CAPÍTULO I

A. INTRODUCCIÓN

Las consideraciones sobre funciones de la pena han de partir del articulo 25.2 de la constitución española. El método de interpretación debe ser un especial proceso de concreción por tener la norma constitucional una estructura indeterminada. Hay que jerarquizar los cánones interpretativos atendiendo a la finalidad del precepto jurídico-penal en el momento de su aplicación. Müller a partir de un concepto modificado de una norma adaptada a la norma constitucional aplica la concretización. Y dice que la norma y el texto de la norma son diferentes. Que se interpreta mas allá del texto. Para llegar a esa norma concreta puede interpretarse con métodos tradicionales juntos elementos del ámbito normativo, dogmática, de la teoría, de la técnica de solución o de la política del derecho y de la Constitución. Integra derecho y realidad.

B. HERMENÉUTICA DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL. INTERPRETACIÓN DE LA EXPRESIÓN “ORIENTADAS” UTILIZADA POR EL LEGISLADOR CONSTITUCIONAL EN LA REDACCIÓN DEL ARTÍCULO 25.2

Roda dice que la Constitución determina la función de las penas privativas de libertad, medidas de seguridad y ha acudido a una noción sustancial que ocasiona problemas:

1.¿DERECHO FUNDAMENTAL A LA REEDUCACIÓN Y REINSERCIÓN SOCIAL?

Según el articulo 25.2. El termino “orientación” esta dirigido al legislador y a los encargados de la ejecución de la pena para que tenga en cuenta las finalidades preventivas especiales. Esta jurisprudencia constitucional se inspira en: a. La norma es informativa de la política penal. No es un derecho fundamental a reeducarse y reinsertarse; b. Normas de programación final que da arbitrio; c. Norma debe ser observada por todos los poderes públicos, no solo por el legislador; d. Es una norma de inclusión pero no de exclusión de otros objetivos.

2.LA EXPRESIÓN “ORIENTADAS”

Primero. El motivo de la constitucionalizacion de la pena privativa de libertad es disuadir a los posibles infractores de la comisión de muchos delitos e impedir su confinamiento. Segundo. Cuando nos encontramos ante supuestos en los cuales el autor del delito no se halla en peligro de repetir de nuevo infracción criminal. Ante un hipotético recurso de amparo interpuesto por la defensa del condenado. El Tribunal Constitucional diría que la pena debe ser igualmente ejecutada. Esto significa que junto a la reinserción y a la reeducación la pena busca otras finalidades.

CAPÍTULO II

A. INTRODUCCIÓN

Hay tres momentos de aplicación de la pena: conminación, medición o imposición judicial y el de ejecución de la pena.

B. CONCEPTO DE REEDUCACIÓN

Compensar las carencias del recluso frente al libre ofreciéndole posibilidades para que tenga un acceso a la cultura y un desarrollo integral de su personalidad. El objeto de reeducar es el marco penitenciario que debe adaptarse de tal forma que el recluso pueda iniciar por si mismo su reeducación. Tienen un peso excesivo dos factores: Olvido de que la pena quiere posibilitar la convivencia y mucha sospecha en relación con la ejecución de la pena que dificulta la finalidad preventivo especial.

La alternativa al concepto de reeducación-enmienda se halla en la resocialización. La critica: abocada a constituirse en un principio sin aplicación. La misma viabilidad del precepto constitucional en su aplicación practica exige prescindir de considerar a la reeducación como fin único y excluyente de las penas privativas de libertad.

C. CONCEPTO DE REINSERCIÓN

Es un proceso de introducción del individuo en la sociedad. Hay que hacerlo en lo posible y necesario. Hay que subrayar la idea de que la pena constituye un mal suficientemente gravoso y destructivo, para que no se añadan al mismo, en la fase de su ejecución males adicionales innecesarios. Hay que soslayar siempre que sea posible la construcción de sociedades carcelarias ya que por esta, se debilita la independencia de los actos racionales y volitivos, disminuyéndole su actitud social. Cuando el penado se licencia hay que tener en cuenta una concepción de disciplina como fin en si misma. La administración penitenciaria deberá esforzarse al liberar por facilitar los medios para una buena libertad y reincorporación.

