ÍNDICE

INTRODUCCIÓN 6

CAPÍTULO I

La donación 18

A. Premisas teóricas y conceptuales fundamentales

1. Planteamiento general 22

a. Sistema Anglo-Sajón 27

b. Sistema Romano-Germánico o Continental 28

2. Dimensión filosófica 30

3. Dimensión religiosa 36

B. Marco Jurídico 40

1. Derecho Mexicano 40

2. Derecho Comparado

• Argentina 51

• Canadá 53

CAPÍTULO II

Los trasplantes 58

A. Tipos de trasplantes 59

B. Marco Jurídico - Legislación Mexicana 60

1.Trasplantes Inter-vivos 64

2.Trasplantes Post-mortem 70

3. Pérdida de la vida y cadáveres 72

CAPÍTULO III

La dimensión sociológica de la donación y los trasplantes de órganos

A. Proceso de donación de órganos 75

B. Descripción, análisis e interpretación de los resultados 77

Conclusiones 86

Propuestas 91

Fuentes de investigación 99

Anexos

A veces podemos pasarnos años sin vivir en absoluto, y de pronto

toda nuestra vida se concentra en un solo instante.

Oscar Wilde

RESUMEN

La vida es el don más preciado del ser humano. La salud es básica para el desarrollo del diario hacer. Desde el momento de la concepción hasta el de la muerte, las legislaciones protegen la vida y la salud. La intención constante experimentada por el hombre de vivir el mayor tiempo posible, lo ha impulsado a encontrar los medios adecuados para lograr una vida más sana y duradera. A partir de la segunda mitad del Siglo XX los avances de la ciencia médica han permitido que un órgano enfermo que pone en peligro la vida de aquél de cuyo organismo forma parte, sea sustituido por otro sano, permitiendo así prolongar la existencia de quien se trate.

Este trabajo que se presenta de Donación y Trasplantes de Órganos, Propuesta de adición al Art. 344 de la Ley General de Salud vigente, es con la intención de que más personas donen órganos en vida o después de su muerte, porque actualmente la necesidad de esos órganos de las personas registradas en las listas de espera en los Centros Nacional y Estatales de Trasplantes es mayor a los órganos que se donan. La única esperanza de seguir con vida de estos enfermos terminales y ser útiles a la sociedad, es el recibir un trasplante. Jurídicamente la protección a la salud en México se encuentra regulada en el Art. 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y lo referente a la donación y trasplantes de órganos en la Ley General de Salud en su título décimo cuarto -Donación, Trasplantes y Pérdida de la Vida-.

En el primer capítulo de este trabajo se aborda el desarrollo en la donación de órganos. Se presenta el planteamiento general, los Sistemas Anglo-Sajón y Romano-Germánico o Continental; las dimensiones filosófica y religiosa. Se presenta lo referente al aspecto normativo en México, Argentina y Canadá.

El segundo capítulo se refiere a los trasplantes, tipos de trasplantes, el marco jurídico en la legislación mexicana, trasplantes Inter.-vivos, Post-mortem, y la pérdida de la vida y cadáveres. Un elemento fundamental para esta investigación es ver el sentir de la población sobre este tema, y para cumplir con el principio de legitimación que establece la norma, es necesario el abordaje de la realidad. En esta virtud, el referente empírico es el que va a dar sustento y va a legitimar, a través de la necesidad social, la propuesta legislativa que se presenta, por ello se realizó un cuestionario en su modalidad exploratoria, cuya descripción, análisis e interpretación de los resultados se presentan en el capítulo tercero.

Para finalizar, se presentan las conclusiones y las propuestas.

ABSTRACT

Life is the most precious gift for any human being. Health is basic for carrying out every day activities. From the act of conception up to death, legal regulations protect life and health. The main aim of men in order to extend his life, has made him look for a means to obtain a healthy and lasting life. Since the second half of the XXth Century the progress of medical care has allowed an ill person with a weak organ whose life is in danger, to gain a healthy replacement organ, in order to extend his life.

The aim of this dissertation of Organ Donation and Trasplants, addition proposal to Art. 344 current Ley General de Salud, is to encourage that a larger amount of people donate their organs whilst living or after their death. Currently the need of organs for people who are on the “Centros Nacional y Estatales de Trasplantes” waiting list is larger than the organs that are donated. The only hope for terminal ill persons of continuing to live and be useful to the society, is by receiving an organ transplant. In the Mexican Law the protection of health is regulated by the 4th article of the “Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos” and with regard to the Organ Donation and Transplants at the “Ley General de Salud” under its Fourteenth Chapter “Donación, Trasplantes y Pérdida de la Vida”.

The first chapter is the introduction of the development of organ donation, the Anglo-Saxon, and Roman-Germanic or Continental Systems, the philosophic and religious dimensions. As well as the legal aspect in Mexico, Argentina and Canada.

The second chapter is about the different types of transplants, Mexican Legislation, transplants amongst living persons, post-mortem, passing away and dead bodies. A very important point for this dissertation is to find out how people feel about this issue, and in order to fulfill the legitimate element established by the rules, it is necessary to observe reality. Due to this reason, the empiric referential is the one that will sustain and follow the rules, through social necessity, the legislative proposal that is presented. A questionnaire in its exploratory modality was carried out, and its results, analysis and interpretation are presented in the third chapter.

The conclusions and proposals are presented at the end of this document.

INTRODUCCIÓN

Los avances científicos y tecnológicos cada vez son más satisfactorios y se presentan con más rapidez. Muchos de ellos y, en lo particular, los que tienen aplicación directa con el campo de la medicina provocan a la sociedad la emergencia de crear nuevas condiciones jurídicas, éticas y morales. Tal es el caso del tema que se presenta en este trabajo. En el ámbito, hoy la donación y los trasplantes de órganos son una realidad contando con personal mejor preparado, con más conocimientos y experiencia, así como con tecnología más avanzada, logrando con ésto que los procedimientos de trasplantes se lleven a cabo con mayor seguridad y mejores resultados, brindando a pacientes antes condenados a muerte, la posibilidad de una vida no sólo más larga, sino con mejor proyecto de calidad de vida.

Este trabajo tiene la finalidad de analizar, desde un punto de vista jurídico, la donación y trasplantes de órganos para que las personas en fase terminal que puedan recibir un trasplante, puedan seguir con vida, con una mejor calidad de vida. Se hace un planteamiento general de la donación, se analizan los sistemas anglo-sajón y el romano-germánico o continental, las dimensiones filosófica y religiosa. Sobre el marco jurídico mexicano se efectúa un análisis de la normatividad que existe para regular este tema, así como un análisis comparativo de los países de Argentina y Canadá.

Se presentan los tipos de trasplantes, el marco jurídico en la legislación Mexicana de los Trasplantes Inter.-Vivos, Post-mortem y la pérdida de la vida y cadáveres. Así mismo, la dimensión sociológica de este trabajo de donación y trasplantes de órganos, mediante un proceso de donación de órganos y un análisis estadístico de un cuestionario que se practicó a 300 personas para poder inferir su percepción sobre el objeto de este estudio. La edad de las personas que llenaron este cuestionario fluctúa entre 7 y 61 años, siendo 106 hombres, 35% y 194 mujeres, 65%. Las 173 personas con escolaridad de preparatoria o bachillerato y profesional, que equivale al 58%, aceptan mejor la cultura de donación de órganos, debido a que estas personas ya han crecido con esta cultura y que, por su misma edad, conciben a la muerte muy lejos de su existencia. El 61% de las personas conocen el programa y el 39% no lo conocen. 266 personas, 88.7%, indicaron que sí donarían sus órganos y 34, 11.3%, indicaron que no. En caso de necesitar un trasplante de órganos, 281 personas, 93% indicaron que sí, y 19, 7%, indicaron que no.

El notable progreso de la ciencia, el avance de los procedimientos técnicos para un mejor y más oportuno diagnóstico, así como la experiencia médica y quirúrgica y la actualización en la legislación de nuestro país, ha dado como consecuencia que en los últimos veinte años los resultados en el campo de las donaciones y trasplantes se puedan considerar con más éxito.

Los conceptos doctrinarios de muerte orgánica, clínica y legal están en torno al principal valor del ser humano que es la vida. El artículo 343 de la Ley General de Salud vigente establece la ocurrencia de la pérdida de la vida, y el Art. 344 se refiere a la muerte cerebral. En este contexto, con el objeto de que se disponga de más órganos que puedan ser trasplantados y, de acuerdo con el análisis jurídico que se ha efectuado, el objetivo general que se propone en esta tesis es: que se adicione la fracción IV en el citado Art. 344, mencionando: IV. En los casos en que se compruebe la muerte cerebral de personas que se encuentren hospitalizadas en instituciones de salud públicas y/o privadas, sean donadores de sus órganos y tejidos, siempre y cuando hayan dado con anterioridad su consentimiento, o en caso de que no se hayan negado a donar sus órganos, se obtenga el consentimiento de alguna de las siguientes personas: el o la cónyuge, el concubinario, la concubina, los descendientes, los ascendientes, los hermanos, el adoptado o el adoptante, conforme a la prelación señalada, de conformidad con lo establecido por el artículo 324 de la propia Ley General de Salud vigente.

ANTECEDENTES

Para lograr el objetivo de adecuar las disposiciones legales al mismo nivel del avance de la ciencia médica en lo relativo a donación y trasplantes de órganos, se han instrumentado diversas acciones por parte del gobierno federal, como son las siguientes:

• En 1973 se inicia la regulación legal de los trasplantes en el Título Décimo del Código Sanitario de los Estados Unidos Mexicanos.

• En el año de 1975 se crea al interior de la entonces Secretaría de Salubridad y Asistencia, el Registro Nacional de Trasplantes como el organismo encargado de vigilar el cumplimiento de la normatividad en la materia.

• En 1984 se promulga la Ley General de Salud, incluyéndose el título decimocuarto denominado “disposición de órganos, tejidos, células y cadáveres”.

• En el año de 1987 se reforma la Ley General de Salud y se sientan las bases para la realización de trasplantes y se crea el Programa y el Registro Nacional de Trasplantes.

• El 29 de enero de 1988 se publica en el Diario Oficial la Norma Técnica 277 para la disposición de la sangre humana y sus componentes con fines terapéuticos.

• El 14 de noviembre de 1988 la autoridad sanitaria expide la Norma Técnica 323 para la disposición de órganos y tejidos de seres humanos con fines terapéuticos, con el objeto de uniformar los criterios de operación de los integrantes del Sistema Nacional de Salud, misma que se encuentra integrada por 8 capítulos y 46 disposiciones.

• En 1989 se celebraron las bases de coordinación en materia de trasplantes entre la Secretaría de Salud y la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal y, posteriormente, en el año de 1991 se suscribieron con la Procuraduría General de la República.

• En el año de 1991 se consolidan los trasplantes altruistas como medio para disminuir la tasa de mortalidad y se reduce de doce a seis horas el período para comprobar los signos de muerte, con lo cual se estableció el término de muerte cerebral, presupuesto indispensable para el caso de la donación cadavérica.

• Durante el año de 1992 y siguientes, se celebraron acuerdos de coordinación con los gobiernos de las entidades federativas para desarrollar el Programa Nacional de Trasplantes en los estados, y en el que se precisó como uno de los objetivos establecer un Comité Interinstitucional para que determine la distribución de órganos en cada estado.

• En 1994 la Secretaría de Salud emite la Norma Oficial Mexicana de Emergencia para la Disposición de Órganos y Tejidos de Seres Humanos con Fines Terapéuticos.

• En el Programa de Reforma del Sector Salud 1995-2000, se plantea la creación de un sistema de procuración de órganos y tejidos con la participación de las instituciones del Sector Salud.

• En enero de 1999 se crea el Consejo Nacional de Trasplantes integrado por instituciones públicas y privadas, con el fin de controlar la demanda de órganos y fomentar una cultura de donación entre la población mexicana, publicándose su reglamento interno el 29 de mayo de 2000.

• El 26 de mayo de 2000 se publica el decreto por el que se reforma el Título Decimocuarto de la Ley General de Salud sobre donación, trasplantes y pérdida de la vida.

JUSTIFICACIÓN

En México existe carencia de órganos para ser trasplantados. La lista de espera de pacientes que necesitan recibir un órgano o tejido asciende a diez mil ciento treinta y cinco, según explicó el Dr. Arturo Dib Kuri, director del Centro Nacional de Trasplantes de la Secretaría de Salud (Cenatra), en conferencia de prensa al periódico La Jornada el 24 de septiembre de 2007. El veinte por ciento son niños y adolescentes. El especialista explicó que en promedio la donación aumentó 23 por ciento al año entre 2000 y 2006. Sin embargo, precisó que aún es insuficiente para responder a la demanda de trasplantes en el país, ya que de acuerdo con el Registro Nacional de Trasplantes elaborado de 2002 a la fecha, hay 34 mil 381 pacientes inscritos, de los cuales 18 mil 568 recibieron un órgano. Al ser procedimientos complicados desde los ámbitos médico y jurídico, así como la disposición de donantes, el tiempo de espera es de dos años, aproximadamente. Por ello, los pacientes tienen que estar en óptimas condiciones, y de los 34 mil inscritos en el registro más de mil no pueden recibir un trasplante porque tienen algún padecimiento.

En los últimos seis años, de los más de 34 mil registrados en la base de datos, 2.7 por ciento falleció en la espera de un órgano para ser trasplantado, abundó el Director del Centro Nacional de Trasplantes. Cada año se efectúan aproximadamente cinco mil trasplantes, y de los 10 mil 135 pacientes que están en condiciones óptimas para ser trasplantados, 5 mil 416 (53%) esperan por una córnea y 4 mil 282 (42%) por un riñón. Por ello, lo más importante para el Sistema Nacional de Trasplantes es la obtención de órganos.

Por lo anterior reitero que debido a la carencia de órganos que existe en México, en virtud de que los órganos que se necesitan para trasplantes son menores de los que se donan, es que llevé a cabo este trabajo y con la propuesta legislativa de que las personas que dejen de existir por causa de muerte cerebral en instituciones de salud públicas y/o privadas acepten, ya sea ellos, si están en condiciones de hacerlo, o expresaron con anterioridad su deseo de ser donadores de órganos, por medio de las credenciales de Donación Voluntaria de Órganos o Tejidos proporcionadas por el Centro Nacional de Trasplantes, o mediante testamento, o, en su caso, sus familiares -el o la cónyuge, el concubinario, la concubina, los descendientes, los ascendientes, los hermanos, el adoptado o el adoptante- una vez que fallezca la persona, existirán más órganos para poder ser trasplantados a enfermos terminales, quienes con estos órganos trasplantados podrán seguir viviendo. Es decir, dar vida después de la muerte.

OBJETIVOS

GENERAL

• Adicionar la fracción IV en el artículo 344 de la Ley General de Salud vigente -Título Décimo Cuarto (Donación, Trasplantes y Pérdida de la Vida) del Capítulo III (Trasplantes)-, en el que se establezca que: “Para realizar trasplantes de donantes que hayan perdido la vida en los que se haya comprobado la muerte cerebral, que se encuentren hospitalizados en instituciones de salud públicas y/o privadas, sean donadores de sus órganos y tejidos, siempre y cuando hayan dado con anterioridad su consentimiento, o en caso de que no se hayan negado a donar sus órganos, se obtenga también el consentimiento de alguna de las siguientes personas: el o la cónyuge, el concubinario, la concubina, los descendientes, los ascendientes, los hermanos, el adoptado o el adoptante, conforme a la prelación señalada, de conformidad con lo establecido por el artículo 324 de la propia Ley General de Salud vigente.

PARTICULARES

• Educar a las nuevas generaciones sobre la importancia y lo benéfico que es para la sociedad desarrollar una cultura de la donación altruista de órganos y que repercuta en toda la población, sugiriéndose que las autoridades en materia de salud promuevan ante las autoridades educativas federales que en los libros de texto -que podrían iniciar a partir del quinto año de primaria- se difunda la importancia de esta cultura.

• Promulgar en todas las entidades federativas de nuestro país, la expedición de licencias de manejo en las que conste la voluntad de los ciudadanos de ser donadores de órganos.

