Medidas Precautorias.-

Introducción y consideraciones generales.-

Las medidas precautorias, deben considerarse parte de los efectos de las OBLIGACIONES. Sabemos ya que los contratos son la fuente más importante de las obligaciones y estas se resumen fundamentalmente en la imposición de un deber para el deudor y la creación de un derecho a favor del acreedor, que puede ser satisfecho con el cumplimiento. Pero además del interés jurídicamente protegido -el derecho del acreedor- y el deber de cumplimiento del deudor; es importante señalar que el ordenamiento jurídico otorga a los sujetos de la relación obligatoria otros derechos y deberes.

Según Fernando D. Villafuerte P. estos deberes y derechos deben armonizar y mantenerse en equilibrio, porque lo que para una parte es un deber para la otra es un derecho. Para explicar esto acude a la doctrina argentina, de donde se puede extraer lo siguiente:

Efectos con relación al acreedor.- La distinción de los efectos en relación al acreedor y al deudor es muy importante. No obstante de que la legislación boliviana no se refiera a ella, reconoce derechos y deberes tanto para el acreedor como para el deudor, que de acuerdo a la doctrina revisada, son los efectos directos e indirectos de la relación obligatoria.

Sobre los efectos relacionados con el acreedor, Villafuerte explica que éste, está dotado de una serie de poderes que son consecuencia o efectos de la obligación, los cuales persiguen la satisfacción de su interés.

Según el mismo autor, la más difundida clasificación de los efectos en torno al acreedor, los agrupa en dos categorías: principales y auxiliares o secundarios.

Efectos principales.- Llambías señala que los efectos principales de las obligaciones “son aquellos medios por los cuales se satisface el derecho del acreedor”; que consisten esencialmente en el cumplimiento de la prestación debida y que si esto no resulta, “en los remedios y recursos que el ordenamiento jurídico pone a disposición del acreedor para que éste obtenga el beneficio que le reporta la obligación”. En síntesis, los efectos principales satisfacen al acreedor, sea por el cumplimiento exacto de la obligación o con el pago de algo que tenga el valor semejante a la obligación que se le adeudaba- (Llambías,1981).

Siguiendo la doctrina argentina a la que hace referencia Villafuerte, los efectos principales se subdividen en normales y anormales.

Efectos normales.- Se llaman también efectos necesarios porque corresponden a toda obligación, vale decir, que son propios a todas las obligaciones civiles.

“Consisten en los medios que el ordenamiento jurídico pone a disposición del acreedor para que éste obtenga la satisfacción de su derecho por el cumplimiento específico o in natura de la prestación debida, es decir, por la realización de aquello mismo que debía efectuar el deudor” (Llambías,1972:I:81).

a) El cumplimiento voluntario.- Constituye la manera idónea del cumplimiento de la obligación; supone responsabilidad moral y buena fe, porque no requiere ser demandado para que se produzca. En otras palabras, se da cuando el deudor cumple de modo espontáneo, facultando al acreedor a apropiarse de lo que es suyo (Alterini,1981).

b) La ejecución forzosa.- Se refiere al derecho del acreedor para demandar los medios legales a fin de que el deudor pague aquello a lo que está obligado. Es decir, le procure su satisfacción o, lo que es lo mismo, el objeto de la obligación (Alterini,1981).

Es importante mencionar que el actual Código Civil en su Art. 1466 señala que el deudor no puede ser sometido a apremio corporal para la ejecución forzosa del cumplimiento de una obligación. Sin embargo, si el deudor no cumple, la ley autoriza varios recursos que se canalizan por intermedio de la autoridad judicial para vencer la resistencia del deudor que incumple; estas acciones judiciales tienden a la ejecución de la obligación en especie, es decir a la concreción del bien que el acreedor espera obtener mediante una determinada conducta del deudor.

La doctrina en general concuerda en que la conducta que se identifica con la realización de la prestación debida es incoercible, pero el bien que constituye el objeto de la prestación puede ser obtenido compulsivamente. (Llambías, 1981).

Finalmente debemos mencionar que existen dos tipos de medidas precautorias, las nominadas y las innominadas, cuyas rasgos fundamentales se explican a continuación:

Nominadas.-

Cuando hablamos de medidas nominadas, hablamos de embargo de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y el secuestro de bienes determinados.

Innominadas.-

Cuando hablamos de medidas innominadas estamos hablando de otras providencias que el juez puede dictar, medidas asegurativas o conservadoras que no son ni secuestros, ni embargos, ni prohibición de enajenar o gravar, por el contrario pueden ser autorizaciones o pueden ser prohibiciones, pero no recaen directamente sobre bienes.

Las medidas cautelares innominadas son aquellas medidas inherentes a la función de juzgar en el proceso y de ejecutar lo dispuesto en la sentencia, también para proteger a alguna de las partes contra una lesión a que puede estar expuesta por la prolongación del proceso.

