LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES EN EL SECTOR BANCARIO

INTRODUCCIÓN

SOCIEDAD DE CONSUMO Y DERECHO DE LOS CONSUMIDORES

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n contraposición a la época de privaciones pasada en la posguerra de la Segunda Guerra Mundial, en las últimas décadas del siglo XX hemos asistido al surgimiento en el mundo occidental de unos nuevos comportamientos sociales que han dado origen a lo que se conoce como sociedad de consumo o sociedad de consumo en masa. Esta nueva sociedad se basa en el consumo exagerado, e incluso en ocasiones compulsivo, de bienes y servicios muchas veces innecesarios para llevar una vida corriente. Este es un fenómeno completamente nuevo en la historia de la humanidad, que aparece claramente vinculado al desarrollo del estado del bienestar durante la segunda mitad del siglo XX. Este welfare state comportó el acceso de grandes capas de la sociedad, que antes apenas tenían suficientes recursos para subsistir, a niveles de bienestar desconocidos hasta la época, conformando una poderosa clase media. De esta forma surge la industria del ocio y el entretenimiento (cine, televisión, música,…) que canaliza este sobrante de las rentas de los ciudadanos. Esta conjunción entre la existencia de rentas suficientes en la mayoría de la población, y una oferta desmedida de bienes y servicios de puro ocio dan lugar a esta sociedad de consumo, en la cual el consumo y la posesión de bienes de puro recreo son la medida del nivel social de la persona: la posesión de muchos bienes de consumo se convierte en la prueba del éxito social del individuo. En esta situación es fundamental la presencia de la publicidad, que induce y persuade a consumir compulsivamente, basándose en la fórmula posesión de bienes = éxito.

Así, nos encontramos que la relación entre el consumidor de bienes y servicios y el empresario encargado de proporcionarlos es el centro de toda esta nueva sociedad. Desgraciadamente, esta relación dista mucha de ser perfecta. A pesar de lo que el pensamiento neoliberal imperante en la actualidad quiera hacer creer, el mercado dejado a su libre albedrío, reduciendo el control estatal, no es ni será nunca perfecto, sino que ocasiona graves desequilibrios entre los débiles y los poderosos a favor de éstos últimos. En este caso, hablaríamos de una situación de clara inferioridad de los consumidores respecto de los empresarios que proporcionan los bienes y servicios. Éstos últimos tratan por todos los medios de controlar el mercado, buscando obtener el máximo beneficio posible; y frente a ellos, los consumidores están aislados y desprotegidos. Concretando más, podemos encontrar tres fallos concretos en el funcionamiento del mercado en la sociedad de consumo:

• Los ataques a la libre competencia provocados por los acuerdos entre empresas y las estructuras monopolísticas, que tienen por principal consecuencia la restricción de la oferta y la elevación artificial de los precios.

• Las lagunas en la información que se proporciona a los consumidores, debido a la falta de información, en unas ocasiones, o a la publicidad engañosa, en otras.

• El desequilibrio básico existente entre el poder de negociación de los consumidores y el de los empresarios, causado por el aislamiento del consumidor a la hora de contratar, y por el hecho de que los contratos de adquisición de bienes y servicios estén estandarizados, limitándose el cliente a aceptarlos o no, sometidos además a presiones para aceptarlos, muchas veces sin ni siquiera analizar cuidadosamente las diferentes cláusulas.

Ante esta situación, se hace imprescindible la existencia de medidas de orden legal para proteger y tutelar a los consumidores en estas situaciones, evitando todos los abusos a que son sometidos habitualmente. Los movimientos para la defensa de los consumidores surgieron inicialmente en el ámbito privado, para pasar posteriormente el estado a ocuparse de esa protección, dentro del movimiento de intervencionismo estatal en la economía. De esta forma surge un derecho de los consumidores, cuyo principal objetivo es regular la relación consumidor - empresario para salvar la situación de inferioridad en que se encuentra el primero. Concretamente, podemos hablar de cinco objetivos básicos, que serían:

1. La educación del consumidor, que le permita desenvolverse en el marco de una relación de consumo.

2. Proporcionar información completa y fiable al consumidor, de forma que pueda formarse un juicio real sobre el producto o servicio en cuestión.

3. La protección del consumidor, para salvar ls situaciones de inferioridad respecto del empresario.

4. El acceso de los consumidores a la justicia, en caso de producirse abusos o perjuicios que deban ser reparados.

5. La creación de organizaciones y asociaciones de protección de los consumidores y usuarios, en las que estos se vean adecuadamente representados.

En España, la protección de los consumidores se inicia (como no podría ser de otra manera) con la Constitución española de 1978, y más concretamente, con su artículo 51, que dice lo siguiente:

“1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.

2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley establezca. (…) “

Este precepto reconoce los derechos fundamentales del consumidor: derecho a la protección de su salud, de su seguridad y de sus legítimos intereses económicos; y los conocidos como derechos instrumentales: derecho a la información, educación y representación de los consumidores. Su ubicación en Capítulo 3º “De los principios rectores de la política social y económica”, implica que el reconocimiento, respeto y protección del principio de protección de los consumidores informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, y que solo podrá ser alegado ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo a lo que disponsa su ley de desarrollo. Esta es la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU). . Esta norma general ha de ser complementada con otras leyes como son: la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad; la Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles; ; la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista; la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo; y, finalmente, la Ley 771998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación. Estas dos últimas leyes serían dictadas como incorporación de sendas normas comunitarias sobre la materia: la Directiva 87/102/CEE, de 22 de diciembre de 1986, sobre crédito al consumo, y la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

LAS PARTES EN LA RELACIÓN BANCARIA

I

LA PARTE DÉBIL: EL CONSUMIDOR O CLIENTE BANCARIO

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n esta primera parte de nuestro trabajo, debemos tratar de los sujetos que intervienen en las relaciones bancarias: la parte poderosa, que es quien está obligado a cumplir la normativa de protección de consumidores, y que está encarnada por las entidades bancarias; y la parte débil, objeto de protección de este derecho, representada por los consumidores y clientes bancarios. Y es por estos últimos por los que vamos a comenzar.

Hablamos de consumidores y clientes por separado porque no nos estamos refiriendo a la misma figura. La existencia de una gran variedad de normativas diferentes relativas a la protección de los consumidores y usuarios, y su diferente ámbito de aplicación, tanto objetivo como subjetivo, nos lleva a tener que diferenciar entre lo que es un consumidor (o, más correctamente, usuario) de servicios bancarios; y lo que es un cliente de una entidad financiera, con un contenido más amplio. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico existen diversas normas relativas a esta materia: protección de consumidores, crédito al consumo, préstamos hipotecarios, condiciones generales de la contratación y normativa sectorial sobre transparencia bancaria, que nos ofrecen diversas definiciones. Por ello, lo más adecuado es tratar por separado los conceptos que se nos ofrecen de consumidor y cliente bancario,

EL CONCEPTO DE CONSUMIDOR BANCARIO.

El consumidor bancario de operaciones activas.

Respecto al consumidor bancario de operaciones activas, tenemos dos conceptos, que nos ofrecen, respectivamente, la LGDCU y la LCC.

La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios nos ofrece la definición general de consumidor en su artículo 1.2:

“ A los efectos de esta ley, son consumidores y usuarios las personas físicas o jurídicas que adquiere, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.”

Como podemos ver, el elemento fundamental es la idea del consumidor como “destinatario final” de los bienes o servicios, para un uso ajeno al mercado (ya sea personal, familiar o domestico. Aplicando esta definición al ámbito bancario, el cliente de la entidad sólo tendría la consideración de consumidor cuando destine los medios patrimoniales recibidos de la entidad bancaria a satisfacer unas necesidades personales, familiares o domésticas, pero siempre ajenas al mercado.

Esta definición de consumidor, sin embargo, no se puede entender como un concepto general, aplicable a toda la legislación española de consumo, sino más bien como un concepto genérico, necesario por razones de seguridad jurídica, que se limita a establecer los parámetros en los que se moverá el concepto, pero que se verá ampliado o restringido según la situación concreta en la que nos encontremos. Y esto viene determinado por la diferencia entre la noción abstracta de consumidor y su plasmación concreta: todos somos consumidores en potencia, pero no es hasta que realizamos un determinado acto de consumo que nos transformamos en consumidores en sentido estricto. Por tanto, dependerá del concreto acto de consumo que realicemos que nos transformemos en un tipo u otro de consumidor, que deberá tener una definición diferente, con su propio ámbito.

