Constitución de 1978 respeta este sistema, pues al contrario que la Constitución de 1869 se muestra indiferente ante el modelo procedimental de la expropiación, puesto que no la define como institución administrativa ni judicial, sino que simplemente consagra el principio de garantía patrimonial del administrado.

La Ley singular como técnica de eliminación de la garantía expropiatoria

La expropiación a través de ley es una expropiación que en nuestro ordenamiento jurídico choca con problemas para ser admitida. Esto se debe a que la Ley de Expropiación Forzosa —y las demás leyes generales que la complementan— no es una ley concreta de expropiación, no se refiere a una opción expropiatoria determinada. La ley dice qué ha de suceder y cuál es el procedimiento adecuado para que se pueda expropiar, pero quien expropia es la Administración, no el legislativo. Y lo hace a través de la declaración de utilidad pública o interés social, que deberá contenerse en otra ley. Obviamente, no es una expropiación definida como una expropiación legislativa, porque las declaraciones legales de utilidad pública o interés social sólo son el presupuesto habilitante para que la Administración pueda ejercer la potestad expropiatoria.

El problema se produce cuando una ley es la que efectivamente realiza la expropiación, es decir, desapodera patrimonialmente a un individuo. En esa medida, el legislador y la doctrina se plantean si, ya que es la Administración la que tiene atribuida la potestad expropiatoria, hay algún modo de validar la expropiación realizada por el legislador.

La situación en nuestro Derecho tiene un antes y un después de la Constitución de 1978, tras la cual hay control de constitucionalidad de las leyes.

La Ley de Expropiación Forzosa, en su art. 1, entiende que dentro de la expropiación cabe cualquier forma de privación singular de la propiedad privada. En consecuencia, sería factible que se produzca la expropiación si va acompañada de indemnización y de la previa declaración de utilidad pública o interés social. Pero tras la Constitución, la posibilidad de que una ley especial expropiatoria sea constitucional ha tenido tensiones de tal naturaleza que el TC ha adoptado una decisión de constitucionalidad, pero seriamente dividida y, lo ha hecho entorno a las cuatro sentencias sobre el caso Rumasa. La primera, de 2 de diciembre de 1983; la segunda, de diecinueve de diciembre de 1986; la tercera, de dieciocho de abril de 1988 y la cuarta, de diecisiete de enero de 1991.

En ellas, el TC acepta la plena constitucionalidad de la ley expropiatoria, puesto que entiende que no se desconocieron las garantías exigidas por el art. 33.3 CE. La ley singular expropiatoria, para ser constitucional, ha de respetar el estándar constitucional de garantía del derecho de propiedad.

En primer lugar es posible, según el TC, una ley expropiatoria especial, singular, porque ningún precepto constitucional establece una reserva en esta materia de expropiación para la Administración. Esas leyes serían constitucionales siempre que respondan a una situación singular, excepcional, y siempre que se apliquen los principios de razonabilidad y proporcionalidad entre el instrumento utilizado, ley singular expropiatoria, y la gravedad de la situación sobre la que ésta se proyecta. El TC entiende que la esencia de la igualdad no está en que no haya diferenciaciones, sino en evitar que carezcan de una justificación razonable y proporcional.

Para que una ley expropiatoria singular sea constitucional, ha de respetar tres garantías:

El fin ha de ser un fin de utilidad pública o interés social, es decir, causa expropiandi.

El expropiado tiene derecho a indemnización.

Esta se ha de dar según un procedimiento legalmente establecido.

Pero el verdadero problema consiste en que las expropiaciones a través de ley singular, tal y como dice Parada Vázquez, no permiten respetar la garantía judicial del expropiado o al menos mutilan esa garantía.

En todo el proceso del caso Rumasa, es cierto que no se produjo una absoluta quiebra del principio de garantía judicial, por cuanto las Sentencias Rumasa 2 y Rumasa 4, resultan de cuestiones de constitucionalidad planteadas por el órgano judicial que conoció del interdicto de retener y recobrar la posesión que planteó el titular de Rumasa y las Sentencias 1 y 3, consecuencia del recurso de amparo ante el propio TC.

El Tribunal plantea que la falta de recursos directos frente a la ley, no equivale a indefensión, en la medida en que aquel expropiado que entiende que la causa expropiandi no es razonable, puede plantear la cuestión de constitucionalidad, así como interponer el recurso de amparo.

Esta explicación constitucional recibe crítica dentro del propio Tribunal, en sendos votos particulares planteados por el Magistrado Rubio Llorente. Plantea que ni la jurisdicción constitucional forma parte del Poder Judicial ni cabe, contra las leyes, recurso de amparo, ni puede reducirse la tutela judicial de un derecho fundamental a la posibilidad de que un juez plantee la cuestión de constitucionalidad, que queda a la duda del juez o tribunal y en la que no se da audiencia al interesado.

Con este planteamiento constitucional se salva la parte de más dudosa constitucionalidad que plantea la expropiación vía ley singular del Holding Rumasa.

La regulación actual de la expropiación forzosa. Concepto y objeto de la expropiación

El concepto de expropiación se establece en la Ley de Expropiación Forzosa LEF, de 16 de diciembre de 1954 y en ella se da un concepto amplio de aquello que puede equipararse legalmente a un concepto restrictivo de expropiación.

La expropiación es cualquier privación singular de la propiedad privada de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueran las personas o Entidades a que pertenecen, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupación temporal o mera cesación de su ejercicio (art. 1.1).

El Reglamento de Expropiación Forzosa, de 26 de abril de 1957, reproduce prácticamente el literal del art. 1 de la ley expropiatoria, pero se explicita la posibilidad de que la expropiación se concrete en facultades parciales del dominio o interés y derechos legítimos. Los derechos que se pueden expropiar son los derechos de contenido patrimonial. Se excluyen los derechos de la personalidad y los derechos familiares. Hay pues, una gran potestad de sacrificio a favor de la Administración, superada la inicial reducción a los bienes de carácter inmueble, ampliándose a cualquier contenido patrimonial de la esfera jurídica de una persona.

Es fácil identificar la propiedad privada y sus contenidos expropiables con los derechos también de contenido patrimonial y también expropiables. El problema está en identificar lo que la ley denomina «intereses patrimoniales legítimos». Parece que quien puede lo más puede lo menos y si se puede expropiar un derecho, con mayor razón se ha de poder expropiar una titularidad jurídica inferior.

Parece que de los que estamos hablando es de los precaristas y de la titularidad de relaciones jurídicas de derechos reales. Ello parece corroborarse en el art. 4 LEF, que entenderá como interesados en el procedimiento expropiatorio a aquellos que ostentan derechos reales e intereses económicos directos sobre la cosa expropiable.

La propia LEF prevé la indemnización de intereses similares a los desplazamientos forzosos de residencia, gastos de viaje, transporte, interrupción laboral, etc.

La expropiación forzosa determina, pues, la posibilidad de reducir el patrimonio del expropiado en todo aquello que incorpore un interés legítimo y económico.

Los sujetos de la expropiación forzosa: expropiante, beneficiario y expropiado

Son sujetos de la expropiación forzosa: el expropiante, el beneficiario y el expropiado.

Expropiante

Es el titular de la potestad expropiatoria y sólo puede ser una Administración territorial. En concreto las comprendidas en el art. 2 LEF, el Estado, la Provincia y el Municipio, es comprensible que no aparezcan las CC.AA., por cuanto ésta es una ley preconstitucional. Es obvio, que también tienen potestad expropiatoria, en la medida que lo reconocen sus propios Estatutos de Autonomía y la Ley del Proceso Autonómico (art. 12), en la que se generaliza la aplicación de la legislación de expropiación forzosa y responsabilidad patrimonial a la Administración de las CC.AA.

La propia Ley de Bases, de 2 de abril de 1985, enumera en su art. 4, como una de las facultades de Municipios y Provincias la potestad expropiatoria, ampliándola a las Entidades de ámbito inferior al Municipio, a las comarcas, áreas metropolitanas y demás entidades locales. Pero con la salvedad de que será la legislación de las CC.AA., la que determinará cuáles del listado de las del art. 4, corresponderá a estos entes locales supra o inframunicipales y en concreto la potestad expropiatoria.

¿Por qué sólo las Administraciones territoriales pueden ser expropiantes? Las razones son que sólo ellas son las que atienden a los fines generales y sólo ellas ostentan los poderes públicos superiores, poder reglamentario, potestad expropiatoria, etc.

El resto de las Administraciones públicas podrán gozar de la condición de beneficiarios de la expropiación, pero no de la de expropiante.

Beneficiario

Se regula en el art. 2 LEF y en el 3 del Reglamento de la ley. Se entiende por beneficiario de la expropiación a aquel sujeto que representa el interés público o social, para cuya consecución está autorizado a instar a la Administración expropiante el ejercicio de la potestad expropiatoria, y que adquiere el derecho o bien expropiado. Dado que es él el que adquiere, también es él el que indemniza.

La figura del expropiante y del beneficiario pueden coincidir o no. Coinciden cuando la Administración territorial expropia para sí; no coinciden cuando expropia a favor de un tercero.

El beneficiario de la expropiación se distingue según de que se trate de una expropiación por razón de utilidad pública o por razón de interés social. Cuando la causa expropiandi es la utilidad pública el beneficiario es siempre una entidad pública, o un concesionario de una entidad pública. En el segundo caso, interés social, puede ser beneficiario, además de personas públicas, simples particulares, sin que en ellos concurra la condición de concesionarios administrativos.

Todo ello, siempre que esa posibilidad de beneficiario esté planteada por alguna ley de referencia.

Las responsabilidades del beneficiario son:

Recibir la cosa expropiada después de haber solicitado al expropiante la iniciación del procedimiento expropiatorio.

Llegar de común acuerdo o vía jurado de la expropiación al justo precio.

Pagar la indemnización.