La suscrita, considera que el articulo 169 del código de procedimiento se refiere a este tipo de medidas, al mencionar “medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia”

Diferencia entre medidas cautelares nominadas e innominadas.

• En las medidas precautorias nominadas, se piden medidas complementarias a fin de asegurar la eficacia del cumplimiento de la obligación, las medidas cautelares innominadas no admiten esa medida complementaria, pero si nuevas medidas, en caso de que las decretadas resulten insuficientes.

• Las medidas nominadas, con excepción del secuestro, pueden ser decretadas con fianza o garantía suficiente, en cambio las innominadas no pueden decretarse con fianza.

• Las medidas nominadas inciden directamente sobre el patrimonio del ejecutado, las innominadas pueden consistir en prohibiciones o autorizaciones que no afectan directamente el patrimonio.

• Las medidas nominadas aseguran la eficacia del proceso, es decir, que no se haga ilusoria la ejecución del fallo mientras que las providencias cautelares innominadas persiguen evitar daños mayores, que estos no se continúen provocando.

• Las medidas nominadas requieren para su procedencia el "fumus bonis iure" y el "periculum in mora", pero las providencias innominadas requieren además el peligro de que se siga lesionando el derecho de quien lo solicita.

Realizadas estas consideraciones, se facilitará la comprensión del tema

Características de las medidas precautorias.-

Las características fundamentales que corresponden a las medidas precautorias, según Emilio Calvo serían las siguientes:

• Jurisdiccionalidad.- Vale decir, que solo tiene competencia para acordar el mismo órgano ordinario a quien le corresponde el conocimiento del proceso principal, del cual es conexo.

• Instrumentalidad.- O subordinación al proceso principal.

• Variabilidad. Las medidas precautorias no son inmutables, no producen cosa juzgado, ni formal, ni material, y por tanto pueden ser modificadas o suspendidas cuando cambian las condiciones que le dieron origen.

Requisitos.-

La judicialidad de las medidas precautorias, es decir que solo el juez puede acordar estas medidas porque se traducen en una restricción o limitación al ejercicio de los derechos fundamentales.

Para que procedan las medidas precautorias del Art. 156 del Código de Procedimiento Civil debe cumplirse con los siguientes requisitos:

• Que exista un juicio pendiente. No solo basta la presentación si no ser aceptada la demanda.

• La presunción grave del derecho que se reclama o el Fomus Boni Iuris.

• Cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o el Fomus Periculum in Mora. (Calvo. 1990)

• Que la petición encaje dentro de los casos determinados en el Código de Procedimiento Civil. *

* Esto porque las medidas cautelares pueden causar desastres patrimoniales a las personas contra quien se dirige.

Sin embargo de todo esto se puede prescindir cuando existe garantía hipotecaria.

Medidas precautorias en nuestra legislación.-

El Capítulo VII del Código Civil “De los medios para la conservación de la garantía patrimonial” en su Art. 1444 - Medidas Precautorias, señala lo siguiente:

“Todo acreedor, incluso el que tenga su crédito a condición o a término, puede ejercer, conforme a las previsiones señaladas en el Código de Procedimiento Civil, las medidas precautorias que sean conducentes a conservar el patrimonio de su deudor, tales como:

1) Inscribir su hipoteca o su anticresis.

2) Interrumpir la prescripción.

3) Inventariar los bienes y papeles de su deudor difunto o insolvente y sellarlos.

4) Intervenir en la partición a que fuere llamado su deudor, y oponerse a que ella se realice sin su presencia.

5) Demandar el reconocimiento de un documento privado,.

6) Intervenir en el juicio promovido por el deudor o contra él.”

Al respecto el Art. 156 del Código de Procedimiento Civil “PETICION DE MEDIDAS PRECAUTORIAS”, menciona:

“Antes de presentarse la demanda o durante la sustanciación del proceso pueden pedirse las medidas precautorias siguientes:

1) Anotación preventiva.

2) Embargo preventivo.

3) Secuestro.

4) Intervención.

5) Prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.”

(Relacionado a los Arts. 71, 164, 167, 173, 175, 196. 548 Cod. Proc.Civil; Art. 1444 del Código Civil).

Entendemos que al iniciarse la demanda, se busca la ejecución forzosa del cumplimiento del deudor a través de la fuerza pública, solicitándose estas medidas de precaución a fin de asegurar los bienes y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia.

De lo dicho en el párrafo anterior se desprende que el cumplimiento específico de la obligación de entregar, custodiar y dar a través de la ejecución forzosa, está supeditado a algunos requisitos, que según Llambías son:

a) Que la cosa exista.

b) Que la cosa esté en el patrimonio del deudor.

c) Que el deudor tenga la posesión de la cosa. *

* Este último requisito no es necesario en la legislación boliviana, ya que el Art. 504 del código de procedimiento civil señala que los bienes y valores del deudor en poder de terceros son embargables.

