INTRODUCCIÓN.

La necesidad de que existan medidas cautelares en el proceso penal viene dada por la combinación de dos factores: por un lado, todo proceso con las debidas garantías se desarrolla siguiendo unas normas de procedimiento por lo que tiene una duración temporal; y por otro, la actitud de la persona a la que afecta el proceso, que si es culpable o así se siente, su tendencia natural le llevará a realizar actos que dificulten o impidan que el proceso penal cumpla su fin (hará desaparecer los datos que hagan referencia al hecho punible, se ocultará, etc.). Por ello, la Ley faculta al órgano jurisdiccional a que adopte determinadas precauciones para asegurar que puedan realizarse adecuadamente los diversos actos que conforman el proceso, y para que al término del mismo la sentencia que se dicte sea plenamente eficaz.

En consecuencia, podemos definir las medidas cautelares como aquel conjunto de actuaciones “encaminadas al aseguramiento del juicio y a la efectividad de la sentencia que se dicte”

Estas medidas participan de los mismos caracteres que las adoptadas en el proceso civil; instrumentalidad (no constituyen un fin en si mismas, sino que están vinculadas a la sentencia que en su día pueda dictarse), provisionalidad (no son definitivas, pudiéndose modificar en función del resultado del proceso o si se alteran los presupuestos que llevaron a adoptarlas) y homogeneidad (debe ser semejante o parecida a la medida ejecutiva que en su día deba acordarse para la efectividad de la sentencia).

A diferencia del proceso civil al no exigirse la constitución de una fianza, los presupuestos de las medidas cautelares se reducen a dos: “fumus boni iuris” (juicio de probabilidad consistente en atribuir razonadamente un hecho punible a una persona determinada) y “periculum in mora” (que exista una situación de riesgo o peligro de que el inculpado se sustraiga al proceso o a la ejecución de la condena).

1.1.- SÍNTESIS HISTÓRICA

En el Derecho Romano, no se conocían las medidas cautelares tal como se conciben en la actualidad, sin embargo, contaba con ciertas instituciones parecidas y que cumplían con similares objetivos a las de hoy en día.

La Pignoris Capio, era un procedimiento que consistía en la toma por el acreedor, como garantía, de determinados bienes del deudor, con el objeto de constreñirlo al pago de su deuda. Constituía una de las acciones de la ley ejecutiva del procedimiento procesal de la legis actiones, consistente en la toma de un objeto, realizada por el acreedor de entre los bienes del deudor al mismo tiempo que pronunciaba determinadas palabras y sin ser necesaria, tal vez, la intervención del magistrado; tal derecho correspondía al soldado contra quien debía entregar el dinero para adquirir su caballo o debía pagar el forraje o alimento del mismo, y en otros supuestos, en favor de los publícanos y del que hubiese entregado un animal para un sacrificio y no recibiese el precio. También constituía un medio de coacción de que gozaba el magistrado en virtud de su imperium para embargar bienes a la persona que desobedeciera sus mandatos.

Con posterioridad, las legis actiones fueron reemplazadas por el procedimiento formulario, denominado de esa manera porque el magistrado redactaba un documento pequeño, en presencia y con la colaboración de las partes, en el cual se concretaban las pretensiones del actor y del demandado en el litigio y se indicaba al juez la cuestión a resolver otorgándole el poder de juzgar, así, la fórmula le daba a éste poder para condenar al demandado en la suma que anteriormente debería haber entregado para liberar la prenda, finalmente, en el Derecho Romano, una vez trabada la litis con la contestación, la cosa litigiosa no podía ser enajenada, ni destruida, ni deteriorada, de manera que debería ser entregada al ganancioso en el estado en que se hallaba al iniciarse la contención. Aquí se puede encontrar un símil con las medidas preventivas actuales, particularmente con la prohibición de enajenar y gravar y con el secuestro.

1.2.- CONCEPTO DE MEDIDAS CAUTELARES

Etimológicamente, la palabra medida, en la acepción que nos atañe, significa prevención, disposición; prevención a su vez, equivale a conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo.

En el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho.

1.3.- CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES

Como ya hemos expuesto anteriormente las medidas cautelares son aquellas que pretenden asegurar la sujeción del imputado al proceso y, en su caso, la presencia del presunto autor del hecho ante el órgano jurisdiccional, ya sea para garantizar su declaración ante el Juez garantista del debido proceso, o para evitar su inasistencia y consecuente frustración de la celebración del juicio oral ante el Juzgador.

Según el Art. 160 de nuestro código de procedimiento penal estas medidas cautelares son de dos clases:

Medidas cautelares de carácter personal; y,

Medidas cautelares de carácter real.

1.4.- OBJETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Para la Doctrina, el proceso cautelar sirve de forma inmediata a la composición procesal de la litis pues su finalidad es la garantía del desarrollo o resultado de otro proceso del cual saldrá la composición definitiva (Carneluttí).

Calamandrei sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación.

Para Couture, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia.

1.5.- FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Su finalidad no es otra que garantizar la efectividad de la pretensión, por razón del peligro de que por actos del demandado o de tenedores, de terceros o de la naturaleza, se pueda menoscabar o afectar los intereses del demandante durante la tramitación del proceso. De allí que el artículo 159 del código de procedimiento penal dispone: “…A fin de garantizar la inmediación del imputado o acusado con el proceso, el pago de la indemnización de daños y perjuicios al ofendido y las costas procesales, el juez podrá ordenar medidas cautelares de carácter personal o de carácter real.

Su aplicación debe ser restrictiva. Se prohíbe imponer medidas cautelares no previstas en este Código…”.

1.6.- PRINCIPIOS QUE RIGEN LA APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Es importante conocer las características generales de las medidas cautelares, porque esto ayuda a entender mejor el sentido de las mismas y saber aplicarlas con mayores criterios de justicia. Además, también es importante conocer cuáles son las características intrínsecas de las mismas, es decir, la “camisa de fuerza” que impide que sean aplicadas arbitrariamente.

Se pueden destacar como principios o características generales de las medidas cautelares los siguientes:

1.6.1.- LA ATIPICIDAD

“Existe también en nuestra ley la figura general de resolución provisional de cautela, y se deja por completo al juez establecer la oportunidad y naturaleza. La finalidad es siempre evitar que la actuación de una posible voluntad de la ley quede impedida o se haga difícil a su tiempo por un hecho acaecido con anterioridad a su declaración, es decir, por el cambio en el estado de cosas actuales; o bien, de proveer aun durante un proceso, en caso de una posible voluntad de la ley, cuya actuación no admita retraso.”

“La atipicidad de la medida cautelar comprende como “significado mínimo” la falta de predeterminación legislativa del contenido de tales medidas.

El contenido de la medida cautelar atípica o indeterminada está individualizado, solamente con fundamento en el criterio de la idoneidad o necesidad, según las circunstancias, para garantizar provisionalmente la efectividad de la sentencia de mérito.”

1.6.1.1.- LIMITES PARA SU APLICACIÓN

“El problema de referirse a un poder general de cautela, es la tendencia a creer que se trata de un poder ilimitado, lo cual es un gran error. Si bien es cierto, la naturaleza de la figura que se analiza requiere cierto grado de convencimiento del juez para su aplicación, no es menos cierto, que no es arbitrariedad pura.

En principio, establece límites tras exigir los presupuestos fundamentales de la medida: periculum in mora y fumus boni iuris. Queda claro, entonces, que la discrecionalidad del juez se limitará a la comprobación de la existencia de los mismos. Una vez comprobado el peligro y la apariencia de derecho, el juez tiene que conceder la medida. Ya no hay discreción. Siendo así, la discrecionalidad es secundum legem y no absoluta, desde que debe desarrollarse dentro del ámbito concedido por la ley.

La medida cautelar innominada que se adopte, debe estar en clara relación de dependencia con el proceso principal cuya sentencia se asegura. En ese sentido, no se trata de la solicitud de cualquier medida: el juez tiene la posibilidad de asegurar la relación existente entre la medida cautelar solicitada y la eventual sentencia definitiva. La razón fundamental de mantener este criterio, es la explicación efectuada supra de la que medida no tiende a la actuación del derecho, sino a que no resulte utópica la efectividad del mismo.”

1.6.2.- INSTRUMENTALIDAD

Algunos autores consideran la instrumentalidad como característica primordial de las medidas cautelares a partir de la cual podríamos considerar que derivan otras más como la temporalidad y la provisionalidad, otros en cambio consideran que es una característica más de las medidas cautelares. En este sentido se considera que la tutela cautelar y en este sentido intento evitar al máximo cualquier expresión tal como medida cautelar o proceso que tome parte de una opinión doctrinal u otra; no constituye un fin en sí mismo, sino que se desarrolla en función de un proceso principal.