• Desarrollar una infraestructura que permita al Centro Nacional de Trasplantes y los Centros o -Consejos Estatales, el apoyo de medios de transportación aérea, aeropuertos y helipuertos, así como de ambulancias, para agilizar la logística y el traslado inmediato de órganos y de los doctores encargados de realizar los trasplantes.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El artículo 344 de la Ley General de Salud vigente establece lo relativo a los signos que se presentan cuando ocurre la muerte cerebral y la propuesta jurídica de este trabajo es adicionar a este artículo la fracción IV en la que se establezca que: “Para realizar trasplantes de donantes que hayan perdido la vida en los que se haya comprobado la muerte cerebral, que se encuentren hospitalizados en instituciones de salud públicas y/o privadas, sean donadores de sus órganos y tejidos, siempre y cuando hayan dado con anterioridad su consentimiento, o en caso de que no se hayan negado a donar sus órganos, se obtenga también el consentimiento de alguna de las siguientes personas: el o la cónyuge, el concubinario, la concubina, los descendientes, los ascendientes, los hermanos, el adoptado o el adoptante, conforme a la prelación señalada, de conformidad con lo establecido por el artículo 324 de la propia Ley General de Salud vigente, con el objeto de contar con más órganos y poder salvar más vidas de personas que se encuentren debidamente registradas en las listas de espera de los Centros Nacional y Estatales de Trasplantes, previos estudios médicos y acatando debidamente las disposiciones jurídicas establecidas en la propia Ley General de Salud y demás ordenamientos respectivos vigentes.

El problema es que muchas personas, por desconocimiento del Programa de Donación y Trasplante de Órganos, no lo hacen, ya sea por miedo a la muerte o porque no desean que su cuerpo sea ultrajado en la ablación de sus órganos, pero si se crece conociendo las ventajas de la cultura de donación de órganos, ya sea en vida o en el momento de la muerte, entonces más personas que se encuentren inscritas en las citadas listas de espera del Centro Nacional y Estatales de Trasplantes, se beneficiarán con el trasplante de órganos, continuando con vida, con una mejor calidad de vida, siendo útiles a la sociedad.

HIPÓTESIS

• Si se adiciona la fracción IV en el Art. 344 de la Ley General de Salud vigente -Título Décimo Cuarto (Donación, Trasplantes y Pérdida de la Vida) del Capítulo III (Trasplantes)-, en el que se establezca que: Para realizar trasplantes de donantes que hayan perdido la vida en los que se haya comprobado la muerte cerebral, que se encuentren hospitalizados en instituciones de salud públicas y/o privadas, sean donadores de sus órganos y tejidos, siempre y cuando hayan dado con anterioridad su consentimiento, o en caso de que no se hayan negado a donar sus órganos, se obtenga también el consentimiento de alguna de las siguientes personas: el o la cónyuge, el concubinario, la concubina, los descendientes, los ascendientes, los hermanos, el adoptado o el adoptante, conforme a la prelación señalada, de conformidad con lo establecido por el artículo 324 de la propia Ley General de Salud vigente, se contará con más órganos para ser trasplantados a enfermos terminales que se encuentren inscritos en las listas de espera del Centro Nacional y Estatales de Trasplantes, y de acuerdo a la gravedad y urgencia de cada caso en particular.

METODOLOGÍA

El desarrollo metodológico de este trabajo consiste en investigación bibliográfica de acuerdo a los tópicos referentes a este tema, indicándose las fuentes de investigación al final de este trabajo. Se llevó a cabo una investigación de campo aplicando un cuestionario mixto, que contiene preguntas abiertas y cerradas, el que permitió elaborar un trabajo de interpretación estadística para conocer lo que la gente piensa del tema de donación y trasplante de órganos. Este cuestionario escrito se aplicó en una muestra aleatoria con un universo de 300 personas de mayo de 2003 a marzo de 2006. A través de este cuestionario se aplicó el método deductivo para poder hacer una inferencia de cómo perciben las personas que lo contestaron lo relativo a donación y trasplantes de órganos, y dar sustento a la propuesta jurídica que se presenta en este trabajo.

MARCO TEÓRICO

El marco teórico como referencia de este trabajo es el positivismo jurídico, hay que tomar en cuenta que en nuestro sistema jurídico sólo tiene validez la ley o las normas jurídicas que han seguido un proceso legislativo, no hay que olvidar que de acuerdo a los artículos 71 y 72 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos vigente rigen todo el proceso legislativo para que tengan toda la fuerza y validez de una norma y que el Estado, con su potestad, la imponga. Por tal motivo, si no está sancionada la norma por el Estado, carece de validez y en este trabajo se propone la adición de la fracción IV al artículo 344 de la Ley General de Salud vigente referente a los casos de personas que fallecen por muerte cerebral, para que tengan toda la validez y toda la fuerza de la ley, y sean aplicables a estos procedimientos de donación y trasplante de órganos.

La definición del concepto de positivismo jurídico es: “...Un conjunto de normas puestas por los seres humanos, a través del Estado, mediante un procedimiento formalmente válido, con la intención o voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas

El profesor Norberto Bobbio juzga que para caracterizar correctamente la posición conocida con el nombre de positivismo jurídico hay que distinguir tres aspectos en la presentación histórica de tal postura:

El positivismo jurídico es, en primer término, una manera especial de abocarse al estudio del derecho. Asume, presuponiendo una rigurosa distinción entre `derecho real o existente' y `derecho ideal' o, para decirlo de otro modo, entre derecho como hecho y como valor, o `entre derecho que es' y `derecho que debiera ser'.

En segundo lugar, representa una concepción específica del estudio del derecho. Se trata de la concepción doctrinal que liga el derecho a la formación de un poder soberano, capaz de establecer y aplicar sanciones: el Estado.

En tercer término, constituye una ideología sui generis de la justicia. Este aspecto es de naturaleza ideológica. Como ideología, el positivismo jurídico consiste en atribuir al derecho que es, por el sólo hecho de existir, un valor positivo, independientemente de cualquier consideración en torno de su eventual correspondencia a un orden justo o ideal.

Para que una norma tenga validez y deba ser obedecida, debe ser emitida por los órganos correspondientes del estado. “Es necesario, en primer término, que la norma sea expresada por medio de signos estables en el aspecto físico, capaces de durar y suficientemente precisos y constantes, para hacer del significado de la norma (al menos dentro de ciertos límites), un dato incorporado a ellos, capaz de ser objetivamente establecido”.

CAPÍTULO I

LA DONACIÓN

Lo referente a la donación y trasplante de órganos ha interesado al hombre desde la antigüedad. El hombre se imaginaba que podía continuar la vida de una persona con partes vitales de otra. En algunos casos, haciendo implantes de miembros extraídos de cadáveres. La mitología, como la literatura, ha representado a hombres mitad animales; quizás eso haya sido el comienzo en la imaginación del ser humano que luego se concretaría en los trasplantes actuales. Se señala que hace más de 2000 años el cirujano Susruta de la India reconstruía las narices de sus pacientes utilizando la piel de las mejillas de sus propios cuerpos. Más tarde -en el Siglo XV- la experiencia de Susruta arribó al Reino de Sicilia, donde los cirujanos atendían a personas para reconstituirles la nariz.

También es conocido el milagro cristiano de San Cosme y San Damián; dos hermanos médicos que lograron el implante de una pierna de un hombre negro muerto a un blanco que había sufrido un aplastamiento, en el siglo III de nuestra era, en Damasco. Pero todo no fue imaginación hasta que en el año de 1954, en los Estados Unidos de Norteamérica, en Boston, se realizó el primer trasplante de riñón en el que intervino un donante gemelo idéntico. Posteriormente, en 1963, se realizó el primer trasplante de hígado en el mundo, en Denver, por Thomas Starzl, y el de pulmón por el Dr. Hardy, aunque el paciente murió dieciocho horas después de la operación, al que le siguieron, en el año de 1967, el de corazón, y posteriormente, en 1981, comenzaron a realizarse en Stanford (E.U.A.) con éxito los trasplantes de bloques cardiopulmonares. Si bien el primer injerto de córneas data de 1930, hasta el año de 1952 no tuvieron demasiado éxito. Los trasplantes de huesos y de tendones se ubican por la década de 1950; los de intestino se desarrollaron a partir de 1967, pero por aquella época sin logro alguno. En 1966 se realizó el primer injerto de páncreas en Denver (E.U.A.).

Uno de los casos que más conmovió al mundo entero fue el que primero se hizo con un corazón, por las particularidades que el caso presentó y por las repercusiones que se produjeron en el ámbito internacional. Cuestiones éticas, morales, religiosas, sociales, comenzaron a difundirse con absoluta rapidez. Los medios periodísticos de aquel entonces se hicieron eco de las noticias y aprovecharon la oportunidad para ofrecer al público diferentes opiniones sobre la operación llevada a cabo.

El 3 de diciembre de 1967 falleció Denise Ann Darvall, de 25 años de edad, al ser embestida por un vehículo; accidente que sufriera junto a su madre cuando ambas se dirigían, caminando, hacia un comercio, luego de haber descendido del automóvil que conducía su padre y esposo respectivamente, Edward Darvall, el día 2 de diciembre de aquel año. Conducida la joven al hospital Grotte Schuur de la Ciudad del Cabo (Sudáfrica), se pudo examinar que su cerebro estaba casi completamente destrozado, pero que su corazón seguía latiendo. Mientras tanto, a Louis Washkansky, un comerciante de 55 años de edad, que padecía de insuficiencia cardiaca , se le había anunciado que bajo su consentimiento recibiría el corazón de la joven accidentada. El padre de la joven, ante el irreversible cuadro que presentaba su hija, aceptó que, una vez que dejara de latir, el corazón de Denise fuera insertado en el cuerpo de Washkansky.

Luego de que el corazón de la joven se detuvo -estuvo más de diez horas con respirador artificial- y el electrocardiograma reveló su parálisis total, se extrajo el órgano e inmediatamente fue conectado a una máquina cardiopulmonar, sin haberse hecho con anterioridad encefalograma alguno. La operación duró cuatro horas y cuarenta y cinco minutos, y estuvo a cargo del doctor Christian Barnard (con un equipo médico de treinta hombres y mujeres). El paciente receptor falleció a los dieciocho días de la implantación.

Esto produjo diversas repercusiones en el mundo entero. El hombre se enfrentaba con el linde que separa la vida de la muerte. ¿Cuándo un ser humano puede considerarse que está vivo y cuándo muerto en casos como el particular? ¿Es el derecho el que debe decidir tal límite? ¿Debe el derecho recabar auxilio de la ciencia médica? El 2 de enero de 1968 esa misma operación se repitió. El dentista Philip Blaiberg recibió el corazón de un joven de 24 años: Clive Haupt. Poco tiempo después, en Francia, se efectuaba el mismo implante a un sacerdote. Y así, abriose un nuevo panorama para la medicina y para la salvación de muchas vidas que dependían de esta nueva terapéutica. Un año después del primer trasplante de corazón, el doctor René De Solá expresaba: “Creemos que ha llegado un momento histórico en la vida de la humanidad que no permite ya más que semejante incertidumbre pueda subsistir. La comprobación de la muerte en forma médica, moral y jurídicamente satisfactoria es un fundamento indispensable para la licitud del desprendimiento de cualquier víscera del cuerpo humano y su trasplante a otra persona. Si la muerte no es real, el desprendimiento de un órgano vital como es el corazón constituiría -y hay que decirlo con toda crudeza- un homicidio cometido en el paciente”.

Pocos años más tarde Novoa Monreal argumentaba: “Es preciso reiterar que la vida humana ha sido colocada dentro de la axiología jurídica en el pináculo de la jerarquía de los valores jurídicos, lo que se demuestra con las muy severas sanciones que la ley tiene establecidas para quienes atenten contra ella. De allí que cuando existe todavía un aliento de vida humana, aunque precaria y de brevísima duración, no puede el actuar del hombre hacer nada para que ese breve resto de vida se acelere en su extinción. Tan delito de homicidio es el de quitar la vida al hombre más robusto y pleno de vida, como el abreviar la existencia agonizante cuya muerte se ve inminente. En este punto el derecho no hace diferencia. Y difícilmente podría hacerla si pensamos que, en el fondo, todo homicidio no es sino la anticipación de una muerte que por sino fatal debe acabar con todo hombre, sin que se sepa el momento en que ha de sobrevenir.

El criterio de donación y trasplante de órganos se ha transformado a partir de la segunda mitad del Siglo XX. Se crea conciencia en los seres humanos que el motivo de la donación es que otro ser humano, u otros seres humanos -según sea donador vivo o muerto- siga teniendo una mejor calidad de vida, ya que es el último recurso que el receptor tiene para seguir con vida. De ahí la importancia y la dificultad de llevar a cabo esta tarea, puesto que son equipos médicos altamente especializados, y que cuentan con un tiempo pre-determinado para efectuar la labor de ablación e implantación. En las donaciones y para mantener la viabilidad de los órganos, resulta imprescindible realizar técnicas de preservación de los órganos, encaminadas a disminuir el daño secundario que sufren los órganos en el tiempo que transcurre desde el diagnóstico de muerte cerebral hasta la extracción.

El ser humano tiene todo el derecho de disponer de su cuerpo, el ius in se ipsum, ya sea en vida o después de su muerte.

A. PREMISAS TEÓRICAS Y CONCEPTUALES FUNDAMENTALES

A.1. PLANTEAMIENTO GENERAL

El mayor valor para el ser humano es la VIDA. El contenido de esta tesis enfrenta con las dos cuestiones que, por su profundidad y misterio, han abrumado al hombre en todos los tiempos: ellas son, la vida y la muerte. Irrefutablemente el ser humano nace y un día, mediato o inmediato, deja de existir.

Rafael de Pina y Rafal de Pina Vara en su Diccionario de Derecho, explican los términos: vida privada y vida pública.

Vida privada, vida humana en cuanto se desenvuelve en el ámbito familiar, en la esfera de las actividades profesionales que no constituyen funciones públicas, y en el círculo de intimidad que representa la comunicación amistosa con un núcleo más o menos amplio de personas.

Vida pública, actividad humana que excede de la órbita dentro de la cual se desarrollan aquéllas que se refieren a la vida familiar o privada, tales como las que exigen el cumplimiento de las funciones públicas, las artísticas, las de la política, etc., que están sujetas a la libre crítica de los demás, sin más trabas que las del respeto debido a las personas.

Como se indica, la persona que nace, muere. El diccionario define la MUERTE (del lat. Mors, mortis) f. cesación o termino de la vida. 2. separación del cuerpo y del alma, que es uno de los cuatro novísimos o postrimerías del hombre (nacer, crecer, reproducirse, morir). 3. muerte que se causa a otra persona de manera injustificada o con violencia. 4. pena capital: condenado a muerte. 5. figura del esqueleto humano como símbolo de la muerte; suele llevar una guadaña. 6. fig. destrucción, aniquilamiento, ruina: la muerte de un imperio. M. Biológica cesación total de la vida. M. Civil For. Mutación de estado por la cual la persona en quien acontecía se consideraba como si no existiese para el ejercicio o la ordenación de ciertos derechos; hoy tales efectos, muy atenuados, se conocen con el nombre de interdicción civil. M. clínica o aparente suspensión de las funciones de la vida animal, pero sin cesación de las de la vida vegetativa, lo que permite emplear los procedimientos médicos de resucitación. M. chiquita estremecimiento nervioso o convulsión instantánea. M. natural la que viene por enfermedad y no por lesión traumática. M. pelada fig. y fam. persona muy rapada de pelo o demasiado calva. M. senil la que viene por vejez o decrepitud, sin accidente ni enfermedad aparente. M. violenta la causada por lesión traumática, veneno, etc. Buena M. la contrita y cristiana. A M. hasta morir uno de los contendientes: duelo a muerte. 2. sin dar cuartel: guerra a muerte. De mala M. de poco valor, despreciable: empleillo de mala muerte. De M. implacablemente, con ferocidad, odiar a muerte. Estar a la M. estar uno en peligro inminente de morir. Ser una M. ser una cosa molesta, insufrible.

