¿Desde Cuando se es Persona conforme a la Jurisprudencia de la Corte Suprema Chilena?

Facultad de Derecho en la Universidad de Los Andes, Santiago,

Chile

El problema de fondo que nos convoca en esta oportunidad, es la determinación del momento en el que se inicia la vida. ¿Será el momento de la concepción, el de la anidación o cuando se considera que el nuevo ser tiene alma, por lo que seria efectivamente persona?.

Esta pregunta se puede contestar desde varios puntos de vista -unos con mejores fundamentos que otros- lo que deja en una mejor posición la solución al problema, como la ciencia médica, el punto de vista éticomoral y el judicial, entre otros.

Si bien todos llegan a importantes conclusiones, los tres nombrados son los que considero como los pivotes principales, ya que es el último de los nombrados (el judicial) el que determinará o aceptará la posibilidad, dentro del marco jurídico, el uso de medios que tengan por objeto la interrupción del proceso de gestación de un nuevo ser humano. Pero para lograr su fin necesita como apoyo fundamental la opinión que a este respecto tienen los que ejercen las actividades propias de la medicina.

Ahora, claro está, que sobre los hombros de estas dos opiniones está la influencia de la sociedad y la ética, para las que el problema tampoco es indiferente y tienen serias e importantes cosas que decir.

El nacimiento se puede considerar un bien, debido a que es el momento en el que se sale del seno materno con la posibilidad cierta y reconocida por las normas jurídicas de disfrutar de derechos de variada índole (patrimoniales, sociales, civiles, etc.).

Además, es en este momento donde se cumple la promesa hecha al momento de la concepción, la que dice relación con la viabilidad de la nueva persona.

Es imposible pensar que la naturaleza haya dado otra forma de concebir una vida que la unión sexual. Claro que hoy conocemos, gracias al avances científico y a la natural curiosidad del hombre, un alto número de formas artificiales para lograr el mismo resultado, y es debido a esto que se llega a la conclusión de que el fin último y natural de la unión sexual entre un hombre y una mujer es la concepción. Es más, esta es la más probable consecuencia del acto sexual, por lo que cualquier tipo de actuaciones del hombre que tenga por objeto evitar ese resultado, es antinatural.

Ahora bien, si ese atentado va en contra del feto o del huevo ya fecundado, su efecto será abortivo, ya que sería un atentado directo en contra de la vida; es decir, se comete homicidio.

El Aborto lo debemos entender como la expulsión causal o intencional, de un feto que sea viable o no, causada por la actividad libre del hombre.

En Chile, al igual que en muchos países, está discusión llegó hasta los más altos tribunales de la República, como consecuencia directa de la fabricación y posterior distribución y venta del fármaco Postinal, elaborado en base a la droga Levonogestrel que tiene como objeto impedir la anidación del óvulo fecundado evitando el desarrollo normal del posible embarazo producido luego de una relación coital.

La controvertida discusión en Chile se inició luego de que el Instituto de Salud Pública autorizó la fabricación, distribución y posterior venta del ya definido fármaco. Frente a esta resolución de 21 de mayo de 2001, un grupo de personas que consideraron que el fármaco en cuestión producía abortos, concurrieron ante la Corte de Apelaciones de Santiago interponiendo un Recurso de Protección a favor de todos los no nacidos por considerar que se estaba atentando en contra de su derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas.

Este Recurso fue rechazado por la Corte de Apelaciones, la que debía conocerlo en primera instancia, fundamentando su resolución en que la acción intentada, es procedente solo para la protección de derechos no controvertidos y que existan en el momento de producirse la amenaza o prohibición de ejercerlo, y este caso no entraría en la hipótesis fáctica del artículo 20 de la Constitución Política del Estado.

Un segundo fundamento dado por este tribunal, para dictar tal resolución, decía relación con la naturaleza de la acción intentada, ya que para éste, no sería aplicable ni tampoco recomendable a procedimientos que por la materia que es objeto del litigio necesitan de un conocimiento lato, dándole a las partes, recurrentes y recurridos, múltiples posibilidades de accionar, para la mejor defensa de su postura y posterior sentencia del juzgador.