La Ley de Crédito al Consumo nos ofrece su propia definición de consumidor, contenida también en su artículo 1.2:

“A los efectos de esta ley, se entenderá por consumidor a la persona física que, en las relaciones contractuales que en ella se regulan, actúa con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional.”

Comparando ambas definiciones, llegamos a la conclusión de que la contenida en la LCC es más amplia y más adecuada (entre otras razones, por incluir la inversión personal o familiar), idea ratificada por el propio legislador en la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, al manifestar que el consumidor protegido por la LGDCU será “De conformidad con la Directiva […] no sólo el destinatario final […], sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional”. Esto representa una modificación virtual del concepto de consumidor contenido en dicha ley, que no se ha plasmado en la realidad, ha de entenderse que por un simple descuido.

En último lugar, hablaremos de una cuestión polémica, como es la exclusión de los pequeños y medianos empresarios del ámbito de protección de estas leyes. Tradicionalmente se ha entendido que esta situación es lógica por la distinta posición que ostentan respecto de los simples consumidores; sin embargo, éstas también ocupan una posición de inferioridad frente a las grandes empresas, por lo que se ha discutido la necesidad de ofrecerles algún tipo de protección. Esta necesidad se ha materializado en la LCGC, que aplica su protección a todo aquel que contrate con condiciones generales, pero graduando su protección dependiendo de que este sujeto actúe o no cono consumidor. En caso de no hacerlo, no se le aplicaría al LGDCU, y las condiciones generales y todas las cláusulas predispuestas sólo habrían de superar el control de inclusión, y no el de contenido, reservado para los contratantes consumidores.

El consumidor bancario de operaciones pasivas.

En este ámbito tenemos el problema de que el depositante de fondos no es el destinatario final de los productos financieros, sino que, al otorgar crédito a las entidades financieras, lo que hace es poner en circulación dinero o bienes; de esta forma, quedaría excluido del concepto de consumidor, ya que no realizan una actividad ajena al mercado. La doctrina ha resuelta esta situación entendiendo que la entidad de crédito presta una serie de servicios al depositante, como son seguridad de los fondos depositados, garantía, etc., y que es la obtención de estos servicios lo que mueve al sujeto a depositar sus fondos, y no la voluntad de participar en el mercado financiero. Desde este punto de vista, no existe ningún problema con considerar a estos clientes como consumidores (o usuarios).

EL CONCEPTO DE CLIENTE BANCARIO.

La normativa sobre transparencia bancaria está formada por un conjunto de reglas de carácter jurídico-administrativo emanadas del Ministerio de Economía y el Banco de España, cuyo principal objetivo es regular y supervisar la actividad bancaria, pero que, aunque sea de forma colateral, también incide en la protección de los consumidores y clientes (artículo 48.2 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito: “[…] con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela […]”).

Esta normativa nos habla básicamente de clientes, y casi nunca de consumidores, dando ha entender que se destina a toda la clientela potencial y real de las entidades financieras, independientemente de que actúe como consumidor o como empresario. Sin embargo, si que establece una graduación en el nivel de protección que dispensa a cada uno de ellos, ofreciendo una especial protección a quienes se encuentren en situación de mayor debilidad; los cuales, aunque no sean definidos como tales, si pueden ser entendidos como consumidores.

II

LA PARTE FUERTE: LAS ENTIDADES BANCARIAS

L

a parte fuerte o poderosa en las relaciones bancarias está encarnada por los bancos. Estos reciben muchas denominaciones: banco, entidad de depósito, entidad de crédito, entidad financiera, intermediario financiero,…. Pero, a pesar de que el de entidad de crédito es, posiblemente, el término que más se aproxima al concepto general, el nombre de banco es el que ha calado más hondo en la conciencia colectiva.

La definición más ajustada de lo que es una entidad de crédito es la que nos da la Directiva 77/780/CEE, de 12 de diciembre de 1977, en su artículo 1:

Empresa cuya actividad consiste en recibir del público depósitos u otros fondos reembolsables y conceder créditos por cuenta propia”.

Esta directiva fue posteriormente incorporada al ordenamiento jurídico español mediante el RDLeg. 1298/86, de 28 de junio, en su artículo primero y de una forma más amplia:

“Empresa que tenga actividad típica y habitual de recibir fondos del público en forma de depósitos, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otros análogos que lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicándolos por cuenta propia a la concesión de créditos u operaciones de análoga naturaleza.

Actualmente, la estructura del sistema financiero español está conformada por cinco tipos de instituciones:

• Los bancos.

• Las cajas de ahorros.

• Las cooperativas de crédito.

• El Instituto de Crédito Oficial (ICO).

• Los establecimientos financieros de crédito.

Los tres primeros conforman el sistema bancario en sentido estricto, absorbiendo prácticamente el 95% del total de los créditos y activos totales. Son los únicos autorizados para captar fondos reembolsables del público en forma de depósitos. Los Bancos tienen forma de sociedad anónima, y gestionan aproximadamente un 65% de los créditos totales del sector bancario, y un 60% de los créditos. Los principales en España son el BSCH (Banco Santander Central Hispano) y el BBVA (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria). Las Cajas de Ahorros, en cambio, tienen un origen fundacional, lo que las obliga a cumplir una finalidad social: están obligadas a destinar un 50% de sus excedentes a obras sociales; el 50 restante ha de ser mantenido como reservas. Los activos que gestionan representan un 33%, y sus créditos un 38%.

En cuanto a los dos restantes, los establecimientos financieros de crédito son considerados entidades de crédito, sin embargo no pueden captar depósitos del público. Y, finalmente, por lo que respecta al ICO, tiene la consideración de Agencia Financiera del Estado. Se dedica a contribuir a paliar los efectos económicos de graves crisis, y además actúa como instrumento de ejecución de determinadas medidas de política económica, siempre siguiendo las instrucciones del Gobierno. Tiene prohibido captar fondos por medio de depósitos del público.

Todas las entidades de crédito están sometidas a la supervisión, control e inspección del Banco de España.

LA REGULACIÓN GENERAL DE LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA

III

LA SITUACIÓN PRECONTRACTUAL: EL RÉGIMEN DE LA INFORMACIÓN Y LA PUBLICIDAD BANCARIAS

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na vez identificadas las partes que intervienen en la relación bancaria, es el momento de estudiar el contenido de dicha relación. Para ello, subdividiremos la explicación en tres partes: el momento previo al inicio del contacto con la entidad bancaria, en el que el consumidor analiza la información que recibe y decide si le interesan las condiciones que se proponen o no; el momento de negociación del contrato entre ambas partes (que consiste simplemente en la adhesión del cliente a las condiciones que propone la entidad); y el momento de la formalización definitiva del contrato. En cada una de estas situaciones hemos de analizar la regulación existente para proteger al ciudadano consumidor de los abusos por parte de la empresa.

Vamos a comenzar con la situación previa a la negociación del contrato, y por tanto con el análisis de la normativa que regula la emisión de información por parte de la entidad bancaria. Para ello, hemos de basarnos en la normativa sobre transparencia bancaria, concretamente en la Orden de 12 de diciembre de 1989, y su norma de desarrollo, la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, con la Ley General de Publicidad de 1988 como norma de aplicación subsidiaria.

La emisión por parte de la entidad bancaria de una información veraz y exacta es una obligación en todo momento. Especialmente importante es en la fase precontractual, en la que la posesión por parte del cliente de un conocimiento efectivo del contenido y las condiciones de las operaciones bancarias determina que éste pueda disponer de una auténtica libertad de elección, pudiendo optar por aquella oferta, de entre todas las que ofrece el mercado, que más se adapte a sus necesidades. Por ello, las normas antes citadas aseguran que el público en general, potencial parte en la relación contractual, pueda conocer los principales parámetros de las diferentes operaciones bancarias ofrecidas por las diversas entidades.

LA PUBLICIDAD INTERNA.

Publicidad interna es aquella que se realiza en los propios locales de las entidades de crédito, cuyo objetivo es dar a conocer al futuro cliente los costes con los que opera la entidad. Esta información es proporcionada al público mediante el instrumento del tablón de anuncios, que ha de estar colocado de forma permanente en todas las oficinas abiertas al público. Ha de estar situado en un lugar claramente visible y destacado y ha de tener el contenido establecido reglamentariamente, actualizado y completo. Esta publicación constituye una oferta de acuerdo con la Ley de Consumidores, por lo que su contenido es exigible por el consumidor “aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido” (artículo 8.1 LGDCU).