Juliana González respecto a la vida y a la muerte menciona:“Y algo más aún que es en verdad decisivo: la vida es comunicación y comunidad; es interrelación. Morir `vivo' es morir comunicado; no claudicar en el amor, sino al contrario: el bien de la vida se cifra en última instancia en la fuerza del vínculo y en la capacidad de realizar el amor, en todas sus direcciones: amor a la vida misma, al ser, amor a los otros y amor a sí mismo, amor a la verdad, a la belleza, al bien. La vuelta hacia la vida es, señaladamente, la vuelta hacia la vida del otro, hacia los seres que se aman. El presente del moribundo queda revitalizado en la medica de su comunicación y de su amor. Como en Sócrates, el bien de la vida está cifrado en el diálogo interhumano (entendido éste en su sentido más amplio y profundo). Y el futuro del moribundo queda salvado, asimismo, por el amor a los seres que le sobreviven y la esperanza en el porvenir de éstos. Pues es cierto, en efecto que, como escribió Marcuse: `No aquellos que mueren, sino aquellos que mueren antes de lo que deben y quieren morir; aquellos que mueren en agonía y dolor son la gran acusación contra la civilización... El hombre puede morir sin angustia si sabe que lo que ama está protegido de miseria y olvido. Después de una vida plena puede aceptar el morir

El amor vuelve a ser aquí también principio de salvación. Amor por el que vive y vivirá, por lo que vive y vivirá, aunque yo muera. De ahí pues, en el orden concreto y en la situación límite del ser humano en su momento terminal, la importancia que tiene la comunicación, la vinculación del moribundo con los suyos y, si es el caso, con los médicos. La experiencia ética de la muerte obligada al moribundo, pero obliga también a quienes están a su lado. Si éstos no asumen el sentido humano de la muerte, si no tienen nada qué dar a quien va a morir, aumentan el sufrimiento de su trance agónico. Si por el contrario, tienen una palabra de amor, de autenticidad, de genuina comunicación, de tomar al otro en su propia humanidad, pueden auxiliarlo en eso que los antiguos llamaban `el bien morir'.

No es posible evitar la muerte, pero si está en los seres humanos la respuesta ética y vital ante la muerte, la cualidad moral de ésta, su bien o su mal: su sentido propiamente humanizado. La vida adquiere su sentido por el bien o el mal con que es vivida; y lo mismo para la muerte, pues ésta no es sino el último acto de la vida. Éste es el poder del ethos, del carácter o valor moral que se imprime a la vida y a la muerte; o sea, éste es el poder de la libertad humana, la cual, ciertamente, no es un don fácil ni gratuito, es necesario adquirirla por obra de la propia acción y decisión. Las últimas palabras de Sócrates antes de morir confirman que asume su ignorancia ante la muerte. Dice a sus discípulos: `yo me voy a la muerte, ustedes se quedan a la vida ¿de quién es mejor suerte? Cosa de nadie sabida...'

Mismo misterio que a su vez es expresado por el poeta Tagore cuando dice:

El agua en un vaso está llena de destellos; el agua del mar es oscura. La pequeña verdad tiene palabras claras; la gran verdad tiene el gran silencio.

Al pensar cada persona en la `muerte', en su `propia muerte', cada uno sabe en su interior la forma en que reacciona, por lo que se ha vivido y convivido en cada entorno personal. ¿Estoy dispuesto a donar mis órganos, en caso de que ésto sea factible, y deje de existir a causa de una muerte cerebral en un hospital, cumpliendo con los requerimientos médicos y legales respectivos?

Se dice: “donar órganos”. ¿Qué es la donación, o el contrato de donación? El contrato de donación es un contrato por medio del cual una persona conocida como donante, transfiere gratuitamente la totalidad o parte de sus bienes a otra conocida como donatario. La donación se clasifica como un contrato principal, traslativo de dominio, unilateral, intuitu personae y, habitualmente, instantáneo y formal o solemne. Otra característica de este contrato de donación, es que el donante no será responsable de evicción a menos que éste se haya hecho responsable expresamente.

Clasificaciones de las donaciones:

• Donación pura: es aquella que se otorga en términos absolutos.

• Donación condicional: es la que depende de un acontecimiento incierto.

• Donación remuneratoria: es aquella que se hace en atención a servicios recibidos por el donante y que éste no tiene obligación de pagar.

• Donación onerosa: consiste en la imposición de gravámenes a la donación realizada.

• Donación Mortis Causa: es aquella que está supeditada a un término, la muerte del donante y, generalmente, se equipara a un legado o herencia.

• Donación entre cónyuges o consortes: son aquellas que hace un cónyuge a favor del otro.

• Donaciones prenupciones, antenupciales o por causa de matrimonio: son aquellas hechas entre los futuros cónyuges o algún tercero en consideración al matrimonio.

Revocación

Las donaciones pueden ser revocadas, entre otras, por las siguientes causas:

• Ingratitud: generalmente comprenden dos causas:

Cuando el donatario comete algún delito contra la persona, la honra, o los bienes del donante, ascendientes, descendientes o cónyuge.

Cuando el donatario no socorre al donante cuando éste ha caído en pobreza, según la cuantía de la donación. Inspirado en el Derecho Romano, cuando un liberto no socorría o agredía en alguna manera a aquel que lo había emancipado, volvía a caer en esclavitud.

• No cumplir las cargas o gravámenes impuestos. El donatario debe cumplir las cargas del bien, pero al no ser obligaciones personales, al renunciar al bien, se libera de toda obligación.

Sobre esta tesis de “donación de órganos” donar órganos, una parte del cuerpo, ya sea en vida o al momento de la muerte, en el tiempo que le he dedicado para formularla, he tenido la oportunidad de observar diversas reacciones en las personas que se les solicitaba el llenado del cuestionario de “Donación voluntaria de órganos” que se presenta en el Capítulo III, personas conocidas o desconocidas que simplemente se negaron a llenarlo, se presenta la pregunta ¿por qué ese rechazo al tema, por qué ese miedo a la muerte? si lo único verdaderamente seguro que se sabe que va a ocurrir cuando se nace, cuando se existe, es que un día, no se sabe cuándo, se va a dejar de existir.

A.1.a. SISTEMA ANGLO-SAJÓN

La fecha que por lo común se cita para señalar el inicio de la formación del Common Law es el año de 1066, cuando los normandos conquistaron Inglaterra derrotando a los nativos en la famosa batalla de Hastings. Este derecho se fue formando por las decisiones jurídicas (precedentes) emanadas de los tribunales reales. Se puede decir que es un derecho eminentemente jurisprudencial, o sea emanado del poder judicial; de ahí la frase judge made law, es decir, el juez hizo el derecho, y lo hace al ir resolviendo las controversias entre los particulares. Se puede considerar que la norma del Common Law es concreta ya que busca dar solución a un caso particular. Como resultado de la extraordinaria expansión del imperio británico durante la época del colonialismo, el Common Law se difundió con considerable amplitud. Hoy en día es el sistema jurídico vigente en Gran Bretaña, Irlanda, Estados Unidos de América, Canadá, Australia y Nueva Zelanda, y ha ejercido su influencia en el derecho de muchas naciones de Asia y de África.

En Gran Bretaña rigen las siguientes Normas: “Human Organ Transplants (Establishment of Relationship) Regulations 1989, Human Organ Transplants (Unrelated Persons) Regulations 1989, y Human Organ Transplants (Supply of Information) Regulations 1989”. Cuando en el ser humano un órgano falla, la principal solución terapéutica médica es el trasplante. Si la mejor opción clínica del paciente es recibir el trasplante de un donador vivo o de un donador cadavérico depende de las circunstancias de cada caso en particular. Si el trasplante es la única solución para seguir viviendo, sería preferible que el donador estuviera con vida. Sin embargo, al extraer un órgano de un donador vivo, este donador puede tener un daño ya sea físico o psicológico. Quizá ésta sea una de las principales razones por las que algunos de los especialistas en trasplantes consideran que no es ético. De todas formas otros especialistas consideran que si el daño que se le ocasione al donador queda dentro de los límites razonables para que su proyecto de vida continúe siendo normal, se justifica la donación por completo. Austen Garwood-Gowers menciona: “En los países del primer mundo la taza de la necesidad de órganos para trasplantes es muy alta. Y la necesidad de órganos es mayor a los órganos con que se cuenta”.

Debido a que el derecho Anglo-Sajón es consuetudinario, para todos los aspectos legales, cada caso de donaciones y trasplantes, debe ser resuelto en particular.

A.1.b. SISTEMA ROMANO-GERMÁNICO O CONTINENTAL

El sistema jurídico en México corresponde al Continental Romano. Este sistema Romano-Germánico o Continental prevalece en los países cuya ciencia jurídica se ha elaborado sobre los fundamentos del Derecho Romano y de la tradición germánica, los cuales se fusionaron en el occidente de Europa a partir del siglo V. En la actualidad es la familia dominante en Europa Occidental, Centro y Sudamérica, en muchos países de África y de Asia, e incluso tiene sus enclaves en el mundo del Common Law como Louisiana, E.U.A. y Quebec, Canadá.

Los avances de la trasplantología produjeron en los países las correspondientes repercusiones legislativas. Así, los órdenes jurídicos debieron admitir estas nuevas técnicas y otorgarles el marco normativo adecuado, el que de por sí es perentorio, no sólo por los cambios tecnológicos y los descubrimientos que esta terapéutica está sufriendo, sino también por los cambios que se han ido operando en el pensamiento de la sociedad. La convivencia de los hombres en sociedad exige la vigencia de normas a las cuales deben ajustar su conducta, ya que sin ello reinaría el caos.

El Derecho Constitucional Mexicano regula las relaciones entre los poderes del Estado y la parte orgánica de las garantías que gozan todos los ciudadanos. Es la organización de los poderes del Estado y las garantías individuales de los ciudadanos. El derecho a la salud es una garantía individual amparada por el Art. 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos vigente, que en su parte conducente establece: “...Toda persona tiene derecho a la protección a la salud...”. Lo relativo a donación y trasplante de órganos se encuentra regulado en la Ley General de Salud vigente en su título décimo cuarto -Donación, Trasplantes y Pérdida de la Vida-.

El Estado Mexicano retoma los principios de La Ilustración y adopta una vez que logra su Independencia los ideales y la aplicación de los modelos políticos y jurídicos emergidos de la Revolución Francesa y se constituye en un Estado Moderno con influencias de los revolucionarios franceses. En Francia se expide en 1789 la Carta de los Derechos del Hombre, y un derecho fundamental es la salud. Por lo tanto, en México el Derecho Constitucional establece en su Art. 4º el derecho a la salud y la propuesta de este trabajo es que se donen más órganos de las personas que fallecen por muerte cerebral, para que las personas enfermas en estado terminal, que sean candidatas a un trasplante de órganos, se les facilite el tener acceso a este procedimiento y así se concretice esta garantía Constitucional que es el derecho a la salud, toda vez que la finalidad del Estado es garantizar el bienestar de cada uno de los individuos que conforman una nación.

A.2. DIMENSIÓN FILOSÓFICA

José Alberto Mainetti Doctor en Medicina y en Filosofía por la Universidad Nacional de La Plata, Presidente de la Fundación “José María Mainetti”, presenta un estudio sobre este tema. La “resurrección de la carne” que Ortega anunció en los años veinte del siglo XX se ha vuelto hoy una realidad planetaria, pues cultura del cuerpo es la nuestra, tanto por su forma de vida como por su interés intelectual. La fenomenología, que inició la visión fisiológica contemporánea del cuerpo, debe ahora conducirnos hacia una somatología o teoría integral del cuerpo humano, a la vez biológica, experiencial y culturalmente comprendido.

Este desafío parte de una revolución somatoplástica de la presente biomedicina, capaz de transformar la naturaleza humana y recrear al hombre, cuyo cuerpo ha dejado de ser reparo natural o condición inmodificable, replanteando su estatuto ontológico y axiológico. Intecorporeidad es una dimensión fenomenológica abierta por las nuevas técnicas del cuerpo que realizan la quimera, como los trasplantes de órganos y tejidos. La biomedicina obliga hoy a considerar el cuerpo como objeto de derecho, con su ambivalencia fenomenológica de cuerpo que se es y cuerpo que se tiene, traducida en diversas doctrinas biojurídicas sobre la propiedad corporal y la licitud de comercialización. Este reciente capítulo de la pertenencia y disponibilidad del cuerpo es un oportuno ejemplo de las virtualidades de la somatología para la fundamentación de la bioética, de la nueva ética de la vida.

Por un lado la biología reconoce ahora en el organismo a un sujeto sui generis, un cuerpo de autopercepción y conducta específicamente humanas. Como intenta mostrar la psiconeuroinmunología, los procesos fisiológicos son procesos cognitivos y conductivos, de alguna manera pertenecientes a la experiencia significativa: el cuerpo es historia, biografía. Por otro lado, las ciencias sociales denuncian la visión naturalista del cuerpo universal e invariable y descubren su construcción cultural e histórica.

Dimensiones de la Intercorporeidad. Intercorporeidad es la relación de intercambios de partes o productos del cuerpo entre seres humanos. Se trata de una nueva dimensión intersubjetiva del cuerpo, cuyo prototipo son la ablación y trasplantes de órganos y tejidos, y la disposición de tejidos somáticos (sangre, gametas y embriones). Siempre han existido formas “protécnicas” de intercorporeidad, anteriores a las intervenciones biomédicas (los llamados “postizos”, como cabellos, uñas y dientes). Pero las actuales tecnologías intercorpóreas crean otra realidad y plantean una singularidad de las partes y productos del cuerpo: estatus ontológico y personal, valor vital y recurso exótico.

Es posible la descripción de formas imaginarias y naturaleza de la intercorporeidad. Entre las primeras, dejando aparte la protoforma quimérica interespecífica, se tiene presente el relato bíblico de la creación de Eva con la costilla de Adán, sin dejar de ver las imágenes de la magia y las narraciones de milagros, que conforman un rico repositorio fantástico. Entre las segundas, el registro no es menos variado en la sexualidad y la reproducción (coito, embarazo, lactancia), en la antropología digestiva (canibalismo), la teratología (siameses) y la epidemiología (contagio).

Estas transformaciones a la vez del cuerpo biológico, vívido y representado rememoran lo referente al don. El don es una forma de intercambio de bienes en la sociedad primitiva, regulada por las obligaciones de dar, de recibir y de retribuir. Dicho modelo antropológico, que mantiene las relaciones humanas y personales entre los grupos e individuos, sirve a la comparación crítica con nuestro sistema biocrático en términos bancarios, de anonimato y economía normalmente naturales.

La variedad de formas imaginarias y naturales intercorporeidad, así como de las funciones y productos del organismo (de la leche a las heces, de la sangre a las lágrimas) determina un complejo y ambivalente estereotipo de la donación de órganos y gametas. Estos son dones vitales y de filiación, lazos de sangre pero también “objetos parciales” en el sentido de Freud, partes del cuerpo a la vez reales y fantaseadas como equivalentes simbólicos. Se explica entonces la Pandora del don, su impureza ligada a la magia y su rito de purificación técnica en los “bancos” que aseguran su circulación.

Propiedad corporal. Los trabajos y los días de la biomedicina han abierto la nueva fábrica del cuerpo humano, cuyos recursos se utilizan como repositorio de material terapéutico, de investigación, recopilación de datos e información (screening genético, HUGO). El bioshopping comprende células, tejidos y órganos para trasplantes e implantes, provenientes de embriones, fetos, personas y cadáveres. Un problema reciente y de escaso tratamiento es el de la propiedad del cuerpo, en especial con referencia a los trasplantes y a la ingeniería genética. ¿Quiénes son los propietarios de los órganos y del patrimonio genético? De la propiedad se desprende la disponibilidad para donar o vender. La comercialización del cuerpo en algunos de sus productos “episomáticos” (cabellos, uñas, placenta, etc.) ha sido práctica milenaria de peluqueros y nodrizas, sin objeciones morales ni inmunológicas.

