INTRODUCCIÓ

La primera expressió utilitzada per a referir-se al personal al servei de les institucions públiques va ser el d'empleat públic”. D'aquesta es passà a la de funcionari públic, terme d'origen francès que anava referit inicialment a tot titular d'un ofici investit de funcions públiques (Massimo Severo GIANNINI, Diritto Amministrativo, vol. I, Milano, 1970, p. 253). Per tant, el terme funcionari neix com un derivat del de funció, referida aquesta a l'àmbit públic. Per la seva banda, “empleat públic” té avui un significat més ampli i general, equivalent al conjunt de persones que treballen en una entitat u organisme públic amb independència del seu règim jurídic.

El Codi penal francès de 1791 és el primer text que he trobat que empra aquest mot. Posteriorment, la Constitució francesa del 5 fructidor de l'any III (1795) afirma que "chaque citoyen a un droit égal de concourir, immédiatement ou médiatement... a la nomination... des fonctionnaires publics" (cada ciutadà té un dret d'igualtat a concórrer, de forma immediata o mediata, a la nominació dels funcionaris públics). De forma similar, en altres disposicions dels revolucionaris francesos, i també en la jurisprudència, apareix el mot funcionari, referit a l'empleat públic o persona que exerceix funcions públiques.

Les primeres referències constitucionals que trobem al nostre país utilitzen la locució d'agent o empleat públic. En tenim exemples a l'art. 58 de l'Estatut de Baiona de 1808 o a l'art. 261 de la Constitució de Cadis del 1812. La locució funcionari públic apareix per primera vegada a l'art. 77 de la Constitució de la Monarquia espanyola de 1856, no promulgada, que preveu la possibilitat de que siguin jutjats els funcionaris públics de totes classes de les Corporacions locals que cometin abusos, faltes o delictes en matèria electoral.

Més endavant, la Constitución de la Monarquía Española, de 5 de juny de 1869, art. 15, afirmava: "Todo funcionario público que intente exigir o exija el pago de una contribución sin los requisitos prescritos en este artículo incurrirá en el delito de exacción ilegal". I segons l'art. 30: "No será necesaria la previa autorización para procesar ante los Tribunales ordinarios a los funcionarios públicos cualquiera que sea el delito que cometieren".

D'aleshores ençà, la locució anirà apareixent en els successius textos constitucionals. Així, en el projecte de Constitució Federal de la República Espanyola, de 17 de juliol de 1873, arts. 17 i 32. I en la Constitució de la Monarquia Espanyola, de 30 de juny de 1876, art. 14, relatiu a la responsabilitat civil y penal de jutges, autoritats i funcionaris.

En l'àmbit de l'ordenament administratiu, la locució "empleat públic" comença a donar pas a la de funcionari públic a mitjans del segle XIX. N'és un exemple el RD de 18 de juny de 1852, que regula les bases generals d'ingrés i ascens en tots els serveis de l'Administració activa de l'Estat.

També té importància la definició de funcionari als efectes penals. Els codis de 1848 i 1850 introdueixen per primera vegada la definició d'empleat públic en l'àmbit penal. A partir del Codi penal de 1870 s'utilitzarà la locució “funcionari públic”; aquest el defineix en termes pràcticament coincidents amb els de l'art. 24 del Codi penal vigent.

I. LA NOCIÓ DE FUNCIÓ PÚBLICA

Entenem per Funció Pública el conjunt de persones que presten serveis professionals a l'Administració Pública i al conjunt de poders públics estatals. La noció de funció pública està estretament relacionada amb la que donem a la de “funcionari públic”.

Hom considera generalment que no es pot donar un concepte precís de “funcionari públic”, ans es tracta d'una locució que en cada moment històric i en cada ordenament estatal té un significat diferent. Endemés, el seu abast no és coincident en els diversos sectors d'aquells ordenaments, sinó que apareix una pluralitat de definicions; així, per exemple, s'observa que la definició de funcionari no és coincident en l'àmbit del Dret penal i del Dret administratiu. Encara més, és una evidència que les normes jurídico-administratives no es refereixen sempre al mateix col·lectiu d'individus quan utilitzen l'expressió funcionari públic, sinó que caldrà veure els termes i la finalitat de la llei en cada cas particular, per a determinar l'extensió que se li ha de donar. Encara s'afegeix un grau més de dificultat si es té en compte l'existència de funcionaris al servei d'entitats supraestatals o d'organismes internacionals.

Situats en el cas espanyol, a partir de les definicions que ofereix l'ordenament estatal es poden considerar tres sentits principals.

a) En un sentit molt ampli i equivalent al d'empleat públic, la definició de funcionari comprèn tot el personal que participa de l'exercici de funcions públiques, ja siguin materialment administratives, legislatives o judicials; definició que suposa una tautologia i que és d'una relativitat considerable, doncs dependrà de l'abast que hom doni a la noció de "funcions públiques", tant imprecisa, discutida i variable com la de funcionari públic. En tot cas, inclou tot el personal, tant el subjecte a una relació sotmesa al Dret administratiu com al Dret laboral, al servei de les Administracions públiques i de la resta d'institucions i organismes públics (Corts Generals i Parlaments autonòmics, Consell General del Poder Judicial, Tribunal Constitucional, Jutges, Magistrats i personal de l'Administració de Justícia, Tribunal de Comptes, Defensor del Poble i institucions similars de les Comunitats Autònomes, Ens de Dret públic).

Amb aquesta significació s'utilitza ocasionalment en l'àmbit penal; segons l'art. 24.2 del Codi penal, aprovat per la Llei orgànica 10/1995, de 23 de novembre, se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.