Dado lo anterior, que a juicio de esta Corte el procedimiento adecuado sería uno de tipo declarativo, que tenga por objeto la declaración de la naturaleza misma del medicamento y los efectos que trae su consumo.

Como tercer y último gran fundamento los ministros de esta corte concluyeron que no era recomendable que fuese ese tribunal quien protegiera a los afectados por el uso de la droga y dejara la discusión de fondo para más adelante, ya que producto de ese proceso de lato conocimiento se podía terminar por prohibir la comercialización de la “píldora” o aceptarla, por considerar que sus efectos no son abortivos; y en el caso de acoger la acción intentada se tomaría una postura definitiva sobre la calidad del embrión humano.

El grupo recurrente, al ser notificados que su postura había sido rechazada, apeló ente la Corte Suprema, que como ya se ha dicho, debía conocer en segunda instancia, la que en fallo dividido, resolvió acoger el recurso y dejar sin efecto el dictamen dado por el Instituto de Salud Pública, ordenando la detención inmediata de las actividades productivas y de posterior distribución del medicamento denominado Postinal.

El Máximo Tribunal concluyó que los recurrentes se encontraban legitimados para actuar en defensa del derecho a la vida de los no nato y que debían darle protección al ser humano desde el momento de la fecundación. Para llegar a esta conclusión, consideró que el juez de oficio o a petición de parte tiene que tomar todas las providencias del caso para proteger al no nacido en caso de que peligrase su existencia, esto atendiendo a lo expuesto en el artículo 75 del código civil, a lo que se suma lo estipulado en el numeral 1 del artículo 4 del “Pacto de San José de Costa Rica”, que le da derecho a todas las personas a que se les respete su vida, en general, desde el momento de la concepción.

Con esto se nos presenta un nuevo problema, que consiste en determinar qué casos están considerados como excepción a esta norma, debido que se da pie para concluir que hay ciertas excepciones, al incluir el legislador de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, las palabras en general.

Sobre esta materia, el tribunal no se refirió en este caso en particular. Se podría pensar que esas excepciones se dan en los casos de violación o en los casos que se estime que de nacer esa nueva persona su calidad de vida, aún junto a sus padres, no estaría acorde con la dignidad del hombre; pero si este planteamiento fuese el correcto ¿qué órgano nacional o supranacional lo podría determinar?, y en el caso extremo de que llegase a determinarse ¿por qué no terminar con la vida de todos aquellos que pasan el día a día en condiciones que están muy por debajo de la dignidad de la persona humana?.

Sobre la base del principio de inexcusabilidad de los jueces, estos no pueden dejar de ejercer la facultad que les es otorgada por la Constitución en su articulo73. Lo buscado por el actor es la protección del desarrollo propio del embrión, el cual sin la intervención del hombre debería concluir con el nacimiento, momento en el cual se harían efectivos todos los derechos que le son reconocidos por el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, en el caso de que esta acción fuese rechazada, el perjuicio no se le causaría a un determinado sujeto, sino que se verían perjudicados los derechos del total de los no nacidos aún en el presente y futuro, por lo que esta sentencia acudiría en auxilio de los intereses de la sociedad toda.

El sujeto merece la protección pedida ya que este recurso es procedente en el caso de que el afectado exista o que su posible existencia sea real, al momento en el que se incurra en la amenaza del acto arbitrario e ilegal que provocó que se recurriera de protección por parte del grupo por vida.

Un punto de notable importancia es que el suministro de la droga Levonogestrel no solo afecta del derecho a la vida del ser que está por nacer, sino que la mujer también ve transgredidos algunos derechos como lo son el derecho a la integridad física y psíquica de la persona, ya que el consumo del medicamento le produciría un aborto, y es aquí donde se incurre en la ilegalidad que debe ser sancionada con todo el peso de la ley.