La tutela cautelar, aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, pues más que para hacer justicia, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez se dicta la resolución firme en el proceso, la medida cautelar se queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva, bien por desaparecer totalmente, en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada.

Algunos autores ponen de manifiesto que el verdadero carácter de las medidas cautelares, estribaría más bien en su provisionalidad. Calamandrei se muestra contrario a esta consideración, pues si bien es una nota propia de la medida cautelar, no es sin embargo, nota característica de la misma, pues existen actos procesales provisionales, como la ejecución provisional, que no son cautelares.

Toda institución de garantía, como lo es la medida cautelar, está encaminada a una institución principal de la que depende y cuyas vicisitudes le afectan plenamente. La medida cautelar tiene un carácter accesorio, dependiente e instrumental, esta instrumentalidad es un importante obstáculo a la hora de pretender configurar un proceso cautelar autónomo, pues la autonomía casa muy mal con la instrumentalidad propia de las medidas cautelares.

Como manifestaciones de esta característica de la instrumentalidad, podemos distinguir las siguientes:

1. Sólo pueden adoptarse cuando esté pendiente un proceso principal, y en el caso de que puedan obtenerse previamente a éste, la no incoación del proceso dentro de cierto plazo opera como condición resolutoria de la medida acordada.

2. Deben extinguirse cuando el proceso principal termine. Si la pretensión estimada en ese proceso no es estimada, la medida deberá extinguirse porque ya no hay efectos que requieran ser asegurados. Si la pretensión ha sido estimada, la medida también debe extinguirse, porque entonces ya pueden desplegarse los efectos propios de la sentencia principal.

3. Consisten en un conjunto de efectos jurídicos diferentes según las medidas que por regla general, coinciden parcialmente con los efectos propios de la sentencia principal, si bien en algún supuesto pueden llegar a coincidir en algún resultado con estos en su resultado práctico, pero siempre con el carácter de provisional.

1.6.2.1.- INFLUENCIA DE ESTA CARACTERÍSTICA EN EL PROCESO PRINCIPAL

Una cuestión que debemos analizar, es cómo incide esta instrumentalidad a lo largo de todo el proceso, pues, la medida cautelar además de tener una finalidad aseguratoria o anticipatoria, en muchos casos, está preordenada a un proceso ya sea futuro o pendiente (como más tarde analizaremos), con lo cual si ese proceso futuro no llega a existir la medida cautelar que se hubiera adoptado cesará (alzamiento de la medida cautelar).

Así pues, si el demandado desiste de la acción y no hay por tanto sentencia de fondo, las medidas deberán alzarse, igualmente si hay sobreseimiento, así como caducidad en la instancia, renuncia del actor, allanamiento o incluso en el caso de que se llegue a una transacción ya sea judicial o extrajudicial. Por otro lado si la sentencia es condenatoria las medidas cautelares dejaran de existir dando paso por tanto a la ejecución de la sentencia, si la sentencia por el contrario es absolutoria también deberán alzarse las medidas.

1.6.3.- TEMPORALIDAD

Como segunda característica debemos estudiar la temporalidad, algunos autores la engloban dentro de la instrumentalidad. La medida cautelar tiene una duración determinada dependiente del inicio y de la extinción del proceso principal, del que deriva su razón de existir. No se trata de una condición resolutoria como muchos podrían pensar, pues está condenada a extinguirse tanto si se afirma como si se niega la condición, se trata más bien de un sometimiento a plazo, por conocerse que su extinción ha de venir aunque se ignore cuando (dies certus an, incertus quando). La duración temporal de las medidas cautelares, implica su modificación por variación de los presupuestos que se tuvieron en cuenta para acordarlas. Por lo tanto también aquí podríamos englobar el requisito de la variabilidad de las medidas cautelares.

1.6.4.- SUMARIEDAD y HOMOGENEIDAD

Esta característica es la que distingue a las medidas cautelares propias de todas las restantes medidas instrumentales existentes en el proceso y aquí entraríamos en el estudio de las medidas que anticipan el contenido del fallo que son necesarias si se quiere conseguir una tutela judicial efectiva, pues esta se agota con la adopción de la misma como único remedio para evitar que se frustren las expectativas del proceso, aunque por otro lado y siendo necesaria para una parte, comporta que el afectado por la adopción de la medida cautelar, demandado o futuro demandado que aún no ha sido condenado tenga que soportar unas medidas tan extraordinarias que pueden ocasionarle un perjuicio irreparable que pueda demostrarse infundado. Se ocasiona por tanto un conflicto de intereses Con lo cual nos podemos cuestionar ¿qué debe primar?: el derecho a la tutela judicial efectiva de la persona que solicita una medida cautelar para que no vea frustrado su derecho que en su día la sentencia definitiva pueda otorgar, o por el contrario la seguridad jurídica, en el sentido de que una persona pueda verse sometida a una medida cautelar de carácter anticipatorio que en cierta forma le reporte unos perjuicios y en su día la sentencia que ponga fin al pleito principal sea totalmente contraria a lo que se adoptó con esa medida cautelar y por tanto se le tenga que restablecer en su situación originaria, (situación que en algunas ocasiones será difícil de conseguir, en el caso de medidas anticipatorias del fallo del asunto). Con ello quiero decir, que la sentencia puede ser favorable para el que se ha visto sometido a una medida cautelar, que en definitiva no tenía razón de ser y por tanto dicha sentencia es contraria a lo que en su día se adoptó como medida cautelar.

Es una cuestión debatible, pues en principio las medidas cautelares pueden ser exitosas para el que las solicita, en el sentido de no ver mermado su derecho, pero, por otro lado, puede también comportar una situación de indefensión y de graves perjuicios en ocasiones irreparables, o tan sólo reparables económicamente, y no sé hasta que punto ello es suficiente.

Por todo ello, se considera que se tiene que valorar muy bien a la hora de adoptar una medida cautelar de carácter anticipatorio, valoración que en ocasiones puede comportar entrar en el fondo del asunto, transigiendo así la verdadera naturaleza de la medida cautelar.

1.6.5.- PROPORCIONALIDAD

Proporcionalidad es otra característica, no se pueden adoptar medidas cautelares desproporcionadas para conseguir el fin perseguido que es el aseguramiento de la efectividad de la sentencia.

1.6.6.- PROCESALIDAD

Procesalidad, ya que se adoptan en un proceso con todas las garantías del mismo, audiencia de partes, derecho de defensa, contradicción etc.

1.6.7.- EXCEPCIONALIDAD

Excepcionalidad, en vista del derecho a la libertad personal y al principio de presunción de inocencia (que veremos con más detalle cuando analicemos la detención preventiva), la regla sería la libertad y la excepción la aplicación de la medida cautelar, y ésta nunca procedería de manera generalizada.

“La principal exigencia que deriva del principio de excepcionalidad es la de asegurar los fines del proceso a través de medidas de coerción menos lesivas, distintas a la privación de libertad.”

1.6.8.- REVISABILIDAD

Revisabilidad, porque su imposición responde a una determinada situación de hecho existente al momento de adoptar la medida, que varía si las circunstancias que la motivaron sufrieran modificaciones a lo largo del proceso, lo que obliga a su alteración o revocación.

1.7.- JURISDICCIONALIDAD

Hay autores que consideran que las medidas cautelares son de carácter jurisdiccional y no administrativo. Garberi Llobregat, expone que las medidas cautelares son jurisdiccionales porque necesitan de una resolución judicial, en forma de auto motivado, para desplegar su completa virtualidad” Serra Domínguez dice que la medida cautelar es jurisdiccional, en cuanto contiene elementos jurisdiccionales típicos, como son la declaración con fuerza de cosa juzgada y, sobre todo, por su carácter instrumental respecto de un ulterior pronunciamiento jurisdiccional.

El reconocido autor Jorge Fábrega es partidario e una postura que podríamos llamar ecléctica, porque considera que la estructura de las medidas cautelares es compleja, porque esta compuesta de elementos jurisdiccionales (cognición) y elementos de naturaleza administrativa (avalúo, captura, deposito del bien e inscripción) que a pesar de que algunos son ejecutados por el tribunal, no constituyen verdaderos actos jurisdiccionales, sino administrativos.

