RESPONSABILIDAD MEDICA

• El hombre como ser responsable.

• Naturaleza jurídica del acto médico.

• Derechos y obligaciones emergentes.

• Responsabilidad médica. Definición.

• Antecedentes históricos y doctrina.

• Naturaleza de la responsabilidad médica. Esferas contractual y extracontractual.

• Relación médico - paciente.

• Locación de servicios y locación de obra (arts. 1623 y 1629 Cod. Civ.).

• Obligaciones de medios y resultados.

• El daño (arts. 1068, 522, 520, 901 y 903 Cod. Civ.).

• La culpa (art. 512 Cod. Civ.). Impericia. Imprudencia. Negligencia. Inobservancia (ejemplos).

• Apreciación de la culpa: Responsabilidad del superior (art. 902 Cod. Civ.).

• Eximentes de la culpa (arts. 514 y 1111 Cod. Civ.). Iatrogenia. Concepto.

• Concepto de dolo, dolo eventual y preterintensión.

• Bienes jurídicos protegidos (vida y salud). Violación del deber de cuidado. Elementos constitutivo del delito. Responsabilidad penal. Código Penal (arts. 81 y 94).

• La prueba.

• Casos de responsabilidad médica. Responsabilidad de las instituciones. Responsabilidad de los equipos médicos.

• Los juicios por malapráctica médica. Sus orígenes.

• Prevención de la malapráctica médica.

• Bibliografía.

1.- El hombre como ser responsable.

El hombre, como ser vivo inserto en el mundo físico, al ejercer su actividad causa una alteración en el entorno que puede tener diversas consecuencias, tanto sobre el mismo, sobre terceros, y también sobre bienes (propios o ajenos).

Así, el hombre como “ser en el mundo” es RESPONSABLE. La responsabilidad está estrechamente conectada con la libertad, pues gracias a ella el hombre puede optar y esta elección (libre albedrío) es lo que permite responsabilizarlo por sus actos, ya que el ser humano puede elegir entre provocar un daño o no provocarlo.

En síntesis: es responsable aquel que la ley lo llama a “responder” frente a un daño causado a otra persona o a su patrimonio.

La responsabilidad es un concepto universal, no hay sociedad sin responsabilidad, pues no habría convivencia posible. La norma jurídica supone la existencia de alguien responsable por sus actos.

2.- Naturaleza jurídica del acto médico.

Los actos médicos son una especie de los actos humanos, definidos por la profesión del sujeto que los realiza, es decir, un profesional de la medicina.

Pero para que sea considerado un acto médico, éste debe ser realizado en ocasión de ejercer la profesión. Es decir, no puede ser cualquier acto realizado por un médico, sino aquel en que específicamente esté actuando como médico.

3.- Derechos y obligaciones emergentes.

El médico, como cualquier otro profesional, está obligado a observar todas aquellas reglas o principios que hacen al ejercicio de su especialidad, y comporta el deber fundamental de consagrar a ella todo el estudio y la reflexión que el título profesional supone.

4.- Responsabilidad médica. Definición.

Para Laccasagne la responsabilidad médica es “la obligación de los médicos de asumir las consecuencias de los hechos originados en el ejercicio de su arte. Según Jiménez de Asua son responsables los médicos que precipitadamente aplican métodos aún no comprobados, o que descuidan por prisa o pereza, las debidas precauciones, o los que ocasionan daño por ignorancia.

En realidad, la responsabilidad médica es una especie dentro de la responsabilidad civil en general, también dada por la naturaleza del autor y el ámbito de aplicación. Es decir, para que haya responsabilidad médica tiene que existir necesariamente un médico que esté obrando en el ejercicio de su profesión.

En este sentido, la responsabilidad emana, como dijimos anteriormente, de un obrar dañoso. Si el obrar dañoso surge de un acto médico, la responsabilidad se denominará médica.

Así, los profesionales de la medicina deberán responder por las consecuencias dañosas derivadas de su actuación profesional.

5.- Antecedentes históricos y doctrina.

A través de la historia, el régimen de la responsabilidad civil ha evolucionado, y con ella, la responsabilidad médica entendida como una relación de género-especie.

La responsabilidad por los daños causados es tan antigua como el propio derecho. Comienza cuando el individuo tuvo conciencia de sus acciones de la existencia de otros hombres.

En las primitivas comunidades todo daño causado a la persona o bienes de otro despertaba en la víctima el instinto de venganza. Ante la necesidad social de imponer una pena por el dolor sufrido, la venganza era indiscriminada y recaía sobre cualquier persona, aunque no haya sido la autora del daño. En el imperio de la fuerza, la Ley del Talión (“Ojo por ojo, diente por diente”), vino a ser un atenuante de la venganza, pues limitaba la venganza a realizar idéntico daño a aquel sufrido, es decir, estableció proporcionalidad entre daño y pena.

Luego, la evolución conduce a que el interés social no persiga la venganza, sino la reparación del daño o resarcimiento.

El tema de la responsabilidad médica fue también tratada desde antiguo: en el Código de Hamurabi (recopilación de leyes del Imperio Babilónico, escritas sobre bloque de basalto durante los años 1728 a 1686 A.C.), se encuentran referencias a la responsabilidad médica:

• “si un médico hizo una operación grave con el bisturí de bronce y lo ha hecho morir, o bien si lo operó de una catarata en el ojo y destruyó el ojo de este hombre, cortarán sus manos”;

• “si en médico hizo una operación grave con el bisturí de bronce y lo ha hecho morir al esclavo de un muskenun dará otro esclavo equivalente”;

• “si operó una catarata con el bisturí de bronce y ha destruido su ojo -refiriéndose el ojo del esclavo-, pagará en plata la mitad de su precio”.

• En Egipto había colegios secretos y se debía actuar acorde con las reglas y fórmulas establecidas incurriendo en falta, si no se observaban esas normas.

• En Roma, la relación médico-enfermo era una locación de servicios, es decir, una relación contractual.

• Dos procesos ocurridos en Francia en el siglo XIX sentaron las pautas de la valoración de la actividad profesional del médico:

• 1.- En 1825 el Dr. Helie fue llamado a atender un parto distócico con presentación de hombro; al encontrarse con el brazo derecho fuera de la vulva lo amputó sin intentar ninguna maniobra correctora. Al presentarse de inmediato el otro brazo, también procedió a amputarlo. Concluido el parto comprobó que el recién nacido vivía a pesar de la doble mutilación. El padre del niño denunció el hecho ante el Tribunal de Domfront, el cual, previo dictamen de la Academia de Medicina, concluyó que el médico habría actuado “imprudentemente y con una precipitación increíble no habiendo intentado ninguna maniobra obstétrica ni llamado a consulta”, condenándolo a pagar una indemnización vitalicia a la víctima.

• 2.- En 1832 el Dr. Thouret Noroy había practicado una sangría, detenida la hemorragia, colocó un vendaje, formándose con posterioridad una tumoración dolorosa. Al regresar, el médico dispuso la aplicación de pomadas locales, pero el paciente empeoró, negándose luego el profesional a volver a examinarlo. Otro médico diagnosticó aneurisma arteriovenoso con lesión de la arteria braquial. A pesar de las ligaduras de infección gangrenosa desencadenada fue determinante para la amputación del brazo. Entablada la acción judicial, el tribunal sentenció que había existido “impericia, negligencia grave, falta grosera, y olvido de las reglas elementales” por parte del médico y lo condenó al pago de una indemnización vitalicia a favor de la víctima. La sentencia de primera instancia fue confirmada por el Tribunal de Casación, que confirmó el fallo con apoyo en el dictamen del fiscal Dupin, cuyos argumentos fueron: “queda a cargo del juez, en cada caso, determinar cuándo alguien debe ser considerado responsable de un acto cometido en el ejercicio de su profesión. ... Para que haya responsabilidad civil no es necesario buscar si existió intención, basta que haya habido negligencia, imprudencia, impericia grosera y por lo tanto inexcusable.”