Aquest concepte és més ampli que l'emprat pel Dret administratiu; dels dos elements sobre els quals es basa la definició en el Dret penal, la forma d'incorporació i la participació en l'exercici de funcions públiques, predomina el segon, que porta la conseqüència de convertir al funcionari en un element personal de l'organització. Per tant, ni la forma d'incorporació, ni tampoc el règim jurídic de la relació és definitiu segons aquesta accepció, de manera que la Jurisprudència ha considerat que també abasta el personal incorporat en virtut d'un contracte laboral i subjecte a aquest règim. D'altra banda, aquesta definició exclou de la condició de funcionari els concessionaris, ja que no s'incorporen a l'organització pública.

b) En segon lloc, en sentit més restringit i tècnic-administratiu, la locució es refereix solament al personal vinculat amb un organisme públic per una relació en règim de Dret públic o administratiu. En aquest sentit s'utilitza en l'art. 103.3 CE.: "La llei regularà l'estatut dels funcionaris públics...". També n'era un bon exemple l'art. 1 de la Ley de funcionarios de la Administración civil del Estado de 1964 (LFACE) -derogat per l'EBEP-, segons el qual "los funcionarios de la Administración Pública son las personas incorporadas a la misma por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho administrativo". Aquesta definició posa de relleu una sèrie d'elements, entre els quals destaquen com a definitius la incorporació a l'organització administrativa i la subjecció de la relació al Dret administratiu; d'aquesta manera s'exclou de la condició de funcionari públic als professionals que cobren per aranzel -notaris, registradors de la propietat, agents de canvi i borsa- i els contractistes i concessionaris, al no incorporar-se a l'organització; també exclou el personal laboral al servei dels organismes públics, per ser una relació jurídico-privada, subjecte al Dret laboral.

c) Finalment, en sentit tècnic més estricte, el concepte inclou solament els anomenats "funcionaris de carrera", deixant fora els funcionaris interins i el personal eventual que també es regeixen pel Dret administratiu. Aquest sentit és el que utilitza sovint l'EBEP.

Aquesta diversitat de significacions obligarà a precisar a quina d'elles s'està referint, en cada cas, el Dret positiu i la doctrina. I encara més; dintre de les accepcions exposades, es troba modulacions per supòsits concrets o en normes sectorials; valgui com exemple, l'art. 28.1 de la CE.: "Tothom té dret a sindicar-se lliurement. La llei ... regularà les peculiaritats que l'exercici d'aquest presenti als funcionaris públics", que utilitza la significació segona, però n'exclou els funcionaris de les Forces o Instituts armats i altres cossos sotmesos a disciplina militar.

Com veurem posteriorment, els funcionaris interins i el personal eventual tenen un règim de Dret administratiu i es regeixen, en allò que sigui adequat a la naturalesa de la seva condició, pel règim general dels funcionaris de carrera. Per aquest motiu, als efectes de donar una definició de funció pública, utilitzarem el concepte de funcionari en els dos primers significats exposats:

Segons el primer, la Funció Pública inclouria tots els empleats públics, entès com el personal que presta serveis professionals retribuïts a l'Administració púbica o qualsevol institució pública, ja sigui amb una relació de Dret administratiu o de Dret laboral. És el concepte ampli de funció pública.

Segons el segon, la Funció Pública estaria integrada pel personal que presta serveis professionals retribuïts a l'Administració púbica o qualsevol institució pública solament amb una relació de Dret administratiu. És un concepte estricte o restringit de funció pública.

A partir d'aquí, el Dret de la Funció Pública acull les dues nocions. Podem afirmar que s'aplica plenament al personal en règim funcionarial, mentre que s'aplica de manera parcial al personal laboral, ja que aquest es regeix principalment pel Dret laboral. Els aspectes que s'apliquen als dos col·lectius són, bàsicament, els de caràcter organitzatiu i els que regulen l'accés a la funció pública. La distinció entre un i altre significat i `regim del personal l'anirem concretant al llarg del curs.

II. SISTEMES DE FUNCIÓ PÚBLICA. EL SISTEMA ESPANYOL

Avui, ens trobem amb unes Administracions Públiques que han de dur a terme una sèrie de funcions complexes i molt diverses, que exigeixen uns coneixements tècnics de part dels servidors públics. D'altra banda, cal evitar el clientelisme polític que, en altres èpoques, ha comportat la remoció i canvi d'una part important del personal de l'Administració, cada vegada que es produïa una alternança política. D'aquí, la necessitat d'una funció pública professional com un dels elements essencials de l'Estat democràtic. Accés a través d'un sistema de mèrit i capacitat i estabilitat en el servei a l'administració, són els criteris que caracteritzen una funció pública professional. Segons s'articulin a la pràctica aquests criteris, tindrem un sistema o altre de funció pública.

La doctrina ha distingit, tradicionalment, dos sistemes bàsics o extrems de funció pública: el sistema tancat o de carrera i el sistema obert o de llocs de treball.

a/. Sistema de carrera (tancat o de cossos). Aquest sistema era propi dels països amb un model d'Administració Pública basat en l'existència d'un ordenament públic especial i diferenciat de l'ordenament privat, que fes possible una posició de supremacia d'una Administració que actua sovint utilitzant tècniques d'autoritat.

El tret característic d'aquest sistema està constituït per la reserva d'unes parcel·les d'activitat o funcions amb un cert grau d'homogeneïtat professional -en definitiva, de cada un dels llocs de treball- a determinats cossos de funcionaris. Com a conseqüència, el sistema presenta les característiques següents:

1. L'accés a la funció pública es fa ingressant en el nivell més baix d'un cos, des d'on es podrà desenvolupar una carrera ascendint successivament als llocs de nivell superior, dintre dels reservats al cos. Es parteix de la base que el funcionari romandrà per sempre a l'Administració.