Con la nueva disección (disociación) biomédica del cuerpo humano se genera una crisis profunda de la persona, si no, la disolución del sujeto. Dos posiciones filosóficas enfrentan el desafío. Una es la del retorno radicalizado al dualismo antropológico, en virtud de que la realidad del cuerpo se desprende de la persona para hacerse cosa entre las cosas, objeto reemplazable, útil o instrumento, y el yo se reduce al pronombre posesivo mío, sujeto abstracto del derecho sobre su cuerpo como propietario de un bien disponible. Otra postura reafirma la clásica unicidad antropológica, reformulada por la fenomenología como apropiación personal del cuerpo, distinguiendo el cuerpo que tengo y el cuerpo que soy, con lo cual la “propiedad” del mismo es primariamente ontológica y no legal (extramatrimonial). La biomedicina obliga a pensar el cuerpo como objeto de derecho y el antagonismo surge entre las dos representaciones filosóficas expuestas, en vías de elaboración jurídica conforme a un modelo anglosajón y otro latino, especialmente en Francia, donde la fenomenología del cuerpo y el corporalismo mediterráneo son una suerte de antídoto contra el primero.

Para entender el actual debate bioético sobre la propiedad del cuerpo se precisa una aproximación histórica del problema, pues aquél se presenta como recapitulación y síntesis de sucesivas y diferentes doctrinas. Para la doctrina clásica occidental o personalista (resultado de la filosofía griega, el derecho romano y la religión cristiana, y que perdura hasta el siglo XV11), el hombre no es el propietario, sino el administrador de su cuerpo, en principio inviolable e indisponible. Para la doctrina moderna legal el individuo es propietario de su cuerpo, propiedad natural del hombre en la apropiación de bienes, y por tanto violable y alienable, vendible. Para la doctrina socialista de los siglos XVIII y XIX la sociedad es la propietaria del cuerpo, que es violable, pero no alienable, no vendible en cuanto bien público o común. Estas tres doctrinas tercian hoy en el debate sobre la propiedad corporal.

Para el caso de la donación, conforman los respectivos principios del don como símbolo personal, la autonomía como lógica del mercado, y la participación como solidaridad social. Respecto del patrimonio genético, éste se divide en propiedad del individuo (células somáticas) y de la especie (células sexuales). Cuestión abierta es la posibilidad de una somatología o teoría integral del cuerpo capaz de atender estos problemas de la propiedad corporal. Dicha somatología se sitúa más allá del registro dualista, pues todo el hombre está en juego con la empresa tecnocientífica. Pero también advierte las falacias de la fenomenología al uso de la corporalidad, con su historia de dos cuerpos inconciliables (uno materia de disección y otro forma trascendental), y su dificultad en pasar de mi cuerpo como hecho al cuerpo mío como derecho. Sin renunciar a la diferencia ontológica y ética de la nueva cuestión del cuerpo (summa divisio) planteada por la biomedicina.

Una pista en ese sentido sería la intercorporeidad, que se abre a las nuevas dimensiones del cuerpo biológico, vívido y representado o simbólico. Más acá de mi cuerpo objeto, material descartables por sus partes y funciones, pero nada despreciable porque sabe lo que puede el cuerpo, está mi cuerpo de la relación interhumana al que debo llamar mío. Mi cuerpo-yo, en el hipotético trasplante de cerebro. Mi cuerpo-otro, en la experiencia singular de la maternidad. Mi cuerpo-especie, en las manipulaciones reproductivas y genéticas. Mi cuerpo-tuyo, en la donación de órganos inter-vivos. Mi cuerpo anónimo, en la disponibilidad cadavérica. Son las dimensiones respectivas de una propiedad “personal”, “interpersonal”, “específicas”, “traspersonal” y “social” del cuerpo humano, en cuya nueva construcción podría apoyarse nuestra urgente filosofía de la vida, la ciencia que buscamos bajo el nombre de bioética. Bioética es la unión de la ética y la deontología en la profesión médica, o sea en el terreno asistencial o de la salud, con la idea de tratar la enfermedad y al enfermo como elementos básicos para el éxito del ejercicio de la profesión médica.

Se puede anotar como conclusión que intercorporeidad es la dimensión fenomenológica del cuerpo actualizada por la moderna biomedicina con sus técnicas de trasplantes de órganos, donación de gametas y embriones e ingeniería genética.

Respecto a este tema menciona Juliana González: “Es manifiesto que uno de los hechos más determinantes de la crisis contemporánea de la ética es el derrumbe de la tradicional concepción dualista del hombre. La moralidad se asentaba ciertamente en la convicción de la esencial diferencia y autonomía del “alma” frente al “cuerpo”, de la razón o de la voluntad, frente a las determinaciones de la naturaleza y la materia. Consecuentemente, toda tendencia materialista, biologicista, irracionalista o determinista en general, pone en cuestión lo propiamente ético.

A.3. DIMENSION RELIGIOSA

Desde la segunda mitad del Siglo XX la mayoría de las religiones se han pronunciado a favor de la donación y el trasplante de órganos:

Los Adventistas del Séptimo Día, el individuo y la familia tienen el derecho de recibir y donar aquellos órganos que devuelvan cualquiera de los sentidos o que prolonguen la vida de manera provechosa. Los Amish, consentirán a los trasplantes si están seguros de que se utilizarán para el beneficio y el bienestar del receptor del trasplante. Sin embargo, no existe ninguna interpretación Amish de la Biblia que les prohiba utilizar los servicios médicos modernos, incluso la cirugía, la hospitalización, el tratarse con dentistas, la anestesia, las transfusiones de sangre o la inmunización. Los Bautistas, en general aprueban los trasplantes cuando no ponen en grave peligro la vida del donante y cuando ofrecen al receptor una verdadera esperanza en términos médicos. No se aprueban los trasplantes como fin en sí, los mismos deberán ofrecer la posibilidad de mejoría y la extensión de la vida humana. Los budistas, creen que la donación es un asunto de la conciencia individual. Los católicos, perciben la donación de órganos como un acto de caridad, amor fraternal y autosacrificio. El catolicismo acepta los trasplantes ética y moralmente. El Papa Juan Pablo II, -2001-, declaró que: “Los que creen en nuestro Señor Jesucristo, quien dio su vida por la salvación de todos, deben reconocer la urgente necesidad de la disponibilidad de órganos para trasplantes como un desafío a su generosidad y amor fraternal”. Según el padre Leroy Wichowski, Director de la Oficina de Asuntos de Salud de la Arquidiócesis de Chicago: “alentamos la donación como un acto de caridad. Es algo bueno que puede surgir de una tragedia y una manera en que las familias pueden consolarse ayudando al prójimo. Señalamos, sin embargo, que los órganos se extirpan sólo después del fallecimiento y que los deseos de las personas se cumplan”. La Iglesia Episcopal, en 1982 aprobó una resolución que reconoció los beneficios vivificantes de la donación de órganos, sangre y tejidos y alentó a todos los cristianos a convertirse en donantes de órganos, sangre y tejidos “como parte de su ministerio al prójimo en nombre de Cristo, quien dio su vida para que todos pudiéramos vivir en plenitud”. El Hinduismo, el derecho religioso no prohibe que los hindúes donen sus órganos, según la Sociedad del Templo Budista de Norteamérica. Dicho acto requiere una decisión individual. La Iglesia Cristiana (Discípulos de Cristo), no existe ninguna prohibición contra el trasplante de órganos y tejidos. Como modo de tratamiento, se entiende que este asunto es esencialmente una decisión médica, en consulta con el paciente, la familia y el donante (o la familia del donante). La Iglesia de Cristo, los trasplantes de órganos no deberían ser un problema religioso. El Islamismo -El Consejo Religioso Musulmán- inicialmente en 1983 lo rechazó, pero ha cambiado completamente su posición, siempre que los donantes den su consentimiento por escrito de antemano. Los órganos donados por musulmanes deberán trasplantarse inmediatamente y no deberán mantenerse en bancos de órganos. Según el Dr. Abdel Arman Osman, Director del Centro Comunitario Musulmán en Maryland: “no tenemos una política que se oponga a la donación de órganos y tejidos siempre que se lleve a cabo con respeto al difunto y para beneficio del receptor”. El Judaísmo, enseña que salvar vidas tiene prioridad sobre mantener la santidad del cuerpo humano. Sin embargo, se prefiere un trasplante directo. De acuerdo con el Dr. Moses Tendler, rabino ortodoxo y Jefe del Departamento de Biología de Yeshiva University en la Ciudad de Nueva York y también Jefe de la Comisión del Consejo Rabino en América: “si uno se encontrara en la posición de donar un órgano para salvar una vida, sería obligatorio hacerlo, aún cuando el donante nunca supiera quién es el beneficiario”. El principio fundamental de la ética hebrea -“el valor infinito del ser humano”- también incluye la donación de córneas, ya que la devolución de la vista se considera una operación para salvar la vida. El rabino Tendler añade: “por supuesto que el donante deberá haber sufrido la muerte cerebral de acuerdo con las normas establecidas por los criterios de la Universidad de Harvard y la Comisión Presidencial sobre Muerte Cerebral”. La Iglesia Luterana, en su XII Conferencia Bienal en 1984, la Iglesia Luterana en América (ILA) aprobó la donación de órganos humanos para trasplantes, y declaró que dichos órganos contribuyen al bienestar de la humanidad y puede ser una expresión de amor sacrificado hacia el prójimo necesitado. Dicha resolución también pidió a los miembros de la ILA que consideren la donación de órganos y que hagan los trámites legales y de familia que sean necesarios, incluso una tarjeta de donante firmada. Los Metodistas, la iglesia alienta a los “hombres que se preocupan por la ética en varias disciplinas pertinentes a que se dediquen al estudio y la dirección de estos adelantos”, reconociendo que ofrecen un gran potencial de mejorar la salud, mientras que al mismo tiempo traen a colación asuntos muy serios relacionados con los puntos de vista tradicionales sobre la naturaleza y valores humanos. Los Mormones (Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días), se refieren a la pregunta si uno debe legar los órganos corporales para que se utilicen en trasplantes o para hacer investigaciones después de haber muerto deberá contestarse desde las profundidades de la conciencia de la persona que toma la decisión. A los que piden consejo a la iglesia sobre estos asuntos se les alienta a que consideren las ventajas y las desventajas de hacerlo, a que imploren al Señor para que les imparta inspiración, y que hagan lo que les ofrezca paz y consuelo. La Iglesia Ortodoxa Griega, de acuerdo con el reverendo Dr. Millin Efthimiou, Director del Departamento de Iglesia y Sociedad de la Iglesia Ortodoxa Griega, no se oponen a la donación de órganos y tejidos que se utilicen para mejorar la vida humana, por ejemplo para trasplantes o para investigaciones que tengan como resultado mejoras en el tratamiento y en la prevención de enfermedades. Los Presbiterianos, alientan y apoyan la donación de órganos y tejidos. Respetan la conciencia individual y el derecho de las personas de tomar decisiones en cuanto a su propio cuerpo. Los Testigos de Jehová, no fomentan la donación de órganos, pero creen que es asunto individual de conciencia, según la Sociedad de Atalaya, la sociedad legal de la religión. Aunque a menudo se asume que la denominación prohibe los trasplantes debido a su tabú en contra de las transfusiones de sangre, ésta no se opone a la donación o recepción de órganos. Sin embargo, la sangre de los órganos y tejidos deberá drenarse completamente antes de hacer el trasplante. Los Evangélicos Conservadores Independientes, en general se oponen a los trasplantes de órganos y tejidos.

Con excepción de los Evangélicos Conservadores Independientes, las demás religiones que se mencionan apoyan las donaciones y trasplantes de órganos, de acuerdo con los lineamientos éticos, médicos y jurídicos en cada caso en particular. Cada caso es único e irrepetible, por el respeto a la vida, en donaciones Inter.-vivos y al cadáver en donaciones post-mortem.

B. MARCO JURÍDICO

La donación y trasplantes de órganos se encuentran regulados en el Art. 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos vigente que en su parte conducente establece: “...Toda persona tiene derecho a la protección de la salud...” y en el Título Décimo Cuarto -Disposiciones comunes, Donación, Trasplantes, Pérdida de la Vida, y Cadáveres- de la Ley General de Salud vigente. Por ello, existe una obligación de las instituciones gubernamentales de proporcionar al público usuario un servicio de calidad y calidez dentro de lo que se denomina Sistema Nacional de Salud.

B.1. DERECHO MEXICANO

Jorge Alfredo Domínguez García Villalobos, menciona que las disposiciones legales acerca de los trasplantes de órganos y tejidos en seres humanos en México han sido las siguientes:

“A) 1928. Reglamento Federal de Cementerios, Inhumaciones, Exhumaciones, Conservación y Traslación de Cadáveres (abrogado). En este Reglamento no existía ninguna disposición que regulara los trasplantes, pero en su Capítulo III, “De la conservación, traslación internación y salida de cadáveres”, se exigía ya un permiso para la conservación del cadáver por más tiempo del señalado por la ley como plazo máximo para llevar a cabo su inhumación o cremación. La solicitud para obtener el permiso mencionado debía citar las causas por las que se solicitaba la conservación y el procedimiento que iba a adoptarse para esa misma conservación. Si tomamos en cuenta la fecha en la que se iniciaron los trasplantes en seres humanos, no creemos que podía hacerse valer como razón para conservar un cadáver el obtener órganos y tejidos del mismo con el fin de ser trasplantados; en cambio, el estudio del cuerpo humano y de diversas enfermedades, sí pudieron haber sido causas de consideración. En este último capítulo se mencionaban cuáles eran los procedimientos aceptados para obtener la conservación de cadáveres, y se establecía que los embalsamientos o inyecciones conservadoras no podían ser practicadas antes de transcurridas doce horas ni después de las veinticuatro de la defunción. También se exigía que para realizar cualquiera de las prácticas conservadoras había que cerciorarse de que el cuerpo presentara signos de muerte real. El reglamento en cuestión no mencionaba cuáles debían ser tomados como signos de muerte real.

B) 1961. Reglamento de Bancos de Sangre, Servicios de Transfusión y Derivados de la Sangre (abrogado en la publicación del D.O.F. del 20 de febrero de 1985). Publicado en el Diario Oficial de la Federación del 8 de noviembre de 1961; entró en vigor treinta días después de su publicación. Estaba compuesto por ocho capítulos, a saber: capítulo I, “Generalidades”; capítulo II, “De la licencia para instalación y funcionamiento de Bancos de Sangre y Servicios de Transfusión”; capítulo III, “Del equipo y material de trabajo”; capítulo IV, “De la organización y funcionamiento”; capítulo V, “De las condiciones y requisitos para actuar como donador de sangre autorizado”; capítulo VI, “De la preparación, almacenamiento, etiquetado y vigilancia de la sangre conservada y derivados de la sangre”; capítulo VII, “De las donaciones y aplicaciones en establecimientos de asistencia médica”; capítulo VIII, “Vigilancia, medidas de seguridad, procedimientos y sanciones”. En total eran 43 artículos.

En el ordenamiento comentado se contemplaban dos tipos de donadores de sangre, el autorizado y el eventual. El donador de sangre autorizado era la persona que, habiendo obtenido la credencial respectiva, de la entonces existente Secretaría de Salubridad y Asistencia, suministraba habitualmente su sangre a los establecimientos autorizados o a cualquier médico que lo solicitara. El donador voluntario era la persona que de modo espontáneo y ocasional o ante una emergencia, suministraba su sangre por requerimiento de un médico y bajo la exclusiva responsabilidad de éste. Para poder obtener la licencia de donador autorizado debía que cumplirse con diversos requisitos, dentro de los cuales estaban ser mayor de edad, no tener más de 55 años, aprobar satisfactoriamente ciertos exámenes clínicos y manifestar por escrito su conformidad para hacer sus donaciones de sangre. En este reglamento no existía ninguna disposición acerca de la posibilidad de recibir alguna contraprestación a cambio de la sangre donada, por lo que se entendía, y de hecho se sabe, que los donadores autorizados obtenían su licencia y hacían donación de su sangre con el propósito de recibir una remuneración económica. En la legislación actual no se contemplan a los donadores autorizados, se prohibe el comercio de la sangre y no es necesario que el disponente exprese su voluntad por escrito.