• 6.- Naturaleza de la responsabilidad médica. Relación médico - paciente. Esferas contractual y extracontractual.

• Tomando en cuenta el origen estructural del deber de reparar, la responsabilidad puede ser:

• Contractual: cuando la responsabilidad deriva del incumplimiento de un contrato, es decir, supone una obligación concreta, preexistente, formada por la convención de las partes y que resulta violada por una de ellas;

• Extracontractual: cuando la responsabilidad deriva de otro obrar dañoso, pero no de un contrato preexistente; es la violación a un deber genérico de no dañar.

• Bajo es óptica la relación médico-paciente es de carácter contractual, pues atiende a la existencia de un contrato entre las partes. Este contrato que une al médico y al paciente es la locación de servicios, mediante el cual el paciente contrata los servicios de un profesional de la medicina, a cambio de un pago que hace en forma directa o a través de terceros (obras sociales, empresas de medicina prepaga o del Estado, en los casos de hospitales públicos).

• El art. 1623 Cod. Civ. define la locación de servicios en los siguientes términos: “La locación de servicios es un contrato consensual, aunque el servicio hubiese de ser hecho en cosa que una de las partes debe entregar. Tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. Los efectos de este contrato serán juzgados por las disposiciones de este Código sobre las Obligaciones de Hacer.”

• Excepcionalmente, la responsabilidad puede ser extracontractual, cuando el médico causa daño en relación a la atención de un paciente prestado fuera de todo contrato, en los siguientes casos:

• cuando los servicios del médico son requeridos por otra persona distinta del paciente. En relación al paciente la responsabilidad es extracontractual, en relación a quien requirió sus servicios es contractual;

• cuando los servicios médicos son prestados espontáneamente, sin consentimiento del paciente. Por ejemplo, cuando hay un accidente en la vía pública y el médico auxilia a la víctima;

• cuando los servicios son prestados en contra de la voluntad del paciente, por ejemplo, cuando se auxilia a un suicida;

• cuando el médico comete un delito, por ejemplo, practica un aborto.

• Independientemente de que la responsabilidad sea contractual o extracontractual, la obligación del médico es siempre la misma: actuar con diligencia y conforme a las normas de su profesión. El médico nunca puede prometer la conservación de la vida del paciente ni la extirpación de la dolencia; basta que actúe en la conducción de sus actos profesio­nales con la diligencia común a todo ser humano". Debe poner en ejecución de sus obligaciones todo el cuidado y la atención exigibles a su calidad profesional.

• La diferencia radica en la prescripción de la acción judicial que tiene la víctima del obrar dañoso en contra del médico, pues si es contractual la prescripción opera a los diez años, y si es extracontractual, la acción judicial prescribe a los dos años.

• 7.- Locación de servicios y locación de obra (arts. 1623 y 1629 Cod. Civ.). Obligaciones de medios y resultados.

• Como hemos dicho, cualquiera sea la fuente de la obligación, la prestación de hacer a cargo del médico es la misma considerando los deberes profesionales en el arte de curar y la categoría del servicio médico que se debe prestar en cada caso.

• La obligación que asume el médico no es una obligación de resultado o determinada de curar al enfermo, sino solamente una obligación de medios, es decir, que se compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia, pero sin asegurar el resultado “curación”. Esto está íntimamente ligado a que el contrato entre médico y paciente es una locación de servicios, tal como lo explicamos en el punto anterior.

• Sin embargo, en casos excepcionales, la obligación del médico si es de resultado, es decir, se obliga a realizar un resultado, por lo que el contrato no sería una locación de servicios, sino una locación de obra .

• Al art. 1629 Cod. Civ. reza: “Puede contratarse un trabajo o la ejecución de una obra, conviniendo en que el que la ejecute ponga sólo su trabajo o su industria, o que también provea la materia principal.”

• Estos casos son solamente dos, y en ambos, las obligaciones del médico van más allá de poner toda su diligencia en el ejercicio profesional, por distintas razones se obligan a garantizar un resultado:

• 1.- Cirugía estética: es aquella cirugía que no tiene un fin terapéutico, sino estético, pues busca embellecer a una persona, corriendo una imperfección física cualquiera. Ello supone que el médico ha pronosticado al paciente un resultado, por lo que la obligación del profesional es de resultado y no de medios;

• 2.- Anatomía patológica: el médico patólogo se obliga a dar un resultado, pues su análisis debe ser inequívoco, su diagnóstico debe ser definitivo, pues de éste dependerá el tratamiento a prescribir al paciente.

• 8.- El daño (arts. 1068, 522, 520, 901 y 903 Cod. Civ.).

• Jurídicamente, el término “daño” es todo detrimento, perjuicio, menoscabo patrimonial e incluso no patrimonial (por ejemplo daño moral o daño psicológico) que sufre un individuo.

• El art. 1068 Cod. Civ. lo define: “Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión o indirectamente por el mal hecho a su persona o facultades.”

• Es uno de los elementos que conforman la responsabilidad civil, junto con la antijuridicidad y la culpabilidad.

• Para que el daño sea susceptible de reparación debe reunir los siguientes requisitos:

• Debe ser cierto: es decir, debe ser real y efectivo, no puede ser un daño hipotético.

• Debe ser subsistente: es decir, debe existir, no puede haber desaparecido o desvirtuado.

• Debe ser propio: es decir, debe ser personal del reclamante, o bien, tener legitimación jurídicamente para reclamarlo.

• Debe afectar un interés legítimo: o un bien jurídicamente protegido, por ejemplo, la vida o la salud.

• Debe guardar relación de causalidad con el obrar antijurídico: el daño debe ser consecuencia directa del obrar antijurídico de su autor;

• Debe ser significativo: debe tener entidad suficiente, es decir, tener cierta importancia jurídica o económica.

• Art. 520 : En el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación.

• Art. 522 : En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso.

• Art. 901: Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código consecuencias inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con una acontecimiento distinto, se llaman consecuencias mediatas. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse, se llaman consecuencias casuales.

• Art. 903 : Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de ellos.

• Art. 904 : Las consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa haya podido preverlas.

• Art. 905 : Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor de hecho, sino cuando debieron resultar según las miras que tuvo al ejecutar el hecho.

• Art. 906 : En ningún caso son imputables las consecuencias remotas que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad.

• De estos artículos del Cod. Civil surge entonces que el daño resarcible puede ser :

• DAÑO MATERIAL : es el causado en el patrimonio y que puede cuantipreciarse económicamente, es decir, son susceptibles de valoración económica ;

• DAÑO MORAL: es el causado en el fueron íntimo de las personas y que no tienen valoración económica, sin embargo, los jueces ponen un valor económico para poder repararse.