D .LA REEDUCACION Y LA REINSERCIÓN EN EL MOMENTO DE LA CONMINA PENAL

No es posible afirmar que reeducación y reinserción constituyan en las finalidades principales de la pena. En el momento de la conminación legal habrá que hacerse las previsiones de manera tal que no resulte impedidas las finalidades de reeducar y reinsercionar en el desentendimiento de la sanción. Según un primer inciso el artículo 25.2 dice que nuestra ley fundamental contiene limitaciones:

a. La selección de criterios de criminalidad el legislador ha de emplear un instrumento penal con la protección de bienes jurídicos importantes.

b. No se tienen porque aplicar penas dilatadas en el tiempo.

c. Desterrar la pena perpetua y de privación de libertad y de excesiva duración.

d. Introducir mecanismos para atender a las necesidades de reeducación y reinserción, y a los sustitutivos penales, suspensión de la ejecución o libertad condicional.

CAPÍTULO III

A. LA RETRIBUCIÓN COMO FINALIDAD DE LA PENA

Gallas: se tiene en cuenta que encontrar una cantidad de una determinada cualidad que corresponda proporcionalmente a una determinada cantidad de otra cualidad. Muchas criticas a estas teorías retribucionistas que dicen que hacen incompatible el paradigma retributivo con el mandato constitucional (limitación de la pena) :

-Irrenunciabilidad de la pena;- Irreductible heterogeneidad entre delito y pena;-Imposibilidad de aceptar la idea de compensación de la lesión del bien jurídico a través de la imposición del sufrimiento;-Dentro del marco de la retribución se justifica la pena como limite a la garantía del ciudadano frente al poder intervensionista del estado;-Indemostrabilidad del poder de actuar de otro modo;-Retribución, moralidad y justicia: Porque realizar la pena a través de estos valores morales que constituyen una distorsión.

B. LA PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA COMO FINALIDAD DE LA PENA

De una concepción imperativa de la norma dice que pena cumple función de motivación en contra del delito perseguido así prevención general negativa.

1.EJEMPLARIDAD

Pretende legitimar el castigo del inocente si ello resulta útil en la búsqueda del beneficio social. No es acogido en nuestro ordenamiento porque en sus manifiestos extremos conculca el principio de presunción de inocencia, porque es desproporcional vulnerando el estado de derecho y porque altera el sistema de valores constitucionales.

2.PREVENCIÓN GENERAL INTIMIDADORA

Se justifica la pena por disminuir la actividad criminal. Así la finalidad principal en la conminación de la pena será la prevención general como intimidadora acompañada en segundo termino por la reeducación y la reinserción (prevención especifica).

Criticas a la teoría preventiva general: a. La teoría moral, axiológica: denuncia este entender de la pena porque supone una cosificación del hombre ya que castiga para que otros delincan; b. La teoría psicológica: dicen que la teoría preventivo general desconoce la innacesibilidad del sujeto en la motivación, es un hecho cierto en determinados supuestos y la eficacia disuasoria es cuestionable; c. La teoría en proporción al terror estatal que se deriva en aplicación de la teoría preventiva general por la ausencia de limites propios y la imposibilidad de trazar criterios que precisen los presupuestos de la intervención penal si se parte de este concepto; d. Critica a la teoría preventiva general porque puede llegar a la consecuencia inadmisible de castigar con pena de escasa gravedad los hechos mas gravosos y por serlo, encuentran ya un firme obstáculo a su realización en la firma reprobación ético-social que les rodean y son por ello de escasa comisión.

3.ELEMENTOS POSITIVISTAS DE LA PREVENCIÓN GENERAL

La prevención general moderna integra intimidación y elementos positivos (confirmación de vigencia del derecho y aseveración de la conciencia jurídica general). Algunos dicen que elementos positivos vienen de la concepción retributiva de la pena.