2. Els aspirants a funcionari han de demostrar la possessió de coneixements que potencialment els habiliten per efectuar la carrera administrativa prevista pel seu cos. El tipus de proves selectives -oposicions amb un alt contingut teòric-, haurà de demostrar la possessió de coneixements genèrics, que l'habilitin per ocupar qualsevol dels llocs reservats al seu cos. L'adquisició de coneixements específics i d'habilitats es farà en un moment posterior, quan s'haurà accedit a la condició de funcionari i es passarà a ocupar una plaça concreta.

3. Quan el funcionari accedeix a un cos, ja coneix quina és la carrera que previsiblement realitzarà, perquè sap quins llocs de l'estructura organitzativa estan reservats al cos que pertany i perquè l'ascens està en funció del factor d'antiguitat, principalment. El lloc que s'ocupa a cada moment es desenvolupa amb un cert ànim de transitorietat.

4. El funcionari és inamovible en el seu cos i, dins d'ell, en el nivell o grau que vagi assolint a cada moment al llarg de la seva carrera.

5. Els funcionaris defensaran interessos corporatius, intentant aconseguir que en la plantilla de cada Administració es reservin els llocs més interessants per poder desenvolupar la seva carrera.

b/. Sistema d'ocupació (obert o de llocs de treball). Propi de països en que l'Administració se subjecta, en línies generals, al mateix ordenament que el sector privat i sense reserva de privilegis.

El tret característic està en l'estructuració de la funció pública en llocs de treball, als que s'assignen unes funcions no reservades a cap grup de funcionaris. Les característiques d'aquest sistema són:

1. S'accedeix a un lloc concret de l'inventari o catàleg molt precís que existeix a cada Administració, sense cap mena de dret preferent a promoció o carrera administrativa. Es realitza una selecció específica per a cada lloc individualitzat.

2. Els aspirants han de demostrar la possessió dels coneixements específics i les habilitats -experiència pràctica- que requereixen el lloc de treball, durant el procés selectiu. Superada la selecció, no hi haurà un període de formació sobre les funcions o tasques a desenvolupar.

3. Les proves selectives són de caràcter eminentment pràctic.

4. S'assegura la inamovibilitat en el lloc de treball al qui ha accedit per un sistema de mèrit. Per ocupar un altre lloc s'haurà de superar un nou procés selectiu, obert i en igualtat de condicions que qualsevol altra persona.

5. El sistema es preocupa de la seva rendibilitat, cost, eficàcia i eficiència.

Com a exemple d'un sistema de llocs de treball tindríem l'Administració dels EE. UU., mentre que el sistema de carrera és propi dels països d'Europa Occidental, basats en el Dret Administratiu del model francès. Cal advertir, però, que en tots els països el sistema imperant està modulat en els nivells de direcció més alts; primerament, per la designació de personal eventual procedent o no de l'Administració que serà nomenat i cessat cada vegada que el responsable polític ho cregui convenient o quan es produeixi una alternança política; en segon lloc, en moltes administracions europees els llocs directius de més alt nivell es deixen oberts a diferents col·lectius, en funció d'acreditar una capacitat de direcció o gestió més que la pertinença a un cos o escala.

En definitiva, es tracta de decidir si els llocs de treball de l'Administració s'adscriuen a grups professionals concrets (cossos, escales, etc.), o si es deixa oberta la seva cobertura a qualsevol que posseeixi la formació requerida en cada cas.

Cal preguntar-nos quin és el model que ha seguit la funció pública a Espanya. Ja s'ha apuntat que el sistema tradicionalment vigent ha sigut el de carrera, amb tots els seus elements característics. Aquesta situació va començar a canviar amb la LFACE de 1964, que va introduir el lloc de treball com element d'ordenació entorn al qual girarien alguns aspectes de la provisió de llocs i de les retribucions. La LMRFP de 1.984 va incrementar el paper del lloc de treball i va significar la pèrdua de rellevància dels cossos funcionarials en alguns punts molt importants:

1. Amb caràcter general, els llocs de treball no s'adscriuran a un cos o escala determinats.

2. Racionalització dels cossos i escales a través de la reducció del seu nombre, per unificació o integració (art. 27.3 i d. a. 9ª, 15ª i 16ª) o supressió (D.A. 1ª).

3. La selecció es farà per ingressar en un cos o escala, però s'estableixen uns sistemes per a la provisió dels llocs de treball. La carrera administrativa dependrà del lloc de treball que ocupi el funcionari.

4. Les retribucions dependents del cos o escala perden importància relativa respecte de les vinculades al lloc de treball.

Conseqüència dels canvis introduïts per la LMRFP és l'existència d'un sistema mixt o híbrid, en el qual, si bé no han desaparegut els cossos o escales, si que han perdut la funció que des de sempre havien tingut assignada en l'organització de la funció pública com a element configurador de la carrera administrativa.

L'EBEP manté aquest sistema mixt, com podem comprovar d'una lectura dels seus preceptes:

Els funcionaris s'agrupen en cossos, escales (art. 75); alhora, les administracions públiques estructuren l'organització a través de relacions de llocs de treball (art. 74).

L'ingrés a la funció pública se centra en el cos o escala i requereix superar un procés de selecció (art. 75), si bé també s'hauran d'adequar a les tasques dels llocs de treball a proveir (art. 61.2); la mobilitat s'instrumenta a través dels procediments de provisió en el lloc de treball (art. 78 i següents).

La carrera vertical es basa en la provisió de llocs de treball amb complement específic superior (art. 16.3.b);

Les retribucions estan en funció del cos o escala (retribucions bàsiques) i del lloc de treball (complement específic).

També cal destacar que l'EBEP incorpora aspectes rellevants que no tenen relació directa amb cap dels dos elements. És el cas de la carrera horitzontal (art. 17), a què ens referirem en el seu moment.