• Cuando el hecho dañoso se produce, genera diversas consecuencias, de las cuales el autor del daño debe responder por las consecuencias inmediatas. En algunos casos responderá por las consecuencias mediatas solamente cuando debió preverlas y evitado, rara vez deberá responder por las consecuencias casuales (solamente en aquellos casos en que el autor del hecho las previó), y nunca por las consecuencias remotas.

• 9.- La culpa (art. 512 Cod. Civ.). Impericia. Imprudencia. Negligencia. Inobservancia (ejemplos).

• La culpabilidad como noción básica en nuestro sistema jurídico instaura el cimiento subjetivo de la responsabilidad. Se presenta en dos versiones tradicionales: la culpa y el dolo.

• La culpabilidad investiga la relación entre la voluntad del agente productor del daño y su acto. Dicha voluntad es calificada como reprochable cuando el sujeto desea cometer el acto y puede prever sus consecuencias dañosas, eso es dolo. También su conducta es reprochable cuando el sujeto que comete el daño no adopta las medidas necesarias para prevenirlas ni las tiene en mira, esto es la culpa.

• La responsabilidad civil es en esencia subjetiva, por lo que la presencia de culpa es generalmente indispensable (hay excepciones a este principio, que ocurren cuando la ley en ciertos casos específicos atribuye responsabilidad objetiva, es decir, sin culpa; por ejemplo, cuando se utilizan cosas riesgosas como los automóviles o los ascensores, sus dueños responden siempre que esas cosas produzcan daño, independientemente de que tengan o no culpa).

• La diferencia entre la culpa y el dolo está dada por la intención de querer provocar el daño, aunque ambas conductas en definitiva son reprochables, la culpa se considera de menor gravedad y por esa razón, los delitos culposos tienen menores penas que los dolosos.

• El art. 512 del Código Civil define: “La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de personas, del tiempo y del lugar.”

• De esta forma, el código defina la culpa contractual, pero no la extracontractual.

• La culpa proviene de un acto voluntario, realizado con intención, discernimiento y libertad, pero la voluntad del sujeto se refiere a la realización del acto en si, pero no a la consecuencia nociva. Debe apreciarse en cada hecho en concreto, considerando la índole de la obligación, conjuntamente con las circunstancias personales, temporales y de lugar.

• Entonces, se caracteriza por: ausencia de malicia y ausencia de diligencia en el obrar.

• Las tres formas clásicas en que se exterioriza la culpa son:

• Negligencia: cuando el sujeto omite la realización de un acto que habría evitado el resultado dañoso;

• Imprudencia: el sujeto al obrar precipitadamente no prevé las consecuencias dañosas que produce su conducta;

• Impericia: consiste en la incapacidad técnica para el ejercicio de una función, profesión o arte determinado;

• Inobservancia: de los deberes y reglamentos de un cargo.

• En el ámbito de la responsabilidad médica Esa "culpa" ha de ser grave e inexcusable. El médico debe contar con los conocimientos necesarios, básicos o sea que debe actuar con pericia. La caren­cia de esos conocimientos constituye la IMPERICIA.

• Se necesita también actuar con moderación, sin excesos, sir temeridad y sin soberbia, es decir con prudencia. El actuar con apresuramiento, sin tomar las previsiones que el caso requiere constituye la IMPRUDENCIA.

• NEGLIGENCIA es no hacer lo que se debió hacer, o sea actuar en menos. El médico debe actuar con celo y vigilancia en el cuidado de su enfermo.

• Se incurre en INOBSERVANCIA DE LOS DEBERES Y REGLAMENTOS DE UN CARGO cuando el médico no cumple con la obligación cíe controlar el cumpli­miento de las tareas que le asignó al personal auxiliar y paramédico, en lo que concierne al cuidado y atención de las pacientes.

• En resumen, para que haya responsabilidad médica deben conjugarse los siguientes elementos:

• Acto médico: esta circunstancia es decisiva porque debe tratarse de una acción efectuada como médico cuando en tal carácter asiste a un paciente;

• Elemento subjetivo: este elemento consiste en la demostración de culpa por parte del médico. El carácter distintivo de la culpa es la falta de previsión de las consecuencias del acto por porte de una persona con capacidad de apreciación. El caso contrario seria un accidente excusable. La culpa médico exige la demostración de IMPERICIA, IMPRUDENCIA, NEGLIGENCIA O INOBSERVANCIA DE LOS DEBERES Y REGLAMENTOS DE UN CARGO.

• Elemento objetivo: Consiste en el perjuicio causado al paciente. Este perjuicio consiste en daño en el cuerpo o en la salud o en la muerte del paciente o sea en la producción de lesiones u homicidio, ambos de carácter culposo. Esto valoración es de carácter penal, habiendo otra valoración civil, de tipo económico, por la cual los damni­ficados podrán solicitar una reparación económica de acuerdo con el perjuicio producido (indemnización).

• Relación causal: Para que haya responsabilidad -civil o penal- debe quedar bien demos­trado que el perjuicio -lesiones o muerte- es la consecuencia DIRECTA del acto profesional.

La demostración del vínculo entre el acto médico y las lesiones o muerte del paciente es la condición imprescindible para que exista responsabilidad. A esta determinación se llega a través de la labor técnica pericial realizados por los profesionales designados por el juez a tal efecto (peritos).

10.- Apreciación de la culpa: Responsabilidad del superior (art. 902 Cod. Civ.).

Nuestro sistema legal impone que la culpa debe apreciarse en cada caso en particular. Así, son los jueces los encargados de apreciar la culpa atendiendo a las constancias y elementos de juicio que aporten las partes interesadas.

El art. 902 del Cód. Civ. Dispone: “Cuanto más grande sea el deber de obrar con prudencia y conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulta de las consecuencias posibles de los hechos”. Se interpreta claramente que la culpa se halla vinculada por el carácter individual del agente en relación al mayor deber de previsibilidad que le impongan las circunstancias en las cuales actúa y también las que lo condicionan.

Así, en el ámbito de la responsabilidad médica, ésta sólo puede surgir de la adecuada valoración del reproche de la conducta profesional en orden a la previsibilidad de sus consecuencias.

11.- Eximentes de la culpa (arts. 514 y 1111 Cod. Civ.). Iatrogenia:

Los eximentes de la culpa son tres:

• Caso fortuito;

• Fuerza mayor;

• Culpa de la víctima o de un tercero.

• El caso fortuito y la fuerza mayor están definidos por el art. 514 Cod. Civ.: "lo que no ha podido preverse a que previsto no ha podido evitarse". Es decir, presume el obrar diligente, pero existen circunstancias extraordinarias imprevisibles o previsibles pero inevitables, por ejemplo un terremoto.

• En el campo de la responsabilidad médica, el caso fortuito es conocido como “Iatrogenia”. Uno de los primeros en utilizar el término Iatrogenia fue el psiquiatra E. Bleuler quien aplicó dicho término a los "trastornos psíquicos originados o gene­rados en el enfermo por actitudes o explicaciones del médico sobre la afección que padece".

• Algunos autores equiparan la iatrogenia con la RESPONSABILIDAD ME­DICA. Para PATITO, José Angel el término IATROGENIA son los daños emergentes del accionar médico para en el que se actué con atención y dedicación y cuidado descartándose la malicia, audacia o temeridad. Es decir, que a pesar del resultado no deseado -daño o muerte si se han cumplido con las normas del obrar médico de acuerdo con el caso, circunstancias de tiempo y lugar, ese resultado, no es punible penalmente ni resarcible económicamente

• Es la lesión o enfermedad que produce el médico no obstante el ejercicio co­rrecto de la profesión, o sea los efectos nocivos en el quehacer médico pero no atribuibles al médica.