C) 1969. Proyecto sobre “Bancos y trasplantes de tejidos y órganos humanos y disposición de cadáveres”.

D) 1970. Proyecto sobre “Trasplantes y otros aprovechamientos de órganos y tejidos humanos”.

E) 1973. Código Sanitario de los Estados Unidos Mexicanos (comprendía un título dedicado a la disposición de órganos, tejidos y cadáveres humanos) (abrogado). Este ordenamiento inició su vigencia a los 30 días siguientes a la fecha de su publicación en el Diario Oficial de la Federación, que tuvo lugar el 13 de marzo de 1973. Estaba formado por 15 títulos de los cuales el décimo estaba dedicado a la “Disposición de Órganos, Tejidos y Cadáveres en Seres Humanos”, el que a su vez estaba integrado por un capítulo único de 16 artículos en total. Derogado en la publicación del D.O.F. del 7 de febrero de 1984.

A reserva de comentar con detenimiento el ordenamiento vigente, cabe apuntar que entre el Código de 1973 y la Ley General de Salud actual, las principales diferencias que encontramos son las siguientes:

a) El Código Sanitario establecía que para la utilización de cadáveres de seres humanos o partes de ellos con fines de trasplante, investigación, docencia o autopsia, se requería del permiso del sujeto en vida o en su defecto de uno de sus familiares más cercanos. La ley actual distingue entre disponentes originarios y secundarios, si se trata de disponer del propio cuerpo o del de otra persona, respectivamente, y establece en orden de preferencia quiénes son considerados disponentes secundarios para autorizar la ablación de un órgano o tejido con el fin de ser trasplantado en el caso de que el disponente originario no haya manifestado su sentir en vida.

b) La Ley General de Salud, a diferencia del Código Sanitario, sí establece cuáles son los signos de muerte que deben presentarse para certificar la pérdida de la vida y para poder separar un órgano de un cadáver para ser trasplantado.

c) El Código de 1973 sólo requería que para efectuar la toma de órganos y tejidos, el consentimiento del disponente fuera por escrito, en cambio, la Ley General de Salud exige que ese consentimiento además de ser expreso y por escrito sea otorgado ante notario o en documento expedido ante dos testigos.

d) El Código comentado prohibía tajantemente que las personas privadas de su libertad, los enajenados mentales, los que se encontraran en estado de inconsciencia, las mujeres embarazadas y los menores de edad, donaran algún órgano o tejido. La ley actual establece que no será válido el consentimiento otorgado por menores de edad, incapaces o personas que por cualquier circunstancia no puedan expresarlo libremente, y que tanto las personas privadas de su libertad como las mujeres embarazadas, podrán autorizar la ablación de un órgano o tejido, siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos.

e) El Código Sanitario contemplaba la posibilidad de que los proveedores autorizados recibieran alguna contra-prestación por donar su sangre, en cambio, la Ley General de Salud establece que sólo podrá obtenerse de voluntarios que la proporcionen gratuitamente y en ningún caso podrá ser objeto de actos con remuneración.

F) 1975. Reglamento del Banco de Ojos de la Dirección General de Servicios Médicos del Departamento del Distrito Federal. Fue publicado en el Diario Oficial de la Federación del 8 de enero de 1975 y entró en vigor ese mismo día. Consta de 4 capítulos y de 31 artículos en total.

G) 1976. Reglamento Federal para la Disposición de Órganos, Tejidos y Cadáveres de Seres Humanos (abrogado en la publicación del D.O.F. del 20 de febrero de 1985). Apareció publicado en el Diario Oficial de la Federación del 25 de octubre de 1976 y entró en vigor al día siguiente. Estaba compuesto por 11 capítulos y por 93 artículos en total. Los capítulos eran los siguientes: capítulo I, “Disposiciones Generales”; capítulo II, “Del consejo nacional de trasplantes de órganos y tejidos humanos”; capítulo III, “Del registro nacional de trasplantes”; capítulo IV, “De las donaciones y trasplantes de órganos y tejidos”; capítulo V, “De las condiciones y requisitos del donador y del receptor”; capítulo VI, “De los bancos de órganos y tejidos”; capítulo VII, “De la investigación y la docencia”; capítulo VIII, “De la disposición de los cadáveres utilizables”; capítulo IX, “De la vigilancia e inspección”; capítulo X, “De las medidas de seguridad y sus procedimientos administrativos; capítulo XI, “De las sanciones administrativas y sus procedimientos”.

Este reglamento preveía la existencia del Consejo Nacional de Trasplantes como un órgano colegiado y especializado en la materia, que actuaba como organismo asesor de la entonces Secretaría de Salubridad y Asistencia, Consejo sin previsión ya en las disposiciones legales aplicables vigentes.

Al igual que el Código Sanitario de 1973 ya comentado, este reglamento no permitía que las personas privadas de su libertad y las mujeres embarazadas autorizaran la ablación de un órgano o tejido para ser trasplantado. En este reglamento se establecía la preferencia de existir un parentesco de primer grado entre dador y receptor, que actualmente no existe en la Ley vigente.

H) 1983. Reforma al artículo 4º Constitucional. El 3 de febrero de 1983 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, la adición al artículo 4º Constitucional, en cuyo párrafo tercero se dispuso que “toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución”. La adición Constitucional señalada representa, además de elevar a la máxima jerarquía el derecho social mencionado, la base conforme a la cual se llevarán a cabo los programas de gobierno en materia de salud así como el fundamento de la nueva legislación sanitaria vigente.

I) 1984. Ley General de Salud (con sendas reformas en 1987 y en 1991). Fue publicada en el Diario Oficial de la Federación correspondiente al 7 de febrero de 1984; entró en vigor el primero de julio del mismo año. El 27 de mayo de 1987 se publicó en el Periódico Oficial citado un Decreto de reformas y adiciones a esta ley y el 14 de junio de 1991 otro más. Dedica su título décimo cuarto al control sanitario de la disposición de órganos, tejidos y cadáveres de seres humanos. Dicho título está compuesto por el capítulo I, “Disposiciones comunes”, de 8 artículos; el capítulo II, “Órganos y tejidos”, de 15 artículos; y el capítulo III, “Cadáveres”, también de 15 artículos.

J) 1985. Reglamento de la Ley General de Salud en materia de control sanitario de la disposición de órganos, tejidos y cadáveres de seres humanos. Fue publicado en el Diario Oficial de la Federación del 20 de febrero de 1985 y entró en vigor al día siguiente. Abrogó al Reglamento Federal para la Disposición de Órganos, Tejidos y Cadáveres de Seres Humanos en 1976, al Reglamento de Bancos de Sangre, Servicios de Transfusión y Derivados de la Sangre de 1961, y al Reglamento Federal de Cementerios, Inhumaciones, Exhumaciones, Conservación y Traslación de Cadáveres en 1928. Está compuesto por 12 capítulos a saber: capítulo I, “Disposiciones generales”; capítulo II, “De los disponentes”; capítulo III, “De la disposición de órganos, tejidos y productos”, este capítulo está formado por cuatro secciones, sección primera, “Disposiciones comunes”; sección segunda, “De la disposición de órganos y tejidos para fines terapéuticos”; sección tercera, “De la disposición de sangre y sus componentes”, y sección cuarta, “De la disposición de productos”; capítulo IV, “De la disposición de cadáveres”; capítulo V, “De la investigación y docencia”; capítulo VI, “De las autorizaciones”; capítulo VII, “De la revocación de autorizaciones”; capítulo VIII, “De la vigilancia e inspección; capítulo IX, “De las medidas de seguridad”; capítulo X, “De las sanciones administrativas”; capítulo XI, “Procedimiento para aplicar sanciones y medidas de seguridad”, capítulo XII, “Del recurso de inconformidad”. Son 136 artículos en total.

K) 1986. Norma técnica sin número para la disposición de sangre humana y sus componentes con fines terapéuticos (derogada, excepto su art. 11). Esta norma técnica fue publicada en el Diario Oficial de la Federación del 22 de mayo de 1986; comprendía 6 capítulos: capítulo I, “Disposiciones generales”; capítulo II, “Sangre total transfundible”; capítulo III, “Concentrados celulares”; Capítulo IV, “Plasma”; capítulo V, “Derivados del plasma”, y capítulo VI, “Proveedores”. En esta norma técnica todavía se contemplaba la posibilidad de que hubiera proveedores autorizados y eventuales, identificando a los autorizados como aquellos que obtenían el permiso de la autoridad sanitaria correspondiente y recibían una contraprestación por su sangre. El único dispositivo de esta norma técnica que continúa vigente es su artículo 11. Artículo 11.- Los sueros hemoclasificadores y las inmunoglobulinas hiperinmunes, requieren para su obtención inmunización específica del proveedor.

L) 1988. Norma técnica 277 para la disposición de sangre humana y sus componentes con fines terapéuticos (vigente). Fue publicada en el Diario Oficial de la Federación del 29 de enero de 1988 y entró en vigor al día siguiente. Derogó a la norma técnica para la disposición de sangre humana y sus componentes con fines terapéuticos de 1986, salvo lo dispuesto por el artículo 11 anteriormente trascrito. Consta de 6 capítulos: capítulo I, “Disposiciones generales”; capítulo II, “De los disponentes”; capítulo III, “Sangre humana transfundidle”; capítulo IV, “Concentrados celulares”; capítulo V, “Plasma”; y capítulo VI, “Prevenciones epidemiológicas”; integrados por 17 artículos en total.

M) 1988. Norma técnica 323 para la disposición de órganos y tejidos de seres humanos con fines terapéuticos. Esta norma es la disposición legal de fuerza obligatoria más reciente que ha sido publicada a propósito del tema central de esta monografía. Fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de noviembre de 1988 y entró en vigor al día siguiente. Está formada por 8 capítulos y 46 artículos en total. El capitulado es el siguiente: capítulo I, “Disposiciones generales”; capítulo II, “Del registro nacional de trasplantes”; capítulo III, “De los disponentes y de la obtención de órganos y tejidos”; capítulo IV, “De los receptores”; capítulo V, “De los bancos de órganos y tejidos”; capítulo VI, “De los establecimientos de salud que realizan actos de disposición de órganos y tejidos con fines terapéuticos”; capítulo VII, “Órganos susceptibles de ser trasplantados que requieren anastomosis vascular”; y capítulo VIII, “Órganos y tejidos susceptibles de ser trasplantados que no requieren anastomosis vascular”.

Actualmente, la Ley General de Salud vigente, en su Título Décimo Cuarto “Donación, trasplantes y pérdida de la vida”, (publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de febrero de 1984) reformada el 2 de junio de 1991 y el 26 de mayo de 2000. El 27 de mayo de 1987 se publicó en el periódico oficial citado un decreto de reformas y el 14 de junio de 1991 otro más. Este Título Décimo Cuarto consta de 5 capítulos y 38 artículos:

El artículo 313 del Capítulo I sanciona que compete a la Secretaría de Salud:

I. El control sanitario de las donaciones y trasplantes de órganos, tejidos y células de seres humanos, por conducto del órgano desconcentrado denominado Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios, y

II. La regulación y el control sanitario sobre cadáveres.

El artículo 314, define los siguientes términos: células germinales, cadáver, componentes, componentes sanguíneos, destino final, disponentes, donador o donante, embrión, feto, órgano, producto, receptor, tejido y trasplante.

El artículo 315, enumera los establecimientos de salud que requieren autorización con los trasplantes de órganos.

El artículo 316, se refiere a los requisitos que los establecimientos mencionados deban reunir para realizar trasplantes de órganos.

El artículo 317, regula los permisos para que los tejidos puedan salir del territorio nacional.

El artículo 318, refiere al control sanitario de los productos, embriones y células germinales.

El artículo 319, maneja la disposición ilícita de órganos, tejidos, células y cadáveres de seres humanos.

El capítulo II, en sus artículos 320, 321, 322, 323, 324, 325, 326, 327, 328 y 329, se refiere a la donación de órganos, las diferentes formas de donación (tácita y expresa), la prohibición del comercio de órganos, tejidos y células y la función del ministerio público y a la autoridad judicial para la extracción de órganos y tejidos.

El capítulo III, en sus artículos 330, 331, 332, 333, 334, 335, 336 y 337 se refiere a los trasplantes, los requisitos para llevarlos a cabo entre vivos y de donantes que hayan perdido la vida, la obtención de órganos y tejidos, la prohibición de trasplantar gónadas y el uso de tejidos embrionarios o fetales, los profesionales que pueden realizar trasplantes y los requisitos para el traslado de órganos.

Los artículos 338 y 339, establecen la estructura y funciones del Centro Nacional de Trasplantes.

Los artículos 340 y 341, regulan la disposición de sangre, componentes sanguíneos y células progenitoras hematopoyéticas con fines terapéuticos.

El artículo 342, regula el destino final de órganos y tejidos considerados como deshecho.

El capítulo IV, en los artículos 343, 344 y 345, se establecen los requisitos para declarar la pérdida de la vida de un ser humano.

El capítulo V, en los artículos 346, 347, 348, 349, 350 bis 1-7, establecen la calidad de cadáver, su clasificación en personas conocidas y personas desconocidas, regulan la inhumación de cadáveres y todo lo relacionado con el destino final de los mismos.

En el Título XVIII -Medidas de seguridad, sanciones y delitos- en los artículos 419, 420, 421, 459, 460, 461, 462 y 462-bis, se establecen las sanciones y multas correspondientes a los ordenamientos contenidos en esta Ley en el Título XIV.

B.2. DERECHO COMPARADO

ARGENTINA

Fernando Alfredo Sagarna, menciona que la disposición legal es la Ley 24.193, vigente a partir del 26 de abril de 1993, de Trasplantes de Órganos y Material Anatómico Humano, Reglamentada por el Decreto 512/95, en vigor a partir del 17 de abril de 1995. Esta ley de trasplantes rige en todo el territorio de la República Argentina, ya que trata de valores tan altos como la vida, la integridad física y la salud de las personas.

Esta ley está dividida en trece apartados y consta de 64 artículos. En síntesis, el primero de ellos está referido a las “disposiciones generales” (con dos artículos, 1 y 2), es decir, al ámbito de aplicación material y territorial, y a determinar la técnica trasplantológica como corriente y no experimental. El segundo capítulo (con seis artículos, del 3 al 8) intitulado “de los profesionales”, contiene las normas mínimas a cumplir por parte de los médicos para obtener la autorización debida a fin de ejercer como médicos trasplantólogos. El tercero “de los servicios y establecimientos” (en cuatro artículos, del 9 al 12) estipula las condiciones mínimas para los establecimientos que se dediquen a las actividades regidas por la normativa.

El cuarto “de la previa información médica a dadores y receptores” (artículo 13) obliga a los jefes y a los subjefes de los equipos médicos , como así mismo a los médicos habilitados a brindar una debida información tanto a los dadores como a los receptores, y en su caso a los representantes legales de éstos. En el capítulo quinto “de los actos de disposición de órganos o materiales anatómicos provenientes de personas” (cinco artículos, del 14 al 18) se establecen los requisitos para la disposición inter-vivos, consagrando el principio de la gratuidad por los gastos vinculados con la ablación a favor del dador o de sus deudos, y remite a las normas de la disposición cadavérica cuando se trate de extirpaciones por razones terapéuticas.

El apartado sexto “de los actos de disposición de órganos o materiales anatómicos cadavéricos” (con ocho artículos, del 19 al 26) regla las condiciones para la disponibilidad de cadáveres ante-mortem y post-mortem. En el tópico séptimo “de las prohibiciones”(artículo 27) se proscriben ciertas actividades, tales como efectuar la ablación sin cumplimentar los pasos legales como así practicarla sobre cadáveres de pacientes internados en institutos neuropsiquiátricos, como así también del cadáver de una mujer sin haberse constatado previamente la inexistencia de embarazo, exigir una contraprestación o beneficio por la dación de los órganos o materiales anatómicos.