Un exemple jurisprudencial

La STS 29 maig 1995 (Ar. 6152), en el FJ 3, afirma:

"…En este sentido, hay que recordar que esta Sala, en Sentencia de 12 marzo 1992 (RJ 1992\1579), y en sintonía con la evolución legislativa que recogíamos en el precedente Fundamento de Derecho, declaró que en el ordenamiento de la función pública, el sistema de estructuración cerrado o corporativo fue sustituido, a partir de la Ley 30/1984 citada, por el denominado sistema abierto o de puestos de trabajo, con su consiguiente dimensión retributiva, al ir aparejada al puesto de trabajo determinada retribución de carácter complementario, en este caso la que retribuye una especial dedicación."

III. LES BASES CONSTITUCIONALS I EL MODEL DE FUNCIÓ PÚBLICA

La Constitució de 1978 no va suposar un canvi substantiu rellevant i general sobre el sistema de funció pública anterior. Evidentment, la proclamació de què Espanya es constitueix en un Estat social i democràtic de dret i el desenvolupament constitucional d'aquestes clàusules, tindrà influències sobre el conjunt del nostre ordenament jurídic, també sobre el de funció pública.

Un canvi substancial es produeix amb el repartiment del poder polític entre l'Estat central i les Comunitats Autònomes, regulat al Títol VIII de la Constitució. El repartiment de les competències en matèria de funció pública entre l'Estat i les Comunitats Autònomes introduirà un element d'autonomia en favor d'aquestes i, alhora, de complexitat en el sistema de fonts aplicable a la funció pública autonòmica i local.

És habitual que les constitucions no dediquin gaire atenció a la funció pública. De fet, la CE és de les més atentes a aquesta matèria. D'acord amb el caràcter obert que es proclama de la CE i que afavoreix que en cada moment es pugui adequar la seva interpretació sense necessitat de modificar-ne el redactat, no trobem en ella un model o sistema de funció pública determinat; podríem dir que el seu text admet que la legislació ordinària es decanti pel sistema que consideri més adient en cada moment.

Malgrat l'anterior, els preceptes que hi dedica són rellevants per a la posició constitucional de la funció pública. Ens referirem aquí als arts. 23.2, 28.1, 103.3 i 149.1.18a CE.

Art. 23.2 CE:

(Els ciutadans) “tenen també el dret d'accedir en condicions d'igualtat a les funcions i als càrrecs públics, amb els requisits que les lleis assenyalin.”

Art. 28.1 CE:

“Tothom té dret a sindicar-se lliurement. La llei podrà limitar o exceptuar l'exercici d'aquest dret a les Forces o als Instituts armats o als altres Cossos sotmesos a disciplina militar i regularà les peculiaritats del seu exercici pels funcionaris públics.”

Art. 103.3 CE:

“La llei regularà l'estatut dels funcionaris públics, l'accés a la funció pública d'acord amb els principis del mèrit i de la capacitat, les peculiaritats de l'exercici del seu dret a la sindicació, el sistema d'incompatibilitats i les garanties per a la imparcialitat en l'exercici de les seves funcions.”

Art. 149.1 CE

“L'Estat té competència exclusiva sobre les matèries següents: …18a. Les bases del règim jurídic de les Administracions públiques i del règim estatutari dels seus funcionaris, les quals garantiran, en qualsevol cas, als administrats un tractament comú davant d'aquelles…"

Sens perjudici de veure més a fons el contingut dels preceptes citats, en l'apartat corresponent a cada un dels aspectes a què es refereixen, posarem ja relleu les consideracions següents:

1a) La CE proclama dos drets fonamentals: el dels ciutadans d'accedir en condicions d'igualtat a la funció pública i el dret de llibertat sindical d'exercici matisat pels funcionaris. A la vegada, el primer està íntimament connectat amb els principis de mèrit i de capacitat de l'art. 103.3 CE.

2a) Per garantir un tracte igualitari dels ciutadans davant l'administració, imposa al legislador l'obligació de regular un règim d'incompatibilitats i de garanties de l'actuació imparcial dels funcionaris.

3a) Atesa la importància dels drets en joc, s'estableix una reserva material de llei per a regular l'estatut funcionarial i una sèrie d'aspectes que s'hi relacionen directament.

4a) La legislació de funció pública aplicable al personal de les comunitats autònomes i al de les entitats locals tindrà un caràcter bifront: les normes bàsiques seran estatals i les de desenvolupament seran autonòmiques.

Cada un d'aquests preceptes els veurem amb més profunditat quan tractem dels temes respectius a què es refereixen. Ara ens centrarem en veure quina és la posició institucional de la funció pública en el conjunt de l'ordenament constitucional.

La CE es refereix a l'estatut dels funcionaris públics en el Títol IV que tracta del Govern i l'Administració, en tractar de l'Administració Pública (art. 103); cosa que té plena lògica si pensem que la funció pública, com a element humà, és el component més important de l'Administració com a institució.

L'Administració es configura com la institució que serveix amb objectivitat els interessos generals, sotmesa plenament a la llei i al dret i que actua sota la direcció del Govern. L'Administració està sempre sotmesa a la tensió entre aquests dos principis essencials: defensar els interessos generals objectivament i amb subjecció al principi de legalitat i seguir les directrius polítiques del Govern que ostenta el poder polític en cada moment.

A partir d'aquí, se'ns planteja la qüestió del paper que ha d'assumir l'administració en un Estat democràtic de dret; dit d'una altra manera, quines relacions són les que s'han d'establir entre poder polític (Govern) i administració, amb el personal que hi presta servei. Històricament, en els països d'Europa occidental, aquesta tensió s'ha traduït en la formulació dels principis de neutralitat i de lleialtat dels funcionaris públics.

a/ El principi de neutralitat.

Aquest principi es tradueix en l'obligació del funcionari de complir les funcions pròpies del seu càrrec de manera independent i imparcial i amb objectivitat.