Expropiado

Es el titular de los derechos o intereses objeto del ataque expropiatorio. La condición de expropiado le otorga derechos inmediatos, como es el derecho a participar en el procedimiento expropiatorio, pero sobre todo el derecho a recibir la indemnización expropiatoria. La cualidad del expropiado es lo que la doctrina llama ad legem, es decir, que se determina por su relación con la cosa, derecho o interés, objeto de la expropiación. Si la cosa se trasmite, también se trasmite la condición de expropiado.

Hay sujetos en los que no puede concurrir la condición de expropiados. El art. 1 LEF, no deja lugar a dudas. Será expropiado cualesquiera que fueran las personas o Entidades a las que pertenezcan los bienes, derechos o intereses. El problema se traslada a que hay cosas que no pueden ser expropiadas. En principio ninguna Administración, según el art. 1, puede, por su sola condición subjetiva, quedar exonerada de la expropiación. Pero la legislación especial, específica, puede determinar que determinados bienes puedan no ser expropiados.

El caso más singular es el de los bienes de la Iglesia Católica, Concordato con la Santa Sede de 1978. Se pueden expropiar, pero con un trámite de audiencia específico y los límites vienen sobre todo impuestos en relación con los bienes sagrados, que requieren una previa descalificación canónica.

La segunda cuestión a plantearnos es la figura del expropiado, a qué personas se debe considerar expropiado. El problema ahora es identificar qué titulares de situaciones jurídicas, en relación con el objeto expropiado, tienen derecho a ser considerados como expropiados, es decir, a recibir una indemnización separada de la del propietario.

Al titular del derecho o interés, es decir, al expropiado, se le reconoce el derecho. A los titulares de otras situaciones jurídicas se les considera expropiados en dos casos: si esa titularidad secundaria consta formalmente en los registros públicos o fiscales y, si no consta, cuando lo acredite suficientemente.

De entre los titulares secundarios, la ley habla de dos: arrendatarios de urbano y arrendatarios de rústico. Pese a esa mención expresa, la tendencia judicial es a ampliar ese abanico de personas. La cuestión está en la pluralidad de titularidades sobre una misma cosa. El principio general, según el art. 8 LEF, es que la cosa se expropia libre de cargas, aunque hay alguna excepción, en la que la Administración se reserva una titularidad secundaria. Una vez reconocidas estas titularidades secundarias, el art. 6.2 Rgto, señala que sólo los arrendatarios rústicos y urbanos tienen derecho a una indemnización independiente de la del propietario, el resto de los titulares secundarios deberán hacer valer sus derechos ante el propietario que, en principio, es quien recibiría el total de la indemnización.

La causa de la expropiación forzosa. El requisito de la declaración de interés público o social

La causa expropiandi, causa de la expropiación, es el elemento central de la institución de expropiación forzosa, cualquier expropiación necesariamente ha de legitimarse en una causa, causa que deberá estar tasada y no implícita, prevista en la Ley. El art. 33.3 CE, así lo exige, prevé la utilización de la expropiación forzosa por causa de utilidad pública o interés social. Ya lo dijo la LEF, en sus art. 1 y 9. Según el art. 1, es objeto de la LEF la expropiación por causa de utilidad pública o interés social y el art. 9, según el cual para proceder a la expropiación forzosa será indispensable la previa declaración de utilidad pública o interés social del fin del que haya de afectar el objeto expropiado. Hay que tener en cuenta que el art. 125 LEF, plantea la reacción frente a la vía de hecho que supone una expropiación sin previa causa de utilidad pública o interés social.

La declaración puede ser implícita o explícita, e incluso genérica o concreta, según lo previsto en los art. 10 a 13 LEF. Se entiende implícita la causa de utilidad pública en la expropiación de inmuebles en todos los planes de obras y servicios del Estado, Provincia y Municipio, a los que habría que añadir las de las CC.AA. En el resto de los casos la declaración de utilidad pública, siempre que no haya una disposición específica se tendrá que hacer por Ley. Respecto de la declaración de carácter expreso o singular, se ha de entender que es propia de los bienes muebles. La causa expropiandi tiene una gran importancia porque la expropiación, la privación que ella determina, no es un fin en sí mismo, se expropia para destinar lo expropiado a un determinado fin, a un determinado destino. Lo dice con claridad el art. 9 LEF, que razona la necesidad de utilidad pública o interés social, del fin a que haya de afectarse el objeto expropiado.

La expropiación está siempre en función de la transformación posterior del objeto expropiado, en consecuencia, la expropiación es un medio, un instrumento, para obtener un fin previsto en la norma. Es por ello que la causa de la expropiación ha de sobrevivir al inicio del procedimiento expropiatorio y seguir existiendo de un modo permanente después de iniciado el ejercicio de la potestad de expropiación. El objeto que se expropia se vincula al destino que se ha invocado como causa de la expropiación. Si no hay causa de utilidad pública o interés social y ésta no pervive, la expropiación no es tal.

La LEF distingue entre causa de utilidad pública y causa de interés social y distingue porque se reconocen dos momentos paralelos, según los cuales, era cada vez más frecuente la expropiación de bienes muebles y también era cada vez más frecuente el hecho de que el beneficiario de la expropiación no fuera una Administración pública, sino un particular. Entorno a estos dos elementos se distingue entre utilidad pública e interés social, entendiendo que la utilidad pública es equivalente a exigencias del funcionamiento de la Administración, obras públicas, servicios públicos, o exigencias de los concesionarios de la Administración. Por el contrario, el interés social es cualquier fin de interés prevalente sobre el interés individual. Esta distinción está en el art. 2 LEF, según el cual podrán ser beneficiarios de la expropiación forzosa, por causa de utilidad pública, las entidades y concesionarios a los que se les reconozca legalmente esta condición. Sigue diciendo que, por causa de interés social, podrán ser beneficiarios, además de las entidades y los concesionarios, cualquier persona, natural o jurídica en la que concurran los requisitos señalados por la ley especial, necesaria a estos efectos. Esta distinción, sin embargo, no implica regímenes jurídicos diferenciados, según la expropiación sea por causa de utilidad pública o por causa de interés social.

La fijación de la causa, causa expropiandi, no le corresponde a la Administración. La fijación le corresponde a la ley y sólo a la ley. La Administración no tiene una potestad expropiatoria abstracta que pueda aplicar a su libre albedrío, sino que al contrario, dispone de una potestad expropiatoria que sólo puede ejercer en aquel ámbito en que la ley ha tenido como apropiado ese remedio. Esto es una exigencia legal, un principio de reserva de ley que ha sido constitucionalizado en el art. 53.1 CE. Según este artículo, los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título I, entre los que se encuentra el art. 33 CE, vinculan a todos los poderes públicos y sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales los derechos y libertades.

Según nuestro régimen jurídico, la regla general es que para existir la expropiación, en virtud del art. 9, necesariamente ha de preceder la calificación legal de utilidad pública o interés social del fin a que haya de afectarse el objeto expropiado. Cabe una calificación genérica para determinadas obras, servicios o concesiones y cabe una calificación individualizada en cada caso. Las calificaciones genéricas, aunque necesitan de una concreción, a través de un acuerdo, un acto, del órgano que en cada Administración sea adecuado, no es la vía más adecuada para legitimar, por cuanto induce a excesos.

El requisito de la necesidad de ocupación

Cuando ya se ha producido la declaración de utilidad pública o interés social, es decir, una vez se han dado los requisitos previos a la expropiación, la Administración, en virtud del art. 15 LEF, ha de resolver sobre la necesidad de ocupar los bienes o adquirir los derechos para llevar a cabo el fin de la expropiación. Para ello, se habrá de realizar una descripción de cuál es el conjunto de bienes afectados por esa causa de utilidad pública o interés social. Serán aquéllos necesarios para llevar adelante el destino de la expropiación. Se establece un proceso de fijación de cuáles son esos bienes recogidos en los art. 17 y ss. LEF. Ese procedimiento se excluye en algunos supuestos: cuando así lo determina la ley sectorial que declaró la causa de utilidad pública y cuando, en virtud del art. 17, el proyecto de obra o servicio comprenda la descripción detallada de los bienes y derechos necesarios, en cuyo caso, la necesidad de ocupación se entiende implícita en la aprobación del proyecto. También se excepciona en los casos de expropiaciones urgentes, por que, tal y como prevé el art. 52.1, cuando se declara urgente la ocupación de los bienes afectados por la expropiación se entiende cumplido el trámite de declaración de la necesidad de ocupación con el proyecto y replanteo aprobados, produciéndose una ocupación inmediata.

Una vez determinado, producido, el acuerdo de la necesidad de ocupación, acuerdo que, además, deberá de notificarse individualmente a todos los afectados por la expropiación, según el art. 21 LEF, se inicia el procedimiento, procedimiento del que la Administración puede desistir.

El justo precio. Naturaleza y criterios de valoración

Hemos visto lo que la expropiación representa como garantía patrimonial, como garantía del principio de legalidad. Junto a estas garantías aparece con especial importancia la garantía patrimonial, aquélla que se determina por la indemnización expropiatoria. El expropiado sufre en su patrimonio el sacrificio singular en que la expropiación consiste, pero no ha de sufrir su integridad económica, se debe compensar el sacrificio por medio de una indemnización pecuniaria equivalente. Así lo dispone el art. 33.3 CE, según el cual es posible la expropiación mediante la correspondiente indemnización y el art. 124 LEF, que reitera que no se puede ser expropiado sino es previa la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las leyes. Si no hay indemnización no hay expropiación. Estaremos ante otras instituciones pero no ante una expropiación.

Sobre la discusión de si la indemnización ha de ser o no previa, daremos por sentado lo explicado anteriormente. Sólo clarificar alguna de las razones por las que se entiende que la expresión «mediante la correspondiente indemnización» del art. 33.3 CE, es equivalente a la expresión «previa la correspondiente indemnización» del art. 124 LEF. Las razones son, en primer lugar que la expresión «por medio de»«mediante» significan que es a través del pago del precio como puede llegarse a la privación del bien.