En el octavo “de las penalidades” (con siete artículos, del 28 al 34) se determinan varias figuras penales. En el capítulo noveno “de las sanciones y procedimientos administrativos” (ocho artículos, del 35 al 42) se norman sanciones a las infracciones administrativas cometidas por los establecimientos privados y por los médicos, como así por las infringidas por los medios de comunicación que dieran a conocer las actividades dispuestas por la ley; además se dan reglas mínimas para el procedimiento administrativo que dictamine dichas penalidades. En el diez “del Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI) (diez artículos, del 43 al 52) se dispone todo lo relacionado con la organización y las funciones del centro regulatorio de las actividades regidas por la ley de trasplantes.

En el apartado once “de las medidas preventivas y actividades de inspección” (tres artículos, del 53 al 55) se estipulan las distintas medidas de carácter preventivo. En el capítulo doce “del procedimiento judicial especial” (tres artículos, del 56 al 58) se establecen las normas procesales que debe observar la justicia federal, invitándose a las provincias a dictar normas similares. El apartado trece “disposiciones varias” (seis artículos, del 59 al 64) abarca las disposiciones transitorias.

Como se ve esta ley establece normas de diferente carácter: civil, penal, procesal. Está dedicada a reglar la actividad de los trasplantes con un criterio abarcador y global, se caracteriza por una verdadera solidez de vocablos tanto como de espíritu.

También rigen las “Normas de Procedimiento para el Ingreso al País, o Egreso de él, de Órganos y Materiales Anatómicos Humanos”, Resolución 139-94 del INCUCAI, en vigor a partir del 4 de enero de 1995, con 4 puntos.

Como se anotó al principio de este capítulo, La Ley 24.193 de trasplantes es la vigente en Argentina a partir del 26 de abril de 1993. Quedando derogadas las tres leyes anteriores: 21.541 del 18 de marzo de 1977; 23.464 del 25 de marzo de 1987 y la 23.885 del 1º de noviembre de 1990.

CANADÁ

El citado autor Fernando Alfredo Sagarna, indica que en Canadá rige el Human Tissue Gift Act de los Revised Statutes of Ontario de 1980 (capítulo 210), con las enmiendas del art. 19 del capítulo 64 de 1986.

Aspectos generales: El capítulo 210 referido contiene, además de la introducción, tres partes: la primera parte se refiere a los trasplantes inter vivos, la segunda parte a los trasplantes post mortem, y la tercera parte a las consideraciones generales de la ley.

Trasplantes inter vivos: Bajo el Human Tissue Gift Act se rigen los trasplantes de un cuerpo humano vivo a otro cuerpo humano vivo y no de otro modo.

Cualquier persona que haya alcanzado los 16 años de edad, sea mentalmente competente para consentir, y sea capaz de dar una libre e informada decisión puede, por documento firmado por ella, consentir para la remoción en el acto de su cuerpo del tejido especificado en el consentimiento y su implantación en el cuerpo de otra persona viva. El consentimiento dado por esta Section 2 es plena autoridad para cualquier médico (con licencia) de: a) hacer cualquier examen necesario para asegurar la aceptabilidad médica del tejido especificado en el documento; y b) remover en el acto tal tejido del cuerpo de la persona que dio el consentimiento. Si por cualquier razón el tejido especificado en el consentimiento no es removido en las circunstancias a las cuales el consentimiento se refiere, dicho consentimiento es nulo.

Trasplantes post mortem: Cualquier persona que ha alcanzado la edad de 16 años puede consentir: a) en un documento firmado por ella en cualquier momento; o b) oralmente en presencia de al menos 2 testigos durante su última enfermedad, que su cuerpo o la parte o las partes especificados en el consentimiento podrán ser utilizadas después de su muerte para fines terapéuticos, educación médica o investigación científica.

En el caso de la muerte de una persona que ha dado su consentimiento bajo la section 4, el consentimiento es obligatorio y es plena autoridad para el uso del cuerpo o la remoción y uso de la parte o partes especificadas para el fin predeterminado, excepto que la persona que actuara tenga razón de creer que el mismo podría ser retirado con posterioridad. Si una persona que no ha dado o puede dar su consentimiento bajo la Section 4, muere o en la opinión de los médicos es incapaz de dar el consentimiento por razón del daño o enfermedad y la muerte de ella es inminente: a) el cónyuge de la persona; o b) si nadie o si el cónyuge no está capacitado, alguno de sus hijos; o c) si nadie o si ninguno está capacitado, cualquiera de los padres de la persona; o d) si nadie o si ninguno está capacitado, cualquiera de los hermanos o hermanas; o e) si nadie o si ninguno está capacitado, cualquiera de las personas en parentesco próximo; o f) si nadie o si ninguno está capacitado, la persona que legalmente esté en posesión del cuerpo, cuando la persona murió en el hospital, el jefe administrativo (administrative head) del hospital, pueden consentir: g) bajo documento firmado por el cónyuge, u otra persona; o h) oralmente por el cónyuge, o cualquier otra persona en presencia de 2 testigos; o i) por telegrama, grabación telefónica, u otro mensaje grabado del cónyuge o cualquier otra persona; sobre el cuerpo o la parte o las partes especificadas en el consentimiento para ser usadas después de la muerte para fines terapéuticos, educación médica o investigación científica (Section 5, 1ª.). Ninguna persona podrá dar el consentimiento bajo esta Section 5 si tiene razón de creer que la persona que murió o que su muerte es inminente, habría objetado la decisión (Section 5, 2). Ante la muerte de una persona que había manifestado su consentimiento bajo la Section 5, el mismo es obligatorio y es, sujeto a la Section 6, plena autoridad para el uso del cuerpo o la remoción y uso de la parte o partes especificadas para el fin predeterminado, excepto que la persona que actuará tenga real conocimiento de una objeción de la persona que consintió o de una persona de cercana relación con la misma (Section 5, 3). Para los fines de una trasplante post mortem, el hecho de la muerte será determinado al menos por 2 médicos de acuerdo con la práctica médica aceptada (Section 7, 1). Ningún médico que ha tenido alguna asociación con el receptor propuesto que podría llegar a influenciar con su juicio, tomará parte en la determinación del hecho de la muerte del donante (Section 7,2). Ningún médico que tomó intervención en la determinación del hecho de la muerte podrá participar de cualquier forma en los procedimientos del trasplante (Section 7,3). Las normas contenidos en la Section 7 no afectan para nada a los médicos que remuevan los ojos para trasplantes de córneas (Section 7,4). Por la Section 8 se prescribe que si por cualquier razón la donación no puede ser usada a los fines especificados en el consentimiento, la materia donada o el cuerpo al cual pertenezca, será tratado y dispuesta como si el consentimiento no hubiese sido dado.

Acción civil: La Section 9 declara que ninguna acción u otro procedimiento por daños puede efectuarse contra alguna persona por cualquier hecho con buena fe o sin negligencia en el ejercicio o en el intento de ejercer cualquiera de las autorizaciones conferidas por el Human Tissue Gift Act.

Prohibición del comercio de órganos: Ninguna persona podrá comprar, vender u otra forma que, directa o indirectamente, por una estimación de valor, cualquier tejido para un trasplante, o cualquier cuerpo o parte o partes o sangre o constituyente de la sangre, con fines terapéuticos, educación médica o investigación científica, o cualquier forma es inválida por ser contraria al orden público (Section 10).

Prohibición de informar: Excepto cuando fuere legalmente requerida, ninguna persona revelará o dará a cualquier otra persona alguna información o documento por la cual se de a conocer la identidad de alguna persona: a) que ha dado o se ha negado a dar el consentimiento; o b) con respecto a quien el consentimiento ha sido dado, c) o a cuyo tejido corporal ha sido, está siendo o puede ser trasplantado; pueda ser conocido publicitariamente (Section 11, 1). Esta Section no se aplica a la persona que da su propia información (Section 11, 2).

Ofensas: Cualquier persona que con conocimiento infrinja alguna disposición del Human Tissue Gift Act es culpable de una ofensa por responsabilidad al pago de una multa estipulada en la normativa o prisión por un término de no más de 6 meses o ambos (Section 12).

A manera de conclusión: Sintéticamente se puede decir que la ley canadiense de trasplantes de órganos sigue los lineamientos básicos de todas las leyes de la materia.

Para destacar y de significado valor son las definiciones de diferentes vocablos empleados en el texto normativo, lo que aclara el panorama y evita confusiones en su aplicabilidad. También se puede poner de resalto la edad mínima para ser donante -16 años, como así mismo la importancia que otorga la ley al consentimiento prestado en vida para el supuesto de trasplantes post mortem, ya que los disponentes no podrán dar su consentimiento si sospechan que en vida el difunto se hubiese negado a la extracción. Se exceptúa de la sanción de la ley, con buena técnica legislativa, a quien proporcione información sobre su propia implantación.

CAPITULO II LOS TRASPLANTES

TRASPLANTAR, el Diccionario de Selecciones del Reader´s Digest indica: (de tras, por trans, de una parte a otra, y plantar,) tr. Mudar un vegetal del sitio donde está plantado a otro. 2. injertar a un ser vivo un órgano (o parte del mismo) procedente del propio individuo o de un donante. r. fig. trasladarse una persona a otro lugar o país para establecerse en él.

Fernando Alfredo Sagarna menciona: “Nos dice Antequera Parilli que el vocablo `trasplante' se refiere a la `idea del retiro de órganos o partes de seres humanos para su aprovechamiento, con fines terapéuticos, en otros de la misma especie', y lo define como `el retiro de un órgano o material anatómico proveniente de un cuerpo, vivo o muerto, y su utilización con fines terapéuticos en un ser humano'. Esta concepción del trasplante abarca tanto el paso de la ablación del órgano o material anatómico del dador o de un cadáver, como la implantación de ellos en el cuerpo del receptor. Fernando Alfredo Sagarna cree acertado determinar el `trasplante' como la separación, extracción o extirpación de cualquier parte de un cuerpo humano o animal vivo o muerto (ablación) para insertarlo en otro (implantación) de la misma o distinta especie con fines terapéuticos. Con esta definición amplia encuadramos todo un proceso que comienza con la ablación o extirpación del órgano o material anatómico y que finaliza con la implantación de él sólo con fines curativos, pues ante cualquier otro objetivo, como por ejemplo la experimentación o la investigación, no se estaría frente a un trasplante propiamente dicho.

A. TIPOS DE TRASPLANTES:

Los tipos de trasplantes se pueden clasificar como:

Homólogo u homotrasplante, trasferencia de órganos o tejidos entre individuos del mismo género, entre seres humanos.

Heterólogo, heterotrasplante o xenotrasplante, trasplante que se realiza entre individuos de diferentes géneros, un dador animal a un receptor humano.

Autrotrasplante o trasplante antólogo, es el trasplante que se hace en una misma persona; es decir, que una parte sana de ella se emplea para curar otra parte enferma de su cuerpo.

Isotrasplante, es aquél en el que dador y receptor tienen el mismo patrimonio genético, o sea caracteres hereditarios idénticos. El isotrasplante es singénico cuando se trata de gemelos idénticos. Se denomina alotrasplante (también homotrasplante) cuando el dador y el receptor pertenecen a la misma familia y comparten sólo parcialmente sus estructuras genéticas.

Ortotópico, es aquel trasplante en que el material anatómico sano suplanta al enfermo.

Heterotópico, dícese de aquel trasplante en que el órgano implantado toma la función de otro que no es extraído del receptor.

Homoplástico, se trata del trasplante sobre tejidos sin vasos sanguíneos, los que poseen un limitado rechazo en el organismo receptor y pueden ser extraídos del cadáver horas después del deceso (v. gr., córneas).

Homovitales, son los trasplantes referidos a tejidos de gran nutrición sanguínea, provocando en el receptor un fácil rechazo, obligando a buscar la histocompatibilidad utilizando inmunosupresores, y debiendo extraer los órganos con premura por la rápida necrosis de los mismos (v. gr., riñones).

B. MARCO JURÍDICO - LEGISLACION MEXICANA

El autor, Maximiano Madrigal Quintanilla, menciona: “Marco jurídico de los trasplantes de órganos en México. A).- Artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: el 3 de febrero de 1983, se publicó en el Diario Oficial de la Federación, la reforma Constitucional, en cuyo párrafo 3º se dispuso que: `Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La Ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución'. Art. 73, El Congreso tiene facultad, fr. XVI, `Para dictar leyes sobre nacionalidad, condición jurídica de los extranjeros, ciudadanía, naturalización, colonización, emigración e inmigración y salubridad general de la República. 1ª. El Consejo de Salubridad General dependerá directamente del Presidente de la República, sin intervención de ninguna Secretaría de Estado, y sus disposiciones generales serán obligatorias en el país. 2ª. En caso de epidemias de carácter grave o peligro de invasión de enfermedades exóticas en el País, el Departamento de Salubridad tendrá obligación de dictar inmediatamente las medidas preventivas indispensables, a reserva de ser después sancionadas por el Presidente de la República. 3ª. La autoridad sanitaria será ejecutiva y sus disposiciones serán obedecidas por las autoridades Administrativas del País. 4ª. Las medidas que el Consejo haya puesto en vigor en la campaña contra el alcoholismo y la venta de substancias que envenenan al individuo o degenerarán la especie humana, así como las adoptadas para prevenir y combatir la contaminación ambiental, serán después revisadas por el Congreso de la Unión en los casos que le competan'.

Esta adición del 3 de febrero de 1983 sienta las bases de competencia de las distintas jerarquías involucradas en los programas de gobierno en materia de salud pública y da fundamento a la legislación sanitaria en México.

B).- Ley General de Salud, Título XIV (D.O.F. 7 de Febrero de 1984) reformada: el 27 de mayo de 1987, 14 de junio de 1991 Y 26 de mayo de 2000. El 27 de Mayo de 1987 se publicó en el periódico oficial citado un decreto de reformas y adiciones a esta ley, el 14 de junio de 1991 otro más. Dedica su título decimocuarto al control sanitario de la disposición de órganos, tejidos y cadáveres de seres humanos. a).- La reforma de 26 de mayo de 2000, incorpora en su título XIV, segundo párrafo, la denominación “donación, trasplantes y pérdida de la vida”, el artículo 313 del capítulo I, sanciona, compete a la Secretaría de Salud:

I.- El control sanitario de las donaciones y trasplantes de órganos, tejidos y células de seres humanos, por conducto del órgano desconcentrado denominado Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios; y

II.- La regulación y el control sanitario sobre cadáveres.

El artículo 314, define los siguientes términos: células germinales, cadáver, componentes sanguíneos, destino final, disponente, donador, embrión, feto, órgano, producto, receptor, tejido y trasplante. De trasplante menciona: `XIV. Trasplante, a la transferencia de un órgano, tejido o células de una parte del cuerpo a otra, o de un individuo a otro, y que se integran al organismo'.

El artículo 315, enumera los establecimientos de salud que requieren autorización sanitaria, relacionados con los trasplantes de órganos.

El artículo 316, se refiere a los requisitos que los establecimientos mencionados en el artículo anterior, deban reunir para realizar trasplantes de órganos.

El artículo 317, regula los permisos para que los tejidos puedan salir del territorio nacional.

El artículo 318, refiere al control sanitario de los productos, embriones y células germinales.

El artículo 319, maneja la disposición ilícita de órganos, tejidos, células y cadáveres de seres humanos -aquella que se efectúe sin estar autorizada por la ley-.

El capítulo II, -donación- en sus artículos 320, 321, 322, 323, 324, 325, 326, 327, 328, y 329, se refieren a los requisitos para la donación de órganos, las diferentes formas de donación (tácita y expresa) y su regulación, la prohibición del comercio de órganos, tejidos, y células y la función del ministerio público en caso de extracción de órganos y tejidos -en caso de que la pérdida de la vida del donante esté relacionada con la averiguación de un delito-.

El capitulo III, -trasplantes- en sus artículos 330, 331, 332, 333, 334, 335, 336, y 337: se refieren a la actividad de trasplantes, los requisitos para llevarlos a cabo, la obtención de órganos y tejidos para trasplante, las prohibiciones de trasplantar gónadas y el uso de tejidos embrionarios o fetales, los requisitos para ser donante de órganos, los profesionales que pueden realizar trasplantes y los requisitos para la asignación de órganos y tejidos.

Los artículos 338 y 339, establecen la estructura y funciones del Centro Nacional de Trasplantes.