Hem de tenir present que el funcionari ha de fer front a una triple vinculació: com a membre de l'administració està subjecte a la llei i el dret; en l'exercici de les seves funcions ha de servir a la col·lectivitat i l'interès general; i, com a element integrant d'una organització ha d'obeir les ordres i instruccions del superior jeràrquic. Vinculacions que suposaran en més d'una ocasió, una gran dificultat per actuar amb independència, que és un dels factors en què es manifesta la neutralitat.

Avui sembla un requisit indispensable l'existència d'uns servidors públics professionals que tinguin independència respecte dels poders polítics; cosa que requereix una garantia d'estabilitat i permanència en la funció pública. La professionalitat del funcionari serviria de contrapès a la no professionalitat dels responsables polítics (cosa que no significa que no puguin ser uns bons professionals, sinó que la seva situació en el Govern no té, en principi, caràcter definitiu o vocació de permanència). La neutralitat del funcionari justificaria una limitació als canvis o cessaments quan es produeix una alternança política en el Govern, de manera que el canvi de govern no ha de comportar el canvi dels funcionaris que ocupen càrrecs a l'administració. A Espanya els canvis es poden produir afectant els càrrecs polítics (Directors Generals, Secretaris Generals Tècnics, Subsecretaris i Secretaris d'Estat) i el personal eventual (Gabinets de la Presidència del Govern, dels Ministres i Secretaris d'Estat, els seus equivalents en les administracions autonòmiques i tots els llocs de confiança o assessorament especial de les diferents administracions públiques). Llevat dels anteriorment citats, la resta de funcionaris queda protegit pel principi d'inamovibilitat.

Enfront del ciutadà, la neutralitat porta al funcionari a garantir la legalitat en l'actuació administrativa, mitjançant l'observació del principi d'igualtat en les decisions, sobretot quan es tracta de l'exercici d'activitats discrecionals. Igualtat que s'ha de traduir en una actuació imparcial, que no estigui basada en raons personals de simpatia o antipatia, amistat o enemistat o en motivacions confessionals o polítiques. Així ho posa de manifest l'art. 103.3 de la CE quan fa referència a la necessitat de garantir legalment la imparcialitat del funcionari en l'exercici de les seves funcions.

L'obligació dels funcionaris públics a restar subjectes a la Constitució i a la resta de l'ordenament jurídic en l'exercici de la seva funció -principi d'acatament- podem considerar que es fa efectiva en dos moments: com a requisit previ a l'adquisició de la condició de funcionari (art. 62 de l'EBEP), i com un deure a observar en l'exercici de les tasques adjudicades (arts. 52 i 53 LEBEP). Segons el Tribunal Constitucional, el vincle de subjecció del funcionari justifica i, fins i tot, exigeix una declaració formal d'acatament del marc constitucional (STC 101/1.983, de 18 de novembre).

b/ El principi de lleialtat.

Hem dit que un segon aspecte essencial del model d'Estat actual és el de la direcció que exerceix el Govern sobre l'administració pública per aconseguir l'acompliment de les polítiques fixades pel primer. Això es tradueix necessàriament en què els funcionaris públics han de treballar perquè s'apliquin les polítiques governamentals i han de fer-ho seguint les seves directrius. Cosa que es tradueix en què el funcionari ha d'actuar amb lleialtat al govern de torn.

La lleialtat al govern haurà de ser compatible amb la lleialtat constitucional i al conjunt de l'ordenament jurídic que veiem en l'apartat anterior; cosa que pot generar tensions freqüents pels funcionaris.

Efectivament, hem de tenir present que la independència del funcionari es fa difícil quan entra en conflicte amb les ordres rebudes dels superiors, perquè s'enfronta amb el deure d'obediència que respon, en últim terme, al principi constitucional de jerarquia en l'organització i actuació de l'administració pública (art. 103.1 CE) i que està formulat expressament a l'art. 54.3 LEBEP: “Obeiran les instruccions i ordres professionals dels seus superiors, llevat que constitueixin una infracció manifesta de l'ordenament jurídic; en aquest cas ho posaran immediatament en coneixement dels òrgans d'inspecció procedents”. Sobre aquest punt és interessant la manifestació de l'art. 108.2 del Decret legislatiu 1/1997, de 31 d'octubre (TUFPC), segons el qual els funcionaris de la Generalitat tenen el deure de “ b) Complir estrictament, imparcialment i eficaçment les obligacions pròpies del seu lloc de treball, complir les ordres rebudes que es refereixen al servei i formular, si s'escau, els suggeriments que creu oportuns. Si les ordres eren, a judici seu, contràries a la legalitat, podrà sol·licitar-ne la confirmació per escrit i, un cop rebuda, podrà comunicar immediatament per escrit la discrepància al cap superior, el qual decidirà. En cap cas no es compliran les ordres que impliquin comissió de delicte.”

El problema serà sempre de límits, és a dir, en determinar si una ordre s'aparta clarament de la legalitat aplicable o si no està tan clar; en el cas de les administracions catalanes, la disposició citada, possibilita al funcionari de poder aclarir els dubtes a través de la consulta al superior. La neutralitat es concretaria en la disposició del funcionari a seguir les directrius i instruccions d'un govern democràticament legitimat, amb subjecció a l'ordre jurídic institucionalitzat.

IV. TIPOLOGIA DEL PERSONAL AL SERVEI DE L'ADMINISTRACIÓ PÚBLICA

• El personal al servei de l'administració es classifica en: funcionaris de carrera, funcionaris interins, personal eventual i personal laboral (ja sigui fix o temporal).

• El personal directiu pot ser funcionarial o personal laboral d'alta direcció.

• El règim ordinari de prestació de serveis és la relació funcionarial.

• El personal funcionari s'estructura en cossos i escales en funció del grup de titulació d'accés i de l'especialitat de les places convocades.

• El personal laboral s'estructura en les categories pactades en el conveni col·lectiu.