En segundo lugar, que el art. 33.3 CE, legitima la privación de bienes y derechos, por causa de utilidad pública o interés social, pero no autoriza a que esto sea una forma de financiar al beneficiario. Resulta evidente que el beneficiario de la expropiación deberá recurrir a las fórmulas de financiación correspondientes, según sea un ente público o persona privada, pero no podrá imponer créditos forzosos a quien, además, ya ha sufrido la expropiación.

En tercer lugar, en el caso de admitir excepciones a la regla del previo pago, sólo podrá hacerse desde la excepción y no desde la generalidad del pago después de la privación. Hay algunos supuestos en los que, efectivamente, se excepciona la regla del previo pago. Uno de ellos es la expropiación urgente, que excepciona el régimen general. Pero con un uso indebido de ésta denominada expropiación urgente, se ha desnaturalizado el sistema general, que, en ningún caso admitiría como común, el pago realizado a posteriori. El art. 52 determina la retención de crédito para asegurar el pago del justo precio, su realización efectiva.

Respecto de los criterios de valoración nada dispone el art. 33.3 CE, se refiere únicamente a que deberá producirse la correspondiente indemnización, sin embargo, la LEF si que se esfuerza por determinar en que consiste el justo precio, acudiendo a valores de referencia. Parece que en el ámbito de una economía de mercado constitucionalizada en el art. 38 CE, para que un patrimonio no quede devaluado por el efecto de la expropiación, al menos, se deberá de pagar el valor real, es decir, el equivalente económico que permite al expropiado reponer el bien, es decir, un valor de sustitución.

En definitiva, estaríamos ante una conversión de derechos. El problema es saber cuál es el valor real, valor de mercado, y sobre qué es efectivamente lo que se habrá de indemnizar. Según el art. 36 LEF, la tasación se efectuará con arreglo al valor que tengan los bienes y derechos al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio, sin que se tengan en cuenta las plusvalías que sean consecuencia directa del proyecto que da lugar a la expropiación. Las mejoras que se realicen con posterioridad al inicio del expediente expropiatorio, no serán objeto de indemnización, a no ser que se demuestre que son indispensables para la conservación de los bienes, en cuyo caso sí serán indemnizables.

Las mejoras producidas antes del inicio del expediente sí serán indemnizadas, salvo que hayan sido realizadas de mala fe.

Los artículos siguientes se ocupan de los valores adecuados según la clase y naturaleza del objeto expropiado. El art. 38.1 y el art. 39 deben entenderse derogados por el art. 23 y 31 de la Ley 6/98 de 13 de abril, del régimen del suelo y valoraciones. El art. 23 establece que los criterios de valoración fijados en la ley del 98 regirán cualquiera que sea la finalidad que motive la expropiación y la legislación urbanística o de otro carácter que la legitime. En consecuencia, se sustituye este artículo por los art. 28 a 30 de la Ley 6/98.

Es importante el art. 43 LEF, porque establece una cláusula de cierta libertad valorativa y que es aplicada por la jurisprudencia, desvirtuando un tanto, la aplicación de las reglas valorativas precedentes. La aplicación del art. 43 fue excepcionada para la expropiación urbanística por el RD Legislativo 1/92, de 26 de junio, texto refundido del suelo y ordenación urbana, pero este texto ha sido derogado por la Ley 6/98, de régimen del suelo y valoración. Ésta parte de un criterio general de valoración, el del valor real del mercado y por ello el art. 43 se revitaliza en su aplicación, incluso a las expropiaciones urbanísticas.

Según el art. 43, no obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, el propietario y la Administración pueden tasar los bienes, aplicando los criterios estimativos que juzguen más adecuados, en el caso de que la valoración que pretendía, de acuerdo a los artículos precedentes, no resultara conforme al valor real de los bienes y derechos expropiados. Prevé el propio artículo que esta posibilidad también la tiene el Jurado Provincial de Expropiación. Finalmente, cuando haya un desfase entre los valores aplicados y el valor real, se pueden proponer rectificaciones que hagan más adecuado el montante de la indemnización.

Salvo lo dispuesto por el art. 23 de la Ley 6/98, que se refiere a las reglas de valoración y la referencia al sistema del art. 43, el Título III de la Ley 6/98, se refiere a las valoraciones y va del art. 18 al 32. Afirma primero, que a los efectos de la expropiación, las valoraciones del suelo se efectuarán con arreglo a los criterios de esta ley, cualquiera que sea su finalidad y la legislación que lo motive. Continúa estableciendo la valoración que corresponde a cada uno de los tipos de suelo, por lo que esta norma sustituye a la LEF, en cuanto a los criterios aplicables a la expropiación del suelo.

Los procedimientos de determinación del justo precio

Dos son los sistemas por los cuales, definitivamente, se puede llegar a la fijación del justo precio: en primer lugar el mutuo acuerdo y en segundo lugar la fijación por el Jurado Provincial de Expropiación.

El primero de ellos, el mutuo acuerdo, inicia su regulación en el art. 24 LEF, según él, la Administración y el particular a quien se refiere la expropiación, podrían convenir la adquisición de los bienes que son objeto de aquélla, por mutuo acuerdo. En todo caso, una vez concluidos los pactos para la adquisición, se finalizará el expediente inicial, en este caso de mutuo acuerdo, automáticamente se declarará la necesidad de ocupación y finaliza cualquier actuación más, tanto de la Administración como del sujeto expropiado.

La segunda forma es la fijación del justo precio por parte del Jurado Provincial de Expropiación. Se utiliza esta vía siempre en defecto de acuerdo, cuando hay una discrepancia entre las partes sobre el valor que ha de alcanzar la indemnización expropiatoria.

Se inicia el procedimiento con la presentación de la denominada «hoja de aprecio», en la que se concretará el valor en que se estima al objeto que se expropia, pudiéndose, además, realizar las alegaciones que se estimaran pertinentes. Las hojas de aprecio se han de presentar 20 días después de producido el requerimiento, tras la disconformidad. Si por parte del beneficiario se asume la valoración hecha por el expropiado se llega al mutuo acuerdo y finaliza el procedimiento. Si por el contrario, no hay acuerdo, la Administración extenderá a su vez hoja de aprecio y notificará al propietario, el cual, si la acepta llega al acuerdo y si no la acepta, podrá de nuevo realizar las alegaciones que estime pertinentes.

Una vez rechazado el precio por el propietario, pasará el expediente al Jurado Provincial de Expropiación. El Jurado Provincial de Expropiación se constituye en la capital de la provincia y está formado por un Presidente, que será el Magistrado que designe el Presidente de la Audiencia, y por cuatro vocales: un abogado del estado de la Delegación de Hacienda; un funcionario técnico designado según la naturaleza del bien objeto de la expropiación, la designación vendrá de la Administración que, en cada caso, sea la expropiante; un representante de las organizaciones empresariales, según el objeto de la expropiación; y en último lugar un notario designado por el Decano del Colegio de Notarios. El Jurado Provincial de Expropiación necesariamente habrá de moverse entre los valores máximo y mínimo de las hojas de aprecio del expropiado y del beneficiario. A la vista de estas hojas decidirá el justo precio.

La resolución del Jurado de Expropiación Forzosa debe ser necesariamente motivada, con la expresión de los criterios de valoración utilizados, y notificada a las partes. La resolución pone fin a la vía administrativa, quedando expedita, a partir de este momento, la vía contencioso-administrativa.

El pago del precio y las responsabilidades por demora

El pago del precio no siempre se produce en dinero, es así, porque es posible un pago en especie, en concreto, en las expropiaciones urbanísticas, es posible mediante la adjudicación de terrenos de valor equivalente, ya lo preveía así el art. 227 del TR Ley del suelo de 1992, y ahora el art. 37 de la Ley 6/98. Si el expropiado rehusa recibir el precio, se consigna la cantidad en la Caja General de Depósito, a disposición de la Autoridad o Tribunal competente, según el art. 50 LEF, esa consignación tiene los efectos de pago y posibilita la toma de posesión por parte del expropiante. Si la Administración no paga en el plazo de seis meses que fija el art. 48. A partir de ese momento surge en la Administración la obligación de pagar intereses y reconoce un derecho a la retasación.

Esa responsabilidad de demora se regula en los art. 56 a 58 LEF. Consiste en el pago del interés, es el interés legal del justo precio y se liquidará con efectos retroactivos, una vez que el justo precio haya sido efectuado.

En el caso de que no sólo haya transcurrido seis meses sino que hayan transcurridos dos años desde que se fijó el justo precio se habrá de evaluar de nuevo las cosas y con arreglo a las reglas valorativas de la propia ley. A este nuevo valor se le denominará retasación.

La ocupación de los bienes expropiados

La respuesta debería sentar que puede ser antes del pago del justo precio tras la declaración de necesidad de la ocupación o bien tras el pago del justo precio, según el art. 53 LEF, con el acta de ocupación. Pero el autor se refiere a cuál es el momento en el que efectivamente se produce la transmisión de la propiedad en los términos del art. 609 Cc.

Contestando a esa cuestión, será el momento en que efectivamente se ocupe, se entregue, la cosa expropiada, sin necesidad de su inclusión en el registro de bienes. Si bien es necesaria la ocupación, no lo es la entrega del dinero, que puede estar consignado o incluso no estar fijado el justo precio, en los casos de expropiación urgente.

La expropiación urgente

La expropiación urgente es la regla excepcional al principio general del previo pago. Se establece el sistema de expropiación urgente no por razones técnicas, sino por razones de necesidad, movidas por una situación histórica. Sin embargo, de la evolución posterior de la LEF queda la regulación de este tipo de expropiación, aun cuando no haya razones para ello y aun cuando con la generalización de esta institución se desvirtúe la verdadera naturaleza del instituto expropiatorio.

Se regula como una excepcionalidad de pago en el art. 52 LEF. Según este precepto excepcionante el Consejo de Ministros podrá declarar urgente la ocupación de los bienes afectados por la expropiación. Con esta declaración de urgencia se entenderá cumplido el trámite de necesidad de ocupación antes de haberse fijado el justo precio, fijación que queda desplazada a un momento posterior en el procedimiento.