Los artículos 340 y 341, regulan la disposición de sangre, componentes sanguíneos y células progenitoras hematopoyéticas con fines terapéuticos.

El artículo 342, regula el destino final de órganos y tejidos considerados como deshechos.

El capítulo IV -pérdida de la vida-, en los artículos 343, 344, y 345, se establecen los requisitos para declarar científicamente la pérdida de la vida de un ser humano.

El capítulo V -cadáveres-, en los artículos 346, 347, 348, 349, 350, 350 bis 1-7: establecen la calidad de los cadáveres y su clasificación en personas conocidas y personas desconocidas, regulan la inhumación o incineración de cadáveres y todo lo relacionado con el destino final de los mismos.

En el título décimo octavo -medidas de seguridad, sanciones y delitos-, en su capítulo II -sanciones administrativas- en los artículos 419, 420; en el capítulo V -prescripción-, artículos 462 y 462 bis, establecen las multas por las violaciones a los ordenamientos contenidos en la Ley General de Salud vigente.

C) Reglamento de la Ley General de Salud, en Materia de Control Sanitario de la Disposición de Órganos, Tejidos y Cadáveres de Seres Humanos (en vigor a partir del 27 de noviembre de 1987).

D) Reglamento Interno del Consejo Nacional de Trasplantes (en vigor a partir del 30 de mayo de 2000).

B.1. TRASPLANTES INTER-VIVOS

Cada persona es propietaria y responsable de su cuerpo. Por ello, tiene la facultad y el derecho de disponer de él. Es factible donar un órgano -por ejemplo, un riñón- en el supuesto que así se desee, previo cumplimiento de los requisitos médicos y legales. Ya que con esta decisión del dador, el receptor del o de los órganos, tendrá una mejor calidad de vida.

Sobre este tema de disponibilidad corporal, Marcia Muñoz de Alba Medrano menciona que: “Existen diversas teorías que abordan el tema de la disponibilidad corporal bajo diversas ópticas, como podrían ser el derecho a la disposición corporal, el derecho al cuerpo, el derecho sobre el cuerpo. La naturaleza de este derecho es relevante, pues constituye el punto de partida para una teoría de disponibilidad de los componentes del cuerpo. La teoría debe responder, desde el punto de vista jurídico, a varias interrogantes: ¿El cuerpo es efectivamente una cosa? Si es cosa a quién le pertenece, ¿a la persona mayor de edad y capaz? Si es menor de edad, ¿a quienes ejercen la patria potestad? Si pertenece a la persona ¿puede ésta disponer de él irrestrictamente, al grado de poder atentar contra él, sea por medio de lesiones autoimpuestas o hasta el extremo del suicidio? ¿Si el cuerpo es cosa está en el comercio? ¿Los cuerpos de los esclavos eran mercancías? Si las teorías modernas convergen en la idea de que los cuerpos de personas vivas no son cosas y están fuera del comercio ¿los cadáveres pueden considerarse como cosas? Estas y otras interrogantes derivan de lo que conocemos como derecho a la disposición del propio cuerpo.

La acepción de “bien” procede del latín bene que significa beneficio, utilidad, hacienda, caudal. Desde el punto de vista jurídico bien es todo aquello que puede ser objeto de apropiación, entendiendo como tal, las cosas u objetos que no se encuentran fuera del comercio por naturaleza o por disposición de la ley.

La teoría denominada de pleno dominio corporal está actualmente superada. Lo anterior no significa que hubiera carecido de cierta lógica. La noción de propiedad deriva de una manera directa de la noción del yo. De esta manera las palabras “mío” y “tuyo” significan la propiedad referida a la persona que la detenta. Habría que preguntar qué otra cuestión está más ligada a la noción del yo, de lo mío o de lo tuyo, que no sea la noción del propio cuerpo. Mi cuerpo o tu cuerpo son expresiones de propiedad íntima, como lo son las partes que lo integran: mis manos, mis cabellos y mis ojos. La expresión derecho sobre el cuerpo y las demás que giran alrededor de la misma idea y son, en realidad, un vulgarismo. En el fondo se habla de tres derechos diversos: el derecho a la vida, el derecho a la integridad física y el derecho a la salud o a la protección de la misma, como lo conceptualiza nuestro texto Constitucional en su Art. 4º.

Desde las cumbres de la literatura universal se ha considerado al cuerpo humano como inherente a la persona de manera íntima. No obstante, el marco en que oscilan las diversas hipótesis varía de manera considerable. No tiene la misma magnitud social o jurídica la comercialización de los cabellos que la disposición de órganos o tejidos para fines científicos o terapéuticos, la donación o comercio de sangre, los riesgos físicos del trabajo o de las actividades deportivas profesionales, hasta la cuestiones relacionadas con el tema de este trabajo, la disposición o el trasplante de órganos y la experimentación científica en seres humanos.

Los romanos resolvieron el asunto, y está acreditado en una sentencia del Digesto de Ulpiano, de que el hombre no es dueño de sus miembros. Esta declaración tiene sentido con cuestiones como el suicidio o la mutilación, que eran las únicas que podrían tener relación con el cuerpo humano, en tanto que los trasplantes habían sido, hasta antes de la medicina quirúrgica, pasajes de la literatura religiosa o mística.

Se puede afirmar, aunque el asunto de la disponibilidad del cuerpo es complejo, que existen ciertas reglas que simplifican esta cuestión. La disposición del propio cuerpo es un asunto personalísimo, pero al mismo tiempo de interés público. Es un derecho especial que trae aparejada la libre disposición de nuestro cuerpo con las restricciones que impongan las leyes, la moral, las creencias religiosas y las buenas costumbres. Está fuera del ámbito de los derechos de propiedad. Está sujeto a disposiciones jurídicas que impiden legalmente el suicidio o la práctica de la eutanasia por resultar contrarios al principal bien jurídico que tutela el derecho y que es el derecho a la vida.

La irrupción de la ciencia médica y de sus avances ha generado un movimiento a favor de los trasplantes de órganos y tejidos como una alternativa de vida. El éxito científico ha propiciado que se de un nuevo tratamiento jurídico al cuerpo humano y que las nociones tradicionales sufran significativas modificaciones. Ya no es suficiente hablar de las reglas tradicionales relativas al tratamiento de las lesiones, asunto que ha ocupado al derecho penal, como respuesta a la necesidad de respetar la integridad física de las personas. Es necesario defender a las personas de ataques ilegítimos a su integridad. El asunto ha tenido un tratamiento doble: por una parte la protección del cuerpo humano contra atentados procedentes de terceros, generalmente sancionados y reprimidos por el derecho penal, que preserva la integridad física y, por el otro, la protección del cuerpo humano frente a la disposición del propio individuo, mediante la disposición de su propio cuerpo.

En el fondo, lo que se plantea es la necesidad de que el derecho de respuesta a una nueva realidad científica y social, como resulta ser la necesidad de curar a miles de personas que sufren enfermedades que tienen solución terapéutica a través de la técnica de trasplantes. Se trata de promover y facilitar jurídicamente lo que conforme a la técnica jurídica es viable, y evitar que el derecho constituya un obstáculo para el avance de la salud pública. Por el contrario, sin que esto resulte demagógico, que el derecho promueva el cambio científico y social”.

Respecto a la legislación en Argentina Fernando Alfredo Sagarna menciona: “Disponibilidad corporal para trasplantes. Naturaleza jurídica. Antes de seguir avanzando en el análisis de la ley de trasplantes, es necesario indagar la naturaleza jurídica de la disponibilidad corporal para fines de trasplantes de órganos y materiales anatómicos. En principio, el trasplante es una técnica médica regulada legislativamente y, en consecuencia, todas las actividades a desarrollar para cumplimentar dicho acto deben seguir los parámetros establecidos por la ley especial, además de otras normas, como la ley de regulación de la profesión médica 17.132 para el territorio nacional, la ley de sangre 22.990, la ley de lucha contra el sida 23.798.

Se puede disponer parcialmente del cuerpo humano en vida, como asimismo se lo puede hacer con el cadáver propio y con el ajeno. Para examinar dicha naturaleza jurídica es obligatorio dividir la disponibilidad corporal de la cadavérica.

A) Disponibilidad corporal. Bajo este concepto nos referimos al acto dispositivo del cuerpo humano vivo. Pero dentro de esta primera distinción, se hace necesario separar la disposición atingente a “partes anatómicas renovables” del cuerpo humano, de la relacionada con las “partes anatómicas no renovables”.

1. Sobre partes renovables del cuerpo humano. Son partes renovables -expresamos supra- aquéllas susceptibles de regeneración, como lo son: el cabello, la sangre, la leche materna, el semen. Sobre estas partes anatómicas renovables el hombre puede disponer con los límites establecidos en los Art. 21 y 953 del Código Civil. Estas partes renovables, una vez separadas del cuerpo humano, constituyen “cosas”, y como tales pueden ser objeto de actos jurídicos. Es común que ciertas personas decidan estipular un especial acuerdo oneroso por la entrega de sus cabellos a una empresa que se dedica a confeccionar pelucas. Ante el incumplimiento de esta disposición corporal, si bien la parte acreedora del cabello no podrá exigir la ejecución forzada de la obligación predeterminada, puesto que si no estaría coartando la libertad personal del deudor del cabello, a nuestro criterio, sería factible que el acreedor pueda ejercer una acción reclamando los daños sufridos -v gr.: que se haya comprometido, luego de haber recibido una seña, con un cliente, a entregar una peluca con un cabello de cualidades particulares coincidentes con las propiedades del cabello del deudor prominente-.

Recordemos que la ley de trasplantes, por el Art. 1, segundo párrafo, exceptúa de su régimen a los tejidos y materiales anatómicos naturalmente renovables y separables del cuerpo humano, salvo que se trate del caso específico de la médula ósea. En suma, cuando se trata de partes renovables del cuerpo humano, el hombre podrá disponer de ellas siempre y cuando en una ley específica sobre dichas partes no se prohíba la transmisión de ellas, pero con los límites de los Arts. 21 y 953 del Código Civil; es decir, que esas partes renovables, una vez separadas del cuerpo, podrán ser objeto de actos jurídicos onerosos o gratuitos.

2. Sobre partes no renovables del cuerpo humano. Tratándose de partes no renovables del cuerpo humano, la persona deberá someter su voluntad sobre disposición de ellas a la ley de trasplantes cuando sean destinadas a la ablación de órganos y material anatómico para su implantación de cadáveres humanos a seres humanos y entre seres humanos, o para fines de estudio o investigación científica. Si la persona decide dar sus órganos o materiales anatómicos para los fines contemplados en la ley de trasplantes, su acto no podrá ser oneroso como consecuencia de la expresa prohibición del Art. 27, inciso “f”, y de las sanciones estipuladas en el Art. 28 de dicho cuerpo legal.

Una vez separada la parte no renovable, cuya ablación se haya efectuado en virtud de que razonablemente no causaría grave perjuicio a la salud del dador y existirían perspectivas de éxito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor, se convierte en “cosa” susceptible de ser objeto de un acto jurídico sometido a los preceptos de la ley de trasplantes, prohibiéndose toda clase de comercialización. Ante partes no renovables del cuerpo humano, la persona podrá disponer de ellas con los límites impuestos por el ordenamiento jurídico; es decir, que ante una extirpación -v. gr.: del aparato genital- quien la efectúe podrá ser pasible de una sanción, sea por afectar la integridad física y/o psíquica del paciente o en un caso extremo la vida del intervenido”.

B.2. TRASPLANTES POST-MORTEM

De acuerdo con la legislación mexicana -Ley General de Salud, Capítulo IV, Pérdida de la Vida, Arts. 343, 344 y 345, es requisito sine qua non que se presente la muerte cerebral para extirpar los órganos que haya autorizado el difunto, autorización tácita o expresa. La muerte cerebral es la pérdida permanente e irreversible de conciencia y de respuesta a estímulos sensoriales; ausencia de automatismo respiratorio; y evidencia de daño irreversible del tallo cerebral, manifestado por arreflexia pupilar, ausencia de movimientos oculares en pruebas vestibulares y ausencia de respuesta a estímulos nociceptivos. Se deberá descartar que dichos signos sean producto de intoxicación aguda por narcóticos, sedantes, barbitúricos o substancias neurotrópicas. Los signos señalados deberán corroborarse por cualquiera de las siguientes pruebas: angiografía cerebral bilateral que demuestre ausencia de circulación cerebral, o electroencefalograma que demuestre ausencia total de actividad eléctrica cerebral en dos ocasiones diferentes con espacio de cinco horas. O se presenten los siguientes signos de muerte: a) la ausencia completa y permanente de conciencia; b) la ausencia permanente de respiración espontánea; c) la ausencia de los reflejos del tallo cerebral; y d) el paro cardiaco irreversible. Víctor Angoitia Gorostiaga menciona que: “los primeros criterios diagnósticos de muerte cerebral, adoptados por un comité ad hoc de la Universidad de Harvard, vieron la luz en 1968”.

Marcia Muñoz de Alba Medrano menciona que: “Existe una discusión ética sobre el respeto a la voluntad del difunto. Si no se respeta la voluntad de quien en vida expresó deseo de no donar, habría daño por contravenir su albedrío y por ello debería prohibirse no acatar la decisión del finado. No obstante, hay quienes piensan que únicamente las personas vivas pueden desear o esperar algo, por lo que la violación de los deseos o intereses de la voluntad de una persona muerta podría ser un contrasentido. Se piensa que como la persona presuntamente sujeta al daño de no ver acatada su decisión ha dejado de existir, no puede ni siquiera enterarse de que su voluntad ha sido burlada.

No obstante, esta posición contradice ciertos principios que dan sustento a la vida en sociedad, como el respeto a la voluntad de los muertos. Sería la negación del derecho sucesorio y crearía un caos en el sistema de propiedad liberal burgués en el que vivimos. Por otra parte, dado que un cadáver no es persona, no se puede hablar de derechos fundamentales y podría intervenirse en su cuerpo para salvar vidas. Si existe la posibilidad de efectuar una autopsia para conocer causas de muerte en ciertas hipótesis ¿cómo no va a darse la intervención de un cadáver para salvar vidas?

El cumplimiento de las promesas entre vivos es uno de los pilares de la vida en sociedad. La palabra empeñada tiene un sentido de honor y de dignidad. Los humanos debemos tener la certeza de que nuestros deseos van a cumplirse si son razonables y si están sustentados en la confianza recíproca, son moralmente aceptables y no contrarían el orden público”.

B.3. PÉRDIDA DE LA VIDA Y CADÁVERES

En el capítulo anterior ya se mencionó lo relativo a la pérdida de la vida-. Respecto a los cadáveres, el Capítulo V del Título Décimo Cuarto de la Ley General de Salud en los Arts. 346 a 350 bis-7, regula lo relativo a los cadáveres. Los cadáveres no pueden ser objeto de propiedad y siempre serán tratados con respeto, dignidad y consideración. Para los efectos de este título los cadáveres se clasifican de personas conocidas y desconocidas. Los cadáveres no reclamados dentro de las setenta y dos horas posteriores a la pérdida de la vida y aquéllos de los que se ignore su identidad serán considerados como de personas desconocidas.

Marcia Muñoz de Alba Medrano sobre “el cadáver” menciona: “Desde siempre, el hombre ha visto en los cadáveres la manifestación más cercana del misterio de la muerte. Por ello existe una natural inclinación humana a darle consideración especial a los cadáveres, y hasta a considerar como actos delictivos los relativos a su profanación. La historia refiere el peregrinaje de Juana la Loca, Madre de Carlos V, con el cadáver de su marido, Felipe el Hermoso, a cuestas durante largos meses en que se oponía terminantemente a que hubiera cualquier acto que pudiera lastimar la dignidad del cuerpo del rey ya muerto.

René González de la Vega hace una interesante reflexión jurídica que muestra cómo los cadáveres quedan fuera del mundo mágico e inasible que las tradiciones religiosas y algunas creencias les han conferido. Al comentar uno de los artículos del Código Penal sobre delitos en material de inhumaciones y exhumaciones, señala que para que pueda darse el delito de profanación de cadáveres o restos humanos con actos de vilipendio, mutilación, obscenidad o brutalidad, es indispensable que exista el animus injuriandi. De tal manera que si a un cadáver se le mutila un dedo para apoderarse de un anillo, el delito será de robo y no el de profanación”.