• Puede definirse a la iatrogenia como las alteraciones sobrevinientes que el médico NO HA PODIDO PREVEER o que previstas NO HAN PODIDO EVITARSE. De este modo la iatrogénica resulta médica y jurídicamente FORTUI­TA, IMPREVISTA E INEVITABLE, asimilable al hecho fortuito que define el artículo 514 del Cod. Civil.

• Las alteraciones que pueden producirse en el organismo a raíz de un hecho médico, pueden ser directas o indirectas; orgánicas o funcionales o temporales a definitivas pudiendo mencionar entre las más frecuentes a las si­guientes: reacciones adversas a fármacos, previamente testeados, fracturas del esternón o costales al realizar paro cardíaco externo, úlceras por tratamiento radiante correctamente aplicado, stress por el medio asistencial, cuadros depresivos por lo que el enfermo ve, oye o interpreta de la enfermedad que padece y cicatrices queloides.

• La culpa de la víctima es otro factor eximente de la culpa, está definida por el art. 1111 Cod. Civil: cuando el hecho dañoso obedece a la culpa imputable exclusivamente a la persona que lo sufre. En el campo de la responsabilidad médica, uno de los casos típicos de culpa de la víctima se manifiesta por ejemplo si el paciente no cumple con sus deberes como tal, a saber: respetar el tratamiento farmacológico que le prescribió el profesional; abandonar la medicación; no hacer lo que el médico le prescribió o manifestar oposición a la asistencia clínica.

• También es eximente de culpabilidad el hecho de un tercero, entendiéndose por tal a aquella persona que no es el presuntamente autor del daño ni la víctima.

• 12.- Concepto de dolo, dolo eventual y preterintensión.

• En el ámbito de la responsabilidad civil, el dolo es la deliberada intención de producir un daño, con plena conciencia de los efectos de su accionar. Es decir, es un acto o una omisión prohibida por la ley, contraria al derecho y que no resulta desconocido por nadie.

• En el Cód. Civil está descripto en los arts. 521 y 1072, de acuerdo a que el hecho doloso sea en el ámbito contractual o en el extracontractual.

• Para que el hecho doloso además sea un delito, debe estar prevista esta conducta en el Código Penal, por tanto, al estar descripta en ese cuerpo legal, tiene una pena.

• Cuando el agente productor del daño tiene conciencia del perjuicio que puede ocasionar y además tiene la voluntad de causarlo, se denomina dolo directo. Cuando el sujeto no tiene la intención de provocar el daño pero actúa representándose (imaginándose, previendo) el resultado dañoso y a pesar de ello sigue con su conducta, se denomina dolo eventual. El ejemplo típico del dolo eventual se da cuando una persona circula a exceso de velocidad, si bien no tiene la intención de atropellar a una persona y causarle daño, sabe que si circula más allá del límite de velocidad, puede cruzarse una persona a la cual inevitablemente va a dañar.

• La preterintensión es

• 13.- Elementos constitutivo del delito. Bienes jurídicos protegidos (vida y salud). Violación del deber de cuidado. Responsabilidad penal. Código Penal (arts. 81 y 94).

• Para que exista delito, la conducta dolosa o culposa debe además estar específicamente prevista en el Código Penal. Es decir, no cualquier hecho doloso o culposa es delito.

• En el Código Penal se describen los denominados “tipos penales” que son conductas que configuran delitos (dolosos o culposos) y para los cuales se prevé una pena, que puede ser privativa de la libertad (reclusión o prisión); privativa del ejercicio de un arte o profesión (inhabilitación); o pecuniaria o económica (multa).

• Lo que intenta la norma penal es proteger bienes jurídicos, cuales son: la vida, la libertad, la salud, la honestidad, la propiedad, etc.

• En el art. 34 del Cód. Penal se establecen los condiciones de Inimputabilidad o sea la NO PUNIBILIDAD de aquel que cometiere un mal para evitar otro mayor inminente al que ha sido extraño, es lo que se denomina Estado de necesidad.

• En el caso de los médicos se da esta situación cuando hay que adoptar una conducta determinada pues de no hacerlo se pondría en riesgo la Vida del paciente. Esa conducta lleva implícita un mal pero menor al que ha motivado la situación por la cual el médico es llamado a actuar y obviamente a la que es extraño, pues no la ha causado.

• Las situaciones más comunes son las siguientes:

• Esplerrectamía???? por ruptura de bazo

• amputaciones de miembros luego de un accidente;

• interrupción del embarazo, o sea aborto, en los casos en que hay riesgo de vida para el feto o la madre (una hemorragia uterina por causas patológicas, es preciso para evitar la muerte de lo madre).

Los delitos en el ámbito del ejercicio profesional de la medicina son: el aborto criminal, la eutanasia, la ayuda al suicidio y el abandono de persona. Los bienes jurídicos protegidos son entonces la vida y la salud.

ABORTO:

“Está probado que alrededor del 12-4-96 la actora experimentó un aborto provocado. Así surge de la historia clínica del Hospital Interzonal de Agudos "Eva Perón", durante su primera internación desde el 30-4-96 al 6-5-96, pues tanto el diagnóstico de ingreso como el post operatorio indicaron dicho aborto, con veinte días de evolución (fs. 87/141, en especial fs. 88 y 93 vta.)).- Así las cosas, no es ocioso destacar liminarmente que ninguna de las partes adujo que se tratara de un aborto terapéutico. La actora se refirió en la demanda a la realización de un legrado con motivo de un aborto espontáneo y el demandado negó lisa y llanamente su intervención; lo cual, dada la gravedad del hecho y de las responsabilidades consecuentes, inclusive de orden penal, explica esa reticencia, como igualmente la que se advierte en manifestaciones posteriores de las partes, profesionales intervinientes y testigos, y que no () cabe soslayar al interpretarlas.- … En primer lugar, no se discute que el Dr. P. asistió profesionalmente a C. A. al tiempo de los hechos de marras, en forma privada, aunque aquél solo admite haber concurrido a su domicilio particular en dos oportunidades: para evacuar una consulta pedida por aquélla y luego para trasladarla al Hospital. De ese modo, la existencia de la relación profesional es innegable.-… A su vez, siempre según la historia clínica, la laparotomía exploratoria practicada a la actora permitió verificar la existencia de una perforación uterina puntiforme (fs. 96/7); y la perito médica designada de oficio en estos autos, dictaminó que tal lesión es "característica de legrado evacuador" y que el estado de salud que aquélla presenta "tiene relación causal o concausal con la práctica médica descripta 'ut supra' de fecha 12-4-96" (fs. 242/5). Todo lo cual, amén de la obvia ilicitud del aborto considerado en sí mismo, en ausencia de prueba en contrario solo puede atribuirse a la impericia, imprudencia o negligencia del Dr. P.. Este debe responder, pues, por los daños ocasionados a C. A., con arreglo a los arts. 902, 1067, 1073, 1109 y concordantes del Código Civil.- …En tal sentido, la actora invoca diversos perjuicios, formulando los reclamos correspondientes, a saber: a) daño físico, $ 50.000; b) daño moral, $ 10.000; c) daño psicológico y tratamiento psiquiátrico, $ 18.000; d) tratamiento médico, $ 2.000. En total, $ 80.000.” (Expte 82476/98 - "A. C. V. c/P. A. I. s/ daños y perjuicios" - CNCIV - SALA I - 11/02/2003).