El contenido imperativo que ha de contener este tablón está formado por los intereses, las comisiones y las reglas de valoración.

Los tipos de interés.

El conocimiento de los tipos de interés aplicables a las operaciones bancarias es un dato de especial importancia, por lo que la normativa le presta especial atención. Los tipos más importantes que citaremos son el tipo de interés preferencial, los tipos de los descubiertos en cuenta corriente (con la obligación de reflejar por separado los tipos referidos a los anticipos en descubierto) y los excedidos en cuentas de crédito. Ha de destacarse el hecho de que se permite la sustitución de los tipos publicados por otros fijados contractualmente, pero sólo en el caso de que los segundos sean inferiores a los primeros. Todos los tipos han de ser expresados, cualquiera que sea su tipo nominal o su forma de liquidación, en términos de una operación con intereses anuales postpagables. Además, la publicación ha de estar sujeta al formato específico recogido en la Circular 8/1990.

Las comisiones y gastos repercutibles.

El establecimiento por parte de las entidades bancarias de las comisiones y los gastos repercutibles es libre, pero está sometido a una serie de condiciones: las entidades han de elaborar unas tarifas, cuya forma y contenido están determinados.

Han de revestir la forma de folleto, que debe registrarse previamente en el Banco de España, y han de redactarse de modo claro, concreto y comprensible para el público. No existe obligación de colocar este folleto en el tablón de anuncios, sino simplemente de informar de su existencia y de ponerlo a disposición del cliente cuando éste lo solicite.

El contenido debe indicar los supuestos y periodicidad con que son aplicables las comisiones. Éstas, para ser lícitas, han de responder siempre a servicios efectivamente prestados y que hayan sido solicitados o aceptados por el cliente (cláusula 24ª, DA 1ª, LGDCU). Únicamente hay obligación de que consten en el folleto las tarifas más habituales. El resto se dividen en dos grupos: las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular; y las comisiones derivadas de supuestos en los que intervenga un riesgo apreciable para la entidad. Éstas pueden ser incluidas en el folleto con carácter indicativo y sin perjuicio de aplicar en cada caso el tipo pactado. La entidad ha de cumplir con la diligencia exigible a un empresario altamente cualificado, por lo que está obligado a asumir los eventuales riesgos derivados de las fluctuaciones inherentes al sector.

Las normas de valoración.

Finalmente, en lo que respecta a las normas de valoración, las entidades están obligadas a determinar y publicar unas reglas sobre las fechas de valoración de los cargos y abonos de sus cuentas activas y pasivas. En este caso no existe libertad para su fijación, sino que están sometidos a límites impuestos por el Banco de España: si no existe movimiento de fondos fuera de la entidad, los adeudos y abonos han de valorarse el mismo día en que se efectúa el apunte; por el contrario, cuando si exista dicho movimiento, los abonos deben valorarse como máximo al día siguiente hábil a la fecha del apunte. Como complemento, existe un deber de diligencia de las entidades financieras, en el sentido de que deben efectuar las operaciones con la mayor premura posible.

Por último, tenemos que hacer mención al supuesto de la banca telefónica. En este caso, el cliente acude con una frecuencia mucho menor de lo ordinario a los locales de las entidades, por lo cual no tiene acceso a la información contenida en el tablón de anuncios. Para cubrir, se dictó al Circular 3/1996, que establece una serie de medidas sustitutivas, entre las cuales, la obligación de comunicación por escrito a los clientes, al menos de forma trimestral, de los datos que sean de obligada inserción en el tablón de anuncios. Recordemos que, en cualquier caso, ha de constar la aceptación de todas las cláusulas del contrato en los términos exigidos reglamentariamente (ya que no es necesaria la firma convencional). Posteriormente, se enviará al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada (artículo 5.3 LCGC).

LA PUBLICIDAD EXTERNA.

Se entiende por publicidad externa toda aquella forma de comunicación por la que se ofrezcan operaciones, servicios o productos financieros, o se divulgue información sobre ellos. Esta amplia definición incluye tanto la actividad publicitaria para la promoción de la contratación como cualquier otra, independientemente del medio utilizado, generales (prensa, radio, televisión, etc.) o individualizados.

La publicidad que haga referencia al coste o rendimiento ha de ser sometida al régimen de autorización previa del Banco de España. Para que éste sea otorgado ha de comprobarse previamente el cumplimiento de las normas aplicables sobre el cálculo del coste o del rendimiento, así como las obligaciones de claridad, precisión y respeto a la competencia. El Banco de España puede requerir la rectificación o el cese de la publicidad que no respete las condiciones citadas o que no haya obtenido la autorización. También las asociaciones de consumidores y usuarios pueden denunciar y solicitar la cesación de dichas campañas publicitarias. Queda exceptuada la sometida al control de las CCAA, siempre que su alcance se limita al ámbito territorial de la Comunidad.

Toda la publicidad que no haga referencia a coste o rendimiento queda sujetada al régimen de la Ley General de Publicidad sobre publicidad engañosa.

IV

EL CONTENIDO DEL CONTRATO BANCARIO: RÉGIMEN DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

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a contratación bancaria se caracteriza especialmente por el masivo uso de cláusulas predispuestas en los contratos, de forma que el cliente/consumidor se limita a adherirse al contrato que se le presenta. De esta forma, el eje de la protección se centra en el control y regulación de estas cláusulas. A este respecto, ha de aclararse la diferencia entre condiciones generales de la contratación y cláusulas predispuestas. Todas aquellas cláusulas del contrato que no se hayan negociado individualmente, sino que hayan sido predispuestas por el empresario para la simple adhesión del cliente son cláusulas predispuestas. Dentro de estas, serán condiciones generales de la contratación sólo aquellas que reúnan los caracteres de uniformidad y generalidad, es decir las que hayan sido preparadas para ser insertadas de forma masiva en un conjunto de contratos, y no en un único contrato individual. Esta diferenciación es importante porque en la actualidad, y debido a las exigencias de la Directiva 93/13, el control de las cláusulas ha de referirse a todas las cláusulas que hayan sido predispuestas, sean o no condiciones generales. Todas ellas estarán sometidas a los controles de inclusión y contenido, mientas que sólo a las que cumplan los requisitos para ser condiciones generales se les aplicará la LCGC.

CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN: CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA Y REQUISITOS.

El concepto de condición general de la contratación lo encontramos en el artículo 1 de la LCGC:

“1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, en su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.”

El debate sobre la naturaleza jurídica de las condiciones generales tiene menos importancia actualmente que en el pasado, cuando era necesario suplir el vacío legal existente. Entre la doctrina podemos destacar tres posiciones diferentes:

• Las teorías normativas consideran a las condiciones generales como una nueva fuente de Derecho. Se piensa que el único modo de proteger los interese empresariales es declarar vinculantes las condiciones generales, atribuyendo de esta forma un poder reglamentario a las empresas. Evidentemente, la absoluta incompatibilidad de esta posición con el Estado de Derecho provocó el abandono de tal teoría.

• La teoría declarativa niega validez a las condiciones generales, centrando la discusión en la existencia de libertad contractual. Para ello, deberá determinarse que el sujeto contrate voluntariamente y tenga como alternativa razonable la renuncia a contratar que se garantizará cuando en el mercado de las condiciones generales exista competencia. Sin embargo, no es este un mercado competitivo que controle las condiciones generales porque la decisión de contratar no se debe al contenido contractual (los adherentes no lo leen). En definitiva, esta teoría niega eficacia constitutiva a las condiciones generales y afirma que sólo las que sean conformes, con carácter previo, al Derecho poseerán eficacia declarativa.

• La teoría contractual es la mayoritaria en la doctrina actual. Ésta configura a las condiciones generales como cláusulas contractuales, con diferencias, eso si, con los contratos individuales, lo que justifica un régimen especial. La principal diferencia es la ausencia del consentimiento, puesto que las condiciones rara vez son leídas por los adherentes. Por esto, la doctrina ha equiparado el consentimiento contractual con la adhesión a condiciones generales.