IV.1. Dualitat de règims de personal: funcionari i laboral

Hem vist abans que els empleats públics que presten serveis professionals a l'Administració per compte i sota la dependència d'aquesta i a canvi d'una retribució es classifiquen en personal funcionari i personal laboral. A banda d'aquest personal estaria el que presta serveis en virtut d'un contracte administratiu de consultoria, assistència o de serveis.

El vincle que uneix el personal funcionari -de carrera i interí- i el personal eventual amb l'Administració és un vincle estatutari. La determinació de les condicions de treball del personal amb vincle estatutari està regulada per lleis i reglaments que els poders públics poden aprovar i modificar unilateralment. Els funcionaris no tenen amb l'Administració una relació contractual sinó estatutària.

El vincle que uneix el personal laboral amb l'Administració és un vincle contractual de naturalesa laboral. La determinació de les condicions de treball del personal amb vincle laboral ve determinada, en el marc de l'Estatut dels Treballadors, per la negociació col·lectiva a través dels convenis.

El TC ha afirmat que el sistema de funció pública pel qual opta la CE és un sistema basat en la relació estatutària i per tant, de dret públic, i no un sistema basat en la relació contractual, és a dir, de dret laboral. En conseqüència, els llocs de treball han de ser ocupats, amb caràcter general, per funcionaris públics i com a excepció, i quan així ho permeti la llei, podran ser ocupats per personal laboral.

Segons la STC 99/1987, d'11 de juny, FJ 3.c):

“En el primer inciso de su art. 103.3 la Constitución ha reservado a la Ley la regulación de la situación personal de los funcionarios públicos y de su relación de servicio o "régimen estatutario", por emplear la expresión que figura en el art. 149.1.18 de la misma Norma fundamental. ... habiendo optado la Constitución por un régimen estatutario, con carácter general, para los servidores públicos (arts. 103.3 y 149.1.18), habrá de ser también la Ley la que determine en qué casos y con qué condiciones puedan reconocerse otras posibles vías para el acceso al servicio de la Administración Pública...”

Aquesta doctrina constitucional queda recollida en l'exposició de motius de la LEBEP, quan afirma que “partiendo del principio constitucional de que el régimen general del empleo público en nuestro país es el funcionarial, reconoce e integra el papel creciente que en el conjunto de Administraciones Públicas viene desempeñando la contratación de personal conforme a la legislación laboral para el ejercicio de determinadas tareas”

L'EBEP reserva als funcionaris, exclusivament, el desenvolupament de les funcions que impliquin la participació directa o indirecta en l'exercici de les potestats públiques o en la salvaguarda dels interessos generals de l'Estat i de les administracions públiques. Per la resta de llocs no manifesta cap reserva o preferència; però sembla que el legislador estatal o autonòmic quan desenvolupin aquest precepte hauran de tenir present la doctrina constitucional esmentada.

El TUCFP, d'aplicació supletòria al personal de les entitats locals catalanes, preveu també la preferència per la relació funcionarial i estableix un llistat de llocs que podran ser ocupats, de forma excepcional, per personal laboral. Així, l'art. 30 del TUFPC estableix que, com a excepció, poden ser ocupats per personal en règim laboral els següents llocs:

a) Si es tracta de llocs de naturalesa no permanent o de caràcter periòdic i discontinu.

b) Si es tracta de desenvolupar activitats pròpies d'oficis.

c) Si es tracta de llocs de caràcter instrumental corresponents a les àrees de conservació i manteniment d'edificis, equips i instal·lacions, d'arts gràfiques, d'enquestes, de protecció civil, de comunicació social, d'expressió artística, de serveis socials o de protecció de menors i no hi ha cap cos o escala amb les funcions adequades.

d) Si es tracta de desenvolupar activitats que requereixin uns coneixements específics o tècnics especialitzats i no hi ha cap cos o escala amb la preparació pertinent per al desenvolupament adequat de les funcions pròpies del lloc.

e) Si es tracta de llocs d'investigació.

f) Si es tracta de llocs docents que, per raó de la seva especificitat, no puguin ser ocupats per funcionaris dels cossos i les escales docents.

IV.2. Classes de funcionaris

Si el funcionari en sentit administratiu és la persona que s'incorpora a l'administració per una relació de serveis professionals i retribuïts, regulada pel dret públic, quedarien exclosos d'aquesta condició:

Els qui exerceixen funcions públiques en virtut d'un mandat representatiu (diputats i senadors, membres dels parlaments autonòmics, alcaldes i regidors, etc.) o del nomenament per a un càrrec polític.

Els qui presten serveis per una empresa contractista o concessionària de l'administració, ja que actuen sota la dependència i direcció d'aquesta empresa.

Els qui presten serveis a l'administració amb caràcter de voluntariat.

Els qui presten serveis en virtut d'un contracte de treball.

Són funcionaris de carrera aquells que mitjançant un nomenament legal de l'autoritat competent de cada administració presten serveis amb caràcter permanent, ocupen una plaça de la plantilla dotada pressupostàriament i perceben retribucions amb càrrec als pressupostos públics. També són funcionaris de carrera aquells que es troben en alguna de les situacions administratives previstes a la llei, encara que no estiguin en servei actiu com a funcionaris.

D'aquesta definició destacaríem aquí el caràcter de permanència en la funció pública, cosa que el distingeix de la resta de personal subjecte al règim administratiu.

Són funcionaris interins aquells que per raons expressament justificades de necessitat i urgència són nomenats pel desenvolupament de funcions pròpies de funcionaris de carrera, quan es doni alguna de les següents circumstàncies:

• Existència de places vacants quan no sigui possible la seva cobertura per funcionaris de carrera.

• Substitució transitòria dels titulars.

• Execució de programes de caràcter temporal

• Excés o acumulació de tasques per termini màxim de sis mesos, dins d'un període de dotze mesos.

