El principio de Legalidad Administrativa

Maracaibo 1 de diciembre de 1999

• Teoría de los Poderes Discrecionales.

Según MICHOUD “ Hay poder discrecional siempre que una autoridad actúe libremente, sin que su conducta le sea dictada de antemano por una regla de derecho. “

El poder ejecutivo ejerce poderes discrecionales y esta determinación no puede ser sometida a ningún control jurisdiccional.

Se dice también que existe un Poder Reglado siempre que, frente a ciertas circunstancias de hecho, la autoridad está obligada a tomar una decisión, señalada por la Ley, sin libertad para escoger entre varias posibles soluciones, pudiendo decirse que en tales casos que la conducta le está dictada de antemano por el derecho. Ejercen poderes reglados los administradores de rentas, los rectores de las universidades del Estado, los funcionarios encargados de expedir certificados de solvencia de un impuesto o tasa, el registrador de la propiedad industrial, etc... En todos estos casos, el funcionario actúa, en cumplimiento de una pauta legal, sin libertad alguna de elección.

Puede advertirse que la administración conserva un mínimo de facultades discrecionales, aunque sólo sea para la elección del momento, esto es, la libertad de apreciar, según las necesidades del servicio, cuándo podrá adoptar una decisión que no puede evitar.

El poder discrecional debe emanar del propio ordenamiento jurídico, de la regla expresa de la Ley, y no de la ausencia de la norma aplicable.

Según BALBÉ “ La potestad discrecional no se funda en ausencia de preceptos jurídicos que limitan la actividad de la administración sino en la atribución por el derecho de una libertad de apreciación.”

Hace algunas décadas se establecía la división de las decisiones de la autoridad administrativa en actos reglados y actos discrecionales o de pura administración. Respecto a éstos, no era admisible ninguna objeción fundada en irregularidad jurídica; tales actos, por la naturaleza particular que se les atribuía, estaban libres de todo control de legalidad. No eran susceptibles de ser impugnados ante ningún tribunal: gozaban de inmunidad jurisdiccional.

HAURIOU observa que en realidad todos los actos de la administración encierran un poder discrecional, y que, en consecuencia, es preciso examinar en el fondo si en el caso contemplado la administración ha excedido sus poderes, pues no puede sostenerse al inadmisibilidad de todo recurso jurisdiccional respecto al acto.

Hoy en día la categoría de los actos discrecionales ha desaparecido completamente, en el sentido de que no constituye una causa para la negativa de control jurisdiccional. Los actos para los cuales la administración pública dispone de un amplio poder discrecional , no escapan al control de la legalidad, esos actos pueden ser ilegales y ser declarados nulos por incompetencia del órgano, vicios de forma, inexistencia de los motivos alegados o desviación de poder.

• Teoría de las Circunstancias Excepcionales.

Fue en Francia donde el Consejo de Estado ha forjado la teoría de la circunstancias exepcionales, la cual acepta la validez de ciertas decisiones de la administración que aunque contrarias a las reglas legales, aparecen plenamente justificadas en ciertas circunstancias, en vista de la necesidad de asegurar el mantenimiento del orden público y el funcionamiento de los servicios públicos.

En los años de la Primera Guerra Mundial fue concebida esta teoría. En esa epóca, y lo mismo durante la Segunda Guerra Mundial, la circunstancia considerada fue la circunstancia de guerra y de allí derivaron para el ejecutivo los poderes de guerra, o sea, facultades no previstas en el ordenamiento jurídico de las cuales podría hacer uso el ejecutivo mientras durase la crisis bélica.

En la jurisprudencia del consejo de Estado se han fijado para el ejercicio de los poderes de exepción, los siguientes límites :

La teoría de las circunstancia excepcionales es sumamente peligrosa, porque deja en manos de las autoridades ejecutivas la posibilidad de suspender en cualquier momento al régimen de la legalidad.

• Teoría de los Actos de Gobierno.

Esta teoría tuvo su origen en Francia, en la jurisprudencia del Consejo del Estado. Aquí el principio de legalidad sufre otra importante restricción: ciertos actos cumplidos por las autoridades administrativas denominados actos de gobierno, no son suceptibles de ningún recurso ante los tribunales, ni para obtener su anulación, ni para pedir la indemnización de los daños y perjuicios causados por tales actos administrados.

JÉZE afirma que no se puede encontrar en la naturaleza jurídica de esos actos la justificación de haberlos sustraídos a todo control jurisdiccional; que las razones de este régimen exepcional son únicamente razones de oportunidad política.

BERTHÉLEMY niega la existencia de los actos de gobierno.

