EL RECIBO JUSTIFICATIVO DEL PAGO DEL SALARIO.

El requisito establecido por el 29.1 ET es que el pago del salario se realice documentalmente, mediante la entrega al trabajador de un "recibo individual", justificativo del pago del mismo, exigiendo la OM de 27 de diciembre de 1994 la firma del trabajador del mencionado recibo, dando fe el trabajador de la percepción de dichas cantidades, si bien no suponiendo esta firma una conformidad con el montante percibido. (Albiol Montesinos). Ahora bien, si el pago se realiza mediante transferencia bancaria, el ingreso en la cuenta del trabajador "sustituye" ésta firma ológrafa.

El ET permite que, bien mediante convenio colectivo o por acuerdo entre trabajador y empresario, se sustituya el modelo oficial por otro pactado. De no existir éste pacto a acuerdo, se aplicará el contenido en la OM antes comentada.

Por otro lado, la omisión del requisito formal dará lugar a infracción administrativa leve (cfr. 94.3 ET) en cuanto a la entrega se refiere, además, el no consignar en el mismo las cantidades realmente percibidas por el trabajador se considera infracción administrativa grave (cfr. 95.2 ET), si bien en cuanto al primer aspecto no tiene valor liberatorio sobre el abono de las percepciones, que podrán probarse realizadas mediante cualquier otro medio de prueba admitido en derecho.

Finalmente, el 26.4 ET reputa nulos los pactos o acuerdos que conlleven la asunción por parte del empresario de las cargas fiscales y de seguridad social que corresponda abonar al trabajador.

EL LUGAR Y TIEMPO DEL PAGO DEL SALARIO.

El lugar de pago del salario será el convenido, como establece el 29.1 ET, o bien conforme a los usos y costumbres, y ha de hacerse en el tiempo convenido, si bien el abono de percepciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes. Por otro lado, el trabajador tiene derecho a percibir anticipos a cuenta del trabajo realizado (cfr. 29.2 ET), sin que se exija alegar causa determinada para obtener dicho anticipo, y sólo podrá comprender percepciones de carácter mensual, y no las de vencimiento superior al mes.

De la impuntualidad en el pago de salario (no de partidas extrasalariales, que reciben otro tratamiento), se derivan una serie de repercusiones, a saber, la mora en el pago del salario generará un interés del 10% anual a favor del trabajador, que se computará aun cuando el interés legal del dinero sea menor. Por otra parte, los retrasos continuados en el pago del salario es causa justa de resolución del contrato por parte del trabajador, con derecho a indemnización equivalente a despido improcedente, (cfr. 50.1 b ET), caducando el plazo de la acción de reclamación por cantidades no percibidas al año, contando desde el momento en que se dejara de percibir, si bien el ET establece "....desde el día en que la opción pudiera ejercitarse", (cfr. STC 226/1991. RTC. BOE 3 de 3 de enero de 1992).

Finalmente, corresponde, tanto al trabajador probar la prestación de servicios, como al empresario el pago de los salarios reclamados. (cfr. 59 ET).

EL SALARIO COMO CRÉDITO PRIVILEGIADO.

Frente a los créditos de otros eventuales acreedores del empresario, el 32 ET establece las reglas siguientes, relativas las dos primeras sólo a créditos salariales y la tercera tanto a créditos salariales como a indemnizaciones por despido.

Los salarios devengados y no percibidos por los últimos 30 días de trabajo, y en cuantía no superior al doble del salario mínimo gozan de preferencia sobre cualquier otro crédito, aunque su titular fuera un acreedor hipotecario o pignoraticio, "y se hará efectivo frente a todos los bienes del empresario deudor" (Montoya Melgar), teniendo éste crédito el carácter de superprivilegio, si bien una buena parte de la doctrina entiende que existe en tal supuesto una hipoteca legal, de carácter tácito y no inscrita registralmente (Pérez Botija), reconociendo incluso que sería "una hipoteca especialísima y hasta desnaturalizada, al ser incierta su cuantía, no inscrita en el registro y oculta frente a terceros" (Bayón Chacón-Pérez Botija).

Por otro lado, los créditos salariales gozan de preferencia sobre cualquier otro crédito para ser realizados con cargo a los objetos elaborados por los trabajadores, mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario, "excluyéndose los inmuebles que constituyen el lugar de trabajo" (STS u.d de 17-12-97). Este privilegio es considerado como un "privilegio especial refaccionario" (Montoya Melgar), cuyo límite se encuentra en el importe y el valor de los bienes que responden frente a él.

