TEMA 17

EL SIGLO XX: EL REALISMO JURÍDICO

I. EL REALISMO JURÍDICO ESTADOUNIDENSE

Todas las corrientes que se recogen bajo el nombre de «realismo jurídico» se caracterizan por el intento de traducir el mundo del derecho a realidades espacio-temporales que puedan ser mostradas como este árbol, esta casa o esta acción. Todas estas corrientes se autodefinen como antimetafísicas desde el punto de vista filosófico; es decir, no hay más realidad que la que se da en la experiencia y es en este ámbito donde hay que situar el derecho y no en especulaciones metafísicas.

Desde el punto de vista moral, todas las corrientes «realistas» se declaran no cognoscitivas; es decir, no existe una realidad moral cognoscible. No es posible probar ningún tipo de enunciado moral, que bien es producto de creaciones religiosas, de sentimientos emotivos...., pero sin que pueda ser demostrada su objetividad. Por ello, todo «realismo jurídico» defiende una separación entre «derecho» y «moral». Como es lógico, todas las corrientes amparadas en esta nominación son anti-iusnaturalistas.

Cabe afirmar que el realismo jurídico es positivista en el sentido de que no acepta como derecho más que el derecho que funciona eficazmente en una sociedad determinada; no obstante, en la medida en que el realismo jurídico señala como fenómeno jurídico fáctico algo distinto del derecho «puesto» por las distintas instancias del poder público, puede decirse que se trata de una corriente no-positivista y así se autodenomina. Desde este punto de vista puede considerarse al positivismo como una especie de secularización de la doctrina del derecho natural: así como el iusnaturalismo entendió que el derecho era una expresión de la «voluntad de Dios», el positivismo entiende que el derecho es una expresión de la «voluntad del Estado».

Otra característica de estas doctrinas salvo la americana, es el cientismo, es decir, la creencia en que es posible una «ciencia jurídica» empírica análoga a las modernas ciencias empíricas físico-naturales, psicológicas o sociológicas, comprensiva de proposiciones sobre fenómenos verificables.

Por último, una característica general del «realismo jurídico» es su procedencia anglosajona y escandinava.

Para el realismo americano la realidad jurídica son las decisiones de los tribunales. El movimiento realista americano tiene su origen en la teoría jurídica de Oliver W Holmes. En el año 1878 Holmes pronunció una conferencia en Boston que se publicó bajo el título de «La senda del Derecho» a través del cual sentó las ideas que constituyen el fundamento de todas las corrientes realistas.

Siendo la realidad del derecho la decisión definitiva de los tribunales; «... lo que llamamos un deber jurídico no es más que la predicción de que si un hombre hace o deja de hacer ciertas cosas, sufrirá tales o cuales consecuencias debido a la sentencia de un tribunal». Sobre esta base desarrolla en Norteamérica la corriente «realista» y cuyos principales protagonistas son J. Frank y K. N. Llewelyn, éste último fijó los caracteres del «movimiento» realista norteamericano, de los que destacan, la concepción del derecho como una realidad en movimiento, como un medio para fines sociales y no como un fin en sí mismo; la necesidad de reexaminar la realidad jurídica para acomodarla a las realidades sociales; la separación metodológica entre ser y deber ser a los efectos de la investigación jurídica; la desconfianza (o el escepticismo) respecto de que las reglas o normas prescriptivas...

Por su parte Frank ha señalado los dos sectores del movimiento realista: los que llama «escépticos de las reglas» y los que denomina «escépticos de los hechos».

Para los «escépticos de las reglas» las auténticas normas que componen el derecho no están en las gacetas oficiales, sino que son descripciones empíricas de lo que hacen los tribunales y, por tanto, deducciones o predicciones de lo que van a hacer los mismos.

Los realistas de este sector centran su atención en el estudio de los factores que, aparte de la norma prescrita en la gaceta oficial o «regla de papel», intervienen en la decisión judicial que constituyen la genuina norma de derecho.

Para los «escépticos de los hechos» el condicionante definitivo de la decisión judicial está en los hechos, es decir, en el «juicio fáctico». En la gran mayoría de los pleitos se plantean problemas de hechos, no de normas aplicables, así según Frank, defensor de esta teoría, hay una inmensa cantidad de reglas que los tribunales siguen fielmente y que no plantean problemas interpretativos; no ocurre así, sin embargo, con los hechos. Frank mete en el mismo saco dubitativo los propios «precedentes» que utilizan los tribunales de instancia con lo que incorpora un nuevo coeficiente de indeterminación a la decisión judicial. De este modo la obra de Frank ha puesto de relieve, precisamente, lo problemático de una ciencia predictiva sobre las decisiones de los Tribunales y, por tanto, de una ciencia jurídica poco susceptible de fundamentar enunciados sobre el derecho. La jurismetría, la cibernética jurídica y, en general, todos los trabajos de la técnica informática aplicados a las decisiones judiciales no revelan más que las líneas generales de actuación judicial que en manera alguna sirven para hacer predicciones.