Abandono de persona: es un delito contemplado y sancionado en el articulo 106 del código penal en el que se expreso que "el que pusiere en peligro la vida o la salud de otra, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte o una persona incapaz de valerse y a la que debe mantener o cuidar o a la que el misma autor haya Incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años. La pena será de reclusión o prisión de a consecuencia del abandono resultare un daño en el cuerpo a en la salud de la vida. Si ocurriere la muerto, lo pena será de 5 a 15 años de reclusión a prisión.

Es un delito doloso, variando la pena según el daño que puede ser: peligro de vida, grave daño en el cuerpo o en la saluda la muerte. Resulta pertinente e ilustrativo el fallo por el que se condenó a un médico por abandono de persona en las siguientes circunstancias:

Un menor presentó una herida por proyectil de arma de fuego en abdomen. Llevado por su padre a un establecimiento asistencial privado, en el mismo se le solicitó un depósito preivio de una cantidad de dinero para la realización de una intervención quirúrgica en concepto de gastos y honorarios, tal cual lo establecía el reglamento de la Institución. Al no disponer los familiares de esa cantidad de dinero, el cirujano decidió no Intervenir por lo que los padres debieron buscar una ambulancia y trasladar al menor a un hospital público en donde se lo intervino pero, lamentablemente falleció.

El tribunal expresó que "existió una omisión por la no aplicación del tratamiento que privó a la enferma de una manera cierta... pues las posibilidades de sobrevivir con una intervención más rápida hubieran sido más altas".

El fallo en cuestión resaltó que lo que debe guiar a la actividad profesional por sobre todas las cosas; es algo más elevado que el pago de una remuneración. En casos urgentes y graves el médico está obligado a prestar su oficio, cuando es requerido y en casa negativo surge su responsabilidad civil o penal. El profesional médico en cuyas manos está en ese momento el contribuir a la salvación de un ser humano, debe cumplir ante todo, con su deber profesional y moral afrontando cualquier responsabilidad en que pudiere incurrir frente a las autoridades de la institución por lo violación de una disposición administrativa de tipo utilitaria. (Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de San Martin, Sala 1, 1979).

En resumen, en el Aspecto penal la conducta médica sancionable debe ser típica o sea que debe estar configurada en el Código Penal. En estos casos las penas recaen sobre las personas. Por eso se dice que este tipo de responsabilidad penal es SUBJETlVA, debiéndose demostrar la relación directa o NEXO DE CAUSALIDAD entre el accionar médico y el daño, sin lo cual no puede atribuírsele culpa.

Las consecuencias de este accionar pueden ser el daño en el cuerpo o en la salud o la muerte, es decir, LESIONES U HOMICIDIO, ambos de carácter CULPOSO.

Es de señalar que una de las sanciones que se impone en caso de comprobación de este tipo de conducta antijurídica es lo INHABILITACION, lo que en caso de los médicos es particularmente trascendente respecto de la vida profesional.

Los art. 84 y 91 Cód. Penal tratan respectivamente del HOMICIDIO CULPOSO y las LESIONES CULOSAS:

Articulo 84: Será reprimido con prisión de seis mesas a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco o diez años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión a inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare o otro la muerte. El mínimo de la peno se elevará a dos años si fueran más de una las víctimas fatales, o si el homicidio hubiese sido ocasionado por la: conducción imprudente, negligente, inexperta antirreglamentaria de un vehículo automotor.

Articulo 91: Se impondrá prisión de un mes a tres años a multo de mil a quince mil pesos e inhabilitación especial por uno a cuatro años, al que por imprudencia o negligencia o por impericia en su arte o profesión, o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud.

Si las lesiones fueran de las descriptas en los artículos 90 o 91 y concurriere alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrofo del artículo 84 el mínimo de pena prevista en el primer párrafo, será de seis meses o multa de tres mil pesos o inhabilitación especial por dieciocho meses.

En el Aspecto civil el médico también es responsable pero aquí, de comprobarse la culpa, el resarcimiento es económico. En algunos casos el médico puede ser sobreseído en un juicio penal pero condenado en sede civil a resarcir el daño causado. En este ámbito muchas veces la demanda se entabla contra el médico y las instituciones en las que se desempeñé profesionalmente siendo solidariamente responsables. El resarcimiento civil surge de la comprobación que existe entre el agente y el resultado dañoso producido independientemente de si el médico obré con impericia, negligencia o imprudencia.

En este aspecto rigen entonces los artículos 1113, 902 y 512 del Código Civil

El articulo 1113 Cod. Civil establece en forma genérica la responsabilidad por el hecho de los dependientes: “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que estén bajo su dependencia o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado". En estos casos el médico responde por el obrar culposo o doloso de quienes se encuentran a su cargo. Es un caso de responsabilidad objetiva o sin culpa, pues la culpa es del dependiente, no del médico, pero la ley le obliga a responder por sus actos.

13.- La prueba:

La carga de la prueba cambia según la responsabilidad sea contractual o extracontractual. Cuando la responsabilidad es extracontractual, incumbe a la víctima probar la culpa del agente causante del hecho ilícito. En tanto en el ámbito contractual se presume la culpa del deudor frente al incumplimiento.

En el campo de la responsabilidad médica, en cambio, la mala praxis debe ser probada por la víctima, a pesar de que en principio la responsabilidad del médico es contractual. En este aspecto, entonces, se invierte la carga probatoria. La inversión de la carga de la prueba radica en que la obligación del médico es de medios, y no de resultado.

La tendencia más moderna judicial actual es el principio de la carga dinámica de la prueba, quiere decir que ambas partes están obligadas a probar las circunstancias de hecho que afirma y los presupuestos que invoca, pues es muy difícil para la víctima probar la existencia de culpa del médico, aunque puede probarse por presunciones y el profesional, a su vez, deberá demostrar que actuó como debía actuar según las reglas de su profesión en el caso en particular.

Es de vital importancia la prueba constituida por la historia clínica, pues le juez evaluará si la misma está completa, si se han indicado los estudios a realizar, si el diagnóstico ha sido el correcto. También es importante la prueba de peritos médicos, pues es un profesional de la medicina el que informará al juez en el caso particular si el médico demandado cumplió con las reglas de su profesión, de acuerdo a lo que exige el art. 902 Cod. Civ.

En cambio, el dolo debe probarse fehacientemente y sin dudas, lo que quiere decir, que no se admiten presunciones. La carga probatoria incumbe a la víctima.

En resumen: No puede imputarse al médico las consecuencias perjudiciales que sufre un paciente, si no se determina la existencia del respectivo nexo causal.

Por aplicación de las reglas generales de la causalidad, una causa mediata sería suficiente, si la culpa del médico permitiese prever la consecuencia perjudicial, de la cual aquella fuese condi­ción necesaria. Por ejemplo, si por falta de vigilancia, un enfermo bajo tratamiento con motivo de perturbaciones psíquicas se fuga y sufre un accidente, la responsabilidad del médico que lo atendía quedaría comprometida .