Esa ocupación inmediata del bien expropiado se realiza después de ciertos trámites: en primer lugar se levanta el acta previa a la ocupación, momento al que concurren los interesados y lugar donde se ha de describir el bien expropiado e incluir las manifestaciones que aportaran los comparecientes, especialmente los relativos al valor de los perjuicios causados por la rápida ocupación. En segundo lugar, formulación y depósito en la Caja General de Depósitos de las denominadas «Hojas de Depósito» previo a la expropiación. En tercer y último lugar, cuando efectúe el depósito o pago de esa cifra abstracta y aborde los perjuicios de la rápida ocupación, la Administración, en el plazo de quince días, procederá a la ocupación.

Esta figura, supuesta y regulada para casos excepcionales, ha servido para invertir la regla del previo pago. Se ha generalizado la declaración de urgencia de la expropiación, y ello porque se ha pretendido evitar la regla del previo pago. Además, han dejado de responder a la exigencia del art. 52, que sólo las preveía en el caso de obra de finalidad determinada, es común que se utilice para fines u obras genéricos. También se ha generalizado la no declaración expresa de los bienes afectados, tal y como hemos visto exige el art. 56. En realidad con la institución y con su uso se ha conseguido desvirtuar la regla del previo pago.

La reversión expropiatoria

Ante todo, afirmar que el derecho de reversión no es un derecho que se entiende integra el derecho de propiedad. Como se ha dicho, es un derecho de configuración legal.

Responde a la idea de la última garantía frente a la expropiación. Consiste en la devolución al expropiado del objeto expropiado. El art. 54 LEF, prevé la reversión, en el caso de no ejecución de la obra o no establecimiento del servicio que motivó la expropiación, al primitivo dueño o a sus causahabientes.

El causahabiente puede recobrar el bien expropiado, abonando a la Administración el justo precio, que deberá ajustarse al momento de la devolución. Cuando no hayan transcurrido más de dos años desde la expropiación a la reversión, el justo precio es el mismo.

La Ley de Expropiación Forzosa equipara a la reversión, que hemos descrito, a cuando se realice parcialmente la obra o servicio. En este caso se podrá reversionar el sobrante de los bienes expropiados y también lo equipara, lo que es muy importante, al supuesto en que desaparezca la afectación porque es aquí donde se explicita que la causa expropiandi ha de permanecer durante toda la vida de la expropiación.

La reversión se apreciará o podrá iniciarse en un tiempo distinto según los supuestos que hagan surgir el derecho de reversión. En el caso de no ejecución de la obra o servicio, el art. 64 Rgto EF, se remite a un acto, una declaración que al menos implícitamente suponga la inejecución. Se puede denunciar esa inejecución cuando hayan transcurrido cinco años desde que los bienes expropiados quedan a disposición del beneficiario sin que se hayan iniciado las obras, en este supuesto, el expropiado, sus causahabientes, advierten a la Administración de su propósito de ejercer su derecho a la reversión. Si transcurren dos años más, si realizar la obra o servicio, podrá ejercer el derecho de reversión.

Cuando se trate de reversión parcial, cuando haya sobrantes, la Administración debe notificarlo al expropiado, si no lo hace, transcurridos cinco años se puede ejercer el derecho de reversión.

Por fin, el último supuesto es el de la desafectación, puede venir de una declaración formal de la Administración, del expropiante, o al contrario, de una situación de hecho, en cualquier caso, la Administración debería notificar la desafectación.

La solicitud de la reversión se realiza en el tiempo determinado según la causa que la provoca. Hay que tener en cuenta que deberá valorarse las mejoras realizadas en el objeto expropiado y que, además, no contendrá, el valor de la reversión, la denominada indemnización reversional (el premio de afección que se fija en el 5%), que se añade a cualquier expropiación, en virtud del art. 47 LEF.

Garantías jurisdiccionales

El sistema expropiatorio exige un conjunto de garantías, de algunas de ellas ya nos hemos ocupado, indemnización expropiatoria, fijación causa expropiandi, pero hay que añadirle la garantía de carácter jurisdiccional.

El art. 125 LEF, dispone que siempre que sin haberse cumplido los requisitos sustanciales de declaración de utilidad pública o interés social, necesidad de previo pago y necesidad de ocupación, la Administración intentara ocupar la cosa objeto de la expropiación, el interesado podrá utilizar los interdictos de retener y recobrar ante los jueces, para que le reintegren la posesión pacífica de la cosa objeto de vía de hecho. Se trata de una vía jurisdiccional de carácter civil, aludiendo a las normas interdictales de los art. 1651 a 1662 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por su parte, el art. 126 LEF, dispone que contra la resolución administrativa que ponga fin al expediente expropiatorio o a cualquiera de las piezas separadas, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo.

Hay, pues, dos modos de acudir a los tribunales y dos jurisdicciones, según acabe o no, haya finalizado o no, el expediente expropiatorio.

Las expropiaciones especiales

Están reguladas en el Titulo III LEF, en la que se regulan hasta ocho supuestos especiales de expropiación. En concreto se trata de la expropiación por zonas o grupos de bienes; expropiación por incumplimiento de la función social de la propiedad; expropiación de bienes de valor artístico, histórico y arqueológico; expropiación por Entidades Locales o por razón de urbanismo; expropiación que de lugar a traslado de poblaciones; expropiación por causa de colonización o de obras públicas; expropiación en materia de propiedad industrial y en último lugar, expropiación por razones de defensa nacional y seguridad del Estado, que a su vez se divide en expropiación por razones militares y requisas militares.

La ley las plantea como una excepción a la regla general atendiendo a las peculiaridades del objeto expropiado o del fin que se pretende satisfacer con la expropiación. En esta medida, además, se pretende una modificación e incluso asunción, por parte de las leyes materiales específicas, de algunas de estas expropiaciones especiales. Nos ocuparemos, exclusivamente, de las denominadas expropiaciones urbanísticas.

Hasta el año 1997 las expropiaciones urbanísticas se regulaban por el RD Legislativo 1/1992 de 26 de junio, texto refundido de la ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana, en concreto en el art. 206 se enumeraban los supuestos expropiatorios concretándose en otros preceptos del mismo texto legal. Algunos de estos preceptos fueron declarados inconstitucionales por la Sentencia del TC 61/97 de 20 de marzo, apareciendo con posterioridad a la Sentencia la Ley 6/98 de 13 de abril del régimen del suelo y valoraciones, que a partir de ese momento regula la expropiación en los art. 33 a 40, que inciden sobre la legitimación, las funciones, el ejercicio de la potestad, el procedimiento, el pago del justo precio, la ocupación, la reversión y lo hace adecuándose a los títulos competenciales fundamentales, la causa 18ª del número 1 del art. 149 CE, según el cual, le corresponde al Estado en exclusiva la legislación sobre expropiación forzosa. No obstante, la disposición derogatoria única de la Ley 6/98, deja en vigor del texto de 1992 los siguientes preceptos referidos a la expropiación urbanística que son los art. 183, 204, 210, 211.3, 213, 214, 222 y 224.

LA GARANTÍA PATRIMONIAL DEL ADMINISTRADO ii. LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN

Orígenes y regulación positiva del principio de responsabilidad de la Administración

La responsabilidad de la Administración pública es un principio que fundamenta gran parte de la coherencia del Derecho administrativo, sobre todo si tenemos en cuenta que se trata de un Derecho estatutario caracterizado por la existencia de un sujeto, Administración pública, a la que se le reconocen prerrogativas, posibilidades exorbitantes, respecto del Derecho común.

En ese marco, la responsabilidad de carácter extracontractual, consecuencia de una actuación, lícita o ilícita, de una Administración pública, se incorpora al ordenamiento jurídico a través de la Ley de Expropiación Forzosa. Esta ley es la que en primer lugar en nuestro ordenamiento jurídico regula la reparación del daño causado por la Administración pública, daño estructuralmente objetivo, sin necesidad de que concurra culpa por parte de la Administración actuante.

El principio de responsabilidad de la Administración surge como consecuencia de la necesidad de que se repare el daño causado, de una manera voluntaria o no, por parte de la Administración y que el administrado no tiene el deber jurídico de soportar.

En esa medida, la LEF cubre, como una de sus actuaciones, la responsabilidad de la Administración y adquiere la condición de obligación, por parte de la Administración pública.

De otra parte, el art. 121 de la LEF, hoy derogado implícitamente por los art. 139 y ss. de la Ley 30/92, LPA, y Ley 13/95 de 18 de mayo, Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, expresamente disponía «dará también lugar a indemnización, con arreglo al mismo procedimiento, toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta ley se refiere, siempre que aquélla sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos o de la adopción de medidas de carácter discrecional, no fiscalizable en vía contenciosa, sin perjuicio de las responsabilidades que la Administración pueda exigir a sus funcionarios con tal motivo».

La CE exige la responsabilidad de las Administraciones en el art. 106.2 y así dispone que los particulares, en los términos establecidos en la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufra en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que tal lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Por su parte, el Tratado de la UE, en su art. 288.2, le exige la misma responsabilidad a la Comunidad, a la UE, que sí dispone, en materia de responsabilidad extracontractual, que la Comunidad deberá reparar los daños causados por sus Instituciones o por sus Agentes, en el ejercicio de sus funciones de conformidad con los principios generales y comunes a los derechos de los Estados miembros.

El principio de responsabilidad es un principio que no sólo está en el Derecho administrativo, el principio de responsabilidad extracontractual aparece en el art. 1902 Cc, que regula el principio de responsabilidad pero con unas modulaciones diferentes. Dispone que el que por acción u omisión causare daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a responder por el daño causado. Atendiendo a este precepto, se generaliza el mismo y, paradójicamente se da la posibilidad de que se acuda a dos ordenamientos jurisdiccionales para satisfacer dicha indemnización. Este es un problema que se ha perpetuado en el tiempo y que no ha hallado solución hasta las últimas regulaciones y los últimos proyectos de responsabilidad.