Los requisitos para que nos encontremos en presencia de condiciones generales de la contratación son dos, ya contenidos dentro de la definición dada en la ley: la predisposición y la uniformidad. El requisito de la predisposición se plasma en la expresión legal “[…] las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea exclusivamente imputable a una de las partes con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias […]”. En conclusión, que lo esencial es que la cláusula no haya sido discutida ni negociada entre las partes, porque de lo contrario estamos ante una cláusula convenida, a la que no se aplicaría el régimen de la LCGC.

El segundo de los requisitos, la uniformidad, se refleja en la expresión legal “[…] con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”. Este requisito ha sido criticado por un sector de la doctrina, que aboga por su supresión, considerando que el número de contratos para los que se redactaron las condiciones es irrelevante.

EL CONTROL DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES: CONTROL DE INCLUSIÓN Y CONTROL DE CONTENIDO.

El control legal de las cláusulas predispuestas (sean o no condiciones generales) está formado por un doble control: el de inclusión o control formal, que debe garantizar que éstas lleguen a conocimiento del consumidor; y el de contenido o control material, que debe garantizar la exclusión de las cláusulas que sean abusivas para el adherente.

El CONTROL DE INCLUSIÓN O CONTROL FORMAL.

Generalmente se considera que este control de la inclusión de las condiciones generales tiene una doble finalidad. La primera de ellas sería que el adherente, en el momento de la perfección del contrato, conozca y comprenda esas condiciones, para de esta forma prestar un consentimiento plenamente consciente. Sin embargo, ha nadie escapa que la mayoría de los consumidores no leen esas condiciones. Por ello, tiene más trascendencia práctica la segunda de las finalidades, que es dotar de publicidad a esas condiciones durante la ejecución del contrato

El control de inclusión está constituido por una serie de requisitos de obligado cumplimiento para el predisponente, señalados en el artículo 5 de la LCGC:

“1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. (…)

3. En los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma.

4. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.”

Estos requisitos se resumen en la obligación de redacción adecuada de las condiciones y la obligación de plasmación en el documento y entrega al adherente.

La redacción de las condiciones generales.

El artículo 5.4 LCGC obliga a redactar las condiciones generales de forma transparente, concreta, clara y sencilla, con el objetivo de facilitar su comprensión por el adherente, tanto en el momento de celebración del contrato como más adelante, durante su ejecución. Esta obligación de redacción determinada de las condiciones se encuadra dentro del deber de lealtad que debe presidir todas las relaciones contractuales.

El problema se produce en el momento de aplicar en la práctica esta obligación, puesto que, si bien en algunos sectores es relativamente sencillo hacer las condiciones comprensibles para el simple consumidor, en otros, como en el sector bancario, esto no ocurre así. Esto es debido a la combinación de lenguaje jurídico con lenguaje económico, y a la redacción por expertos en temas económicos, especialmente complejos para el hombre de la calle, lego en la materia. En consecuencia, podemos afirmar la práctica imposibilidad para un consumidor medio de comprender la totalidad del enunciado de una condición general de la contratación en el ámbito bancario. Esta situación es inevitable, a pesar de la colaboración de las entidades bancarias, por la extrema complejidad de la materia. Esta situación queda resuelta con el artículo 7.b) LCGC. En este precepto se declaran no incorporadas a los contratos las condiciones ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo que se cumplan dos requisitos:

• Que sean aceptadas expresamente por escrito por el adherente.

• Que se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. En nuestro ámbito, hablaríamos de la normativa sobre transparencia bancaria.

Plasmación documental y entrega de las condiciones.

El artículo 5.1 LCGC establece la obligatoriedad para la entidad bancaria de informar expresamente al adherente de la existencia de las condiciones generales, de referirse a ellas en el contrato y de facilitarle un ejemplar de las mismas. Todas ellas son obligaciones de fácil aplicación práctica (cosa que no ocurre en otros sectores).

Respecto de la finalidad de entrega, esta comprende tanto el documento contractual como el de las condiciones generales (siempre que éstas consten por separado). Esto obliga a que, en el caso de las condiciones que realizan una remisión genérica a otro tipo de documento (habituales en la contratación bancaria), éste también haya de ser entregado.

La conclusión que obtenemos de estas obligaciones es el carácter formal de los contratos bancarios, debido a la obligación de que sean redactados por escrito para poder ser entregados al cliente. Esta conclusión se ratifica en el artículo 5.3 LCGC, que obliga, en los supuestos de contratación telefónica y electrónica, al envío al cliente de la contratación efectuada.

EL CONTROL MATERIAL O DE CONTENIDO.

El objetivo de este control es limitar los poderes de configuración contractual del predisponente, obligándole a cumplir con el derecho dispositivo, los usos y la buena fe.

El control de contenido es un sistema que consta de una cláusula general, más una lista ejemplificativa. La cláusula general se encuentra contenida en el artículo 10.1c) LGDCU:

“ 1. Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos:

(…)

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. (…)”

El artículo 10.1 bis LGDCU, introducido como transposición de la Directiva 93/13, explicita lo que se considera carácter abusivo:

“1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en las disposición adicional de la presente Ley (…)”

Para poder apreciar el carácter abusivo han de tenerse en cuenta circunstancias como la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración, etc. En definitiva, hay que determinar si existe un justo equilibrio contractual entre los contratantes (lo que no equivale a equilibrio económico).

En conclusión, podemos decir que no existen unos criterios válidos para todo tipo de contratación con consumidores, sino que habrá de analizarse cada sector concreto. En cualquier caso, si se puede afirmar que el predisponente no puede apartarse sin justificación de las normas de derecho dispositivo, ni desvirtuar el contenido del contrato de forma que se aparte del fin pretendido por el consumidor.

LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS: LA DISPOSICIÓN ADICIONAL PRIMERA DE LA LGDCU.

Junto a la norma general que antes hemos comentado, existe un listado legal de cláusulas abusivas, de carácter meramente ejemplificativo y sin intención de constituir una lista cerrada, contenido en la DA 1ª LGDCU. A continuación vamos a comentar algunas de las más importantes de estas cláusulas susceptibles de aplicación en el sector bancario.

A) Cláusula 2ª.

“ La reserva a favor del profesional de facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo, así como la de resolver anticipadamente un contrato con plazo determinado si al consumidor no se le reconoce la misma facultad o la de resolver en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable un contrato por tiempo indefinido, salvo por incumplimiento del contrato o por motivos graves que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del mismo. (…)”

Esta cláusula contiene en realidad tres cláusulas diferentes, una general relativa a todos los contratos, y dos concretas, referidas, respectivamente, a los contratos con plazo determinado y a los contratos indefinidos.

La cláusula más general prohíbe que en el contrato se concedan a la entidad facultades para modificar unilateralmente el contrato sin motivos válidos especificados en el mismo.

La cláusula referida a los contratos con plazo determinado prohíbe que se reserven facultades a la entidad para resolver anticipadamente tales contratos, salvo que se le reconozca la misma facultad al consumidor. Esta sería una cláusula especialmente criticable, puesto que, aunque se concedan las mismas facultades a ambas partes, éstas no estarán en la misma posición.

Finalmente, la cláusula referida a los contratos indefinidos establece dos posibilidades, según que concurran o no causas válidas. Si existen razones válidas (el precepto señala, a título de ejemplo, el incumplimiento por parte del cliente o la concurrencia de motivos graves que alteren las circunstancias que motivaron la celebración), la entidad será libre de resolver el contrato, con la única necesidad de notificarlo inmediatamente a los contratantes. Si no existiesen motivos válidos, la resolución del contrato sólo será lícita si se cumple una de estas dos condiciones: que se notifique previamente y con una antelación suficiente al consumidor; o, que la resolución no se produzca en un plazo desproporcionadamente breve.

B) Cláusula 3ª.

“(…) la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones.”

Las cláusulas penales son lícitas en nuestro ordenamiento jurídico, como sustitutos de la indemnización por daños y perjuicios al acreedor en caso de incumplimiento del deudor, con la ventaja para el primero de que no necesita probar los daños. Sin embargo, la satisfacción del acreedor no puede implicar un coste injustificado para el deudor, ni un enriquecimiento injusto del primero. Por ello, son abusivas todas aquellas penas que se consideren desorbitadas, ya sea por su elevada cuantía económica o por la irrelevancia del incumplimiento que las causa. En resumen, la penalización n puede superar la perdida sufrida por el acreedor.

C) Cláusula 10ª.

“La exclusión o limitación de responsabilidad del profesional en el cumplimiento del contrato, por los daños o por la muerte o lesiones causados al consumidor debidos a una acción u omisión por parte de aquel, o la liberación de responsabilidad por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste.”