Consideramos, que las medidas cautelares son netamente jurisdiccionales, toda vez que se originan y terminan dentro de una estructura procesal ante un ente jurisdiccional. Las Medidas Cautelares que se adoptan dentro de un proceso tienen necesariamente la característica de jurisdiccional. La fase de solicitud, cognición, oposición de ejecución, son actos totalmente procesales, a practicar siguiendo normas procedimentales, y siempre bajo la potestad del juez, pues su aplicación y control se encuentran reservados exclusivamente a los jueces. Si son los jueces quienes tienen a su cargo la vigencia de los principios de juicio previo y de inocencia, es coherente -más aún dentro de la lógica de las garantías- que sean los jueces y sólo ellos quienes autoricen medidas excepcionales como la que tratamos. Carecería de sentido que se les encomendara a los jueces la preservación de estos principios y se concediera a cualquier autoridad la posibilidad de autorizar las excepciones. Por lo tanto, la interpretación correcta de la norma constitucional indica que solamente se puede privar de libertad a las personas mediante una autorización judicial.”

1.8.- COERCIÓN

Empleo de la fuerza pública, para imposición de una medida cautelar, que implica que se puede hacer uso de ésta para detener a un ciudadano (detención preventiva) o puede amenazarse con aplicar la fuerza para hacer cumplir el mandamiento respectivo (ejemplo, citación bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pública en caso de negativa a hacerlo).

La coerción personal es una limitación a la libertad física de la persona; la coerción real importa una restricción a la libre disposición de una parte del patrimonio. Ambas tienen en común la finalidad de garantizar la consecución de los fines del proceso y pueden afectar… al imputado o a terceros.”

1.9.- VENTAJAS Y DESVENTAJAS

“Las ventajas de este sistema radican en la dificultad o imposibilidad material del legislador para contemplar una relación completa de cautelas y en la imposibilidad de que éstas puedan adaptarse a todos los supuestos de hecho. Sus inconvenientes son la inseguridad, la pérdida de imparcialidad del juzgador, y fundamentalmente, la ampliación de los poderes discrecionales del juez, sobre todo en el momento de establecer si el perjuicio es irreparable o no. En síntesis, el riesgo de este sistema, consiste en hacer depender de una valoración discrecional del juez, la admisibilidad del medio de tutela.”

“Las ventajas de este sistema abierto de tutela cautelar saltan a la vista. Es obligación del sistema de administración de justicia de todo país, evitar que la justicia sea reducida a una tardía e inútil expresión verbal, una vana ostentación de lentos mecanismos destinados a llegar siempre demasiado tarde. El ordenamiento jurídico aparte de crear la tutela jurisdiccional, debe velar porque la misma sea útil y esta comprobado que en cantidad de casos, sin medidas cautelares, la resolución final es inefectiva.

2.- MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER PERSONAL

Las medidas cautelares de carácter personal son las que recaen sobre los derechos personales de los ciudadanos y son:

La detención; y.

La prisión preventiva.

Estas medidas cautelares tienen como finalidad asegurar la presencia del imputado en el juicio y evitar que obstaculice la averiguación de la verdad.

2.1.- LA DETENCIÓN (art. 164 C.P.P)

La detención es una medida cautelar personal que la ordena el Juez penal competente, en la indagación previa, mediante providencia motivada, siempre a pedido del Fiscal en exposición fundamentada, nunca de oficio, ni a solicitud de la policía, para investigar un delito de acción pública, contra una o varias personas en quienes recaiga presunciones de responsabilidad. Es necesario hacer notar que el actuar del juez es a instancia del fiscal, pero ello no implica que necesariamente tenga que acceder. De no reunirse los presupuestos de responsabilidad la niega y si la dicta no la puede revocar por mas que se la pida el fiscal, si no están desvirtuados los motivos que la hicieron surgir o le dieron vida, a no ser que se hayan excedido las 24 horas de que tratan los arts. 24 · 6 de la Constitución Política de la República y 165 del Código de Procedimiento Penal y no se inicie la instrucción, debiendo dejarla sin efecto, decretando la excarcelación.

Igual facultad, por lo dispuesto en el inciso 2 del art. 326 del Código de la Niñez y la Adolescencia, tiene el Director o encargado del Centro de Internamiento, de poner inmediatamente en libertad al adolescente que pertenezca detenido por más de 24 horas sin fórmula de juicio.

La misma ley de atribución de Procurador de adolescentes infractores (Fiscal) de poner inmediatamente en libertad al infractor cuando el hecho que motivó la detención no esté tipificado como infracción por la ley penal.

“No es obligación del fiscal, solicitar la revocatoria de la detención con fines de investigación, pues esta tiene una duración de 24 hora, y será el juez quien como garantista del debido proceso se asegure de que no se incumpla con la norma constitucional”

La formula de juicio a que alude la Constitución y la Ley, consiste en que se haya dictado, por parte del Fiscal, la resolución de apertura de la instrucción, de tal suerte que una vez expedida tal decisión, la privación de la libertad se puede prolongar hasta que el Juez la revoque o la cambie por prisión preventiva. En otras palabras, por el hecho de existir “formula de juicio”, la detención se puede extender por más de 24 horas, sin que en este caso se falte a la Constitución y la Ley, pero el Juez es responsable de la demora en solucionar la situación jurídica del imputado.

La falta de motivación, el exceso de las 24 horas sin formula de juicio, y el retardo da lugar a los recursos de Habeas Corpus (Art. 93 de la Constitución Política del Ecuador, 1998) (Art. 89 del proyecto de Constitución aprobada en Referéndum el 28 de Septiembre del 2008)

Existen otras detenciones, pero no con fines de investigación, como en los casos de los Art. 137 C.P.P por las que el tribunal penal las puede ordenar de oficio en el momento de la declaración de faltar a sabiendas de la verdad, y 278 ibídem, contra testigos, peritos o intérpretes, por cuya inasistencia no se celebró la audiencia del tribunal penal, la que durará hasta que se la realice, a no ser que justifique fuerza mayor o caso fortuito o rindan caución que garantice la comparecencia.

El art. 197 C.P.P., autoriza al juez ordenar la detención de las personas que incumplan la orden de permanecer en el lugar mientras se dispone el allanamiento.

2.1.1.- LA BOLETA DE DETENCIÓN

La boleta de detención es un documento que debe ser exhibido al momento de la detención de ésta, a fin de que se cumpla con el mandato constitucional de la detención informada.

Para el Dr. Zavala Baquerizo, la importancia de la exhibición de la boleta de detención no ha sido comentada en la forma que se merece, pese a que del cumplimiento de la exhibición depende la reacción de la persona a la que se le intima la detención. En efecto, la diferencia entre el acto de aprehender a una persona con autorización judicial y la de aprehender a una persona sin tal autorización depende solo de la boleta de detención judicialmente autorizada. Si el agente de la autoridad la exhibe ante la persona detenida, ésta tiene la obligación de acatarla, pues dicho agente no es el llamado a escuchar excusas, o protestas del detenido, sino de ponerlo a disposición del fiscal. Pero si los que detienen a una persona no exhiben la boleta judicial, el detenido tiene a reaccionar ante la pretensión de ser aprehendida, puesto que no está al cobo de saber si es que se trata de una detención legal o de un plagio. Y la reacciono puede ser de naturaleza violenta, esto es, defendiendo legítimamente un derecho garantizado por la Constitución Política como es la libertad individual.

2.1.2.- REQUISITOS DE LA BOLETA DE DETENCIÓN

La boleta que contiene la orden de detención es un documento que tiene requisitos necesarios que la legitiman y que permite que los agentes de la autoridad hagan efectiva la privación de la libertad de la persona afectada.

Tales requisitos, según el art. 164 del C.P.P. son:

Los motivos de la detención

La boleta de detención es un documento literal por lo cual los motivos de la detención deben constar en la boleta, en forma sintética, es decir, dejando constancia de delito que se investiga. Es importante dejar establecido que la detención recae no solo contra los supuestos autores y cómplices, sino aún contra la persona de la que se sospecha que intervino en el delito como encubridora, pues no se debe ignorar que la detención tiene por finalidad única la investigación y ésta abarca la conducta de todas las personas que posiblemente intervinieron en la comisión de la infracción que se investiga. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 41 del Código Penal son responsables penales los autores, los cómplices y los encubridores.

El lugar y la fecha en que se la expide

El lugar es el de la sede del juzgado de lo penal cuyo titular ha dictado el auto de detención, cuya expresión objetiva está dada por la boleta de detención. La fecha de emisión de la misma corresponde al momento en que la suscribe el juez que la emitió, fecha que puede ser la misma del auto que la origina, o posterior a éste, pero nunca anterior.