En todo caso es discutible que la realidad del derecho esté en la decisión judicial aunque sea en alguna medida predictible. Una vez producido un conflicto judicial la decisión definitiva de los tribunales constituye el deber-facultad definitivo para las partes litigiosas; pero esto no es toda la realidad jurídica. En definitiva, lo que el juez hace es evaluar si la conducta de las partes se ha ajustado o no a unas normas; esto es, «a derecho» y es de esta realidad de la que se habla.

II. EL REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO

En este epígrafe, se hace referencia fundamentalmente a los dos autores principales del realismo jurídico escandinavo, que son el sueco Karl Olivecrona y el danés Alf Ross, porque son los que ofrecen una teoría jurídica más elaborada. También se hace referencia a Mel Hägerström en cuanto formula un planteamiento común a ambos que es coincidente con la teoría ética de la ciencia anglosajona predominante en esa época, a saber: los planteamientos empiristas y el llamado «no cognoscitivismo ético».

Según el planteamiento neoempirista, no hay más realidad que la que se da en fenómenos espacio temporales ni hay más proposiciones científicas que las que pueden ser objeto de verificación por esa realidad.

Así, el realismo jurídico escandinavo se fundamenta en lo que gira bajo la denominación de empirismo en las presentaciones clásicas de las doctrinas filosóficas, no en lo que la filosofía académica a denominado como “realismo”. Por ello está justificado llamarle «empirismo jurídico».

El realismo jurídico escandinavo se adhiere de lleno a las teorías emotivistas del mundo moral: los criterios y creencias morales son emanaciones de sentimientos subjetivos y, por tanto, no son susceptibles de ser objeto de enunciados objetivos de carácter categórico o incondicionado, esto es, con «validez» objetiva. Por «la idea de validez» debemos entender, la creencia de que algo es realmente justo o debido.

La concepción jurídica escandinava ha realizado una crítica de lo que llama «teoría del derecho natural», entendido como derecho emanado de la «voluntad de Dios», como del que llama «positivismo jurídico», entendido como reglas emanadas de la «voluntad del Estado» o «voluntad del legislador».

Para el realismo escandinavo, en la crítica a lo que llama “positivismo”, el derecho es algo más que las reglas puestas por las autoridades y aún el propio concepto de autoridad («legislador») es un concepto jurídico. «La autoridad no existe con independencia del ordenamiento jurídico», dice Olivecrona. Es preciso, sin embargo, aclarar que cuando el realismo escandinavo objeta que el derecho sea una «declaración de voluntad» se está refiriendo a la voluntad como «expresión de un deseo» o manifestación de una apetencia.

En su crítica al imperativismo concibe el «mandato» como una «orden», esto es, como una relación personal entre un «imperator» y un destinatario al que se le prescribe una acción con una determinada «forma de expresión» o acompañado de una amenaza, lo cual es característico de la mayoría de las críticas al imperativismo jurídico.

Para Ross «derecho vigente» es, ante todo, un sistema normativo referido a una comunidad concreta. No puede hablarse de norma jurídica aisladamente sino de un sistema institucional o «máquina jurídica». En esto Ross coincide con Olivecrona y, en general, con todo el realismo escandinavo. Ross entiende por «derecho vigente» el conjunto de reglas de conducta (directivas) que son efectivamente vividas por los juzgadores como socialmente obligatorias.

Para Ross la mera «observación externa» de las reglas que «de facto» consideran los jueces no nos ofrecen la verdadera realidad jurídica. Se precisa de un requisito más: que esas reglas sean realmente «vividas» «como obligatorias» por los jueces; el derecho vigente está compuesto por aquellas «normas que operan en el espíritu del juez porque éste las vive como socialmente obligatorias y socialmente las obedece», dice textualmente Ross.

Hay pues un «sistema de reglas» directivas que constituyen la «ideología jurídica» que los jueces consideran a la hora de tomar sus decisiones y que los jueces y autoridades aceptan «por un puro sentimiento de deber» y en manera alguna presionados por sentimientos de coacción. En suma para que la norma «exista» se precisa no solamente que se verifique que es seguida, sino que es seguida con conciencia de que la regla es «válida». Pero a su vez estas reglas constituyen unas «directivas» para que el juez aplique la fuerza.

¿Qué es una «directiva»? A diferencia de los enunciados sobre la realidad, p. ej.: «esta puerta es blanca» existen, entre otras, «expresiones sin significado representativo» que son usadas con el propósito de ejercer influencias (p. ej. «cierra la puerta»). Estas son las «directivas». La directiva contiene, por tanto, la representación de una «idea-acción» concebida como forma de conducta. Las directivas son de diversas clases; entre ellas cabe distinguir entre las personales (consejos, advertencias, recomendaciones, instrucciones... ,) y las impersonales; entre éstas últimas están los «cuasi-mandatos», directivas con las que el individuo «se encuentra» como un orden dado que se impone con independencia de cualquier aceptación o reconocimiento por su parte. Estos «cuasi-mandatos» son las reglas jurídicas o derecho.