La ley es, por si misma, muy clara en este caso. Basta con citar un supuesto muy habitual en el sector bancario, y que podemos encuadrar aquí, como es la cláusula que, en un contrato vinculado para la adquisición de un determinado bien, no permite la rescisión del crédito obtenido para su financiación en caso de que no se llegara a adquirir dicho bien.

D) Cláusula 18ª.

“La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica.”

E) Cláusula 21ª.

“La transmisión al consumidor de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables.”

Esta cláusula va también en la línea de limitación de responsabilidad de la anterior. Aquí, el carácter abusivo reside en el desplazamiento por parte del predisponente hacia el consumidor de riesgos inherentes a su actividad profesional que, por su calificación empresarial, está obligado a sufrir. Quedan excluidos aquellos fallos directamente imputables al consumidor, aunque, como es lógico, a éste no puede exigírsele la misma diligencia que a la entidad.

F) Cláusula 24ª.

“Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnizaciones o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.”

Esta cláusula nos habla de la imposición al cliente de servicios o cualquier tipo de incremento de precio sin que este haya podido aceptarlo o rechazarlo. Para tratar este tema nos referiremos a diversos supuestos habituales en la contratación bancaria.

En primer lugar, trataremos la cuestión de las comisiones y los gastos repercutibles. La normativa sobre transparencia bancaria les impone dos exigencias:

• Ambos han de responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. Por ello, son consideradas abusivas dos comisiones habitualmente cobradas por las entidades: la comisión de gestión y administración o de mantenimiento de préstamos hipotecarios, y la comisión por devolución de efectos. La primera, por no corresponder a la prestación real de ningún servicio por el prestatario. La segunda, consiste en que el cliente solicita la prestación de un servicio a su entidad consistente en la gestión del cobro de dichos efectos percibiendo por tal concepto la correspondiente comisión. El resultado de tal gestión puede ser bien el cobro del efecto, bien su impago, en cuyo caso la entidad debió poner tal efecto a disposición del cliente comunicándole que la presentación resultó infructuosa. Por tanto, la comisión por devolución no responde a ningún servicio adicional prestado por la entidad sino que va implícito en su obligación de gestión por la que ya cobró la correspondiente comisión.

• En ningún caso pueden cargarse comisiones o gastos por servicios que no hayan sido aceptados o solicitados en firme por el cliente. Esto prohíbe, por ejemplo, la práctica de enviar tarjetas no solicitadas a los clientes, cobrándoles comisión por ello.

Otro tema importante es la contratación obligatoria de determinadas pólizas de seguros para los supuestos de concesión de préstamos o créditos, en vistas a su amortización en caso de fallecimiento, accidente, etc. La finalidad de estos es asegurar el recobro bancario de la suma prestada en situaciones límites como ésta, habida cuenta de que la muerte no implica la extinción del contrato bancario (salvo pacto en contrario). El carácter abusivo de esta práctica dependerá de dos circunstancias:

• El grado de vinculación entre los contratos de seguro y de préstamo. La contratación del seguro será lícita cuando éste constituya la garantía esencial del préstamo. Por el contrario, no lo será en el supuesto más frecuente, que es el de los préstamos hipotecarios, puesto que supondría la concesión de una doble garantía para la entidad. En estos casos la contratación deberá ser voluntaria.

• El grado de proporcionalidad entre el seguro concertado y los riesgos asumidos por la entidad, además del momento temporal en que la entidad exija su contratación.

Finalmente, hablaremos de las cláusulas de intereses de demora, que se incluyen habitualmente en los contratos de préstamo con interés. Estas cláusulas se aplican cuando el prestatario no reintegra a tiempo la cuota pactada por principal e intereses, por lo que tiene claramente una función de apremiar y, eventualmente, castigar al consumidor. Por ello, tiene el carácter de cláusula penal, sometida por tanto a los límites ya explicados en la cláusula 3ª.

G) Cláusulas 27ª y 28ª.

“27. La previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si fuera inmueble, así como los de renuncia o transacción respecto del derecho del consumidor a la elección de fedatario competente según la Ley para autorizar el documento público en que inicial o ulteriormente haya de formalizarse el contrato.”

“28. La sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto del lugar donde el consumidor emita su declaración negocial o donde el profesional desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza.”

Los pactos de sumisión expreso y de renuncia al propio fuero son perfectamente legales en la contratación en general. Sin embargo, el legislador las ha prohibido en estos supuestos por el especial perjuicio que causan a la parte débil, el consumidor, al obstaculizar sus vías de reclamación hasta el punto de que pueda desistir de sus derechos. Un supuesto concreto dentro de esta prohibición está constituido por la sumisión injustificada al Derecho de un tercer estado, cosa que obstaculizaría más si cabe la eventual reclamación del consumidor.

EL CONTROL JUDICIAL DE LAS CONDICIONES GENERALES.

El control judicial de las cláusulas abusivas puede ser instado por el consumidor, de forma individual o colectiva. Sin embargo, el control individual es enormemente ineficaz, tanto por la ignorancia de la mayoría de consumidores sobre sus derechos, como por el excesivo coste de las acciones, que habitualmente les hace desistir de su intención. Por ello, es mucho más útil el control colectivo.

Este control colectivo permite a organizaciones que tengan un interés legítimo en la protección de los consumidores acudir a los órganos judiciales competentes. Estos deben determinar si la condición general es abusiva, y tomar todas las medidas necesarias para interrumpir su aplicación.

Nuestra Ley de Condiciones Generales de la Contratación regula tres tipos de acciones colectivas ejercitables:

• La acción de cesación, cuyo objetivo es obligar al demandado-predisponente a eliminar de sus condicionados generales las cláusulas que sean consideradas nulas por abusivas, y a abstenerse de utilizarlas en el futuro. Además, el actor puede soliictar al demandado la devolución de las cantidades que le hubiera abonado, así como una indemnización por los daños y perjuicios causados.

• La acción de retractación, que se dirige contra quien haya recomendado una condición general independientemente de que sea o no el predisponente, con el objetivo de que éste se retracte de la recomendación realizada y se abstenga de volver a realizarla en el futuro.

• La acción declarativa, cuya finalidad es el reconocimiento de una cláusula como condición general de la contratación y su inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación cuando ésta sea obligatoria.

Están legitimadas para interponer acciones colectivas las siguientes entidades, citadas en el artículo 16 LCGC:

a) Las asociaciones o corporaciones de empresarios, profesionales y agricultores que estatutariamente tengan encomendada la defensa de sus miembros.

b) Las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación.

c) Las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas y que tengan estatutariamente encomendada la defensa de éstos.

d) El Instituto Nacional de Consumo y los órganos correspondientes de las CCAA y de las Corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores.

e) Los colegios profesionales legalmente constituidos.

f) El Ministerio Fiscal.

La sentencia estimatoria dictada en este tipo de proceso tendrá eficacia ultra partes cuando sea invocada por el adherente, pero únicamente frente al predisponente condenado. Para paliar este inconveniente (y es que la sentencia no tendría efectos sobre otros sujetos que utilicen las mismas cláusulas) está permitido por ley dirigir la acción contra varios profesionales del mismo sector económico o sus asociaciones, conjuntamente.

Las acciones de cesación y retractación prescriben en un plazo de dos años, contados desde la inscripción de las condiciones en el Registro. Este plazo permite burlar fácilmente la acción de la justicia, pues basta con que estas cláusulas no sean utilizadas hasta pasado ese período de dos años. Para paliar este perjuicio, se permite ejercitar las acciones durante el año siguiente a la declaración judicial firme de nulidad o no incorporación dictada con posterioridad como consecuencia de una acción individual.

Finalmente, diremos que las sentencias estimatorias han de ser inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Las derivadas de acciones colectivas, además, pueden ser públicas, a instancia del juez, en el BORME o en periódicos de gran difusión.

EL REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.

Este Registro, creado por el artículo 11 LCGC, está a cargo de un Registrador de la Propiedad y Mercantil, y tiene una doble función: la inscripción de condiciones generales, y de las sentencias estimatorias de acciones colectivas o individuales relativas a condiciones generales. Respecto de las propias condiciones generales, su inscripción es potestativa, aunque el Gobierno puede imponer la inscripción obligatoria en determinados sectores de la contratación, es de suponer que los más problemáticos. Esto nos lleva a dudar de la utilidad de tal registro, puesto que, si la inscripción de la condición es voluntaria por parte del predisponente, evidentemente éste sólo inscribirá aquellas que considere lícitas.