La firma del juez competente

La boleta de detención debe ser suscrita por el mismo juez que dictó el auto de detención, salvo e caso de subrogación o cualquier impedimento inesperado.

Los anteriores son los requisitos formales de la boleta de detención, pero según el Dr. Zavala Baquerizo, la ley ignoró el requisito fundamental, esto es, que la mencionada boleta debe contener nombres y apellidos de la persona contra quien se ha dictado el auto de detención.

2.1.3.- APELACIÓN DE LA DETENCION

Por la reforma al numeral 4to. Del art. 343 (R.O. 743del 13 de Enero del 2003), de la detención se puede recurrir ante el Superior Jurisdiccional correspondiente, pues dicha disposición generaliza la apelación “de las medidas cautelares impuestas o negadas respectivamente por el juez o tribunal, conforme el procedimiento previsto en el C.P.P y como ya hemos visto una de estas medidas cautelares es la detención.

La concesión del recurso, en los términos del inciso 3 del art. 327 del C.P.P Art. 327 “La interposición de un recurso suspende la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario”. Suspende la ejecución de la decisión de tal suerte que no se podrá expedir la boleta de detención, y si está detenido se lo pone en libertad, hasta que la confirme el Superior. En la practica se hace lo contrario, no obstante el recurso se ejecuta la detención.

2.2.- LA PRISIÓN PREVENTIVA

Hemos dicho que la libertad es uno de los bienes fundamentales del hombre. La Constitución Política de la República reconoce y garantiza la libertad individual del habitante del país, sin excepción alguna. Pero debe entenderse que lo que se reconoce y garantiza es el bien de la libertad, bien que es natural desde el momento en que la misma carta fundamental proclama que “todas las personas nacen libres”, esto es, que la libertad no es una donación del Estado, no es una gracia que la comunidad le entrega al habitante del país, la libertad es propia e inseparable del hombre. Es naturalmente propia del hombre y hermanada con el bien de la vida. No solo es que el hombre nace, sino que nace libre, dice nuestra Ley Suprema. De allí que surja la libertad como la regla general que solo en casos excepcionales y extremos puede ser limitada, jamás abolida, para ciertas personas que incumplan las normativas penalmente enunciadas por el Estado que ofenden bienes garantizados por el Estado.

El Dr. Zavala Baquerizo, manifiesta que ni el sistema penal ni la prisión preventiva ni la pena pueden ser abolidos en el momento en que vive el mundo, en donde desde la violencia agresiva de los gobernantes hasta la irracional de los gobernados, exigen la intervención de normas internacionales o nacionales que impidan el abuso, la discriminación, la injusticia y el odio. De lo que se concluye en la necesidad del sistema penal en los tiempos en que vivimos. Además, dice que la privación de la libertad de manera provisional es una necesidad de la política criminológica de los Estados.

2.2.1.- CONCEPTO

La prisión preventiva o prisión provisional es una medida cautelar de carácter personal que afecta el derecho de libertad personal durante un lapso de tiempo más o menos prolongado, la cual sólo procederá cuando las demás medidas cautelares fueren insuficientes para asegurar los objetivos del procedimiento penal.

Son múltiples las definiciones que nos han proporcionado diversos autores, no obstante ello, a continuación mencionaremos algunos de las que a nuestro juicio son las más relevantes.

El maestro Arturo Zabaleta, afirma que “La prisión preventiva es la situación permanente y definitiva por la que se priva judicial y formalmente al inculpado de su libertad durante el tiempo que se estime conveniente a los fines de justicia”.

La prisión preventiva o provisional, de acuerdo con la doctrina, “es una medida cautelar que tiene como función asegurar el normal desarrollo del proceso y, eventualmente, al concluir este, la aplicación de una pena privativa de libertad, es decir, su finalidad estriba en que el proceso fluya normalmente y si al concluir este se acredita una responsabilidad penal por parte de la autoridad judicial, que se aplique la pena con toda certeza”.

El tratadista Alberto Castillo concibe a la prisión preventiva diciendo que “es la privación de la libertad deambulatoria derivada de un auto emitido dentro de la tramitación de un juicio con el ánimo de que el detenido no se sustraiga al ejercicio de la acción judicial, pero sin que haya resuelto sobre su culpabilidad en la comisión del ilícito que origina el juicio”. Considera también a la prisión preventiva como una medida de seguridad.

El doctor Rafael de Pina señala que la prisión preventiva es “la privación de la libertad corporal destinada a mantener a los procesados en seguridad durante la tramitación del sumario, en aquellos casos expresamente señalados por la ley”.

Aunque varían en estilo, la totalidad de las definiciones coinciden en cuatro puntos:

Es una medida precautoria privativa de la libertad personal;

Debe imponerse solo de manera excepcional (únicamente si se trata de delitos graves);

Tiene que haber un mandato judicial;

Extiende su duración hasta que se pronuncie sentencia definitiva sobre el fondo.

2.2.2.- PROCEDIBILIDAD DE LA PRISIÓN PROVISIONAL

La procedibilidad de la prisión provisional la encontramos prevista en el art. 167 de nuestro Código de Procedimiento Penal.

“Cuando el juez o tribunal lo crea necesario para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso o para asegurar el cumplimiento de la pena, puede ordenar la prisión preventiva, siempre que medien los siguientes requisitos”:

Indicios suficientes sobre la existencia de un delito de acción pública;

Indicios claros y precisos de que el imputado es autor o cómplice del delito; y,

Que se trate de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

El juez, por propia iniciativa, a pedido del fiscal o de acusador particular, si lo considera necesario, en exposición fundada, previa audiencia oral podrá, iniciada la instrucción fiscal o en cualquier estado de ella, decretar la prisión preventiva para asegurar la comparecencia física del imputado.

Según lo dispuesto en la convención americana de los derechos humanos, la prisión preventiva tiene el carácter de restrictiva, es decir, que se la dicta cuando sea absolutamente indispensable.

Esta medida cautelar personal que se la ordena con oportunidad de un proceso penal cuyo ejercicio de la acción publica de instancia oficial o particular, siempre ha tenido como finalidad establecer l a inmediación entre el imputado, el fiscal y el juez, para realizar los actos procesales necesario que requieran su presencia, y en caso de que se le imponga pena corporal (prisión o reclusión) la cumpla, no la evada. Otras es evitar que el sujeto activo del delito borre las huellas, reincida e intimide a los testigos. La potestad que se le da al juez de que, aunque se encuentre reunidos los presupuestos, la dicte solo cuando lo considere necesaria. En consecuencia si el titular del órgano jurisdiccional, no cree, por los antecedentes del encartado que suceda cualquiera de los supuestos, no la dicta, la puede sustituir por cualquier medida alternativa o simplemente, cuando se trata de asegurar los daños y perjuicios, optar por cualquier medida cautelar real, excepción del embargo que se lo dispone en todo caso en que se expida el auto de llamamiento a juicio.

El art. 173 C.P.P establece que no se puede ordenar la prisión preventiva en los juicios por delitos de acción privada, en los que no tengan prevista pena privativa de libertad, ni en las infracciones que se sancionan con una pena que no exceda de un año de prisión, independientemente de la pena que pueda imponerse en la sentencia.

2.2.3.- CONTENIDO DEL AUTO DE PRISIÓN PREVENTIVA

Según el Art. 168 del Código de Procedimiento Penal el auto de prisión preventiva debe contener:

Los datos personales del imputado o, si se ignoran, los que sirvan para identificarlo;

Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le imputan y su calificación delictiva;

La fundamentación clara y precisa de cada uno de los presupuestos previstos en el artículo anterior; y,

La cita de las disposiciones legales aplicables.

Nuestro Código de Procedimiento Penal, exige que los fundamentos tienen que consignarse con claridad en la providencia que ordena la prisión preventiva.

De omitirse estas exigencias, se puede interponer Recursos de Apelación o de Amparo de Libertad, por la ilegal prisión si está privado de la libertad, o por la persecución si está prófugo a mas de las acciones civiles y penales contra el juez por daños y perjuicios y prevaricato.

2.2.4.- REVOCATORIA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

La prisión preventiva debe revocarse o suspenderse según el art. 170 C.P.P. en los siguientes casos:

Cuando se hubieren desvanecido los indicios que la motivaron;

Cuando el imputado o acusado hubiere sido sobreseído o absuelto;

Cuando el juez considere conveniente su sustitución por otra medida preventiva alternativa; y,

Cuando su duración exceda los plazos previstos en el articulo 169.

Se suspenderá la prisión preventiva cuando el imputado o acusado rinda caución.