Le corresponde al damnificado probar la relación de causalidad entre la culpa médica y el perjuicio que se invoca. Esta prueba puede resultar de presunciones. Por ejemplo, si una enfer­medad que normalmente cura, determina la muerte del enfermo ha­biéndose incurrido en una negligencia grave por parte del médico en el curso del tratamiento.

En muchos casos se puede establecer con certidumbre la relación causal por actos positivos del médico que perjudican la salud del paciente, provocan daños corporales o determinan su muer­te. Pero también puede establecerse la relación de causalidad por las omisiones médicas que impiden la curación. Así la no aplica­ción del tratamiento adecuado, debido a un error de diagnóstico, priva al paciente de manera cierta de una posibilidad de curación con la cual éste tenía normalmente derecho a contar.

14. Casos de responsabilidad médica. Responsabilidad de las instituciones. Responsabilidad de los equipos médicos:

La responsabilidad del médico debe apreciarse con criterio casuístico, según las circunstan­cias particulares de cada caso. Sin embargo, es conveniente ana­lizar separadamente los supuestos de actuación profesional del mé­dico en la medicina curativa y la cirugía reparadora por un lado y en la cirugía estética, por otro. Por ello trataremos en primer lugar los deberes profesionales del médico en general, y la consi­guiente responsabilidad por su violación, y luego las cuestiones a que da lugar la cirugía estética.

a) Advertencia al enfermo: El médico tiene el deber de advertir al enfermo los riesgos por el tratamiento recomendado o por la intervención quirúrgica aconsejable. Este deber, sin embargo, no alcanza a las intervenciones u operaciones sin mayor trascendencia; máxime cuando la terapéutica de que se trata, no comporta poner en peligro la vida del paciente.

Si la operación representa riesgos poco frecuentes, ello justifica una advertencia especial al paciente y tanto más si se trata de una operación de cirugía estética.

El deber de advertir al enfermo los riesgos de una ope­ración o del tratamiento aconsejado, determina para el médico dos dificultades: la primera proviene de la ignorancia técnica del enfer­mo, la segunda de su estado moral. Con respecto a la primera se reconoce que es inútil suministrar al enfermo detalles técnicos y que el médico no está obligado a ello. En cuanto a la segunda, es reco­mendable que el médico adopte las precauciones que requiere el estado psíquico del cliente.

Sin embargo no debe subestimarse el derecho del enfer­mo de saber su estado de salud y el pronóstico del mismo. En todo caso, si las necesidades psíquicas impiden instruirlo completamente, el médico debe decir toda la verdad a los miembros de la familia que sean más próximos o ejerzan autoridad sobre el enfermo.

El médico no debe mentir al enfermo ni disimular el resultado de los análisis o biopsias a fin de recomendarle el trata­miento o intervención adecuados"'. En cambio, no está obligado a revelarle todos los riesgos previsibles de la intervención si el estado del paciente no lo hace aconsejable.

b) Consentimiento: En principio, el médico no debe emprender ningún tratamiento ni ninguna intervención sin haber obtenido el consentimiento del enfermo.

El Decreto-ley 6216/44 sobre ejer­cicio de la medicina obliga a los médicos a solicitar la autorización del enfermo, que podrá ser exigida por escrito cuando deba efectuar una operación mutilante (amputación, castración, etc.) con la sola excepción de los casos en que la gravedad del estado requiera la inmediata intervención para salvar la vida. En estos casos se con­sultará con el miembro de la familia más allegado, en su defecto, del representante legal, pudiendo en última instancia actuar bajo su responsabilidad exclusiva (art. 18, inc. h).

El reconocimiento de la existencia de un contrato medi­cal es importante pues la medicina humanista re­posa sobre la idea de contrato: es así que, en principio, el cuerpo del enfermo no puede ser tocado por el médico, sino con el consen­timiento del paciente, si éste es mayor de edad y no está privado de la razón.

El consentimiento del paciente es fundamental para que el médico pueda actuar ya sea interviniendo quirúrgicamente o sometiendo al enfermo a un tratamiento. La vida, la salud, la in­tegridad física son bienes personales que la ley protege no sólo en mira de intereses individuales sino también generales. Por ello el consentimiento del paciente no sería sufi­ciente para privarlo de la vida (eutanasia). En cambio el consen­timiento sería válido para una intervención quirúrgica mutilante aún cuando pusiera en grave riesgo su vida, según los fines que movieran el acto, esto es recuperación de la salud, conservación dc la vida o propósitos altruistas de solidaridad.

Si el paciente niega su consentimiento el médico no puede intervenir, bien entendido que se trate de un enfermo que conserva el dominio de su voluntad y que ha sido cabalmente informado de la índole de la operación y sus secuelas. Sin embargo se ha admitido en supuestos de tratamientos médicos y transfusiones san­guíneas con fines terapéuticos que siendo segura la terapia, si no ocasiona mayores molestias o dolores y, fundamentalmente, si re­sulta imprescindible para prolongar la vida y conservar la salud, cabe su imposición a la persona aún contra la voluntad de la mis­ma.

El médico debe intentar persuadir al enfermo sobre el tratamiento o la intervención aconsejables. En caso de fracasar en sus esfuerzos persuasivos, no puede hacer otra cosa que negar su ministerio, salvo que por ello el enfermo quede abandonado.

Si el estado del paciente no permite explicarle su situa­ción y obtener su consentimiento, el médico debe recabarlo de sus parientes más próximos.

Si la urgencia del caso no permite obtener el consenti­miento necesario, el médico debe prestar la asistencia que correspon­da aún sin esa conformidad. La cuestión se presenta con bastante frecuencia cuando el cirujano descubre en el curso de una operación una lesión más grave que la que había diagnosticado o distinta. Si la intervención no es de urgencia debe suspender el acto operatorio para obtener previamente el consentimiento. De otro modo debe proceder de acuerdo al dictado de su conciencia profesional.

El médico no puede tampoco arriesgar un tratamiento que pueda originar un daño gravísimo al paciente y menos aún cuando no se cuenta con su autorización.

c) Diagnóstico: El error de diagnóstico responsabiliza al médico por los daños que sufre el paciente como consecuencia de haber seguido por ello un tratamiento inadecuado, o haberse some­tido a una intervención quirúrgica innecesaria, o no haberse aten­dido debidamente. Desde luego que el error debe ser grave e inexcusable.

No responde el médico por un error de diagnóstico, cuando se trata de una materia ajena a su especialidad, y ha actuado fuera del terreno al que había podido limitar sin negligencia.

d) Tratamiento: igualmente el médico es responsable en el caso de haber aconsejado un tratamiento equivocado por error grave e inexcusable.

En cambio no responde el médico en cuanto al método de curación prescripto si se trata de uno de los sistemas acepta­bles, pues el criterio dominante en esta materia es que el profe­sional sólo debe poner en juego el caudal de preparación que el títu­lo acredita, salvo casos de negligencia grave, ignorancia inexcusable o falta grosera.

Así el médico actúa. en su conducta profesional, eli­giendo el método más adecuado para obtener el éxito de su tarea; su diligencia o culpa debe ser merituada con toda ponderación. Por lo tanto, si el médico actuó poniendo su celo profesional, el fracaso del método elegido no puede serle imputable

Siempre que estén divididas las opiniones científicas respecto de cierto problema de medicina, el juez no puede tomar partido en esas controversias, y, por lo tanto debe ser rechazada la responsabilidad profesional.