Como resulta evidente de la lectura de los art. 1902 Cc y 121 LEF, no es igual la responsabilidad extracontractual vía civil y vía contenciosa. En la primera se exige un elemento subjetivo culpable o negligente, en la segunda no hay necesidad de culpa, la responsabilidad se basa en una garantía del patrimonio objetiva, sin que sea necesaria una conducta sancionable, reprochable.

Fundamento y originalidad de la responsabilidad administrativa. La sustitución de la noción de culpa por la de lesión

Con la responsabilidad no se pretende la indemnización de exclusivamente los daños ilegítimos, que también, sino que exige exclusivamente la constatación de un daño voluntario o involuntario. Cuando se construye la ffigura de la responsabilidad, al margen de la ilicitud, al margen de la culpa, el fundamento se traslada al sujeto responsable de esa actuación y a la garantía del patrimonio que sufre la lesión. El concepto de lesión es la base del sistema y la identificación de la lesión permite distinguir y discernir si es aplicable o no la figura de la responsabilidad patrimonial. La lesión, para ser resarcible, tiene que ser una lesión antijurídica, no porque la conducta de la Administración o de su agente sea contraria a Derecho, sino en el sentido de que aquél que sufre la lesión no tiene el deber jurídico de soportarla.

Este deber de soportar, de obligación de soportar, creada por la jurisprudencia es recogida de manera listada por el número 1 del art. 141 LPA, según el precepto sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar. De lo que se trata es de que no concurran causas de justificación que legitimen el perjuicio de que se trata, es decir, siempre que no haya la imposición de un deber jurídico, por parte del ciudadano, para soportar esa lesión. Producida la lesión, objetiva, antijurídica, surge el deber de resarcir. Cuando la responsabilidad procede, se parte siempre de un concepto técnico de lesión. La lesión ha de consistir en un perjuicio patrimonialmente evaluable, no han de concurrir causas de justificación y que la responsabilidad del daño se impute no al propio sujeto que sufre el daño, sino a una tercera persona, en este caso la Administración pública.

Así lo dice el número 2 del art. 139 LPA, cuando dispone que en todo caso el daño alegado habría de ser efectivo, evaluable económicamente e indemnizable, bien referido a una persona o grupo de personas. Por su parte, la LEF, en su art. 122.1, también derogado implícitamente por los art. 139 y ss. LPA, disponía que en todo caso el daño habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

Con estos resortes, la LPA, crea un concepto de responsabilidad patrimonial. Lo hace en el art. 139.2 LPA, cuando dispone que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones públicas de toda lesión que sufran, en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Este concepto no varía en la redacción del proyecto de modificación de la Ley 30/92 (LPA), que en estos momentos se está tramitando, aunque sí tiene modificaciones respecto de los preceptos siguientes al art. 139.

La responsabilidad por actos de la Administración de justicia

El carácter general por el que la LEF regulaba el resarcimiento de cualquier Administración pública ha tenido siempre dos grandes problemas, el primero la responsabilidad por los actos de la Administración de justicia y, en segundo lugar, la responsabilidad por los actos, por las normas del Poder Legislativo. El art. 121 CE, ha establecido el marco de responsabilidad de la Administración de justicia.

Según este precepto, los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de justicia, darían derecho a una indemnización, con cargo al Estado y conforme a la ley.

Del mismo modo, el art. 139.4 LPA, remite en la regulación de la responsabilidad patrimonial del Estado, por la función de la Administración de justicia, a la LOPJ. La Ley Orgánica del Poder Judicial regula esta materia en los art. 292 a 297. En concreto sólo excluye la exigencia de responsabilidad, en los términos del art. 121 CE, cuando concurra fuerza mayor, del mismo modo exige que el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

Para que se admita el error judicial, como causante de responsabilidad, ha de haber una decisión judicial que expresamente reconozca tal error y para ello, la LOPJ prevé incluso un procedimiento.

Deberá de emprenderse una acción judicial para el reconocimiento de ese error, con un plazo inexcusable de tres meses desde el día en que se pudo ejercitar. El competente es el TS, es procedimiento será el de recurso de revisión en materia civil y será parte, en todo caso, el Ministerio Fiscal y la Administración del Estado. Como fin al procedimiento, se dicta sentencia que no puede ser recurrida. Una vez reconocido y declarado el error, la indemnización se exigirá del Ministerio de Justicia, de acuerdo con las normas de la responsabilidad patrimonial del Estado.

Contra la denegación cabe recurso contencioso-administrativo y el plazo para reclamar la indemnización es de un año desde que pudo ejercitarse.

Excluye la LOPJ que se pueda solicitar indemnización cuando el error tenga por causa la conducta dolosa o culposa del perjudicado.

Finalmente, contempla el supuesto específico de quien haya sufrido prisión preventiva sin causa, cuando sea absuelto o se haya sobreseido la causa y se haya irrogado perjuicios, cabe la indemnización por responsabilidad. La indemnización será proporcionada al tiempo de la privación de la libertad y a las consecuencias familiares y personales que se le hayan producido.

La responsabilidad del Estado por actos o normas del poder Legislativo

El art. 139.3 LPA, dispone que las Administraciones públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos, de naturaleza no expropiatoria de derechos y en los que no tenga el deber jurídico de soportar, cuando así sea establecido por las leyes.

El art. 139.4 LPA, es una aplicación de la generalización de la responsabilidad de los poderes públicos, cualesquiera de ellos, en aplicación del número 3 del art. 9 CE, en la medida que este garantiza la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. En esa medida, el único límite es el de que sea contemplada, dicha responsabilidad, por parte de una ley.

La cuestión se ha planteado a causa de dos problemas fundamentalmente. El primero de ellos es el que surgió como consecuencia de la Ley 30/84, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, que adelantó la edad de jubilación forzosa de los funcionarios. El TC tuvo oportunidad de manifestarse en torno a si una minoración de expectativa de derecho era o no indemnizable. Para el Tribunal, lo que la ley hacía era delimitar el contenido del derecho y no limitarlo, en consecuencia, no había razón para generar indemnización, aunque dejaba la puerta abierta a que, en ocasiones, una frustración de expectativas pudiera merecer algún tipo de compensación.

El segundo fue la Ley 22/89, Ley de Costas, que lo que hizo fue determinar que el demanio marítimo-terrestre era, todo él, público, pasaba a ser todo de propiedad pública. La ley fue objeto de recurso de inconstitucionalidad, porque llegó a entenderse que eso era un mecanismo de expropiación que no incorpora la indemnización correspondiente. Aquellos que eran propietarios en la zona marítimo-terrestre, convertían su derecho de propiedad en un derecho de concesión administrativa por un determinado plazo. El TC dijo que la ley era perfectamente constitucional, en la medida que la publificación se hacía a través de una ley y que la atribución de la concesión era la medida indemnizatoria adecuada para la pérdida del derecho de propiedad con carácter absoluto.

El funcionamiento normal o anormal del servicio como causa de imputación

El art. 139.1 LPA, señala que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones públicas, de toda lesión que sufran, en cualesquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. De lo que se trata es de determinar cuándo se produce un funcionamiento normal y cuándo un funcionamiento anormal.

• El funcionamiento anormal es la falta de prestación del servicio o la prestación del servicio de manera inadecuada. Cuando el servicio se presta de manera inadecuada existirá la responsabilidad del art. 142 LPA, mediante acciones de regreso al funcionario o autoridad encargada del órgano que debió prestar en su caso, dicho servicio.

• El funcionamiento normal consiste en que la actuación de la Administración, tendente a la prestación de un servicio público, tiene como consecuencia que se le produzca una lesión, económicamente evaluable, al ciudadano en sus derechos, no teniendo la obligación jurídica de soportarlos.

Excluye la ley los casos de fuerza mayor en el ámbito de la responsabilidad, que son aquellos acontecimientos imprevisibles, externos a la Administración pública, frente a los cuales no cabe medidas de aseguramiento. En estos supuestos, sea cual sea, la actuación de la Administración pública no genera responsabilidad en la Administración.

La relación de causalidad

El sistema de responsabilidad se articula en torno a la idea de causa-efecto. El propio art. 139, determina que el derecho a indemnizar surge cuando la lesión es consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. La relación de causalidad que debe existir entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida, han sufrido evoluciones, consecuencia de la doctrina y de las sentencias de los Tribunales.

• La primera de las reglas de aplicación es la denominada teoría de la equivalencia de las condiciones que obedece a la vieja máxima por la que «la causa de la causa es la causa del mal causado».

De acuerdo con esta teoría, la causa originaria es la causa de todo lo producido con posterioridad, sin ella no se habría producido el daño y se comporta como una condición necesaria para que se produzca la lesión. Todos los acontecimientos, precedentes al momento de la lesión, son condición, cada uno del siguiente.

• La segunda regla que se puede aplicar es la teoría de la causalidad adecuada, es decir, no es suficiente que en el iter causante de la lesión se produzca un acontecimiento derivado del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, ese acontecimiento ha de ser una causa adecuada para que se produzca la lesión. Se ha de aislar el acontecimiento y se ha de considerar que es, al menos, adecuado, sino suficiente para producir el daño. Hay una valoración individualizada de todas las circunstancias que concurren para que finalmente se produzca la lesión.

Estas dos teorías son las más populares entre la doctrina, pero en ningún caso cabe generalizar la aplicación de una u otra, es una materia especialmente casuística. Lo que si rompe el nexo de la causalidad es la aparición de la actuación de un tercero y que aparezca culpa de la propia víctima de la lesión.

Daños resarcibles y conceptos indemnizatorios

La lesión de los bienes y derechos, lo que se ha de resarcir, es la total lesión producida en los bienes y derechos, el total del daño finalmente producido, el lucro cesante, el daño emergente, esto es, el daño efectivo producido y el evaluable futuro que se ha dejado de producir.