Los créditos por salarios no protegidos en los apartados anteriores tendrán la consideración de "privilegio general ordinario" (Montoya Melgar) si bien es también considerado como un "crédito singularmente privilegiado" (Albiol Montesinos), y se caracterizan básicamente, por no estar incluidos anteriormente, porque impone una limitación cuantitativa, establecida en el triple del SMI, multiplicado por el número de días de salario pendientes de pago, o el mínimo legal diario de la indemnización por despido, multiplicado por una base que no podrá superar el triple del salario mínimo diario, y prevalecerá frente a cualquier otro crédito, con excepción de los créditos con derecho real, (cfr. 3e2.3 ET).

En el privilegio se incluyen también las indemnizaciones por despido en la cuantía correspondiente al mínimo legal, calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo, así como, en una interpretación extensa del 32 ET, a los llamados salarios de tramitación.

Las prestaciones de seguridad social tienen también reconocido el carácter de créditos privilegiados, gozando, al efecto del régimen establecido para el salario (cfr. 121.2 LGSS).

Todas las preferencias se aplican, tanto en el supuesto de que el empresario haya iniciado un procedimiento concursal como en cualquier otro en el que concurran con otro u otros créditos sobre bienes del empresario. Por otra parte, la tramitación de un procedimiento concursal no suspende las acciones que puedan ejercitar los trabajadores para el cobro d. (cfr. 246.3 LPL), configurándose el derecho a una ejecución separada que ni se acumula a la concursal coetánea ni se suspende por el procedimiento de quiebra" (Albiol Montesinos. Cfr. 62.5 ET).

LA INEMBARGABILIDAD DEL SALARIO.

El salario mínimo interprofesional es inembargable, (cfr. 27.2 y 607 LEC, nueva redacción, antiguo 1449), no obstante lo anterior, el SM es embargable cuando se trate de deudas contraidas por prestación de alimentos, en virtud de acuerdo de separación o divorcio, y con destino a cónyuge e hijos, fijando en éstos casos la cantidad a embargar el juez competente (Cfr. 607 y sgtes LEC). El embargo de salarios sólo precede al de créditos y derechos no realizables en el acto y al de establecimientos mercantiles e industriales, no obstante, el juez puede autorizar "motivadamente" el embargo de sueldos o pensiones, con preferencia a los demás derechos y bienes, excepto el dinero, cuando se trate de hacer efectivas, con las cantidades retenidas o embargadas, prestaciones como las enumeradas anteriormente.

EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL: FOGASA.

El FOGASA es un organismo autónomo, adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, dotado de personalidad jurídica y capacidad de obrar, que garantiza, en determinadas circunstancias y con ciertos limites, la percepción por los trabajadores de, al menos, una parte de los salarios e indemnizaciones por extinciones contractuales debidos y no pagados por los empresarios. Se financia con fondos públicos y con las aportaciones empresariales efectuadas por todos aquellos que emplean trabajadores por cuenta ajena. Aunque su naturaleza se acerca más a las instituciones de seguridad social que al seguro de créditos, tampoco se identifica sin más con aquella, por tanto, es una "institución de garantía" (Montoya Melgar). Las aportaciones vierten en forma de cotización que se ingresa, junto a las cuotas de seguridad social, aplicándose un tipo del 0.4% sobre los salarios que sirve de base para las contingencias de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo, que es lo que configura los salarios reales, si bien el tipo ha sido variable desde la creación del fondo, habiendo alcanzado el 1.1% en 1985, y su mínimo el 0.2% en 1977.

LOS SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD DEL FOGASA.

A efectos de responsabilidad del FOGASA, los salarios pendientes de pago comprenden tanto los salarios reconocidos como tales "en el acto de conciliación o en resolución judicial", así como la denominada "indemnización complementaria por salarios de trámite" (cfr. 33.1 ET).

El FOGASA no puede abonar "por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el duplo de salario mínimo interprofesional diario por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de 120 días (cfr. 33.1 ET). Dichos límites son independientes y acumulativos, y el SMI a tener en cuenta es el que esté fijado "en el momento de la declaración de insolvencia" (STS u.d de 16 de mayo de 1995). También en supuesto de suspensión de pagos, quiebra, concurso de acreedores o insolvencia del empresario, el FOGASA responde del pago de indemnizaciones reconocidas a los trabajadores como consecuencia de sentencia o resolución administrativa en los casos de despido, resolución del contrato por la vía del 50 ET, (no en caso de libre desistimiento o mutuo acuerdo), extinción de contratos por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, sean los despidos individuales o colectivos, con excepción de los trabajadores afectados que constituyan una SAL y adquieren en subasta judicial los bienes de la empresa. Sin embargo, en materia de responsabilidad del FOGASA en éstos últimos supuestos, cabe hacer las consiguientes consideraciones:

En éstos supuestos la responsabilidad del FOGASA cubre indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia o resolución administrativa, no por tanto las que puedan acordarse en conciliación en cualquiera de sus formas, y sin que ello suponga un atentado al derecho de la tutela judicial efectiva (cfr. 61 y 84 LPL). Por otro lado, para los casos de despido o extinción de los contratos conforme a lo establecido en el 50 ET, el importe de la indemnización se calculará sobre la base de 25 días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad (cfr. 33.2 ET).