Ahora bien, para que «exista» una norma jurídica no basta con que exista la directiva sino que ésta «corresponda a un hecho social». En el caso de la «norma jurídica» el hecho social determinante es la asunción de la directiva con conciencia de que debe ser así incondicionadamente. En la medida que los jueces aceptan el «sistema de directivas» o el orden institucional de reglas legales como «válido», se puede decir que «existe» o «es vigente» un sistema de reglas.

Como se ve hay dos motivos de obediencia de las reglas jurídicas: el referido al ciudadano, que es la respuesta a una cuasiamenaza y el referido al juez que decide, que es lo que llamaríamos un «motivo moral», que es el constituyente de la norma jurídica como tal, puesto que la directiva va dirigida al juez y su «idea-acción» consiste en influir en su conducta para que aplique la función en determinados supuestos, supuestos que son determinadas conductas de los ciudadanos.

Pese a que Ross cree que las leyes nacen para dirigir el comportamiento de los ciudadanos y que la legislación «lleva una intención social», considera como norma jurídica la directiva al juez y no la directiva al ciudadano que, en caso de incumplimiento, da origen a la directiva al juez. Sin embargo, no tiene más remedio, para no salirse enteramente de la percepción común del mundo jurídico, que considerar la directiva al ciudadano también como una norma, pero una norma «derivada» o «norma en sentido figurado».

En cuanto a las normas de competencia, es decir, las normas que definen quién puede dictar directivas al juez y en qué condiciones, y cómo debe el juez juzgar, y cómo debe ejecutarse lo juzgado, según Ross «se pueden reducir a normas de conducta y, por ende, tienen que ser interpretadas también como directivas para los tribunales». Y las normas que determinan quién es juez y cómo se convierte una persona en «juez» constituyen unas específicas reglas que ya no están dirigidas a los jueces, que Ross llama «derecho público» a diferencia de las dirigidas a los jueces que Ross llama «de derecho privado».

Por su parte, para Olivecrona el derecho no tiene un comienzo históricamente determinable y el propio poder soberano se encuentra en su aparición con reglas jurídicas. Es el orden jurídico el que atribuye a una o más personas el «poder soberano». «El Estado» no es el creador del derecho por cuanto «El Estado hace su aparición en la historia mucho más tardíamente que el derecho». Por ello no considera aceptable la teoría voluntarista del positivismo jurídico según la cual el derecho es el producto de una voluntad soberana.

Para Olivecrona, las leyes son el producto de un concurso de actos, de tal manera que lo único que la determina es que se aprueban con arreglo a unas formalidades específicas de acuerdo con la Constitución y que dependen para su eficacia práctica del «respeto universal hacia ésta». Las leyes son el resultado de un proceso de múltiples influencias que acaban finalmente en el acto definitivo de la promulgación.

Los mismos reparos que Olivecrona opone a la concepción del derecho como un producto de la voluntad del soberano, los plica a la concepción de derecho como una expresión de «la voluntad del Estado» o incluso de «la voluntad popular». Las reglas jurídicas se fundan en una actitud general de respeto a las mismas. Tal actitud de respeto es la fuente inmediata del poder normativo de los legisladores, en la medida en que la población acepta el poder de elaborar leyes con determinadas formalidades, el valor de los precedentes judiciales y las reglas consuetudinarias.

En cuanto a la naturaleza de las normas jurídicas, considera Olivecrona, que las normas jurídicas son obligatorias porque tienen «fuerza vinculante», lo que equivale a decir que objetivamente debe ser obedecida, esto es, que porta un valor objetivo que Olivecrona considera como una nota no verificable (no cognoscitivismo). Por tanto, según Olivecrona las normas jurídicas están constituidas por «imperativos independientes». Un imperativo independiente no es una declaración de voluntad sino una «forma de expresión» utilizada en términos sugerentes para influir en la conducta de los individuos, y su eficacia depende de la actitud de aceptación adoptada por el grupo, actitud que obedece a multitud de causas.

Las normas sobre competencia y procedimientos son para Olivecrona «imperativos de existencia» o «imperativos directivos», estos imperativos constituyen, para el autor, expresiones imperativas pero que no «no ordenan hacer nada».

Lo que separa en este punto a Olivecrona de Ross es que el «imperativo independiente» es que para Olivecrona, el hecho que lo sostiene es la actitud psicológica del grupo, no que los mismos sean asumidos por el juez. Los imperativos se refieren a unas reglas de «derecho sustantivo» que mencionan derechos y deberes. La función del juez consiste en resolver la controversia sobre esos supuestos derechos y deberes, de tal manera que dictará sentencia cuando esté convencido de que el demandante tiene el derecho que alega tener.