En cambio incurre en responsabilidad el médico que aplicó un tratamiento de radioterapia para curar una afección en el rostro que dejó ciega a la paciente, por no tomar las precauciones indicadas. Lo mismo es responsable el médico que en un hospital produjo lesiones a un paciente a causa de una excesiva exposición a la acción de los rayos X. También se ha declarado la responsa­bilidad del médico que causó daño a un paciente por haberse equi­vocado en la clasificación del grupo sanguíneo al que pertenecía aquél.

El hecho de que el paciente abandone la atención mé­dica consultando a otros profesionales, exime de responsabilidad al médico. Pero el médico no debe abandonar al enfermo en el curso del tratamiento.

Si bien el médico es elegido por el enfermo “intuitu personae" (personal), se admite que pueda ser reemplazado, bajo su responsabilidad durante el tratamiento, por otro colega elegido por aquél.

e) Intervención quirúrgica: La actividad profesional del cirujano presenta aspectos particulares cuando se trata de inter­venciones quirúrgicas.

En principio el cirujano que se equivoca no es respon­sable, si no incurre en algún grave error no tolerable o en alguna falta inexcusable en las personas que se dedican al mismo oficio.

En la jurisprudencia francesa se han considerado casos de responsabilidad médica los supuestos en que un cirujano abando­na una compresa o un instrumento quirúrgico en el cuerpo de un paciente, o que pierde en la zona operatoria una punta de aguja rota en el curso de una operación. En todo caso el cirujano incurre en culpa al no adoptar las medidas susceptibles de permitirle adver­tir que no ha sido retirado algún cuerpo extraño, o al operar el lado derecho del enfermo cuando es el izquierdo el que requiere operación.

También es responsable por los daños que causa el ciru­jano por su culpa en la ejecución de actos anexos a la intervención misma. Se ha declarado que el cirujano tiene a su cargo en relación a dichos actos, una obligación de medios o de prudencia y diligen­cia como en el acto quirúrgico mismo acto médico requiere, en su concepción y ejecución. conocimientos cada vez más profundos y una mayor especialización. Además los avances de la ciencia imponen la necesidad de estructuras y el ejercicio cada vez más sofisticadas. Todo ello conduce a que la presta­ción individual clásica de la asistencia médica se sustituya actual­mente por prestaciones colectivas que configuran dos formas de plu­riparticipación profesional:

1) Prestaciones en equipo: La prestación profesional en equipo se advierte particularmente en las intervenciones quirúrgicas. Ge­neralmente intervienen además del cirujano, un anestesista, un biólogo, un radiólogo, un anatomopatólogo y otros auxiliares del acto quirúrgico. La primera cuestión a considerar a los efectos de establecer responsabilidades por resultados dañosos para el paciente, es si és­te ha contratado individualmente con cada especialista o lo ha he­cho con el jefe del equipo quien a su vez ha elegido sus colabora­dores. En éste último supuesto también la responsabilidad es contractual pues el médico ha estipulado con sus auxiliares la pres­tación del servicio a favor de un tercero o sea el paciente (art. 504, Cód. Civil). En el primer caso la responsabilidad es individual de cada miembro del equipo por las culpas en que incurrieren ellos mismos, salvo la responsabilidad personal concurrente del jefe del equipo en cuanto a error o impericia en las instrucciones dadas o a falta de vigilancia. En el segundo caso también existiría respon­sabilidad individual de cada miembro del equipo teniendo en cuen­ta que cada uno de ellos actúa con autonomía científica y profesio­nal según sus conocimientos, experiencia y habilidad en el ámbito de la intervención en que le toca actuar. Esto último sin perjuicio también de la responsabilidad refleja del jefe de equipo solamente si se prueba culpa en la elección de los colaboradores o por instruc­ciones equivocadas o ineficientes o falta de vigilancia por parte del cirujano.

Si no pudiere individualizarse dentro del equipo a quien por su culpa o negligencia causó el daño, debe considerarse la respon­sabilidad del grupo que contrató separadamente, presumiéndose la culpa de todos salvo prueba en contrario. Si el paciente hubiese contraído con el cirujano jefe, la responsabilidad en igual caso es de éste por la obligación contractual asumida con motivo del acto quirúrgico, sin perjuicio de la acción recursoria contra quien en definitiva resultare responsable.

2) Profesiones separadas pero simultáneas: Si hubiese intervención de médicos que no forman equipo pero atienden en común aunque separadamente cada uno en su especialidad a un mismo pa­ciente, la responsabilidad será individual si puede probarse la cau­sa del daño. Si no fuere posible determinar el origen de la aten­ción médica perjudicial la responsabilidad es colectiva, o sea de todos. a menos que se pruebe quién ha sido el causante o se excluya a quien pruebe que no lo ha sido, destruyéndose de tal modo la presunción de culpa común.

f) Prestación médica en establecimientos asistenciales: Cuando un paciente es atendido en establecimientos asis­tenciales públicos o privados hay una coexistencia de actos de carác­ter hospitalario o paramedicales y de actos medicales propiamente di­chos. Los primeros consistirán en alojamiento, alimentación, trans­porte en el interior de la clínica, que se regirán por el contrato de ho­telería y hospedaje, o bien un contrato innominado de prestación de cuidados de enfermería, provisión de medicamentos e instrumental médico. Ellos no suscitan problemas de responsabilidad médica. En cambio no sucede lo mismo en los actos medicales propiamente di­chos. En este caso el contrato que existe entre el profesional que Integra el cuerpo médico de la clínica y esta última constituye una estipulación en favor de tercero (art. 504, Cód. Civil) o sea del paciente que requiere asistencia y/o internación en el establecimien­to sanatorial.

Si bien el paciente tiene una acción directa contra el médico en caso de incumplimiento de su obligación nacida de aquélla estipula­ción a su favor, tiene también una acción directa en el mismo caso contra la entidad estipulante en razón del contrato de asistencia pasa­do entre ellos. Esta responsabilidad del establecimiento asistencial no se rige por los principios de la responsabilidad por el hecho de sus dependientes (art. 1113, Cód. Civil), pues la dependencia se configura por las órdenes o instrucciones que aquél imparte a éstos en la función que les delega o encomienda. Si bien puede existir un contrato con relación de dependencia entre el médico y el sanatorio, no puede juzgarse al médico dependiente de éste en cuanto al ejer­cicio de su actividad profesional cuya independencia científica y técnica.

g) El recurso de amparo: Muchas veces, en lo práctica profesional, pueden darse situaciones conflictivas de difícil resolución. Una de ellos es, sin duda, la negativa de algunos pacientes a recibir una transfusión sanguínea, fundamenta­da em razones de índole religioso. Nuestra legislación, respetuosa de las liberta­des individuales, garantiza el derecho de los pacientes o la autodeterminación a través del artículo 14 de la Constitución Nacional, por el que se consagre la libertad de conciencia, y por la ley de ejerci­cio de la medicina, que establece que los médicos están "obligados a respetar la negativa del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse. Por ello, estando el paciente lúcido y con juicio crítico conservarlo debe respetarse su voluntad en cuanto su negativa a aceptar las indicaciones terapéu­ticas e internarse.

En caso de dudes tal como podría plantearse con los menores en que y en embarazadas, la forma de dejar a salvo la responsabilidad profesional es a través del denominado recurso de amparo, sobre el cual a petición del médico deberá expedirse el juez civil.