La prisión preventiva, tal como lo establece el art. 169 C.P.P., no podrá exceder de seis meses, en las causas por delitos sancionados con prisión, ni de un año, en delitos sancionados con reclusión.

En ambos casos, el plazo para que opere la caducidad se contará a partir de la fecha en que se hizo efectivo el auto de prisión preventiva. Si se excedieren esos plazos, la orden de prisión preventiva quedará sin efecto, bajo la responsabilidad del juez que conoce la causa.

Vencidos los plazos previstos en el numeral 4, no se puede decretar nuevamente la orden de prisión preventiva, igual suerte corren la medidas alternativas. No olvidemos que las medidas alternativas son de la prisión preventivas, de tal suerte que revocada esta, quedan sin vigencia las primeras, por lo que el plazo de caducidad de las medidas alternativas, que son los mismos de la prisión preventiva, se cuentan desde que se comienzan a cumplir.

2.2.5.- SUSTITUCIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

El art. 171 del C.P.P., nos da a conocer que siempre que se trate de un delito sancionado con pena que no exceda de cinco años y que el imputado no haya sido condenado con anterioridad por delito, el juez o tribunal puede ordenar una o varias de las siguientes medidas alternativas a la prisión preventiva:

El arresto domiciliario, con la vigilancia policial que el juez o tribunal disponga;

La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o tribunal o ante la autoridad que él designe; y,

La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el juez o tribunal.

Cualquiera que fuere el delito, la prisión preventiva será sustituida por el arresto domiciliario en todos los casos en que el imputado o acusado sea una persona mayor de sesenta y cinco años de edad o que se trate de una mujer embarazada y hasta noventa días después del parto. En estos casos también procede la caducidad prevista en el artículo 169 de este Código.

De incumplir el imputado o acusado con la obligación de presentarse periódicamente ante el juez o tribunal o ante al autoridad designada quebrante la prohibición del país o el arresto domiciliario, el juez queda libertad de revocar la medida sustitutiva y ordenar la prisión preventiva si la considera necesaria, a excepción de los mayores de 65 años sujetos a arresto domiciliario ellos regresan a su domicilio, estando impedido el juez, en estos casos, una vez que ordena la prisión preventiva volver a sustituirla por cualquier medida alternativa, lo que sería un premio para el imputado o acusado que burló la disposición jurisdiccional.

Hay que notar que una de las condiciones es que el imputado o acusado no haya sido condenado con anterioridad por delito, lo que supone los de acción pública y privada. A diferencia del presupuesto de la caución que lo limita al no haber sido condenado por delito de acción pública.

2.2.6.- APELACION DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

El auto de prisión provisional es susceptible de apelación tal como lo dispone de manera expresa el art. 172 C.P.P, que dice: “El imputado o el Fiscal, pueden apelar de las medidas cautelares impuestas o negadas respectivamente por el juez o tribunal, ante el Superior de quien dictó la medida. La impugnación no tendrá efecto suspensivo.

Para conocer y resolver la apelación, se enviará copia del proceso al Superior.

La Sala a la que le corresponda, resolverá por el mérito de lo actuado en un plazo de cinco días; de no hacerlo, el superior jerárquico impondrá a los respectivos magistrados la multa de un salario mínimo vital por cada día de retraso; si el atraso fuere causado por una de las salas de la Corte Suprema la sanción será impuesta por el Tribunal en Pleno, con exclusión de los magistrados que incurrieron en el retraso.”

Como se sabe nuestro C.P.P concede el derecho de impugnación del auto de prisión provisional tanto al fiscal como al imputado, derecho que lo puede objetivar a través del recurso de apelación, el cual en este caso particular se presenta con características especiales. Ante todo se presenta como una manifestación de garantía constitucional.

Cuando la ley procesal concede el ejercicio de un recurso también establece que el mismo debe ser conocido y resuelto por un tribunal independiente e imparcial administrativamente imparcial superior a aquel ante el cual se ha interpuesto el recurso. El tribunal para ante el cual se interpone el recurso de apelación en el caso del auto de prisión provisional y que debe resolver de manera imparcial la impugnación, es una de las salas especializadas de la corte Superior de Justicia o de la Corte Suprema de Justicia, según el caso.

El recurso de apelación sobre la aceptaron o la negativa de la prisión provisional del imputado debe imponerse dentro del plazo de tres días, siguiendo el precepto contenido en el art. 344 de C.P.P respetando la norma contenida respetando la norma contenida en le art. 6 ibídem. En consecuencia, la competencia del tribunal ad quem tiene como antecedente el efecto devolutivo del recurso por el cual el tribunal superior queda autorizado para resolver sobre los puntos a los que se refiere el recurso interpuesto.

El Código de Procedimiento Penal, no autoriza la apelación la apelación de la suspensión de los efectos de la prisión preventiva bajo caución, ni de su negativa, ni de las medidas sustitutivas impuestas o rechazadas.

2.3.- EL ALLANAMIENTO

Nuestra carta política garantiza la inviolabilidad del domicilio, expresando que nadie podrá ingresar a el sin el consentimiento de la persona que lo habita u orden judicial en los casos y formas establecidos por la ley.

Cuando se persiga a una persona por delito flagrante o para impedir la consumación de un delito o socorrer a la víctima, se procederá sin ninguna formalidad.

Para allanar la vivienda del acusado o sentenciado para recuperar los objetos sustraídos será necesario la autorización fundamentada del juez, la que será dada por escrito. Para el allanamiento de la vivienda de otras personas es necesario que la providencia del juez tenga como antecedente presunciones graves de que los objetos se encuentren en ese lugar.

En concreto, el allanamiento es una medida de ejecución de las órdenes de prisión preventiva y de las condenas privativas de libertad para impedir la consumación de un delito; aprehender las cosas sustraídas, armas o instrumentos con la que se causó la infracción y en casos de delitos flagrantes.

El ejecutor de la orden del Juez es el Fiscal, quien irá acompañado de la Policía Judicial, sin que puedan ingresar otras personas que no sean las autorizadas por el Fiscal.

Si el dueño o habitante de la vivienda se resistiere a la entrega de las personas o cosas, o a la exhibición de aposentos o arcas, el fiscal ordenará el quebrantamiento de las puertas o cerraduras.

Efectuado el allanamiento se hará constar en acta firmada por el fiscal, el habitante de la vivienda cuando haya consentido y el Secretario del Fiscal, que se agregará al proceso.

Practicado el allanamiento el Fiscal inspeccionará en presencia de los concurrentes las dependencias del local allanado, las armas, documentos u objetos concernientes a la infracción y entregará a la Policía Judicial que mandará a recoger a consecuencia del allanamiento, previo inventario o descripción detallada (art. 200 C.P.P).

Para los lugares públicos el Juez avisará previamente a los funcionarios respectivos. Si se trata de extraer a prófugo del local de una misión diplomática o de una nave o de una aeronave de guerra extranjera que estuviere en el territorio de la república, el Juez se dirigirá con copia del proceso al Ministro de Relaciones Exteriores (art. 204 y 205 C.P.P)

2.4.- LA CAUCIÓN

Con la caución se suspenden los efectos de la prisión preventiva cuando el imputado o acusado rindan caución a satisfacción del Juez o Tribunal competente, quedando el garante obligado a presentarlo cuando el Juez o Tribunal lo ordene o a pagar el valor total de la caución. Si no comparece dentro del plazo fijado, se decretará la prisión preventiva contra dicho imputado o acusado y se fijará plazo al garante para que lo presente, bajo apercibimiento de ejecutarse la caución.

La caución se la presenta en la etapa de la instrucción o intermedia, ante el Juez y en la del juicio ante el Tribunal Penal, para suspender los efectos de la prisión preventiva.

Según el art. 175 C.P.P., no se admitirá caución en los siguientes casos:

En los delitos sancionados con reclusión;

Cuando el imputado hubiera sido condenado anteriormente por delito de acción pública; y,

Cuando el imputado o el acusado por cualquier motivo hubiese ocasionado la ejecución de la caución en el mismo proceso.

La caución puede consistir en dinero, fianza, prenda hipoteca o carta de garantía otorgada por una institución financiera, pudiéndose, con aceptación del Juez, sustituir la caución o el garante. Si es hipotecaria, con la solicitud acompañará el Certificado del Registrador de la Propiedad y el Certificado de avalúo. Si es prendaría, los documentos que acrediten el dominio saneado del bien ofrecido. Si es fianza la justificación de los requisitos exigidos en el art. 2276 del Código Civil. Dicho art. Establece que el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal, que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte Superior.