Un argumento contundente que apoyaba la postura del laboratorio que quería obtener la autorización para mandar el medicamento al mercado, eran unos dictámenes de la Organización Mundial de la Salud y de la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia, en los cuales se establece que el periodo existente entre la fecundación hasta el anidamiento no es considerado embarazo, por lo que éste comenzaría con la anidación. En Contraposición a estos argumentos científicos, los recurrentes contraatacan con estudios de importantes instituciones mundiales, que dejan como clara conclusión que el embrión, desde la concepción, contiene el suficiente material genético para lograr su máximo desarrollo, por lo que se estima que esa célula viva tiene como destino llegar a ser un ser humano total e inequívocamente identificable, porque desde la fecundación se tendría todo lo necesario para lograr ese objetivo.

Hay que tener en cuenta que no son pocos los países los que concuerdan con esta postura.

Sabemos que el aborto es considerado y tipificado como un delito por el código penal, además de que su aceptación como terapéutico esta prohibida por el código sanitario, por lo que el uso de este fármaco, que produce aborto, debiera ser prohibido.

Jerárquicamente el derecho que está en la cúspide de la pirámide es el derecho a la vida, debido a que si este no es respetado ¿qué otro derecho puede exigirse?. En este caso, el derecho que está siendo afectado es el que está por encima de los demás; este es un nuevo motivo para que se proteja, ya que se están tutelando mas de un derecho, porque “quien protege lo más protege lo menos”.

Muy relacionado con lo anterior esta el derecho a la seguridad social, porque viene a sostener o reforzar y hacer de guía de interpretación del numeral 1 del articulo 19, el derecho a la vida. A todo esto debemos sumar la obligación que tienen todos los órganos del Estado de respetar y promover los derechos fundamentales, y cabe hacer la pregunta ¿hay algún derecho más fundamental que el derecho a la vida? Y volvemos al asunto de la jerarquización de los derechos, y la respuesta inmediata que daría cualquier persona es que no hay derecho alguno que sea más fundamental que a la vida, esta respuesta de una persona que no necesita tener ningún tipo de preparación esta total mente correcta, y basta que se les contrapregunte a aquellos que no lo consideran así, el por qué de no estar garantizados en la propia Constitución, los tratados internacionales ratificados por Chile, o incluso en aquellos que no lo están.

Para finalizar, se dice que según el articulo 55 del código civil, es persona todo individuo de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición y teniendo en cuenta de que el proceso de fertilización es un proceso indivisible se llega a la casi obvia conclusión de que el embrión es un individuo de la especie humana o ¿sería posible que del seno de una mujer naciera una criatura de una especie distinta?, por lo que se le debe protección hasta el nacimiento como lo dispone el articulo 74 del mismo código.

Como conclusión decimos que totalmente independiente de los motivos, fundamentos o razones por la que la autoridad pertinente (Instituto de Salud Publica) autorizo la fabricación, distribución y posterior venta del medicamento Postinal compuesto de la droga Levonogestrel, incurrió en ilegalidad, ya que como su efecto impide el anidamiento del óvulo fecundado es, según la Constitución y las leyes un aborto lo que, como es sabido, es un Delito.

Ferrer, Sarmiento, Adeva y Escós citado por R. Gómez Pérez, Problemas morales… sobre la vida humana, capitulo IV p. 91.

Articulo 20 de la Constitución: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legitimo ejercicio de sus derechos y garantías establecidos en el articulo 19 números 1, 2, 3 inc 4º, 4, 5, 6, 9 inc final, 11, 12, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inc 4º, 19, 21, 22, 23, 24, 25, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

Procede también en el caso del nº 8 cuando sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”.

Articulo 19: “La Constitución asegura a todas las personas: 1º inciso 1º, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.”

Aunque la Constitución la consagra como la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado, siendo exclusiva de los tribunales establecidos por la ley, hay que decir que si se acepta esta concepción se da la posibilidad a que los jueces dejen causa sin resolver porque la idea de facultad lleva implícita la idea de dejar a su arbitrio si la lleva a cabo o no, lo cual evidentemente es erróneo porque la jurisdicción es un poder, un deber por ser una potestad estatal exclusiva de los tribunales de justicia, y esto aseguraría al justiciable el reconocimiento de sus derechos, para proteger el Principio de inexcusabilidad, que esta relacionado con el Principio de Defensa.

Consagrada en el numeral 26 del articulo 19 de la Constitución: “La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.”

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