15.- Los juicios por malapráctica médica. Sus orígenes:

El origen de los juicios por responsabilidad médica es múltiple:

• precarización de la atención por falta de recursos o su mala distribución;

• com­plejidad de las nuevas terapias que carecen de una adecuada regulación jurídi­ca;

• la innovación tecnológica;

• la masificación de la profesión médica;

• la impor­tancia cada vez mayor de las empresas de medicina prepaga y de las obras sociales;

• la mayor difusión de los temas de salud en forma no controlada y la información cada día más acentuada y a veces distorsionada de los derechos de los pacientes explotada por los que hacen de los juicios de la mala praxis una verdadera "industria".

• El médico, en su tarea profesional, debe extremar los recaudos para no verse involucrado en una demanda judicial actuando con pericia, diligencia y pruden­cia. No obstante ello, según Patito, en todo juicio de mala praxis subyace como elemento latente hasta el momento de la promoción de la demanda, una mala relación médica-paciente. Por ello, las es­cuelas de medicina deberían incrementar la enseñanza en este tema, cada día de mayor trascendencia en la actividad médica.

• Hasta hace pocos años, el rol preponderante del médico, en el momento de tomar decisiones, no merecía cuestionamientos. Hoy no es así, pues al influjo de los postulados de la Bioética la relación médico-paciente en cierto modo, se ha horizontalizado, dejando de ser paternal y verticalista, en la cual médico y paciente no son iguales en cuanto al saber pero si son iguales en cuanto al decidir.

• A través de estos cambiios, la relación médico-paciente se ha enriquecido reafirmando el carácter humanista de la ciencia médica. Simultáneamente con esta transformación, la medicina experimentó interferencias desfavorables sien­do una de las más notorias la problemática de los juicios por responsabilidad profesional.

• En los últimos años se ha incrementado la cantidad de demandas civiles y penales y sea cual fuere su resultado, dejan en el médico una secuela que se ha denominado "síndrome judicial" que se define coma el "conjunto de signos y síntomas que presentan aquellos profesionales de la salud que se hallan someti­dos a un proceso judicial".

• 16.- Prevención de la malapráctica médica:

• En 1995 se realizó la Jornada Universitaria sobre mala praxis médica en la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires, llegándose a veinte conclu­siones que resultan de utilidad tener en cuenta para la prevención:

• 1. promover por medio de la educación y la modificación de las condiciones la atención médica una mejor relación del profesional con el paciente y su núcleo familiar.

• 2. normatizar y supervisar la redacción de la historia clínica para facilitar su lectura y comprensión.

• 3. normatizar los protocolos de consentimiento informado para los procedi­mientos de diagnóstico y tratamiento potencialmente nesgases?????. Promover el su­ministro de información continua y correcta sobre el proceso de la enferme­dad.

• 4. realizar auditoría de gestión en las instituciones asistencia para evaluar las condiciones del trabajo profesional y la calidad de la atención médica garantizando al módico pautas mínimas que le permitan desarrollar diariamente su actividad.

• 5. promover la creación de Comités de Responsabilidad Profesional en las instituciones asistenciales públicas y privadas con fines educativos, normativos y de asesoramiento médico y jurídico a los profesionales.

• 6. promover la creación en los establecimientos asistenciales de Tribunales de Ética que evalúen la incentivación de las demandas por parte de médicos o personal paramédico.

• 7. enfatizar en la enseñanza de pregrado en temas referentes a la responsa­bilidad profesional.

• 8. solicitar que se limite el beneficio de litigar sin gastos por medio de una rigurosa y exhaustiva investigación de los medios económicas del demandante.

• 9. solicitar que el profesional declarado inocente sea eximido de abonar las costas del juicio. Aclaramos en este punto que rige en materia de derecho procesal que abona las costas quien resulta vencido en el juicio. En caso de que el profesional médico resulte inocente, obviamente no será condenado a pagar las costas. Sin embargo, los peritos intervinientes en un juicio pueden reclamar a la parte no condenada en costas si el vencido es insolvente. En este caso, los médicos están en igualdad de condiciones que cualquier ciudadano que resulta vencedor en un juicio y es pasible de responder solidariamente por los honorarios de peritos, aún habiendo ganado el juicio.

• 10. promover la creación de un baremo de daños tarifado, homologado al ............................. laboral.

• 11. promover la creación de consejos integrados por profesionales de reconocida trayectoria académica y asistencial para evaluar las demandas por mala praxis y eventualmente actuar como tribunales de mediación. En realidad esta conclusión debió decir “Tribunales de Arbitraje”, pues la mediación previa es obligatoria en Capital Federal en sede civil para los juicios de mala praxis médica, instancia a la que deberán concurrir las partes antes de promover la demanda judicial.

• 12. solicitar que en las causas judiciales se designen peritos de reconocida experiencia y antecedentes académicos en el tema a tratar. Aclaramos que los peritos son expertos en su especialidad y se inscriben con su título profesional.

• 13. solicitar que los jueces sancionen adecuadamente a los abogados patrocinantes de aventuras judiciales.

• 14. solicitar que en las eventuales modificaciones del Código la carga de la prueba siga quedando a cargo del demandante.

• 15. solicitar que se limite a dos años el periodo de la prescripción en los obligaciones de tipo contractual asimilándolos a las de tipo extracontractual.

• 16. promover una mayor interrelación entre las instituciones que agrupan a médicos, abogados y magistrados con la finalidad de intercambiar opiniones sobre aspectos fundamentales del tema convocante, en forma periódica y per­manente.

• 17. aconsejar a los profesionales que ..................

• 18. aconsejar a los profesionales absueltos por decisión judicial que inicien querellas por calumnias e injurias y demandas por daños y perjuicios a las personas que los involucraron injustamente en un caso de presunta mala praxis.

• 19. promover la creación en las Facultades de Medicina de comisiones para asesoramiento y consulta del Poder Ejecutivo, del Poder Legislativo, del Pooder judicial y de las instituciones médicas públicas y privadas

• 20. promover la realización de nuevas jornadas.

• Dado el criterio abarcativo y general de estas conclusiones, se consideran de especial interés para aquellos que se inicien en la profesión, la observación atenta de las conclusiones de los puntos 1, 2, 3 y 17.

• Sin embargo, no pueden tomarse en cuenta algunas conclusiones que serían discriminatorias, pues postulan un tratamiento especial para con los médicos cuando los principios generales lo son para cualquier ciudadano que accede a la justicia.

• Resulta improcedente postular el cambio del término de la prescripción decenal para la responsabilidad contractual para asimilarla al término bienal de la responsabilidad extracontractual, períodos de tiempo que han sido previstos por la legislación con serio fundamento y que responden a causas lógicas, que no pueden variar solamente para favorecer a los médicos, quienes por su ejercicio profesional deben asumir las consecuencias de su obrar.

• BIBLIOGRAFÍA:

• PATITO, José Angel, “MEDICINA LEGAL”, Libro III “Responsabilidad médica”, 2ª ed. Actualizada, edit. ECN, Buenos Aires, abril 2002, pags. 83/95;

• BUSTAMANTE ALSINA Jorge H., “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, 9ª ed. Actualizada, edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997;

• FERNÁNDEZ MADERO Jaime F., “Derecho de Daños”, edit. La Ley, Buenos Aires, 2002.

• CODIGO CIVIL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, edit. Zavalía, Buenos Aires, 2002;

• CODIGO PENAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, edit. Zavalía, Buenos Aires, 2002.