LA SANCIÓN LEGAL.

La sanción legal por el incumplimiento de los requisitos que hemos estado tratando depende de que se infrinja el control de inclusión o el de contenido. En el primer caso, no se entienden incorporadas las cláusulas que el adherente no haya tenido la oportunidad de conocer completamente al tiempo de celebración del contrato, que no hayan sido firmadas o que sean ilegibles, oscuras, ambiguas o incomprensibles. Respecto del control de contenido, las cláusulas consideradas abusivas son nulas de pleno derecho. El contrato no será ineficaz siempre que pueda seguir subsistiendo sin esas cláusulas.

V

LA FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO

U

na vez que el cliente ha aceptado las condiciones presentadas por la entidad bancaria, adhiriéndose a las cláusulas predispuestas, es el momento de formalizar el contrato. Para ello, y como garantía de que el consumidor conoce y comprende el contrato que ha suscrito, la normativa sobre transparencia bancaria impone la obligación a la entidad de redactarlo por escrito, con un contenido mínimo prefijado, y de entregarlo al cliente. Respecto a esta última obligación, la normativa establece unos supuestos en los que es obligada la entrega, mientras que en el resto depende de la solicitud del cliente. Estos supuestos obligatorios son:

• Los documentos contractuales relativos, por un lado, a operaciones de apertura de cuenta corriente a la vista o de ahorro, de leasing, así como las de compraventa, con pacto de recompra, de instrumentos financieros no negociados en mercados secundarios organizados, y en cualesquiera otras cesiones de activos no incorporados a valores negociables, o de derechos o cuotas sobre cualquier clase de activo.

• Los documentos relativos a operaciones de cuantía inferior a 60.000 € y que consistan en préstamos o créditos, incluidas las instrumentadas mediante tarjetas de crédito; compraventa, con pacto de recompra, de instrumentos financieros negociados en mercados secundarios organizados; depósitos a plazo o captación de fondos mediante pagarés o instrumentos similares.

Hay que decir que esta normativa resuelta incoherente con la LCGC, que en su artículo 5.1 establecía la obligación de la entidad de entregar siempre un ejemplar de las condiciones generales al cliente.

Junto a estas obligaciones esenciales, tenemos otras de carácter complementario.

• Las entidades deben conservar una copia del contrato firmado por el cliente, con la excepción de los depósitos instrumentados en libretas cuando éstas sean el propio documento contractual.

• Para asegurar la entrega efectiva, las entidades deben conservar el recibí del cliente a la copia del documento entregado.

• Para asegurar que la entrega del documento contractual, además de ser un medio de prueba, cumpla la finalidad pretendida en la normativa (el conocimiento real y efectivo de los derechos y obligaciones contraídos) se impone la entrega de un ejemplar de las tarifas de comisiones y gastos repercutibles y de las normas sobre fechas de valoración aplicables a la operación efectuada. Para cumplir con esta obligación basta con entregar las hojas del folleto.

El contrato que se entregue al cliente debe contener, como mínimo, las menciones exigidas por la normativa de transparencia bancaria. Estas menciones son:

a) En las operaciones activas o pasivas a plazos, el tipo de interés nominal de liquidación, la periodicidad de devengo de los intereses, fechas de devengo y liquidación, las comisiones y gastos repercutibles, así como todos los derechos que contractualmente correspondan a las partes para modificar el interés, las comisiones o los gastos repercutibles o para reembolsos anticipados.

Tienen especial importancia las posibles modificaciones contractuales, para las que se exige que conste el procedimiento a seguir, los derechos que asistan al cliente cuando se produzca la modificación, así como su comunicación por la entidad. Respecto a esto último, ha de realizarse con antelación razonable a su aplicación, aunque, las modificaciones que impliquen un claro beneficio para el cliente, pueden ser aplicadas inmediatamente.

b) En las operaciones activas o pasivas con interés variable, las menciones obligatorias son el tipo de interés de referencia, así como sus condiciones de variación y la forma de comunicación.

LA LIQUIDACIÓN DE LAS OPERACIONES.

Una vez hemos analizado el proceso por el cual un consumidor firma un contrato con una entidad bancaria (información previa, aceptación de las cláusulas del contrato y formalización del mismo) dedicaremos un pequeño apartado saber que ocurre en el momento de finalización y liquidación del mismo.

Las entidades bancarias están obligadas a facilitar, en cada liquidación que practiquen de sus operaciones activas, pasivas o de servicios, un documento acreditativo. Este debe expresar claramente todos los datos que permitan al cliente conocer el coste efectivo de la operación (tipos de interés y comisiones aplicadas, indicando su concepto, base y período de devengo, los gastos, impuestos, etc.). En aquellas operaciones en las que sea obligatoria la entrega del documento contractual, el documento liquidatorio ha de expresar su coste o producto neto efectivo en términos de una operación de similar naturaleza con interés anual postpagable. En las operaciones que generen pagos periódicos prefijados, se pueden sustituir los documentos liquidatorios por la inclusión en el contrato de la tabla de todos los pagos o amortizaciones con sus respectivas fechas y costes y sin perjuicio de la entrega de los justificantes de cada pago.

REGULACIÓN ESPECIAL DE ALGUNAS OPERACIONES BANCARIAS: EL CRÉDITO AL CONSUMO

VI

EL CRÉDITO AL CONSUMO

E

l crédito al consumo se ha convertido en la actualidad en un instrumento habitual de la vida cotidiana. Su función económica es permitir a los consumidores adquirir y disfrutar de bienes en un momento en el que no se posee recursos económicos propios para poder pagarlos al contado. La regulación de esta operación está contenida en la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, dictada en cumplimiento de la Directiva 87/102/CEE, de 22 de diciembre.

CONCEPTO DE CRÉDITO AL CONSUMO: ÁMBITO DE LA LEY.

La LCC conceptúa el crédito al consumo como cualquier contrato que permita financiar un acto de consumo (adquisición de bienes o servicios) independientemente del contrato causal al que se destine la financiación. Lo trascendental, por tanto, es la función económica que desempeña (financiar un acto de consumo), y no la forma jurídica que adopte. Esta definición se completa con una serie de excepciones, que se agrupan en cuatro grupos: límites objetivos, cuantitativos, temporales y funcionales.

1º) Límites objetivos. Quedan excluidos los contratos “que consistan en la prestación de servicios, privados o públicos, con carácter de continuidad, y en los que asista al consumidor el derecho a pagar tales servicios a plazos durante el período de su duración” (1.4 LCC). Esto excluye los contratos de suministro, pero incluye otros supuestos no contemplados en la Directiva comunitaria, como los créditos destinados a la adquisición o conservación de derechos de propiedad o mejora de terrenos o inmuebles.

Respecto de los arrendamientos, no tenemos una exclusión expresa por parte de la Ley, por lo que habremos de distinguirlos en dos tipos: los arrendamientos ordinarios y los que permiten al consumidor-arrendatario la adquisición del bien arrendado. Los primeros quedan excluidos por su propia función para el arrendatario, ya que carece de sentido para satisfacer el canon de arrendamiento la obtención de un crédito cuyas cuotas además del principal incluirán los correspondientes intereses, lo que daría lugar a un resultado más oneroso para el consumidor. Respecto de los segundos, si quedan incluidos en el ámbito de la Ley para proteger a los consumidores en los escasos supuestos de leasing que conciertan.

2º) Límites cuantitativos. Quedan protegidos sólo los créditos que oscilen entre 150 y 18.000 €. Para evitar fraudes de ley, se considera única la cuantía del crédito aunque se distribuya en varios contratos.

3º) Límites temporales. Quedan excluidos los créditos a corto plazo, es decir, los contratos donde el consumidor deba rembolsar el crédito bien en un único plazo no superior a tres meses, bien en cuatro si se comprendieran en un período máximo de doce meses. En consecuencia, se excluyen los pagos mediante tarjetas de crédito y de clientes que permitan un aplazamiento de pago de dos a tres meses.

4º) Límites funcionales. Quedan también excluidos los créditos gratuitos, que son los concedidos sin pago de intereses u otras cargas o que no devenguen interés, siempre que el consumidor esté de acuerdo en rembolsar el crédito en un solo pago, y aquellos créditos en los que el consumidor se obligue a rembolsar de una sola vez un importe superior al crédito concedido.