Art. 157.- (ANOTACION PREVENTIVA).

I. Quien demandare la propiedad de inmuebles, o la constitución, modificación o extinción de un derecho real sobre inmuebles u obtenga embargo podrá pedir la anotación preventiva conforme a lo dispuesto en el artículo 1552 del Código Civil.

II. También procederá la anotación preventiva en acciones sobre muebles sujetos a registro. (Art. 496, 502)

Queda claro que la anotación preventiva sólo corresponde a bienes sujetos a registro. El Art. 1552 del Código Civil establece que podrán pedir anotación preventiva de sus derechos en el registro público:

1) Quien demanda en juicio la propiedad de bienes inmuebles, o que se constituya, declare, modifique o extinga cualquier derecho real.

2) Quien obtiene a su favor providencia de secuestro o mandamiento de embargo ejecutado sobre bienes inmuebles de deudor.

3) Quien en cualquier juicio obtiene sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada por la que se condena al demandado a que cumpla una obligación.

4) Quien deduce demanda para obtener sentencia sobre impedimentos o prohibiciones que limiten o restrinjan la libre disposición de los bienes, según el artículo 1540, inciso 14.

5) Quien tenga un título cuya inscripción definitiva no puede hacerse por falta de algún requisito subsanable.

El Art. 1553 del Código Civil, fija el término de la anotación preventiva según lo siguiente:

I. La anotación preventiva caducará si a los dos años de su fecha no es convertida en inscripción. El juez puede prorrogar el término por un nuevo lapso de un año, que no perjudicará a tercero si no se asienta a su vez en el registro.

II. La anotación preventiva solo convertirá en inscripción cuando se presente la sentencia favorable pasada en autoridad de cosa juzgada, o se demuestre haberse subsanado la causa que impedía momentáneamente la inscripción y ella en estos casos produce todos sus efectos desde la fecha de la anotación, sin embargo de cualesquier derecho inscrito en el intervalo.

Art. 158.- (EMBARGO PREVENTIVO)

El acreedor de una deuda en dinero o especie podrá pedir el embargo preventivo cuando:

1) El deudor no tuviere domicilio en la República.

2) La existencia del crédito estuviere demostrada por documento público o privado reconocido y siempre que la obligación no se encontrare suficientemente garantizada.

3) El coheredero, el condómino o el socio, con respecto a los bienes de la herencia, del condominio o de la sociedad, respectivamente, se acreditarán la verosimilitud del derecho y el peligro de la demora.

4) Se hubiere de pedir, respecto del bien demandado la reivindicación, división de herencia, nulidad de testamento o simulación, siempre que se presentare prueba documental que hiciere verosímil la pretensión deducida. (Relacionado a los Arts. 159, 449, 505 del Cod. Proc. Civil).

El embargo preventivo es la retención o aprehensión de bienes del deudor, dispuesta por el juez, sustrayéndole a la libre disposición de su propietario, para asegurar el cumplimiento de la obligación exigida y las resultas generales del juicio. Es juez competente para decretar la medida, aquel donde estén los bienes que serán embargados.

El embargo preventivo por su propia naturaleza es temporal, decretándose con fines únicamente precautorios a fin de asegurar el resultado en juicio de la condena del deudor, y solamente puede recaer sobre bienes muebles.

Relacionados al embargo, están los siguientes artículos del Código de Procedimiento Civil

Art. 159.- (MANDAMIENTO).

I. El mandamiento contendrá la indicación de que el embargo deberá limitarse a los bienes necesarios para cubrir el crédito reclamado y las costas; la autorización a los funcionarios encargados de ejecutarlo para solicitar el auxilio de la fuerza pública y el allanamiento en caso de resistencia; la constancia de que se previene al deudor a abstenerse de cualquier acto respecto de los bienes objeto de la medida que pudiere causar disminución en la garantía del crédito, bajo el apercibimiento de la ley.

II. El deudor podrá continuar con el uso de la cosa mientras no se dispusiere el secuestro o la administración judicial de lo embargado. (Art. 500 ).

Art. 160.- (DEPOSITO).

Cuando los bienes embargados fueren muebles se designará depositario, pero si los muebles susceptibles al embargo fueren los de la casa en que vive el deudor, éste será constituido en depositario de ellos, a menos que por circunstancias especiales ello no fuere posible. (Arts. 161, 504, 585).

Art. 161.- (OBLIGACION DEL DEPOSITARIO).

El depositario de muebles embargados, deberá, sin excusa alguna, bajo conminatoria de apremio presentarlos dentro de las veinticuatro horas de haber sido intimado judicialmente. (Art. 160; Art. 844 Código Civil).