La indemnización se calcula con arreglo a criterios de la LEF, legislación fiscal y valor de mercado y la cuantía se calcula con referencia al día en que efectivamente se produjo la lesión. Referido a ese momento, la indemnización se puede realizar, bien en metálico, bien en un solo pago, o podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada periódicamente, siempre que ello resulte más adecuado para la reparación, convenga al interés público y exista acuerdo con el interesado.

Extensión de la reparación y su valoración (es el mismo que el VII)

La acción y el procedimiento de responsabilidad frente a la Administración

El procedimiento, la acción de responsabilidad, está regulado, en su modo común, en el art. 142 LPA, y, en su modo abreviado, en el art. 143. El procedimiento se inicia, bien de oficio, bien a instancia de parte, por reclamación del interesado. El procedimiento así iniciado, debe ser desarrollado reglamentariamente y así se hizo por el RD 429/1993. En virtud de este RD la responsabilidad que regula es la de las Administración públicas, autoridades y personal a su servicio, mediante el procedimiento se estará a la responsabilidad de la Administración, tanto por su actuación en relaciones de Derecho público como en relaciones de Derecho privado. Con el procedimiento se pretende la fijación de una indemnización, a realizar por el órgano competente en cada una de las Administraciones públicas.

La acción de responsabilidad tiene un plazo de prescripción de un año, a contar desde que se produjo el hecho, o desde que se manifieste el efecto lesivo. Cuando se produzcan daños a las personas, físicos o psíquicos, el plazo de un año empieza a computarse desde la fecha de la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

En el procedimiento de responsabilidad, al igual que en el procedimiento administrativo común, hay actos de instrucción, pruebas, informes y, como no, trámite de audiencia, teniendo en cuenta que, cabe un acuerdo indemnizatorio, en cualquier momento anterior al trámite de audiencia. Se trata de una terminación convencional, que pondrá fin al procedimiento sea cual fuere la fase en que se encuentre. La solicitud de pruebas por parte del interesado sólo podrá ser rechazada cuando sea manifiestamente improcedente o innecesaria y, deberá hacerse mediante resolución motivada.

Por último, instruido el procedimiento e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pone en conocimiento del interesado el expediente, y éste, podrá proponer un acuerdo, que en el caso de ser aceptado, supone una terminación convencional. El procedimiento termina con la propuesta de resolución, que deberá contener si existe o no, relación de causalidad, la valoración del daño causado, la cuantía de la indemnización con los criterios utilizados para su cálculo y, además, deberá ser una resolución congruente.

En el caso de transcurridos seis meses, sin que se haya dictado resolución, se entenderá denegada, por acto presunto, la indemnización.

Responsabilidad de la Administración en relaciones de Derecho Privado

El art. 144 LPA, regula la responsabilidad de las Administraciones públicas cuando actúan en el ámbito del Derecho privado, esto es, no ejercen poder público, sometiéndose a las normas privadas. En este caso, las Administraciones responden directamente de los daños y perjuicios causados por el personal a su servicio, entendiéndose que quien causa el daño es la propia Administración pública y se exige, en todo caso, de acuerdo con las normas de los art. 142 y 143 LPA. Lo importante de este precepto, junto a lo dispuesto en el art. 142.6, es la unidad jurisdiccional en sede contenciosa. Siempre que se produzca una actuación de la Administración pública, sometida al Derecho público o al Derecho privado, y, siempre que concurran, el orden jurisdiccional adecuado es el contencioso-administrativo.

Hay determinados supuestos específicos de responsabilidad:

• El primero de ellos, es el de la responsabilidad concurrente, regulado en el art. 140 LPA, y en el Capítulo VI del RD 429/93 de 26 de marzo. El principio es el de responsabilidad solidaria de las Administraciones públicas, cuando se produzca un daño, consecuencia de la actuación de varias Administraciones y siempre que provenga, el daño, de la gestión a través de fórmulas colegiadas.

• El segundo, es el tratamiento de la autoridad o funcionario responsable al servicio de la Administración pública y de cómo, la propia Administración, puede, a su vez, iniciar acciones de regreso o no, por parte de la Administración de la que dependa.

El particular que haya visto lesionados sus intereses, y para hacer efectiva la reparación, se dirigirá, por los daños causados por el personal a su servicio, contra la Administración pública correspondiente. Una vez la Administración haya indemnizado, puede exigir, de sus autoridades y personal a su servicio, la responsabilidad, siempre que hubiera dolo, culpa o negligencia grave, previa la instrucción de un procedimiento específico.

Hay criterios de ponderación, para exigir la responsabilidad, entre el daño causado, la exigencia de profesionalidad y la voluntad, o no, de causar el daño.

La responsabilidad civil y penal del art. 146 LPA

Se hacen referencias, absolutamente genéricas, de remisión, se afirma que la responsabilidad, civil y penal, del personal al servicio de las Administraciones públicas, se exigirá de acuerdo con lo previsto en la legislación correspondiente. Se encarga el precepto de determinar que la exigencia de responsabilidad penal no interrumpirá el correspondiente procedimiento de responsabilidad patrimonial, salvo que la resolución penal fuera necesaria para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.

El siguiente y último procedimiento es el del art. 121 CP, según el cual, el Estado, las CC.AA., las Provincias, las Islas, los Municipios y demás Entes públicos, responderán subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando estos sean autoridad, agentes, contratados o funcionarios, en el ejercicio de sus cargos o funciones, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios y con que en ningún caso puede producirse duplicidad de indemnización. En el caso de que en un proceso penal se exija la responsabilidad civil de la autoridad, agente o funcionario, la pretensión se dirigirá, simultáneamente, contra la Administración presuntamente responsable civil subsidiaria.

Bibliografía básica

Manual:

• Derecho Administrativo I. Parte general. Ramón Parada Vázquez. Ed Marcial Pons. Décima edición

Normas de examen:

• Se realizará una prueba escrita que contendrá tres preguntas realizadas sobre la teoría explicada y sobre las prácticas. Con una pregunta en blanco o con un contenido que no responda al enunciado no se supera el examen

DIFERENCIAS REGULACIÓN

RD LEGISLATIVO 1/992 Y LEY 6/98

RD Legislativo 1/19992		Ley 6/98
Art. 46 1. 2.		Art. 23 Los dos apartados pasan a ser el primer párrafo y se añade un segundo párrafo para los procedimientos de distribución de beneficios y cargas.
Art. 47 a) b)		Art.24 Se mantiene. Nuevo. Para otros supuestos de actuación. es el b) anterior.
Art. 48 Suelo no urbanizable y urbanizable no programado. Valor inicial = valor catastral. Suelo urbanizable programado sin planeamiento. Valor incial + 25% costes futura urbanización. Suelo urbano cuya ordenación no se contenga en el planeamiento general. Igual anterior excepto si excede 50% aprovechamiento urbanístico. Terrenos urbanos y urbanizables con completa ordenación urbanística. Valor urbanístico.		Art. 26 Suelo no urbanizable. Método de comparación a partir de fincas análogas. Si no es posible se calcula mediante la capitalización de las rentas reales o potenciales del suelo. Art. 27 Suelo urbanizable. Igual art. 26 Antiguo 48.2. Suelo urbanizable programado. Por aplicación, al aprovechamiento que le corresponda, de valor básico de repercusión en polígono. Art. 28 Antiguo 48.3. Suelo urbano sin urbanización consolidada. Por aplicación al aprovechamiento del correspondiente ámbito de gestión, del valor básico de repercusión más específico recogido en las ponencias de valores. Igual para casos de reforma, renovación o mejora urbana. Antiguo 48.4. Suelo urbano consolidado. Por aplicación al aprovechamiento del valor básico de repercusión en parcela o en su caso del de repercusión en calle o tramo de calle corregido.
Art. 59 Suelo urbano Sistemas generales adscritos, o en suelo urbano, o de los terrenos clasificados como suelo urbano en el resto supuestos. Referir a su superficie el 75% del aprovechamiento tipo del área de reparto. No incluidos en área de reparto. Referir a la superficie el 75% aprovechamiento tipo definido por el Plan General. En defecto de dicha legislación. Un área reparto. El mencionado porcentaje. Varias áreas. El porcentaje sobre el promedio de los aprovechamientos tipo de las áreas con el uso y tipología residencial predominante.		Art. 28
Art. 60 Suelo urbanizable programada. Sistemas generales adscritos, o en suelo urbanizable programado y los incluidos en unidades de ejecución. Referir a su superficie el 50% aprovechamiento tipo área respectiva.		Art. 27
Art. 61 Terrenos destinados al Patrimonio municipal del suelo y otros fines de interés social. 75 0 50% según sea urbano o ubanizable programado		Art. 27 o 28
Art. 62 Suelo urbano sin aprovechamiento tipo. O según art. 27.4 o en defecto de planeamiento un metro cuadrado construible por cada metro de suelo. A los referidos aprovechamientos se aplicarán los porcentajes art. 30 a 32, 36, 38, 59.1 y 61.		Art. 29 Media ponderada de los aprovechamientos , referidos al uso predominante.
Art. 63 Valoración de obras, edificaciones, instalaciones plantaciones y arrendamientos. Se valorarán con independencia del mismo, con arreglo a los criterios de la LEF. Indemnizaciones a favor de arrendatarios de acuerdo con la LEF.		Art. 31 Plantaciones, sembrados, obras e instalaciones, con arreglo a los criterios LEF. Edificaciones, de acuerdo con la normativa catastral en función de su coste de reposición. Indemnización arrendatarios LEF.
Art. 64 Valoración derechos reales sobre inmuebles. Valoración derechos reales, LEF y subsidiariamente según normas Derecho Administrativo o Civil o en su defecto ITP y AJD. Finca con cargas, podrá elegir entre justipreciar cada uno de los derechos, o bien valorar el inmueble en su conjunto y consignar su importe en poder del juzgado, para que éste fije el reparto.		Art. 32 Valoración concesiones administrativas y derechos reales, LEF y subsidiariamente Derecho Administrativo, Civil o Fiscal. Finca con cargas, igual.
Art. 132 Declaración de utilidad pública. Unidades de ejecución.		Art. 33 Legitimación de expropiación. Ámbitos de gestión.
Art. 204 Indemnización por ocupación temporal. (EN VIGOR). En los términos del art. 112 LEF. Transcurridos 4 años advertencia art. 202.2, seis meses después inicio expte justiprecio
Art. 206 Supuestos expropiatorios. Art. 207 Expropiaciones por incumplimiento de la función social de la propiedad		Art. 34 Funciones de la expropiación De acuerdo con la legislación urbanística y por incumplimiento de la función social de la propiedad con LEF
Art. 210 Bienes de dominio público y expropiación. (EN VIGOR). Se seguirá proceso mutación demanial o desafectación. Vías rurales y urbanos.
Art. 211.3 Constitución de servidumbre. (EN VIGOR) Las servidumbres serán inscribibles en el Registro Propiedad.