Cualquiera que sea la especie de la caución, excepción de la consistente en dinero y las otorgadas por Instituciones Financieras, se otorgarán por escritura pública.

La fianza y la hipoteca se inscribirán en los respectivos Registros de la Propiedad.

No procede caución en los delitos previstos en la ley de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (art. 115), ni para suspender los efectos de la imposición de alguna de medidas alternativa a la prisión preventiva.

2.4.1.- MONTO DE LA CAUCIÓN (art. 176 C.P.P)

Ofrecida la caución, el juez la aceptará si la considera ajustada a la ley, en caso contrario, la rechazará. En la providencia que la admita, fijará su monto teniendo como base los siguientes rubros:

Un valor que vaya de uno a dos mil salarios mínimos vitales del trabajador en general, según la gravedad del delito y la situación económica del procesado;

El máximo de la multa fijada para la infracción;

El valor estimativo de las costas procesales; y,

El valor estimativo de los daños y perjuicios causados al agraviado, cuando haya acusación particular.

2.4.2.- CANCELACION DE LA CAUCIÓN (art. 189 C.P.P)

El juez cancelará la caución en los siguientes casos:

Cuando el garante lo pida, presentando al imputado;

Cuando el acusado se presentare al cumplimiento de la pena;

Cuando se dicte el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria;

Por muerte del imputado o acusado;

Cuando quedare firme la sentencia que imponga condena de ejecución condicional;

Cuando se revoque el auto de prisión preventiva; y,

Cuando se dicte el auto de prescripción de la acción.

2.4.3.- DESTINO DE LA CAUCIÓN

Si el imputado no comparece al llamamiento del juez, se fijará plazo para que el garante lo presente. Si no lo presenta, la prisión preventiva recobra sus efectos, y se ejecutará la caución y su monto corresponderá una parte a la Funciona Judicial y al Ministerio Público y otra para pagar los daños y perjuicios, lo que se hará después de la sentencia penal y terminado el juicio verbal sumario a los que hayan justificado ser los titulares de dicha indemnización.

3.- LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES

Las medidas cautelares reales son llamadas de esta manera porque inciden directamente sobre los bienes patrimoniales del encausado y se encuentran establecidas en el Libro III, Capítulo VI de nuestro Código de Procedimiento Penal, específicamente en los artículos 191, 192 y 193.

Estas pueden ser: el secuestro, la retención, la prohibición de enajenar y el embargo.

3.1.- GENERALIDADES

Las medidas cautelares reales o patrimoniales son aquellas que tienden a limitar la libre disposición de un patrimonio con el objeto de asegurar las responsabilidades pecuniarias de cualquier clase que puedan declararse en un proceso penal. Sobre este particular conviene recalcar que las medidas cautelares asegurarán los pronunciamientos patrimoniales de cualquier clase (art. 191 C.P.P.), por lo tanto, no sólo la responsabilidad civil "ex delicto" derivada de la acción civil acumulada a la penal (restitución de la cosa, e indemnización de daños y perjuicios), sino también, los pronunciamientos penales con contenido patrimonial (la pena pecuniaria y las costas procesales fundamentalmente).

Estas medidas cautelares las dicta el Juez Penal o las Salas Penales de las Cortes Suprema y Superiores con la finalidad, como lo dijimos anteriormente, de asegurar las indemnizaciones civiles y las penas pecuniarias, medidas que deberán ser fijadas con equidad

El maestro Zavala Baquerizo limita las medidas cautelares reales, en materia penal, a “la aprehensión de los bienes del justiciable con la pretensión de que la víctima del delito se encuentre asegurada en la posible futura indemnización, y el Estado en el pago de la pena pecuniaria, si ésta fuera impuesta”. Es decir que asegurará los requerimientos o pretensiones indemnizatorios que puedan tener tanto la víctima como el Estado (en concordancia con el Art. 63 del Código Penal).

La ley procesal penal tiene el cuidado de en establecer que los bienes que pueden ser objeto de la medida real de seguridad deben ser de propiedad del encausado, lo que significa que los bienes de copropiedad, o que se encuentran bajo el cuidado del justiciable y que no sean de su propiedad, como los bienes que tenga en usufructo, no pueden ser objeto de la limitación a la propiedad a la que se refieren las medidas cautelares reales a la que nos referimos, puesto que solamente deben ser afectados las personas que se encuentran es la situación procesal de imputados o acusados y por lo tanto son sólo ellas las que deben cumplir la posible condena o pagar

3.2.- FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

El maestro Zavala, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Penal”, nos explica que si bien es cierto que la finalidad del proceso penal es la obtención de la justicia, ésta misma justicia debe ser integral, es decir que no basta con la imposición de la pena (privación de libertad) y que se ejecute, sino que ha de ser necesario el resarcimiento de los perjuicios económicos que la infracción ha provocado (tanto a la víctima como al Estado).

A este punto el maestro Zavala nos recuerda que el proceso penal concluye en el momento en que la sentencia definitiva se ejecutoría, la actividad posterior a la sentencia ya no se integra al desarrollo del proceso.

La sentencia puede ser absolutoria o condenatoria, si la sentencia es absolutoria, inmediatamente deberá cesar toda medida cautelar que el Juez haya impuesto sobre los bienes del justiciable, y si esta sentencia es condenatoria, deberá buscarse la ejecución de la condena impuesta, es decir que es una actividad post- procesal.

Con la explicación del maestro Zavala, queda claro que la medida real es impuesta procesalmente con la finalidad de garantizar en la etapa post-procesal el pago de los valores económicos correspondientes a la pena pecuniaria y a la indemnización de daños y perjuicios al ofendido con el delito.

A este punto podemos concluir que la medida cautelar real tiene la finalidad (ajena al desarrollo del proceso) tendente a facilitar la labor post-procesal en la ejecución económica de una posible o incierta sentencia condenatoria, en los casos en que esta pena impuesta tenga como sanción no sólo la pena privativa de libertad y contenga además el resarcimiento de los perjuicios económicos al ofendido; en concordancia con el Art. 52 del Código Penal vigente.

3.3.- CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES

En nuestro Código Procesal Penal, se establecen las medidas cautelares reales en los Arts. 191, 192 y 193 y son: el secuestro, la retención y la prohibición de enajenar en un primer grupo prescritos en el Art. 191 y en el segundo grupo se encuentra el embargo, en el Art. 193:

El secuestro, la retención o la prohibición de enajenar. que se dictan sólo cuando se reúnen los mismos requisitos previstos para la prisión preventiva (concordancia con el Art. 167 ibídem). El Juez, dice el artículo 191 del mismo cuerpo legal, podrá ordenar estas medidas sólo sobre los bienes de propiedad del imputado y para asegurar las indemnizaciones civiles, las penas pecuniarias y el valor de las costas procesales, como lo vimos en el punto anterior. Vale recalcar que para estas medidas cautelares, no se puede rendir caución por no autorizarlo el legislador

El Doctor Maximiliano Blum Manzo, en su obra Apuntes Jurídicos del Nuevo Código de Procedimiento Penal agrega:

“Si bien es cierto estas medidas sólo podrán dictarse cuando se encuentren reunidos los presupuestos previstos para la prisión preventiva, no quiere decir que necesariamente se las decreta simultáneamente, bien se puede ordenar el secuestro y no la prisión preventiva, o a la inversa. En cuanto a la revocatoria, no siempre procede al mismo tiempo que se revoca la prisión preventiva, puede desaparecer la medida cautelar personal y subsistir las medidas cautelares reales mientras se reúnan los presupuestos que le dieron vida.”

El embargo, que se dicta cuando se expide el auto de apertura del juicio (auto de llamamiento a juicio). Vale mencionar que para evitar el embargo, sí se puede rendir caución, en concordancia con el Art. 193 del Código de Procedimiento Penal.

3.4.- EL SECUESTRO

Es una medida cautelar que tiene mucha semejanza con el embargo, y comúnmente se confunde una con la otra de las mencionadas medidas. Es así que nuestro Código Procesal Civil no distingue claramente las diferencias y esta posición dubitativa ha sido la causa para que se hayan confundido la naturaleza y los fines de tales medidas. El secuestro, al igual que el embargo, tiene como objeto tanto bienes muebles como bienes inmuebles y es de naturaleza provisional y simplemente preventivo.