Art. 162.- (SECUESTRO).-

Procederá el secuestro de muebles y semovientes en los casos que siguen:

1) Cuando el embargo no asegurare por si solo el derecho invocado por el solicitante, y siempre que se presentare documento que hiciere garantizar.

2) Con igual condición, toda vez que fuere indispensable proceder a la guarda o conservación de bienes para asegurar el resultado de la sentencia.

Cuando se tratare de cosas que el deudor ofreciere para su descargo.

II. El juez, al disponer el secuestro, designará depositario con las responsabilidades que la ley señala. (Arts. 159, 163, 520; Art. 869 del Código Civil

El secuestro es medida preventiva que consiste en el embargo o confiscación de bienes muebles o inmuebles para satisfacer obligaciones en litigio.

Además es el depósito que se hace de la cosa en litigio, en la persona de un tercero mientras se decide a quien pertenece la cosa. Puede ser convencional, legal y judicial. En el primer caso se hace por voluntad de los interesados, en el segundo por mandato legal, y el tercero por orden del juez.

Tanto en la ley como en la práctica se emplea la palabra secuestro como sinónimo de embargo, pero con más propiedad el secuestro implica siempre la existencia de un deposito, cosa que no sucede siempre en el embargo.

El Art. 163 menciona que no procederá el secuestro cuando el demandado tuviere título de propiedad o posesión por más de un año, siendo suficiente cualquiera de estos requisitos.

Art. 164 .- (INTERVENCION JUDICIAL)

Podrá ordenarse la intervención , a falta de otra medida precautoria eficaz o como complemento de otra ya dispuesta:

1) A pedido del acreedor si hubiere de recaer sobre bienes productores de rentas o frutos.

2) A pedido de un socio o comunero, si los actos u omisiones de los administradores o poseedores de los bienes de la sociedad o en condominio le pudieren ocasionar grave perjuicio o pusieren en peligro el normal desarrollo de las actividades de la sociedad. (Arts. 156, 165)

De lo señalado en el artículo precedente, se establece que la intervención sólo corresponde a lo relativo a sociedades, el Art. 165 otorga facultades al interventor, para:

1) Vigilar la conservación del activo y cuidar de que los bienes no sufrieran deterioro.

2) Comprobar los ingresos y egresos.

3) Dar cuenta inmediata al juez de toda irregularidad que advirtiere en la administración.

4) Informar periódicamente al juez sobre la marcha de su cometido.

II. El juez limitará las funciones del interventor a lo indispensable y, según las circunstancias, podrá ordenar que actúe exclusivamente en la recaudación de la parte embargada, sin injerencia alguna en la administración. (Art. 164)

El Art. 166 señala que el Juez fijará el salario del interventor, quien sólo podrá percibirlo con carácter definitivo cuando su gestión hubiere sido judicialmente aprobada y que si su gestión excede los seis meses se le podrá autorizar, previo conocimiento de partes, a percibir periódicamente sumas con carácter de anticipo en adecuada proporción con el salario total y los ingresos de la sociedad o comunidad.

Prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

Estas prohibiciones se refieren a los dispuesto en los siguientes artículos:

Art. 167.- (PROHIBICION DE INNOVAR).

Podrá decretarse la prohibición de innovar siempre que:

1) El derecho fuere verosímil.

2) Existiere peligro de que si se alterare la situación de hecho o de derecho, pudiera influir en la sentencia o hiciera ineficaz o imposible su ejecución. (Arts. 156, 168, 605)

Art. 168.- (PROHIBICION DE CONTRATAR).

I. Cuando por ley o contrato o para asegurar la ejecución forzada, o los bienes objeto de litigio, procediere la prohibición de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenará la prohibición individualizando lo que sea objeto de ella y disponiendo su inscripción en el registro correspondiente, y se notifique a los interesados y terceros que señale el solicitante.

II. La medida quedará sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro de los cinco días de haber sido dispuesta y en cualquier momento en que se demostrare su improcedencia. (Arts. 156, 167)

Estas medidas solamente pueden recaer sobre bienes inmuebles, a diferencia del embargo preventivo que solo puede recaer sobre bienes muebles. Esta medida implica o involucra una privación al propietario del derecho de disponer, lo que se traduce como la imposibilidad de vender, hipotecar ese bien inmueble, realizar todos los actos relacionado con lo anterior, entre otras. Cabe destacar que el uso y disfrute del propietario permanece intocable.

La prohibición a innovar es una restricción que por convenio o institución unilateral impide la transmisión, a titulo gratuito u oneroso, del bien a que se refiera. Muchos autores consideran que el impedimento del ejercicio de las facultades que normalmente corresponden al propietario, no implica ningún tipo de incapacidad de la persona para disponer sus bienes; precisamente la tiene, pero temporalmente se encuentra privado del "ius disponendi", veto al natural desenvolvimiento de aquellas facultades del dominio normal.

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