Sentencia del Tribunal Constitucional

de 2 de diciembre de 1983

La demanda fue presentada ante el Tribunal Constitucional el día 1 de marzo y se dirige contra el RDL 2/83, de 23 de febrero, sobre expropiación, por razones de utilidad pública e interés social, de los bancos y otras sociedades que componen el Grupo Rumasa.

Los fundamentos en que se apoya la petición de inconstitucionalidad son los siguientes:

Apartados A, B y C

Demandante

El Real Decreto-ley, como instrumento de sustitución legislativa, sólo tiene justificación excepcional, pero esta habilitación tiene unos límites, como son la reserva de ley (art. 86.1 CE). El RD no puede afectar a derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I. Debe predicarse su nulidad de pleno derecho. Reiteración de lo anterior en relación con el art. 86 es la expresa y reforzada reserva de ley, en el sentido formal, que impone el art. 53.1 CE.

La nulidad de pleno derecho impide la convalidación del Real Decreto-ley.

Se ha violado el art. 33 CE ya que la referencia final de este artículo es a las leyes en sentido formal. De una manera positiva la reserva a la ley se refuerza en el art. 53 CE, al establecer que los derechos reconocidos en el Capítulo II sólo podrán reservarse por ley, y negativamente el derecho de propiedad queda sustraído expresamente del ámbito del Decreto-ley, en virtud de lo dispuesto en el art. 86.1 CE.

Demandado

Argumenta que en un Estado de Derecho cualquier situación jurídica individualizada puede ser reconducida a uno u otro derecho fundamental, con tal de emplear las mediaciones lógicas o dialécticas precisas, por lo que conduciría a la práctica imposibilidad absoluta del empleo del Decreto-ley.

Es necesario una consideración sistemática: no basta con comprobar que los art. 33 y 38 están colocados en el Título I; hay que reflexionar sobre el texto de los artículos y especialmente considerarlos en su conexión de sentido con otros preceptos constitucionales y, más aún, examinarlos en su conexión ordinamental general.

Lo que el constituyente ha tratado de prohibir al Decreto-ley es que puedan subrogarse en la función más tradicional de las leyes respecto a cierto conjunto de materias: las negativamente reservadas al Decreto-ley. En consecuencia, y por sí solo, el art. 86.1 no impide de principio la edición de normas medida por Decreto-ley en las citadas materias, siempre que se dé el presupuesto habilitante.

Tribunal

La primera consideración es que el Real Decreto-ley se tramitó como proyecto de ley, ley 7/83, de 29 de junio. Ley a la que no se ha extendido el recurso de inconstitucionalidad.

Establece que no se está en el caso de la derogación que dice el art. 86.2, sino cabalmente en una hipótesis bien opuesta, cual es la del art. 86.3, culminada en una ley, que como acto pleno del Legislativo sustituye al Decreto-ley. El problema planteado no es idéntico al que surgiría en un supuesto recurso directo de inconstitucionalidad contra una ley.

El fenómeno es el singular del art. 86.3: en un procedimiento legislativo que tiene su origen en un Decreto-ley se culmina con una ley que sustituye —con los efectos retroactivos inherentes a su objeto— al Decreto-ley. El Decreto-ley llevaba dentro de sí —al acudirse a la vía del art. 86.3— el límite de su vigencia.

Con arreglo a los apartados segundo y tercero del art. 86 CE resulta que el procedimiento del primero de estos apartados en la hipótesis de que el Decreto-ley sea convalidado —ésta es la expresión que utiliza el precepto— no altera la naturaleza del Decreto-ley, pues si bien cede su carácter de provisionalidad, sigue siendo una norma o un acto con fuerza de ley, no una ley. El íter legislativo del art. 86.3, por el contrario, lleva a una ley, en su propio sentido de acto imputable al legislativo, por la vía de un procedimiento que aun teniendo en su origen el Decreto-ley, no arrastra necesariamente la impugnación hecha valer contra éste. Los diputados que han impugnado el Decreto-ley 2/83 sólo han cuestionado su constitucionalidad, sin extender a la ley ulterior el recurso, de modo que la expropiación «ope legis», que es el contenido de esta ley, no puede ser objeto del presente proceso.

El art. 86.1 regula el Decreto-ley dentro del marco parlamentario y como instrumento equivalente en cuanto a su fuerza a la ley y utilizable cuando una necesidad calificada de extraordinaria y urgente reclama una acción normativa que, por lo ordinario compete al legislador, pero que precisamente por esa necesidad y no poder ser atendida por una acción normativa emanada de las Cortes Generales, se autoriza al Gobierno, con un carácter de provisionalidad hasta tanto obtiene su convalidación y, en su caso, la conversión en ley.

La novación en ley, a través del art. 86.3, revela que estamos en presencia de una forma distinta de la ordinaria, con caracteres definidos, de producción legislativa, en cuyo origen con la fuerza de ley, pero con la provisionalidad, se sitúa un instrumento de acción inmediata que, utilizado dentro de los límites que el indicado art. 86.1 establece, pueda convertirse en ley, ésta sin las restricciones que el Decreto-ley tiene, porque cualquiera que sea el procedimiento legislativo elegido, las Cortes despliegan la plenitud de sus facultades legislativas dentro, claro está, del marco constitucional.

Al Decreto-ley no puede acudirse fuera de lo previsto en el art. 86.1 y si esto ocurriera, corresponderá al Congreso en la vía del art. 86.2 velar porque esto no sea así, sin perjuicio de que como control jurídico pueda residenciarse en el TC, tanto con respecto al contenido como a su regularidad dentro del marco de las limitaciones del art. 86.1. esta es la definición del Decreto-ley que el TC ha hecho en otras sentencias anteriores, como son las de 31 de mayo de 1982 y la de 4 de febrero de 1983.

Voto particular

La relación entre las normas (Real Decreto-ley 2/83 y Ley 7/83), puede ser entendida de dos maneras diferentes: bien considerando que son dos normas distintas, bien estimando que representan dos momentos distintos de la misma norma. Estas dos concepciones llevan a consecuencias divergentes. La primera de ellas obliga a concluir que, por tratarse de dos normas distintas, la impugnación del Decreto-ley no se extiende ala ley, cuya inconstitucionalidad, en consecuencia, no podrá ser examinada por impedirlo así la naturaleza del recurso de inconstitucionalidad y más precisamente, y a contrario, el art. 39.1 de la LOTC. También conduce ineludiblemente ala conclusión de que la ley carece de efecto alguno sobre el Decreto-ley anterior, al que deroga, por lo que subsisten los vicios que éste efectivamente tuviera en el momento anterior a la derogación. La segunda concepción permite entender que la ley posterior subsana en alguna medida los vicios del Decreto-ley, pero, lógicamente obliga a considerar que la impugnación de éste incluye también la de aquélla, ya que la ley no es sino una prolongación en otra forma del Decreto-ley.

Apartados D y E

Demandante

El Gobierno pudo haber recurrido a tramitar ante las Cámaras una ley aplicable al caso o por el contrario haberse atenido a la vigente ley de expropiación forzosa. No ha hecho ni lo primero ni lo segundo.

Según el art. 11 LEF, el Gobierno debía haber acudido a una ley aprobada en Cortes para declarar la utilidad pública. Pero alega que todo el sistema expropiatorio vigente se ha visto conculcado: la utilidad pública o interés social, causa de la expropiación, la concreción del fin a que se afecta los bienes expropiados (art. 9 LEF). La afectación de los bienes expropiados a un fin concreto conlleva la reversión de los bienes expropiados a su primitivo dueño en caso de no concurrir o desaparecer la utilidad pública e interés social.

El Gobierno ha confundido el acto de aplicación de la ley expropiatoria con la propia norma general necesaria para la habilitación de la potestad expropiatoria, refundiéndolos en un solo e híbrido acto expropiatorio.

En la corrección de errores publicada en el BOE el día siguiente se añade el art. 128.2 CE para justificar el Decreto-ley. La invocación de este precepto viene a confundir la actuación del Gobierno, porque o se adquiere el pleno dominio o se acuerda la intervención de Empresas. Lo que no se puede es realizar al tiempo ambas acciones. Si el Estado es propietario, no interviene, y si interviene, no es propietario.

Demandado

El Real Decreto-ley contiene un preámbulo y, en su parte dispositiva, ocho artículos. El preámbulo dedica los cinco primeros párrafos a efectuar una relación de las preocupaciones, advertencias y medidas de esclarecimiento adoptadas por las autoridades monetarias. El párrafo seis contiene la justificación del ámbito objetivo del Real Decreto y, especialmente, de la medida expropiatoria. El párrafo siete expone la causa expropiante. El párrafo ocho esclarece los fundamentos constitucionales materiales de las medidas concedidas en el Real Decreto-ley. Se invoca el art. 128.2 por el preámbulo, ha sido en la parte en que aquél se refiere a la intervención de empresas. No es correcto presuponer que el art. 128.2 se haya limitado a consagrar y ratificar la legislación preconstitucional sobre intervención.

No se infiere una incompatibilidad o imposibilidad de concurso de intervención y expropiación. Por lo mismo que la expropiación puede recaer sobre todo o parte del contenido de un derecho o sobre un objeto que proporciona un haz de derechos limitados, y puede ser pensable que la intervención recaiga sobre la parte del contenido expropiada o sirva para lograr de modo inmediato ciertos resultados prácticos sociales que la expropiación no podría asegurar por sí sola.