OBLIGACIONES INFORMATIVAS EN FASE PRECONTRACTUAL.

Estas obligaciones, contenidas en el capítulo III de la Ley, son aplicables tanto a los contratos de crédito al consumo referidos en la ley, como a os contratos de crédito superior a 18.000 €, que antes vimos que quedaban excluidos de la aplicación general de la Ley. Sin embargo, esta normativa sólo es aplicable “a falta de normativa sectorial específica, que en cualquier caso respetará el nivel de protección del consumidor previsto en aquella” (en la LCC).

Las obligaciones impuestas a la entidad son dos:

• En la publicidad emitida por la entidad financiera, independientemente de su forma, siempre que se indiquen el tipo de interés o cualesquiera cifras relacionadas con el coste del crédito, deberá mencionarse también la TAE (Tasa Anual Equivalente) mediante un ejemplo representativo.

• Cuando el consumidor lo solicite, la entidad oferente del crédito debe facilitarle una oferta vinculante gratuita, que ha de reflejar todas las condiciones del crédito ofrecido. Esta oferta será irrevocable durante un plazo desde su entrega no inferior a diez días hábiles, salvo que concurran circunstancias extraordinarias o no imputables al mismo.

FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO.

Los contratos de crédito al consumo han de redactarse por escrito, bajo pena de nulidad, y han de formalizarse en tantos ejemplares como partes intervengan, entregándose a cada una de ellas. En caso de no hacerse así, el contrato continuará siendo válido, facultándose al consumidor para exigir la entrega posteriormente. Además, podrá solicitar el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por ese incumplimiento.

El contenido mínimo de este contrato está explicitado en el artículo 6.2 LCC:

a) La TAE y las condiciones para su modificación. Cuando no sea posible, ha de sustituirse por el tipo de interés nominal anual, los gastos aplicables y las condiciones para su modificación. En caso de incumplimiento, el consumidor solo habrá de abonar el interés legal en los plazos convenidos.

b) El importe, número y periodicidad (o fechas) de los pagos a realizar por el consumidor para rembolsar el crédito, el pago de intereses y demás gastos, así como, el importe total de esos pagos (cuando sea posible). En caso de omisión de los plazos, el crédito no podrá ser exigido hasta que finalice el contrato. Si lo que se omite es el importe, el consumidor estará obligado a devolver sólo el nominal.

c) Los elementos que componen el coste total del crédito, excepto los relativos al incumplimiento de las obligaciones contractuales.

En caso de inexactitud en la plasmación de estas menciones, se aplicarán las sanciones anteriormente citadas, moduladas según el perjuicio causado al consumidor.

MODIFICACIÓN DEL COSTE TOTAL DEL CRÉDITO.

La modificación unilateral de los contratos bancarios es una excepción en nuestro Derecho, justificada por la especial naturaleza de dichos contratos, ya que su cumplimiento depende tanto de la solvencia del deudor como de las condiciones económicas de la banca, ambas en constante variación. Sin embargo, para evitar abusos y perjuicios excesivos a la parte débil (el consumidor) la ley determina el modo y condiciones de modificación.

En general, está permitida la modificación en beneficio del consumidor. Las modificaciones que vayan en su perjuicio sólo están permitidas cuando exista acuerdo mutuo entre las partes por escrito, sujeto a unos requisitos:

1º) Que se ajuste la variación del coste el crédito a un índice de referencia objetivo, tanto al alza como a la baja.

2º) Que el acuerdo contenga como mínimo: los derechos contractuales que corresponden a las partes en orden a modificar el coste total inicialmente pactado y su procedimiento; el diferencial aplicable, en su caso, al índice de referencia utilizado para determinar el nuevo coste; y, finalmente, la identificación del índice utilizado o, en su defecto, la definición clara del mismo y su procedimiento de cálculo.

Por último, será necesaria la notificación individualizada al prestatario, salvo que se hubiera convenido por ambas partes la utilización de un tipo de referencia publicado oficialmente por Resolución del Ministerio de Economía o por el Banco de España.

EL REEMBOLSO ANTICIPADO DEL CRÉDITO.

Según la normativa general sobre obligaciones y contratos, el acreedor no está obligado ha aceptar un pago anticipado, que implica una modificación unilateral de los plazos y condiciones establecidos en el contrato. Sin embargo, en el crédito al consumo está situación se ve modificada por el principio general de protección de los consumidores: el acreditado a quien se dirige la normativa es un consumidor medio con ingresos modestos, cuya situación económica se ve afectada por las deudas contraídas; por ello, la ley debe permitir que éste pueda aligerarse cuanto antes de la carga representada por esos créditos.

El reembolso anticipado del crédito podrá ser total o parcial, y en cualquier momento de vigencia del préstamo. Éste deberá ir acompañado de una compensación para la entidad sólo en caso de que se hubiera pactado en el contrato. Y su cuantía está sujeta a unos límites para evitar el enriquecimiento injusto del prestamista:

• El 3% del capital reembolsado anticipadamente en los créditos a interés fijo.

• El 1.5% en los créditos a interés variable.

RELACIÓN ENTRE EL CRÉDITO AL CONSUMO Y LA ADQUISICIÓN DE BIENES.

La adquisición financiada de bienes por el consumidor puede realizarse a través de uno o dos contratos.

En el primer caso, hablamos de un único contrato bilateral, en el que las figuras del prestamista y el vendedor coinciden. En este caso, si el prestamista recupera el bien como consecuencia de la nulidad o resolución de los contratos de adquisición o financiación de dichos bienes, las partes deben restituirse recíprocamente las prestaciones realizadas.

En el segundo caso, nos encontramos ante dos contratos distintos: el de adquisición del bien y el de financiación. Aquí el consumidor se encuentra en una situación de especial debilidad, por lo que la legislación trata de otorgarle el mismo nivel de protección que en las operaciones bilaterales. Para ello, se arbitran especialmente dos medidas.

En primer lugar, se condiciona la eficacia de los contratos de consumo que incluyan expresamente la obtención de un crédito de financiación a la efectiva obtención de éste. En consecuencia, será nulo todo pacto que obligue al consumidor a un pago al contado o de otro modo si no obtuviera la financiación prevista. De igual modo, serán nulas las cláusulas por las que el proveedor exija que el crédito únicamente pueda otorgarse por un determinado concedente.

En segundo término, el artículo 15 LCC establece la responsabilidad subsidiaria del financiador: el adquirente de bienes o servicios gracias a un contrato vinculado podrá ejercitar sus derechos tanto frente al proveedor como frente al empresario-acreditante, siempre que concurran una serie de requisitos:

- Que el consumidor haya concertado el crédito con un empresario distinto del proveedor.

- Que entre ambos sujetos exista un acuerdo previo, concertado en exclusiva, por el que el prestamista ofrece crédito a los clientes del proveedor.

- Que el consumidor obtenga el crédito como consecuencia de ese acuerdo.

Cuando la adquisición reúna estos requisitos y los bienes o servicios objeto de la misma no se hubieran entregado en todo o en parte, o no fueran conformes a lo pactado, y el consumidor reclame, judicial o extrajudicialmente contra el proveedor sin obtener satisfacción, podrá ejercitar sus derechos contra el prestamista. Además de esto, cuando concurran estos requisitos, el artículo 14.2 LCC determina que la ineficacia del contrato de adquisición producirá también la del contrato expresamente destinado a su financiación.

INSTITUCIONES ESPECÍFICAS DE PROTECCIÓN DEL CLIENTE BANCARIOVII

EL DEFENSOR DEL CLIENTE BANCARIO

E

n último lugar, vamos a hablar sobre las instituciones específicas de protección de los consumidores en el ámbito bancario, comenzando por la figura del ombudsman de los consumidores. Esta institución surge en Suecia en 1971, pero no es hasta 1986 cuando es aplicada específicamente en el sector bancario, de la mano de una agrupación de bancos británicos. En España, ante la falta de acuerdo del sector bancario nacional, será el Banco de Bilbao quien tome la iniciativa, siendo secundado por el resto de entidades, hasta el punto de que en la actualidad la práctica totalidad de ellas tiene su propio defensor del cliente bancario. Esta diversidad de defensores existentes es debida tanto a la continuación de la citada falta de acuerdo como a la ausencia de una regulación homogénea. El Banco de España decidió al respecto conceder un amplio margen de actuación a las propias entidades bancarias para la configuración de esta institución, por lo que únicamente existen reseñas aisladas en algunos reglamentos.