El secuestro puede ser revocado cuando el juez lo crea conveniente; su finalidad se agota al aprehender el bien con fines de aseguramiento; no tiene carácter definitivo. Puede haber una transición del secuestro al embargo, pero no puede ocurrir lo contrario, es decir una vez ordenado el embargo no puede cesar por haberse ordenado el secuestro del bien embargado, en cambio que, una vez ordenado el secuestro, éste puede ser revocado por haberse dictado el embargo sobre el bien secuestrado anteriormente.

Concordancia Arts. 897, 898, 899 del Código de Procedimiento Civil

3.5.- LA RETENCIÓN

Es la aprehensión de una cosa mueble, generalmente rentas o créditos, que el deudor tiene en poder de una tercera persona y que queda a disposición del juez en poder de un depositario judicial.

El Auto de Retención, una vez dictado por el juez, el Actuario deberá notificar a la persona en cuyo poder se encuentra la cosa retenida para que no la entregue al dueño sin la correspondiente orden del juez que decretó la retención, en arreglo a lo que dispone el Art. 909 del Código de Procedimiento Civil

3.6.- LA PROHIBICIÓN DE ENAJENAR BIENES INMUEBLES

La prohibición de enajenar bienes se refiere exclusivamente a los bienes inmuebles o bienes raíces, atendiendo lo dispuesto en el Art. 900 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, la referida medida cautelar sólo puede hacerse efectiva en bienes inmuebles que se encuentren registrados dentro del patrimonio del encausado, es decir que no se puede prohibir la enajenación de los bienes raíces que, en el futuro puedan ser de propiedad del justiciable.

Para que el juez ordene el auto mediante el cual se prohíbe la enajenación de un inmueble, deberá constar en el proceso la respectivo certificado del Registrador de la Propiedad del cantón en donde está ubicado el bien inmueble, el mismo que deberá acreditar que el sujeto pasivo del proceso es el propietario indiscutible del bien inmueble individualizado en dicho certificado.

En la práctica, los jueces penales ordenan la prohibición de enajenar los bienes inmuebles de los encausados sin siquiera saber si éstos poseen bienes inmuebles y sin saber cuáles son los bienes cuya enajenación se prohíbe, contrariando las normas jurídicas de carácter civil.

Una vez ordenada la prohibición de enajenar los bienes, el auto en que consta la orden deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad del cantón al que pertenecen los bienes.

Esta prohibición, por ser una medida asegurativa provisional, puede ser revocada en el momento en el que el juez decida y considere conveniente, es decir, cuando hayan cesado las causas que la hicieron procedente.

3.7.- EL EMBARGO

Nuestro Código de Procedimiento Penal hace especial mención de una de las medidas cautelares de carácter real como es el embargo para señalar el momento procesal en el que se debe ordenar dicha medida cautelar.

Art. 193.- “El embargo de bienes se dispondrá en todo caso en que se expida el auto de llamamiento a juicio, por una cantidad equivalente al valor de la multa, las costas procesales y las indemnizaciones civiles, si hubiere acusación particular. El encausado puede rendir caución, si prefiere.

La prohibición de enajenar y el embargo de inmuebles se inscribirán obligatoriamente y en forma gratuita por los registradores de la propiedad.”

El embargo a pesar de ser una medida cautelar, tiene como una de sus características la de ser una medida definitiva, es decir que mientras no concluya el proceso, no podrá ser revocada, ya que es un efecto inmediato y necesario del auto de llamamiento a juicio. Es decir, que mientras subsista el auto de llamamiento a juicio subsistirá el embargo.

El juez deberá ordenar el embargo de los bienes en el mismo auto de llamamiento a juicio, y para que proceda la medida cautelar no es necesario que se cumplan otros presupuestos que los que hacen procedente el auto de llamamiento a juicio.

En consecuencia, Se puede decir que el único presupuesto de admisibilidad exigido por la ley para que proceda el embargo de los bienes del acusado es que se haya dictado auto de llamamiento a juicio.

Si el ofendido ha presentado acusación particular, el embargo garantiza la responsabilidad pecuniaria (daños y perjuicios) que tiene el acusado y garantiza al Estado en lo que se refiere al pago de la pena pecuniaria (multas).

El juez está obligado a ordenar el embargo de los bienes del procesado en un valor equivalente al posible pago de la pena pecuniaria y al de las indemnizaciones de perjuicios, si es que el ofendido se hubiere presentado en el proceso a través de la acusación particular.

El acusado para evitar el embargo de sus bienes puede ofrecer al juez una caución que garantice los valores que deberán ser satisfechos en el caso de que se dicte sentencia condenatoria.

El acusado puede solicitar al juez la sustitución de cualquiera de las medidas cautelares elegidas, incluyendo el embargo, por una caución que el juez la considere como suficiente para los fines de la misma.

4.- LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO COMPARADO

4.1.- DEFINICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES

Se las define como medidas cautelares, aquel conjunto de actuaciones encaminadas al aseguramiento del juicio y la efectividad de la sentencia que se dicte.

4.2.- CLASIFICACIÓN

Según las leyes y la doctrina las medidas cautelares se las clasifica en dos grupos, como es el caso de Colombia que se las conoce como actos cautelares personales y actos cautelares reales, en Ecuador se las clasifica como medidas cautelares personales y medidas cautelares reales. Así también encontramos en el Derecho Procesal Penal Chileno se divide las medidas cautelares, en medidas cautelares personales y medidas cautelares personales de menor intensidad, en el Derecho Procesal Penal de España encontramos las medidas cautelares personales con su respectiva división y en el Derecho Procesal Francés se conoce como medidas cautelares a los actos privativos de libertad.

4.3.- COMPARACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES COLOMBIA - ECUADOR

Existe una gran similitud entre las medidas cautelares de Colombia y la medidas cautelares de Ecuador en su clasificación y aplicación, dentro de sus semejanzas encontramos la clasificación que les dan tanto en Colombia como en Ecuador, es que se las divide en dos grandes grupos Colombia las clasifica en actos cautelares personales y actos cautelares reales, Ecuador las divide en medidas cautelares personales y medidas cautelares reales.

4.3.1.- LA DETENCIÓN

La Ley de Enjuiciamiento Criminal de Colombia enuncia como actos cautelares personales a La Citación, la cual constituye la mínima expresión de coerción a la libertad personal, esta consiste en que se presente el citado en el lugar, día y hora estipulado para ser oído en presencia judicial si no se presentare, ésta será transformada en Detención la cual cumple su función de aseguradora.

La Detención se da en los siguientes casos:

a.- Cuando alguien intente cometer un delito o sea sorprendido en el momento de la comisión. (Flagrancia)

b.- Quien se fugue estando detenido o preso provisional.

c.- Que el procesado se encuentre en rebeldía.

d.- Que el imputado lo sea por delito que tenga prevista pena superior a tres años de prisión.

4.3.1.1.- POTESTAD PARA DETENER

Los particulares tendrán la potestad de detener siempre y cuando concurran en lo estipulado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal (remarcamos que es facultativo no obligatorio) también tienen la facultad para detener la autoridad o Agente de Policía Judicial porque tienen la obligación, por su misión del descubrimiento de los delitos y autores, es el Órgano Jurisdiccional el que tiene la facultad para ordenar la detención.

4.3.1.2.- DURACIÓN

Según la L.E.C. y la Constitución Colombiana, son veinte y cuatro horas aunque podría prorrogarse a setenta y dos horas si las circunstancia lo requieren (art.520 L.E.C.), el detenido deberá ponerse a disposición judicial de forma inmediata, así el Juez practicará las primeras diligencias y elevará la detención a prisión o dictará la libertad del detenido en el plazo indicado. Aquí encontramos una analogía con la medida de Detención en Ecuador, ya que ésta se da con el objeto de investigar a una persona contra la cual hay presunciones de responsabilidad, el límite de la Detención según el Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano estipula que no podrá exceder de veinte y cuatro horas, en el caso de que el detenido no haya intervenido en el delito que se investiga, inmediatamente se lo pondrá en libertad en caso contrario, de haber mérito para ello se dictará auto de instrucción fiscal y de prisión preventiva si fuera procedente.

4.3.2.- LA PRISIÓN PROVISIONAL

La Ley de Enjuiciamiento Criminal de Colombia contempla la Prisión Provisional, la cual consiste en la limitación de la libertad individual de una persona drenada por el Órgano Jurisdiccional competente, para asegurar los fines del proceso y la eventual ejecución de la pena. Esta medida puede persistir mientras dure el proceso, en tantos que las causas que la motiven no desaparezcan y solo puede llevarse a efecto cuando haya una resolución de un Órgano Jurisdiccional que la acuerde.

Los presupuestos para acordar esta medida cautelar de Prisión Provisional están contemplados en la L.E.C., entre ellos tenemos:

• Que la pena sea de privación de libertad.