Cabe distinguir en el Real Decreto-ley dos series de normas: una de ellas cabe denominarlas normas de expropiación y otra que constituye normas de intervención. Al primer caso pertenecen los art. 1, 4, 5 y un fragmento del 2; al segundo caso el resto del art. 2, el 3 y el 6.

Reconoce que intervención y expropiación no pueden superponerse en el sentido de que, si un mismo resultado práctico social se puede alcanzar por una u otra vía, sería inútil acumularlos al tiempo. Ahora bien, no es este el caso en el Real Decreto-ley 2/83. Aquí las técnicas de intervención se utilizan para llegar hasta donde la simple expropiación de acciones (no) llega.

Tribunal

SUPUESTO PARA EL MIÉRCOLES 16 DE DICIEMBRE

Hay un proyecto de apertura de un servicio urbanístico en una calle. Ese proyecto técnico determina una resolución, que ustedes me dirán que debe contener. Después de la resolución, se dicta la Sentencia del TC y en esa Sentencia se dice que es inconstitucional el art. 59 del TR 1/1992. ¿Qué consecuencias tiene esa inconstitucionalidad sobrevenida?

Vistas las consecuencias, veremos si son relevantes o no a efectos de aprobación del proyecto de urbanización. En el caso de que se apruebe ¿hay alguna necesidad de publicación, anuncio, difusión, de este proyecto?

A la vista del art. 132 del TR 1/1992, ¿qué necesita ese proyecto y quién tiene que realizar la conducta que allí se establece? Además, se pretende declarar urgente la ocupación de los bienes y derechos sujetos por ese proyecto. ¿Qué se necesita para declarar la urgencia de la ocupación?

Finalmente, ¿es suficiente la declaración de urgencia por parte del Municipio o es necesaria la intervención de alguna Administración superior, en el estricto sentido territorial?

Proyecto técnico

Los proyectos de urbanización definen los detalles técnicos de las obras públicas previstas en los Planes. Se redactarán con precisión suficiente para poder, eventualmente, ejecutarlos bajo dirección de técnico distinto a su redactor. Toda obra pública de urbanización, ya sea Integrada o Aislada, exige la elaboración de un proyecto de urbanización, su aprobación administrativa y la previa publicación de ésta en el DOGV.

El art. 34 LRAU nada dice de cuales puedan ser sus determinaciones y ello obliga a rastrear en otros artículos que, reguladores de otras cuestiones, contienen, sin embargo, aspectos relativos a los proyectos.

A los efectos de las Actuaciones Integradas, el art. 32 LRAU exige la presentación de un anteproyecto de urbanización que contendrá: definición o esquema de la estructura de la urbanización; memoria de calidades; recursos disponibles para abastecimientos básicos, modo de obtenerlos y financiación; características básicas de la red de evacuación de aguas, capacidad, punto de vertido; capacidad portante de la red viaria y las directrices para la implantación de los demás servicios de la urbanización.

En Programa habrá de contener las siguientes determinaciones: definir la conexión e integración de la nueva urbanización; definir los suplementos de las infraestructuras o espacios públicos o reservas dotacionales; urbanización completa de la Unidad o Unidades de Ejecución; establecimiento de un calendario pormenorizado en el que se defina la cantidad de obra pública a realizar por fases; la valoración de las obras a realizar.

Inconstitucionalidad sobrevenida del artículo 59

Afecta a la valoración

A la vista del art. 132 del TR 1/1992, ¿qué necesita ese proyecto y quién tiene que realizar la conducta que allí se establece?

Que la Administración establezca que se realizará por medio de expropiación.

¿Qué se necesita para declarar la urgencia de la ocupación?

Art. 56 del REF. Acuerdo en que se declare la urgente ocupación, que deberá ser motivado con la exposición de las circunstancias que, en su caso, justifican el excepcional procedimiento.

Normas de aplicación: Ley de Expropiación Forzosa; Ley del Suelo de 1998; Ley de Bases de Régimen Local y Reglamento de Gestión Urbanística, Ley 6/94 de 15 de noviembre, LRAU.

SUPUESTO PARA EL MIÉRCOLES 9 DE DICIEMBRE

Se elabora un proyecto de ampliación y urbanización de una determinada acera en una determinada avenida. El precio, el presupuesto, asciende a 20 millones de pesetas y se toma la decisión de realizar este proyecto a través de expropiaciones.

Afecta a dos propiedades (las fincas están en suelo urbano) y una de ellas está destinada a la realización de viviendas de protección oficial.

Se formulan alegaciones, según las cuales, se establece que hay una deficiente señalización de la rasante y, además, se exige en la alegación que el expediente debe contemplar la necesidad de un vado para el acceso de vehículos.

Realizadas las alegaciones, superados los trámites adecuados, que ustedes deben hacer constar, se emite requerimiento a los propietarios con la fijación del justo precio. Posteriormente, el Ayuntamiento ratifica el justo precio que entiende adecuado, habiendo una diferencia de 10 millones de pesetas. A la vista de los precios y de las distintas realidades de las fincas, se opta por el sistema de tasación individualizada y se solicita hoja de aprecio a los propietarios. Habiendo o subsistiendo la disconformidad, finalmente queda en manos del Jurado Provincial de Expropiación.

Contestar las siguientes preguntas:

¿A quién compete la aprobación del proyecto de ampliación y urbanización?

En virtud del art. 25 LB es competencia del Ayuntamiento

¿Dónde ha de producirse la publicación de acuerdo, si es que se ha de producir?

En el Boletín Oficial de la Provincia (art. 70.2 LB)

Si el proyecto lleva una relación de propietarios afectados, éstos ¿han de ser notificados?, y, en su caso, ¿en qué plazo?

El art. 21 LEF establece la obligación de la notificación individual, pero no establece el plazo para ella. El art. 195 ROF establece un plazo de diez días para las providencias de trámite y actos o acuerdos que pongan término a un expediente. El art. 58.2 LPA establece que toda notificación deberá ser cursada en el plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado.

¿En qué momento es procedente se realicen las alegaciones por parte de los propietarios?

A partir de la notificación de la necesidad de ocupación se abre un período de información pública de quince días (art. 18 LEF y 17 REF). Según el art. 19 LEF cualquier persona podrá aportar por escrito los datos oportunos para rectificar errores u oponerse por razones de fondo o forma, a la necesidad de ocupación.

¿Qué fases se producen después de las alegaciones de los propietarios y hasta la fijación de una valoración por parte de los propietarios?

La primera sería la resolución, en el plazo de máximo de veinte días, sobre la necesidad de ocupación (art. 20 LEF). El art. 19 REF, en su apartado 1 establece que finalizado el plazo de alegaciones se abrirá otro de veinte días, en el que se cumplirán los siguientes trámites:

• Examen y calificación de los fundamentos de la oposición a la ocupación;

• Rectificación y complemento de los datos que sobre la titularidad de los bienes y sus características procediere como resultado de las alegaciones;

• Incorporación al expediente de certificaciones y otros documentos de comprobación que se extienden por los Registros de la Propiedad, fiscales u otras dependencias públicas.

Cumplidos los trámites y dentro del plazo fijado se resolverá sobre la necesidad de ocupación, debiendo detallarse los bienes afectados, los titulares de los mismos, que a partir de este momento son los considerados interesados.

La segunda sería la publicación y notificación del acuerdo de necesidad de ocupación a los expropiados, que inicia el expediente expropiatorio (art. 21 LEF y 20 REF).

El acuerdo se podrá impugnar en el plazo de diez días, podrá ser interpuesto por los interesados y comparecientes en el trámite de información pública. La impugnación será resuelta en el plazo de veinte días. La impugnación surtirá efectos suspensivos respecto de los bienes y derechos para los que se hubieran presentado (art. 22 LEF y 21 REF).

La tercera sería el inicio de la fijación del justo precio, que se produce una vez sea firme la necesidad de ocupación (art. 25 LEF y 28 REF), siempre que no se haya producido el mutuo acuerdo (art. 24 LEF y 27.1 REF). Se abrirá un expediente individual para cada uno de los propietarios de bienes expropiables (art. 26.2 LEF y 29 REF). Se fijará por la Administración la fecha legal de iniciación del expediente (art. 28 REF) y se procederá a requerir a los propietarios para que en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al de la notificación, presenten hoja de aprecio (art. 29 LEF).

Las valoraciones de la hoja de aprecio, después de la primera disconformidad, ¿de qué documentación deben ir acompañados?

De acuerdo con lo previsto en el art. 30.2 LEF, la Administración extenderá hoja de aprecio fundada del valor del objeto de la expropiación, que se notificará al propietario, que en el plazo de diez días podrá aceptarla o rechazarla. En este caso tendrá derecho a realizar las alegaciones que estime pertinentes, empleando los métodos de valoración que juzgue más adecuados para justificar su valoración a los efectos del art. 43 LEF, y asimismo a aportar las pruebas que considere oportunas en justificación de dichas alegaciones.

Ante la discrepancia ¿quién solicita o cómo se remite el expediente al Jurado Provincial de Expropiación, y qué recursos, en qué plazo y cuál es el órgano ante el que interponerlo?, en su caso, ante la jurisdicción contenciosa.

Si el propietario rechazara el precio fundado ofrecido por la Administración, se pasará el expediente de justiprecio al Jurado Provincial de Expropiación (art. 31 LEF).

La resolución del Jurado Provincial de Expropiación ultimará la vía gubernativa, y contra la misma procederá tan sólo el recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo se presentará en el plazo de dos meses, contados a partir de la notificación, ante las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia.

Normas de aplicación: Ley de Expropiación Forzosa; Ley del Suelo de 1998; Ley de Bases de Régimen Local y Reglamento de Gestión Urbanística.

Diplomatura en Gestión y Administración Pública

436 Responsabilidad Patrimonial de la Administración y Expropiación Forzosa

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