CAPÍTULO IV

En nuestro ordenamiento se muestra un alejamiento al sistema de Jakobs, las críticas aparecen en relación a (contradicen nuestra Constitución):

1. Marco de la pena se fija con las expectativas normativas estables; 2. Jakobs rechaza la teoría preventiva al fijar la función de la pena en la reafirmación de la vigencia de la norma antes de evitar la lesión de bienes jurídicos; 3. Cree en una pérdida de la centralidad del individuo en el sistema jurídico; 4. Instrumentalización del individuo al convertirse en un medio de funciones sociales; 5. La autonomía moral e ideológica del individuo no se respeta; 6. Se toma como referencia exigencias de seguridad y confianza sociales q se hallan al margen de la estricta relación entre los bienes; 7. Estaría en contra del principio de igualdad; 8. Legitima la intervención jurídico-penal.

CAPÍTULO V

A. RELACIONES ENTRE EL LEGISLADOR Y EL JUEZ

La colaboración entre legislador y juez se pone de manifiesto con la determinación legal de la pena. Desde el inicio de la codificación, la tendencia fue a reducir al máximo la discrecionalidad del juez. Esta tendencia se reflejo de lleno con el Código Revolucionario de 1791, y sobre todo con la defensa de Robespierre de la ley ante la jurisprudencia. Si la cooperación que debía existir entre legislador y juez era a favor del segundo produce problemas de funcionalidad y de legalidad en el sistema.

B. EL MARCO PENAL ABSTRACTO EN EL CÓDIGO PENAL

La excesiva extensión del marco penal afecta a la pena como a la evaluación de las circunstancias, a los sustantivos penales y a las llamadas “consecuencias accesorias” (cógico penal de 1995. Hay una política de invención por parte del juez y una falsa política de piedad. En las concesiones accesorias, se encuentran amplios marcos penales, lo q llevará como consecuencia mas indeseable el choque con los principios de igualdad y seguridad jurídica, al existir ese margen tan amplio de pena entre unos tribunales y otros a la hora de imponer una sanción.

C. CONMINACIÓN PENAL Y EJECUCIÓN DE LA PENA

Se coordinan las actividades legislativas y judiciales dirigidas a alcanzar una fijación de los marcos penales abstractos.Se debe entender la ejecución de la pena en su doble aspecto legislativo y aplicativo. Lo contrario podría derivar en situaciones caóticas.

D. LOS MARCOS PENALES EN CONCRETO

1. MARCOS PENALES DE REFERENCIA: PROPORCIONALIDAD Y JERARQUÍA

El establecimiento de criterios para la fijación de los marcos penales, es un problema referencial y valorativo. Referencial, ya que el principio de proporcionalidad otorga al legislador una vasta libertad de acción en el momento de seleccionar la cantidad y calidad de la pena. Valorativa, vinculante al legislador al fijar los marcos penales. La relación jerárquica solo es posible a partir de la adopción de un concepto de bien jurídico en clave constitucional.

2. CRITERIOS PARA EL ESTABLECIMIENTO DE MARCOS PENALES

La sanción a cada conducta se fija según criterios de proporcionalidad, la especial posición del sujeto en el seno del ordenamiento jurídico, conclusiones derivadas del principio de fragmentariedad, las consecuencias derivadas de la confesada función motivacional de la norma penal, por el grado de participación en el delito, por el planteamiento preventivo generales y por la peligrosidad del sujeto activo del delito.

3.LÍMITES SUPERIOR E INFERIOR DEL MARCO PENAL

El límite inferior: las ventajas del delito no deben superar a las desventajas de la pena. Lo esencial es establecer los límites mínimos de los marcos penales en una magnitud tal que la finalidad de prevención general pueda verse satisfecha, que intimide la pena con la que se amenaza la relación precio/ganancia. En el límite superior de la pena, no debe superar a la violencia informal que en su ausencia sufriría el reo por la parte ofendida o por otra fuerzas mas o menos organizadas. Permite una compensación entre males infringidos, prevenidos y una correlación entre límites de la pena. Es injustificado un límite mínimo que anule la eficacia preventiva de la pena en relación con los delitos; pero también lo es del mismo modo un límite máximo que anule la justificación en relación con los mayores castigos informales prevenidos por la misma.