• Que haya motivo suficiente para responsabilizar a la persona contra quien se dicte la medida.

4.3.2.1.- DURACIÓN DE LA PRISIÓN PROVISIONAL SEGÚN LA L.E.C.

a.- Se extinguirá por sentencia absolutoria o por sentencia condenatoria

b.- Cuando cesen las causas que la motivaron y,

c.- En función del tiempo que dure la pena.

Esta medida guarda una estrecha relación con la medida de Prisión Preventiva que se aplica en el Ecuador, ya que la misma debe ser ordenada por un juez competente, cuando crea necesario para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena siempre y cuando medien ciertos requisitos.

4.3.2.2.- REQUISITOS PARA ORDENAR LA PRISIÓN PREVENTIVA SEGÚN C.P.P.E.

• Indicios suficientes de la existencia de un delito de acción pública.

• Indicios claros y precisos de que el imputado es autor o cómplice del delito y,

• Que se trate de un delito sancionado con pena privativa de libertad.

4.3.2.3.- CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA SEGÚN C.P.P.E.

La caducidad de esta medida cautelar de prisión preventiva esta contemplada en el articulo.169 del Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano.

Los motivos de suspensión de esta medida son muy similares a los que contempla la L.E.C., ya que el Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano en su articulo.170 nos habla de que, la suspensión de esta medida se da en los siguientes casos;

• Cuando se hubieren desvanecido los indicios que la motivaron

• O cuando el imputado hubiere sido sobreseído.

4.4.- DIFERENCIAS ENTRE LA PRISIÓN PROVISIONAL (COLOMBIA) Y LA PRISIÓN PREVENTIVA (ECUADOR)

Existe una marcada diferencia entre éstas medidas cautelares personales, respecto a dictar la orden de prisión provisional y prisión preventiva, con relación a los años de sanción al delito que se le da en cada País, en el caso de Colombia se la ordena cuando la pena supera los tres años de privación de libertad, al contrario en Ecuador, se la dicta cuando el delito sancionado con pena privativa de libertad es superior a un año.

4.4.1.- DURACIÓN Y CADUCIDAD

En lo que respecta a Colombia esta medida tiene una duración en función de las penas:

• Si la pena es de 75-105 días la prisión provisional es de 3 meses

• Si la pena es de 3 meses la prisión provisional es de un 1 año.

• Si la pena es de tres años en adelante la prisión provisional es de 2 años.

En el Ecuador el C.P.P. estipula que esta medida:

• No podrá exceder de 6 meses en los delitos sancionados con prisión

• Ni de un año en los delitos sancionados con reclusión.

4.4.2.- OTRAS SIMILITUDES

Otra similitud que encontramos entre la medida cautelar de prisión provisional y prisión preventiva es la Suspensión de estas medidas por otras de menor grado de rigurosidad como son; La Fianza y Comparecencias Periódicas ante el juez o tribunal o ante la autoridad que se designe, con el objeto de garantizar su presencia en el proceso penal, siempre y cuando estén dentro de los presupuestos requeridos por las correspondientes leyes.

Como ya lo mencionamos anteriormente en las clasificación de las medidas cautelares, tanto en Colombia como en Ecuador tenemos Las Medidas Cautelares Reales.

Estas coinciden en que se las ordena para asegurar las indemnizaciones civiles, las penas pecuniarias y el valor de las costas procesales, además deberán ser ordenadas por un juez u Órgano Competente.

En Colombia encontramos dos tipos de medidas cautelares reales como son:

La Fianza y El Embargo, en Ecuador encontramos El Secuestro, La Retención o la Prohibición de Enajenar, estas medidas cautelares solo podrán dictarse cuando se encontraren reunidos los mismos requisitos para la prisión provisional y la prisión preventiva.

4.5.- RELACIÓN DEL DERECHO PROCESAL PENAL FRANCÉS Y CHILENO RESPECTO A LAS MEDIDAS CAUTELARES

Al igual que sucede en el Derecho Procesal Penal de Colombia - Ecuador en sus semejanzas y diferencias.

Así encontramos que también existen algunos puntos de coincidencia y diferencias dentro de las medidas cautelares de Francia y Chile.

En Francia se conoce como medidas cautelares a los Actos Privativos de Libertad como son:

Los Mandatos.- que son un medio para obtener la comparecencia de una persona o su encarcelación, lo establece el juez competente

El Mandato de Comparecencia.- Permite al juez convocar a los interesados

El Mandato de Amener.- Permite recurrir a la fuerza para constreñir al imputado a presentarse ante el juez

El Mandato de Depósito.- Recurre a la fuerza para encarcelar a una persona sometida a examen

El Mandato de Arresto.- Consiste en una orden dada a la fuerza pública para arrestar a una persona que se haya dado a la fuga, el cual ha estado sometida a examen.

El Contrato Judicial.- Medida decretada por el juez competente en cualquier momento de la instrucción solo si la posible pena es el encarcelamiento correccional, la persona también podrá ser obligada a rendir caución, el no cumplimiento permite al juez decretar detención provisoria, cualquiera que sea la pena estimada

Detención Provisoria.- Consiste en el encarcelamiento del imputado hasta el enjuiciamiento definitivo , sobre el fondo del asunto , se la dicta cuando el delito tiene una pena superior a tres años, en delitos contra la propiedad que sea superior a cinco años , y en los crímenes procede siempre. Cesará cuando deje de cumplirse los requisitos.

En el derecho Procesal Penal de chile encontramos las siguientes medidas cautelares personales:

La Citación.- Llamado que se le hace a quien se le imputa ciertos delitos para que comparezca al Tribunal, la no comparecencia conlleva a la detención.

La Detención.- Privación transitoria de la libertad de una persona en virtud de una resolución judicial cuando hay motivos que induzcan a creer en la no comparecencia, esta tiene una duración de cinco días según el Código de Procedimiento Penal Chileno.

Arraigo.- Prohibición de salir del territorio Nacional ordenada por el juez de la causa.

Prisión Preventiva.- Medida privativa de libertad ordenada por el juez competente con una duración indefinida y provisoria.

Medidas Cautelares Personal de Menor Intensidad.- Tienen el mismo fin de la prisión preventiva, con la diferencia que son de menor intensidad en cuanto a la vulneración de derechos para el imputado y en consecuencia tendrá una aplicación preferente, su duración será hasta cuando ya no hayan causas que la motiven.

Entre las similitudes de las medidas cautelares en el derecho procesal penal Francés y derecho procesal Chileno citaremos:

• El Mandato de Comparecencia se asemeja a la Citación Judicial

• El Mandato de Deposito se asemeja a la detención o prisión provisional. El control Judicial se asemeja a las medidas de menor intensidad

• La Detención Provisional se asemeja a la Prisión Preventiva pero con diferencia en sus requisitos.

CONCLUSIONES

• Las medidas cautelares son básicamente provisionales, ya que su duración es conocida, tienden al cumplimiento de un objetivo específicamente procesal y solo debe ser dictadas por el titular del órgano jurisdiccional penal.

• Las medidas cautelares personales son limitativas de la libertad individual.

• La medida cautelar toma vida, generalmente, cuando el proceso penal necesita de esta para cumplir con su finalidad.

• La medida cautelar no tiene un fin propio ya que la utilidad de esta, se caracteriza por el auxilio que, como medio, presta al proceso.

• La medida cautelar desaparece cuando desaparece la necesidad procesal.

• La privación de la libertad es el resultado tanto de la detención como de la prisión preventiva, medidas cautelares cuyo objeto es el de investigar y que son un rezago del sistema inquisitivo y una verdadera afrenta al bien juridico de la libertad.

RECOMENDACIÓN

Toda persona desde que nace es libre e inocente. La libertad y la inocencia son bienes ínsitos en la persona, los cuales, al igual que la vida, el honor y la integridad física, son bienes que generan los respectivos derechos que el Estado, al reconocerlos expresamente, se obliga a garantizarlos, como en efecto los garantiza.

Las medidas cautelares afectan a los derechos personales y reales garantizados constitucionalmente, tales como la libertad, la inocencia y la propiedad, por lo cual, el juez penal, al momento de dictar la medida cautelar, debe de ajustar su conducta para evitar en lo posible que estos bienes jurídicos sean afectados, haciendo un estudio responsable de las situaciones de hecho y de derecho que ofrece el proceso en relación con el imputado, con los medios de prueba, con el ofendido, etc., para pronunciarse en la forma menos lesiva a los derechos garantizados constitucionalmente.

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