Ante la ausencia de una regulación general de esta institución, hemos de extrapolar sus principales características a partir las regulaciones de los diferentes defensores existentes en las principales entidades financieras españolas.

CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA.

A falta de un concepto dogmático, podemos definir al defensor del cliente bancario como la figura, de carácter privado e imparcial, creada en el seno de una entidad o grupo de entidades con el objetivo de actuar como mediador de determinados conflictos entre el cliente y la entidad, así como de asesorar a la entidad acerca de la mejora en las relaciones con la clientela. Evidentemente, la finalidad de esta institución es resolver los conflictos de un modo sencillo y mucho más rápido y económico que la vía judicial. Su posición se puede considerar intermedia entre la mediación y el arbitraje, puesto que su decisión no es vinculante para el cliente, pero si lo es para el banco (esta situación tan peculiar se explica si entendemos que el defensor del cliente bancario no es realmente un tercero ajeno a las partes, sino que es creado por la entidad bancaria y dependiente de ésta, por lo que esta posibilidad del cliente de no aceptar la decisión se comprende como una medida más de protección).

PRESUPUESTOS PARA LA APLICACIÓN DE LA TUTELA.

Pueden presentar las reclamaciones ante el defensor los clientes de una determinada entidad bancaria, aunque en ocasiones se excepcionan a las personas jurídicas y a los no residentes en España.

En cuanto al objeto, la pauta general es la inclusión de todas las actuaciones de la entidad bancaria que puedan ser consideradas injustas o contrarias a las buenas prácticas y los usos bancarios, con una serie de limitaciones: en primer lugar, el límite cuantitativo, fijado por la entidad; en segundo, las cuestiones sometidas o resueltas en vía judicial o arbitral o que se deban al legítimo ejercicio por la entidad de su facultad discrecional para celebrar o no determinadas operaciones.

COMPETENCIAS.

En relación con el cliente bancario, su principal función es estudiar y resolver las reclamaciones planteadas, siempre que estén basadas en un funcionamiento negligente, incorrecto o no ajustado a derecho por parte de la entidad en sus relaciones recíprocas. En relación con la entidad, el defensor tiene la obligación de presentar anualmente un informe que contenga sus recomendaciones para la mejora de las relaciones con los clientes.

PROCEDIMIENTO.

La reclamación ha de ser presentada por escrito dentro del plazo señalado (que acostumbra a ser de un año desde la fecha de producción de los hechos), y ha de contener como mínimo estas menciones: los datos de identificación de la persona reclamante, así como de la sucursal concreta reclamada; los hechos, razones y solicitud, concretando con claridad los puntos en los que se solicita la decisión del defensor; la declaración de que los hechos expuestos no han sido resueltos o sometidos a vía judicial o arbitral; el lugar, fecha y firma; y, caso de existir, la fecha en que se reclamó a la sucursal y su respuesta. La presentación de esta reclamación es un trámite obligatorio para poder, posteriormente, acceder al Servicio de Reclamaciones del Banco de España (SRBE, del que posteriormente hablaremos).

Una vez admitida a trámite, la reclamación debe comunicarse y trasladarse a la oficina o sucursal que realizó la actuación reclamada. El defensor, una vez recibidas las alegaciones de la sucursal, ha de examinar las exposiciones de ambas partes, utilizando la normativa bancaria y los usos de comercio o bancarios aplicables. También puede recabar nueva información de las partes.

La resolución ha de ser dictada en el plazo señalado al efecto; ha de ser, naturalmente, motivada, y su cuantía no puede superar el límite fijado para la presentación (que suele ser de unos 6.000 €). Esta decisión, como ya dijimos, es vinculante para la entidad financiera (hasta un plazo determinado), mientras que el cliente es libre de aceptarla o ejercer cualquier otro tipo de acción. En caso de aceptarla, el cliente habrá de comunicarlo por escrito, además de renunciar expresamente al uso de cualquier otra vía declamatoria, sea arbitral, judicial o administrativa.

VIII

EL SERVICIO DE RECLAMACIONES DEL BANCO DE ESPAÑA

E

l SRBE fue creado por la Orden de 3 de marzo de 1987, sobre liberalización de tipos de interés y sobre normas de actuación de las entidades de depósito, a través de su punto noveno. En cumplimiento de dicho mandato, tal órgano fue aprobado por el Consejo ejecutivo del Banco de España en sesión de 26 de mayo de ese mismo año. En la actualidad, el Servicio está regulado por el Capítulo II de la Circular 8/1990, que lo configura como una unidad de trabajo incardinada en los Servicios Jurídicos del Banco de España y dependiente de la jefatura de éstos.

FUNCIONES.

Podemos agrupar las funciones del SRBE en dos conjuntos, según el carácter “resolutorio” o “informativo” del Servicio.

Como órgano “resolutorio”, el SRBE se ocupa de recibir, tramitar y resolver las reclamaciones formuladas por los clientes de las entidades bancarias sobre las actuaciones de éstas que puedan quebrantar las normas sobre disciplina bancaria, o las buenas prácticas y usos bancarios. Los usos bancarios pueden ser definidos como la forma habitual y generalizada de cumplir una concreta relación entre entidad y cliente en una o más plazas. Las buenas prácticas bancarias son todas aquellas prácticas que, sin estar impuestas por la normativa disciplinaria ni ser un uso bancario, son razonablemente exigibles para la llevanza responsable, diligente y respetuosa del negocio bancario. Esta actividad del Servicio queda limitada en lo que respecta a la definición e interpretación de las relaciones jurídico-privadas entre entidad y cliente, cuya competencia corresponde a los Tribunales Ordinarios de Justicia.

En cuanto a su carácter informativo, el SRBE sirve de cauce informativo del sistema bancario español, a través especialmente de la Memoria anual, la cual debe incluir un resumen estadístico de los expedientes tramitados, así como una descripción de las reclamaciones cuyo expediente haya concluido con informe favorable al reclamante, indicando los criterios de resolución seguidos, con informe favorable a la entidad, o sin informe por haberse producido desistimiento o allanamiento. También contiene un Capítulo llamado “Criterios de interés general” destinado a exponer los criterios de buena práctica bancaria, además de los de interés general para el público. Su finalidad es tanto intentar atenuar los conflictos entre las entidades y sus clientes como reducir el gran número de reclamaciones que exceden de la competencia del Servicio, esto último informando sobre sus competencias y funcionamiento.

PROCEDIMIENTO.

Como trámite previo, es obligatorio presentar la reclamación ante el defensor del cliente de la Entidad de crédito (siempre que exista, claro). Una vez hecho esto, se pueden presentar tres situaciones: que se deniegue la admisión, mediante escrito motivado; que la reclamación sea admitida, pero la decisión no satisfaga al cliente; o, finalmente, que hayan pasado dos meses desde la presentación de la reclamación sin que se haya producido resolución. En todos estos casos, el cliente es libre de recurrir al SRBE.

Para iniciarse el procedimiento, ha de dirigirse escrito al SRBE acompañado de las pruebas documentales en que se base la reclamación. Tras su recepción, el Servicio cuenta con tres meses para recabar todos los datos necesarios. Pasado ese tiempo, habrá de emitirse el informe final, que deberá explicar si la actuación reclamada se sujetó o no a las buenas prácticas y usos bancarios. Este informe no pasa de ser una mera opinión sobre la cuestión planteada, por lo que carece de fuerza vinculante. Esto nos llevaría a plantearnos la utilidad de tal reclamación. Al respecto, hay que concluir que el contenido del informe suele ser aceptado por las partes en conflicto: la entidad, por su interés en resolver los conflictos por vía extrajudicial; y el cliente, por la mayor rapidez y menor gasto económico que conlleva el no tener que acudir a la justicia ordinaria. En cualquier caso, la aceptación de la decisión por las partes no excluye las eventuales responsabilidades administrativas o de otro orden: si de las actuaciones se deduce el quebrantamiento de normas de disciplina, indicios de conductas delictivas, de infracciones tributarias, de control de cambios, de consumo, de competencia o de cualquier otra naturaleza, los Servicios Jurídicos han de dar cuenta al Consejo ejecutivo.

Finalmente, indicaremos que estos informes no pueden ser recurridos, ni ante el Ministerio de Economía y Hacienda ni ante otros órganos del Banco de España.

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