DUGUIT rechaza la teoría de los actos de gobierno, aún cuando admite la existencia de ciertos actos políticos no son susceptibles de recursos jurisdiccionales, que son aquellos que realiza el gobierno como órgano político.

HAURIOU explica que la expresada teoría es una suerte de compromiso táctico entre el gobierno y la jurisdicción del Consejo del Estado; que han sido puestos ciertos actos fuera del control de legalidad, y que mediante este sacrificio todos los otros actos fuera del control de la legalidad, y que mediante este sacrificio todos los otros actos podrán ser sometidos al control de legalidad.

La noción de los actos de gobierno ha pasado en Francia por los siguientes períodos:

La concepción original del acto de gobierno; eran aquellos actos administrativos cuya impugnación había sido rechazada por la Administración, mediante el alegato de haber sido dictados con un propósito político o en relación con la alta política. De este modo, todo acto administrativo que se dijera haberse dictado con un fin político se transformaba en acto de gobierno. En razón de ese móvil, el acto administrativo no podía ser impuganado, y por eso, los recursos que contra ese acto se dirigieran eran inadmisibles.

Esta concepción ha sido vivamente criticada, pués según ella, cualquier acto administrativo llegaba a ser intanchable por el solo hecho de que se dijera inspirado por un móvil político.

Esta primitiva noción del acto de gobierno fue abandonada el 19 de febrero de 1875, fecha en la cual el Consejo del Estado dictó la Sentencia Príncipe Napoleón y en ella se resolvió que no basta que un acto administrativo haya sido dictado por un móvil político para excluir contra él todo recurso.

Posteriormente surge la concepción que toma en cuenta la noción de la función gubernamental. Durante este período se afirma que son actos de gobierno por su naturaleza los que se realizan en ejercicio de la función gubernamental , y actos administrativos por su naturaleza los que se realizan en ejercicio de la función administrativa.

Esta concepción procuró determinar los caracteres propios del acto de gobierno, por oposición a los caracteres propios del acto administrativo. Conforme a esta doctrina, un acto sería siempre administrativo o siempre de gobierno, y nunca podría un acto administrativo convertirse en un acto de gobierno, como en la teoría del móvil político.

Ha concluido por aceptar un anoción meramente empírica del acto de gobierno. En francia se consideran hoy actos de gobierno los que el Consejo del Estado y el Tribunal de los conflictos estiman que deban estar, por razones de conevniencia, sustraídos a todo debate ante los Tribunales; pero hoy no se pretende dar un adefinición general de los actos de gobierno. Se afirma pura y simplemente que es inadmisible todo recurso contra ciertos actos de la administración, porque en virtud de consideraciones de orden práctico, resulta conveniente sustraer esos actos a la controversia jurisdiccional. Estos actos se denominan actos de gobierno y su lista tiende hacerse cada vez más corta.

Solo se consideran actos de gobierno, los actos del poder ejecutivo concernientes a su relación con el poder legislativo, la declaración del estado de sitio, las decisiones tomadas por los agentes públicos de todo orden para asegurar la ejecución de las convenciones diplomáticas, y los actos del ejecutivo relativos a la conducción de la guerra.

La lista de los actos de gobierno se encoge, gracias al liberalismo creciente de la jurisprudencia.

La declaración de nulidad de dichos actos no puede ser solicitada por vía de acción, ni alegada por vía de excepción; ni puede ser intentada acción para reclamar la indemnización de daños y perjuicios causados por esos actos.

No existe en Venezuela, ni en la Constitución, ni en las leyes, disposiciones que incorporen a nuestro orden jurídico la noción de acto de gobierno.

Algunos expositores universitarios han definido el acto de gobierno como “acto de ejecución directa de la Constitución, desvinculado de la Ley Formal y provisto de análoga eficacia que ésta, proveniente de los órganos superiores del poder ejecutivo“. Tales actos, según dicha doctrina, no condicionados por la Ley, no serían, por ello mismo, susceptibles de recurso de ilegalidad, pero estarían sujetos al control de constitucionalidad.

¿ Cuál es el acto del Poder Ejecutivo que no está sujeto a la revisión por los órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa sino por parte de las Cámaras o el Congreso de la República?

Los Decretos en Estado de Emergencia. Ya que así se establece en el artículo 242 de la Constitución Nacional vigente. “ El decreto que declare el Estado de Emergencia u ordene la restricción o suspensión de garantías será dictado en Consejo de Ministros y sometido a la consideración de las cámaras en sesión conjunta o de la Comisión delegada, dentro de los diez días siguientes a su publicación”