La selecció del personal interí s'ha de realitzar mitjançant procediment àgils que respectin en tot cas els principis d'igualtat, mèrit, capacitat i publicitat; per a participar en el procés selectiu han de reunir els mateixos requisits que per optar a funcionari de carrera; per això el sistema emprat habitualment és el concurs de mèrits.

Se'ls aplica el règim general dels funcionaris de carrera en tot allò que sigui adequat a la naturalesa temporal de la seva relació. Per aquest motiu, no poden gaudir del dret a la carrera administrativa i de les situacions administratives. A partir de la LEBEP tenen reconegut el dret a percebre triennis.

El seu cessament es produirà per les mateixes causes d'extinció de la condició de funcionari de carrera i quan acaba la causa que donà lloc al seu nomenament. L'administració pot cessar el funcionari interí quan no calen els seus serveis i han desaparegut les raons d'urgència i necessitat que van conduir al seu nomenament, si bé el cessament s'haurà de motivar.

És personal eventual aquell que mitjançant un nomenament lliure de l'autoritat competent realitza solament funcions expressament qualificades com de confiança o assessorament especial. La seva relació amb l'administració es de caràcter no permanent.

No s'ha de confondre el nomenament lliure d'aquest personal -que significa no subjecció als principis de mèrit i capacitat-, amb la lliure designació com a sistema de provisió de llocs de treball de funcionaris de carrera. En coherència amb el nomenament, el seu cessament és lliure i pot produir-se en qualsevol moment; en tot cas el cessament serà automàtic quan cessi l'autoritat a la que presta la funció de confiança o assessorament. Una altra conseqüència és que la condició de personal eventual no podrà constituir cap mèrit per a l'accés a la condició de funcionari o per a la promoció interna.

La legislació aplicable en cada administració ha de determinar els òrgans de govern de les administracions públiques que podran disposar d'aquest personal. El govern ha d'aprovar el número màxim de llocs de personal eventual, les seves característiques i retribucions. Aquests llocs han de figurar en les relacions de llocs de treball de cada administració.

És personal laboral -indefinit o temporal- aquell que està vinculat a la corporació local mitjançant un contracte de treball i ocupa un lloc de treball classificat com laboral.

El personal laboral fix és aquell que està vinculat a l'Administració mitjançant un contracte de treball no subjecte a cap termini i que ocupa una plaça que s'ha convocat d'acord amb els principis d'igualtat, mèrit, capacitat i publicitat.

El personal laboral temporal està vinculat a l'Administració mitjançant un contracte de treball temporal. L'administració solament pot contractar aquest personal emprant alguna de les modalitats previstes en l'Estatut dels Treballadors, que són les següents:

· Contracte per a la realització d'una obra o servei determinat

· Per circumstàncies de la producció, acumulació de tasques o excés de comandes (anomenat contracte eventual)

· Per substituir un treballador amb dret a reserva de lloc (anomenat contracte interí)

· Contracte d'inserció, per a realitzar una obra d'interès general o social

D'acord amb l'ET, les administracions també poden realitzar contractes formatius: contracte de treball en pràctiques i contracte per a la formació. Finalment, tenim les modalitats del contracte a temps parcial (dintre d'aquest trobem la modalitat del contracte de relleu) i del contracte per treballs de caràcter discontinu.

Tot sovint l'administració utilitza la contractació laboral temporal de forma irregular; en aquest cas, l'ET preveu la conversió del contracte temporal en fix. Però la jurisprudència ha considerat que en el cas de l'administració, si passa a fix, es vulnera el principi d'igualtat en l'accés a l'ocupació pública i s'incentiva que s'utilitzi aquesta contractació de forma fraudulenta; per aquest motiu, considera que la conseqüència no pot ser adquirir la condició de treballador fix sinó la de “indefinit no fix”.

Així doncs, podem dir que el personal laboral indefinit no fix és aquell personal laboral temporal que ha esdevingut indefinit pel transcurs del temps o per contractació temporal fraudulenta però que no té la condició de fixesa perquè la plaça que ocupa no ha estat convocada d'acord amb els principis d'igualtat, mèrit, capacitat i publicitat. Aquest personal continua prestant els seus serveis a la corporació local fins que es cobreixi definitivament la plaça mitjançant oferta pública, o s'amortitzi, o es proveeixi el lloc de treball que ocupen.

IV.3. Personal directiu

Segons l'art. 13 LEBEP, el personal directiu és aquell que desenvolupa funcions directives professionals, així definides per les normes específiques de cada administració. La seva designació ha d'atendre als principis de mèrit i capacitat i a criteris d'idoneïtat, mitjançant procediments que garanteixin la publicitat i la concurrència. Està subjecte a avaluació d'acord amb criteris d'eficàcia i eficiència, responsabilitat per la seva gestió i control de resultats amb relació als objectius fixats. La determinació de les seves condicions laborals no és objecte de negociació col·lectiva. Quan es tracti de personal laboral, estarà sotmès a la relació laboral de caràcter especial d'alta direcció.

V. DISTRIBUCIÓ DE COMPETÈNCIES ENTRE L'ESTAT I LES COMUNITATS AUTÒNOMES EN MATÈRIA DE FUNCIÓ PÚBLICA

Com sabem, la CE de 1978 va suposar un nou repartiment del poder polític caracteritzat per una descentralització territorial important. En efecte, l'Estat central deixa de ser l'únic centre de poder polític en benefici de les Comunitats Autònomes. La transformació va ser menys rellevant per a les entitats locals, doncs tot i proclamar l'art. 137 CE la seva autonomia per a la gestió dels respectius interessos, aquesta es traduirà generalment en l'atribució de competències merament executives.

La descentralització del poder legislatiu té la seva manifestació per a la funció pública en l'art. 149.1.18a CE.