Derivación procesal de lo anterior es el que el FOGASA puede comparecer como parte en los procesos de los pudiera derivársele responsabilidad (23.1 LPL), y ha de ser citado en los procedimientos concursales en los que puedan existir créditos laborales, para que pueda personarse como responsable subsidiario (cfr. 33. 3 ET) así como debe ser citado como parte cuando el empresario demandado haya sido declarado insolvente o esté sujeto a procedimiento concursal, o se trate de empresario desaparecido, atribuyéndose al FOGASA la condición de parte en los procedimientos arbitrales en que tenga que asumir responsabilidad. (cfr. 23. 2 LPL y 33.9 ET).

A más abundamiento, el salario diario base de calculo de la responsabilidad del FOGASA no puede exceder del suplo del salario mínimo interprofesional, ahora bien, si el salario real percibido por el trabajador no llega al duplo del SMI, debe ser el salario real del trabajador el que se tome como base de cálculo.

El FOGASA responde asimismo, del pago del 40 % de las indemnizaciones correspondientes a despidos colectivos (a los despidos por causas objetivas previstos en el 52. C ET, cuando la empresa tenga menos de 25 trabajadores, sin necesidad de que el empresario acredite hallarse en situación de insolvencia, y sin necesidad de que los interesados insten la previa instrucción del expediente, por tanto, y según Albiol Montesinos, "es que lo peculiar de ésta responsabilidad es por que no se condiciona a ninguna situación patrimonial de la empresa".

En definitiva, la obligación del FOGASA establecida en el 33.8 ET es "pura, directa y limitada" ya que: puede exigirse sin necesidad de acreditar situación de insolvencia del empresario (cfr. 51 o 52 C ET), y no en otro supuesto extintivo, el FOGASA es el obligado directo e inmediato ante los trabajadores, por otra parte, el 40 % de la indemnización se refiere a la legal, no a la superior que haya podido pactarse y, finalmente, el hecho de en periodo de consultas hayan podido pactarse indemnizaciones superiores no neutraliza la aplicación del art. 33. 8 ET (por todas. STS u.d de 11 de mayo de 1994 AR 4194).

En cuanto a las extinciones de contratos por fuerza mayor, es preciso distinguir dos situaciones:

Cabe que la autoridad laboral que constate la existencia de la fuerza mayor exonere total o parcialmente de las indemnizaciones reconocidas al empresario. En estos casos, y por la cantidad exonerada, el FOGASA será responsable directo frente a los trabajadores afectados por la extinción, sin que para que esta responsabilidad entre en juego sea precia la previa declaración de insolvencia del empresario mismo. (cfr. 51.12 ET y 17 RD 505/1985; &13.1 Código Laboral y de Seguridad Social Edit. Aranzadi. Edic. 2000.).

DE LA TRAMITACIÓN DE PETICIONES AL FONDO.

El procedimiento se inicia bien de oficio, bien a instancia de los interesados y el plazo de solicitud de las prestaciones es de una año a partir del acto de conciliación, sentencia o resolución administrativa que reconocieran la deuda salarial, o en su caso, los bienes que fijaran la indemnización.

La solicitud ha de ir acompañada, en todo caso, de acreditación del DNI de cada trabajador afectado, y de su situación en cuanto a la seguridad social, por otro lado, si la solicitud es de prestación por salarios adeudados, se unirán además certificación del acto de conciliación judicial o testimonio de sentencia firme que reconozca el débito, y, en su caso, testimonio de que la resolución judicial declarativa de insolvencia o de la solicitud de declaración de suspensión, quiebra o concurso, y certificación de inclusión de los créditos de os trabajadores en la lista de acreedores.

Si la solicitud es de prestación por indemnizaciones, se unirán al testimonio de resolución judicial firme o la certificación de resolución administrativa firme que declare o autorice la extinción del contrato. En su caso, se acompañarán el justificante de insolvencia o la solicitud de suspensión, quiebra o concurso, salvo en los casos de responsabilidad directa del fondo.

Las resoluciones del fondo han dejado de ser impugnables en vía contencioso-administrativa para serlo ante el Orden Social (cfr. art. 2.f LPL).

VI

I