Art. 149.1 CE

“L'Estat té competència exclusiva sobre les matèries següents: …18a. Les bases del règim jurídic de les Administracions públiques i del règim estatutari dels seus funcionaris, les quals garantiran, en qualsevol cas, als administrats un tractament comú davant d'aquelles…"

D'acord amb aquest precepte constitucional, la Generalitat de Catalunya ha assumit a través del seu Estatut d'Autonomia la competència per a desenvolupar les bases estatals en aquesta matèria. L'art. 136 de l'EAC de 2006 planteja que la Generalitat de Catalunya té competència exclusiva en matèria de funció pública de les administracions catalanes (autonòmica i entitats locals). Però aquesta expressió, malgrat la claredat, s'ha de matisar d'acord amb el que preveu l'art. 149.1.18a a què ens hem referit i el conjunt de les previsions del precepte estatutari.

Art. 136 EAC

Correspon a la Generalitat, en matèria de funció pública, respectant el principi d'autonomia local:

a) La competència exclusiva sobre el règim estatutari del personal al servei de les administracions públiques catalanes i sobre l'ordenació i l'organització de la funció pública, salvant el que disposa la lletra b.

b) La competència compartida per al desenvolupament dels principis ordenadors de l'ocupació pública, sobre l'adquisició i la pèrdua de la condició de funcionari, les situacions administratives i els drets, els deures i les incompatibilitats del personal al servei de les administracions públiques.

Aquest repartiment competencial ha generat múltiples discussions doctrinals i alguns conflictes davant el TC, ja que el concepte de “bases del règim estatutari dels funcionaris públics” és imprecís. Des d'un punt de vista formal, el TC exigeix que en general les bases estatals estiguin aprovades en una norma amb rang de llei, però admet que excepcionalment sigui a través del reglament; excepció que ha utilitzat l'Estat en matèria de funció pública, principalment per a l'àmbit local.

Des d'un punt de vista material el debat s'ha centrat sobre l'abast o profunditat que poden tenir les bases estatals sobre cada un dels aspectes de l'estatut funcionarial. Segons la STC 99/1987, FJ 3.c), encara que no es pot donar una definició abstracta i a priori del contingut de l'expressió “règim estatutari” dels funcionaris públics, aquest comprèn en principi allò relatiu a:

- l'adquisició i pèrdua de la condició de funcionari

- les condicions de promoció en la carrera administrativa

- les situacions administratives

- els drets i els deures

- la responsabilitat i el règim disciplinari

- la creació i integració de cossos i escales de funcionaris

- la manera de provisió dels llocs de treball (principis, sistemes i procediment)

Però aquesta relació d'aspectes inclosos en l'estatut funcionarial, a part de que pot ampliar-se, no resol el problema de la profunditat o grau de detall que pot tenir la legislació bàsica en cada un d'ells. Sembla que allò bàsic s'hauria de limitar als aspectes essencials d'una matèria. El TC ha aclarit alguns punts:

Segons la STC 37/2002, de 17 de febrer, FJ 9, quan el legislador bàsic regula un punt o apartat de funció pública de forma incompleta -com exemple el règim disciplinari-, no es pot estendre la consideració de bàsic a aquells aspectes que no hi són regulats, si no hi ha cap indici clar de què no ha volgut exhaurir els aspectes bàsics.

En ocasions, fins i tot en aquells punts o apartats regulats per una norma bàsica, és possible modificar els supòsits existents o crear-ne de nous. Així, el caràcter bàsic de l'art. 31 de la LMRFP quan regulava les faltes molt greus, no impedia que les comunitats autònomes poguessin modificar o crear nous tipus, sense contradir els establertes en aquest precepte, incorporar mesures cautelars o modificar els terminis de prescripció de les faltes lleus i les sancions (STC 37/2002, de 17 de febrer, FJ 13 i 14).

La situació competencial és diferent pel que fa al personal laboral al servei de les administracions catalanes. Per aquest, la CE reserva a l'Estat la competència legislativa plena.

Art. 149.1 CE

“L'Estat té competència exclusiva sobre les matèries següents: ... 7a. Legislació laboral; sens perjudici que sigui executada pels òrgans de les Comunitats Autònomes.”

Per la seva banda, segons l'art. 136 EAC:

Correspon a la Generalitat, en matèria de funció pública, respectant el principi d'autonomia local:

c) La competència exclusiva, en matèria de personal laboral, per a l'adaptació de la relació de llocs de treball a les necessitats derivades de l'organització administrativa i sobre la formació d'aquest personal.

A més de les competències bàsiques en matèria de funció pública, l'Estat en té altres que incideixen sobre aquesta matèria. Es tracta de títols competencials transversals u horitzontals, el més rellevant en aquest cas el de l'art. 149.1.13a CE, segons el qual té competència exclusiva sobre les bases i la coordinació de la planificació general de l'activitat econòmica. Aquesta competència estatal la utilitzarà anualment a través de la LPGE corresponent per a imposar límits a l'increment anual de les retribucions de tot el personal al servei de les administracions públiques i organismes públics, tant el funcionari com el laboral.

Aquest repartiment competencial per a regular l'estatut funcionarial gairebé no deixa marge a les entitats locals per a poder reglamentar cap aspecte de la seva funció pública, que veuen limitades les seves atribucions a la mera execució de la legislació estatal i autonòmica. La situació per aquestes entitats s'agreuja si tenim en compte que la legislació estatal i autonòmica en matèria de règim local -LRBRL, LMRLC i altres normes legals i reglamentàries-, també conté disposicions relatives al personal de les entitats locals.

15

PERSONAL AL SERVEI DE L'ADMINISTRACIÓ

FUNCIONARI

LABORAL

EVENTUAL

DE CARRERA

INTERÍ

INDEFINIT

TEMPORAL

INDEFINIT NO FIX