En la legislación de Argentina, Fernando Alfredo Sagarna, sobre Disponibilidad Cadavérica menciona: “En lo referente a la disponibilidad del cadáver, la persona tiene derecho a decidir sobre sus propios restos mortales, como también podrá hacerlo por el cadáver de un tercero.

Sobre el cadáver propio.- Tratándose del cadáver propio, la persona podrá manifestar su voluntad sobre el futuro de sus restos. Esa decisión constituye una disposición de última voluntad revocable hasta el instante último de la vida. Si la persona prometió que su cadáver tendría un fin determinado comprometiéndose con un tercero y esos fines no son contrarios a los Arts. 21 y 953 del Código Civil, la parte perjudicada podría solicitar que se le resarzan los daños causados por la revocación de la voluntad del disponente. Por ejemplo, si una persona conocida públicamente por su actividad laboral -actor- decide, mediante un acuerdo, donar sus restos mortales para que sean embalsamados y luego expuestos en una vitrina de un museo, el dueño de éste, que hubiese efectuado gastos por esa disposición, podría reclamar una indemnización que sanee su situación actual en virtud de la revocabilidad de la decisión. Por último, se debe decir que la doctrina y la jurisprudencia predominantes en la materia hacen prevalecer la voluntad del causante sobre la de sus parientes en cuanto a la disposición de sus restos mortales.

Sobre el cadáver ajeno. En cuanto al cadáver ajeno, éste podrá ser dispuesto por terceros y si se hace con los fines determinados en la ley de trasplantes -v. gr.: para trasplantes, para estudio o investigación-, el Art. 21 de dicha ley establece un orden de allegados al difunto con legitimación para autorizar la extirpación de sus partes o la totalidad de él. También podrá disponerse del cadáver para otros fines, como por ejemplo para que sea cremado, embalsamado, etc., observando siempre las normas administrativas de la materia (higiene, salubridad pública). La disposición del cadáver ajeno, al que se considera “cosa” constituye un acto jurídico, el que podrá ser revocado antes de su entrega, pero con la consiguiente posibilidad del perjudicado de exigir un resarcimiento por los daños sufridos”.

Cada persona tiene el derecho de decidir sobre su propio cuerpo de donar o no un órgano o varios órganos -en vida o después de la muerte-. Cada caso es particular y debe respetarse la decisión del donador. Aún cuando haya decidido, en forma tácita o expresa, donar o no sus órganos, le es una facultad propia negarse a hacerlo en cualquier momento, y esta decisión se debe de respetar.

CAPÍTULO III

LA DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA DE LA DONACIÓN Y LOS TRASPLANTES DE ÓRGANOS

A. PROCESO DE DONACIÓN DE ÓRGANOS

Coordinación con instituciones de apoyo.

Ministerio Público.

Grupos de procuración

Laboratorio de histocompatibilidad.

Laboratorios de pruebas serológicas

Validación de muerte cerebral

Banco de líquidos de preservación

Transporte

1-A Coordinación con instituciones de salud diversas

9. SS

10. IMSS

11. ISSSTE

12. PEMEX

13. SEDENA

14. Privados

15. Consejo Nacional y Estatales de Trasplantes

DIAGRAMA DE FLUJO

PROCESO DE DONACIÓN DE ÓRGANOS

B. DESCRIPCIÓN, ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS

Un elemento fundamental para esta investigación es el sentir de la población sobre este tema de donación y trasplante de órganos por lo que es necesario el abordaje de la realidad, en esta virtud el referente empírico es el que da sustento y legitima, a través de la necesidad social, las propuestas de la presente tesis, por ello, se realizó una investigación de campo en su modalidad exploratoria, con un muestreo no probabilístico.

Para la obtención de la información se diseñó un cuestionario de forma mixta, que se aplicó a 300 personas en la ciudad de Pachuca, Hidalgo., del mes de mayo de 2003 al mes de marzo de 2006.

Metodología

• Se efectuó convocatoria a la población abierta.

• Se brindó información general a las personas que contestaron el cuestionario.

• Se aplicó el cuestionario en forma directa.

Una vez recabada la información, para la captura y análisis de la información se utilizó el Programa Estadístico SPSS (Statiscal Package for the Social Sciences), Versión 14.0, se interpretaron los resultados y se obtuvieron las conclusiones en el marco del sistema teórico, sustento de esta investigación.

GRÁFICA No. 1

EDAD DE LOS ENCUESTADOS

La edad de los integrantes del universo del trabajo fluctúan entre 11 y 61 años de edad. En su mayoría tienen un rango de edad entre 11 y 20 años. Cabe hacer notar que el cuestionario fue aplicado, en su mayor parte, en instituciones de educación media superior.

GRÁFICA No. 2

SEXO DE LA POBLACIÓN ESTUDIADA

106 hombres que equivalen al 35% y 194 mujeres que equivalen al 65%

GRÁFICA No. 3.

ESCOLARIDAD DE LA POBLACIÓN ESTUDIADA

NIVEL DE ESTUDIOS

En la gráfica se denota que a mayor grado de estudios, es mayor la aceptación de la cultura de donación de órganos considerando que empieza a aumentar la incidencia en primaria y secundaria, dado que estas personas ya han crecido con la cultura de donación de órganos, y que por su corta edad, conciben a la muerte muy lejos de su existencia.

GRÁFICA No. 4.

ACTIVIDADES DE LOS ENCUESTADOS

La información se agrupó en barras de acuerdo a la ocupación de los encuestados. Del presente rubro de la encuesta la de mayor incidencia es la de estudiantes, lo que es correcto dado el área donde fueron aplicadas las encuestas; la siguiente barra en incidencia es de personas que trabajan, siendo las barras de menor incidencia personas dedicadas a las labores del hogar, así como jubilados y pensionados. Estudiantes, 173 que equivale al 58% del total de la población y de los encuestados que trabajan, fueron 86 que son un 28% del total. Labores del hogar y otros, 17 el 6% y jubilados/pensionados, 7 que equivale al 2%.

GRÁFICA No. 5

PORCENTAJE DE PERSONAS QUE CONOCEN EL PROGRAMA.

61% 39% = 100%

Se hizo énfasis en el cuestionario en conocer si las personas de la muestra conocen el programa de donación de órganos, resultando que la respuesta a esta pregunta radica en una respuesta afirmativa. Fueron agrupadas estas dos respuestas en dos barras. La respuesta afirmativa es significativamente más alta que la respuesta negativa, siendo la afirmativa de un 61% y 39% la respuesta negativa, lo cual denota que cada día es mayor el número de las personas que conocen del programa de donación de órganos.

GRÁFICA No. 6.

¿DONARÍA SUS ÓRGANOS?

En el cuestionario uno de sus puntos más importantes fue el saber si las personas están dispuestas a donar sus órganos, lo cual se realizó básicamente con una respuesta afirmativa a este respecto. La información fue considerada en la presente gráfica de pastel agrupando la respuesta afirmativa y negativa. En el cuestionario la respuesta afirmativa fue superada en forma importante a la respuesta negativa, denotando que es creciente la cultura y aceptación de donación de órganos. Del total de las personas 266 (89%) están dispuestas a donar sus órganos y 34 (11%) no.

GRÁFICA No. 8

¿CONOCEN LOS ÓRGANOS QUE SE PUEDEN DONAR?

En la gráfica de pastel se puede apreciar que, en general, las personas conocen la mayoría de los órganos que pueden ser donados: corazón, córneas, hígado, huesos, intestino delgado, médula ósea, páncreas, paratiroides, piel, pulmón, riñón, vasos sanguíneos, siendo en porcentajes los más altos paratiroides, huesos, intestino delgado, y piel.

GRÁFICA No. 9

ENCUESTADOS QUE RECIBIRÍAN ÓRGANOS EN CASO DE NECESITARLO.

Es interesante observar el resultado de esta pregunta: Para las personas que integraron la muestra, o para alguno de sus familiares, recibir un órgano o varios órganos en caso de necesitarlos, es algo que aceptarían. Con 281 respuestas afirmativas que equivalen al 93%, y 19 que equivalen al 7%, no recibirían un órgano en caso de necesitarlo. Al compararlo con la respuesta de la pregunta de la gráfica No. 6, si están dispuestas a donar sus órganos 266 es decir el 88.7%, dicen que sí y 34 que es el 11.3% contestan que no. Es decir existen de esta muestra representativa 15 personas que sí recibirían algún órgano, pero no lo donarían.

¿No es ésto acaso conveniencia y egoísmo del ser humano?

CONCLUSIONES

1. A partir de la segunda mitad del Siglo XX hasta la actualidad el avance en este rubro ha sido satisfactorio, legislativa y médicamente. Los grandes descubrimientos en la medicina han ocasionado que los sistemas jurídicos sean actualizados. Del primer trasplante de corazón efectuado el 3 de diciembre de 1967 en Ciudad del Cabo Sudáfrica al primer trasplante parcial de cara que se realizó el 27 de noviembre de 2005 en Amiens, Francia, las legislaciones de los distintos países han sido modificadas, actualizadas a fin de que se puedan donar los órganos en forma más expedita y, en consecuencia, el implante sea satisfactorio para el receptor, con menos trabas legislativas.

2. En los países en que rige el sistema Anglo-Sajón -Reino Unido, parte de Canadá, Australia- cuando en el ser humano un órgano falla, una de las principales soluciones terapéuticas médicas es el trasplante, por lo que se requiere de donadores en vida o post-mortem. Debido a que el Derecho Anglo-Sajón es consuetudinario, para todos los aspectos legales, cada caso de donaciones y trasplantes, debe ser resuelto en particular. El sistema jurídico en México es el Romano-Germánico o Continental, basado en los fundamentos del Derecho Romano. Jurídicamente la protección a la salud en nuestro país (la salud entendida en el sentido de ausencia de enfermedad física y mental) se regula en el Art. 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos vigente y lo referente a donación y trasplantes de órganos en la Ley General de Salud vigente en su título décimo cuarto -Donación, Trasplantes y Pérdida de la Vida-. De las 19 creencias religiosas que se mencionan en el Capítulo I, 18 de ellas están de acuerdo en la donación o recepción de órganos, sólo 1 se opone a los trasplantes de órganos y tejidos.

3. El notable progreso de la ciencia, el avance de los procedimientos técnicos para un mejor y más oportuno diagnóstico, así como la experiencia médica y quirúrgica y la actualización en la legislación de nuestro país, ha dado como consecuencia que en los últimos veinte años los resultados en el campo de las donaciones y trasplantes se puedan considerar con más éxito.

4. Los conceptos doctrinarios de muerte orgánica, clínica y legal están en torno al principal valor del ser humano que es la protección a la vida. El artículo 343 de la Ley General de Salud vigente establece claramente la ocurrencia de la pérdida de la vida, y el artículo 344 se refiere a la muerte cerebral. El artículo 320 establece que “...toda persona es disponente de su cuerpo y podrá donarlo total o parcialmente...”, ya sea donación tácita o expresa, debiéndose cumplir con los requisitos legales establecidos, tanto en la Ley General de Salud como en las distintas normas vigentes. Es conveniente hacer notar que la única forma que la ley permite para la transmisión de órganos es a través de la donación, ya que se encuentra legalmente prohibido todo tipo de comercialización de éstos.

5. Las actualizaciones en las disposiciones legales sobre este tema en México a partir de 1928 (Reglamento Federal de Cementerios, Inhumaciones, Exhumaciones, Conservación y Traslación de Cadáveres -abrogado-), en 1961 (Reglamento de Bancos de Sangre, Servicios de Transfusión y Derivados de la Sangre -abrogado-), los distintos proyectos (Bancos y trasplantes de tejidos y órganos humanos y disposición de cadáveres) y (Trasplantes y otros aprovechamientos de órganos en tejidos humanos) de 1969 y 1970, respectivamente; en 1973 (Código Sanitario de los Estados Unidos Mexicanos -derogado-); la adición al Art. 4º Constitucional del 3 de febrero de 1983, disponiéndose en su párrafo tercero que “...toda persona tiene derecho a la protección de la salud...”; la publicación en el Diario Oficial de la Federación correspondiente del 7 de febrero de 1984 de la actual Ley General de Salud, vigente a partir del 1º. de julio de 1984, en donde ya se contempla el Título Décimo Cuarto (Donación, trasplantes y pérdida de la vida), otorgan el derecho jurídico a cada persona para donar y recibir órgano u órganos. Comparando con la legislación Argentina la disposición legal vigente a este respecto es la Ley 24.193 del 26 de abril de 1993, y con la legislación Canadiense (rige el Human Tissue Gift Act de los Revised Statutes Of. Ontario de 1980 -capítulo 210-, con las enmiendas del art. 19 del capítulo 64 de 1986, se puede mencionar que en la legislación canadiense cuando la persona alcanza los 16 años puede consentir a la remoción o la implantación en su cuerpo de uno o varios órganos, siendo en la legislación mexicana la edad de 18 años para este efecto.

6. La Ley General de Salud establece en su Título Décimo Cuarto, capítulo III, las normas referentes a los trasplantes, en el capítulo IV, la pérdida de la vida, y en el V lo relativo a cadáveres. Debido a esta expansión doctrinaria, en 2007 se acepta jurídicamente con mayor precisión la determinación de las personas de tanto donar como recibir órganos.

7. La vida de cada uno de nosotros pende de un instante, entonces ¿por qué no cada uno de nosotros concientizarnos y de antemano aceptar y firmar en los documentos establecidos legalmente (testamento, tarjeta de donación voluntaria de órganos, documento escrito con dos testigos) y ayudar, de ser factible médica y jurídicamente, con la extracción de nuestros órganos a que otro individuo, a través de nuestros órganos continúe con vida y específicamente esa persona enferma, con una mejor calidad de vida? Tampoco es lejano que uno de nosotros diezme su calidad de vida y entonces nosotros seamos los que tengamos necesidad de un trasplante de órgano u órganos.

8. No está en nuestro poder evitar la muerte, pero sí está en nosotros la respuesta ética y vital ante la muerte, la cualidad moral de ésta, su bien o su mal: su sentido propiamente humanizado. La vida adquiere su sentido por el bien o el mal con que es vivida; y lo mismo para la muerte, pues ésta no es sino el último acto de la vida. Toda persona que nace, indefectiblemente muere. Por eso lo ideal es que por ley todas las personas que mueren por muerte cerebral donen sus órganos en los términos médicos y jurídicos establecidos en la Ley General de Salud vigentes. Una de las grandes ventajas es que con ésto es factible que se evite el comercio de órganos, ya que existirán más órganos para trasplantes que los que hay en la actualidad.

9. Respecto a la legislación Argentina en lo referente a los trasplantes de órganos y materiales anatómicos, es una técnica médica regulada legislativamente y, en consecuencia, todas las actividades a desarrollar para cumplimentar dicho acto deben seguir los parámetros establecidos por la Ley Especial, además de otras normas como la Ley de Regulación de la Profesión Médica 17.132 para el territorio nacional, la Ley de Sangre 22.990, la Ley de Lucha contra el sida 23.798. Se puede mencionar que la ley Canadiense de trasplante de órganos sigue los lineamientos básicos de las leyes de la materia, destacándose lo relativo a la edad de 16 años para ser donante.

10. En base al estudio que he efectuado sobre este tema, a la carencia de órganos que existe actualmente, es que se propone la adición de la fracción IV al artículo 344 de la Ley General de Salud vigente en los casos de personas que fallezcan por muerte cerebral, que se encuentren hospitalizadas en instituciones de salud públicas y/o privadas, sean donadores de sus órganos y tejidos, siempre y cuando hayan dado con anterioridad su consentimiento, o en caso de que no se hayan negado a donar sus órganos, se obtenga también el consentimiento de alguna de las siguientes personas: el o la cónyuge, el concubinario, la concubina, los descendientes, los ascendientes, los hermanos, el adoptado o el adoptante, conforme a la prelación señalada, de conformidad con lo establecido por el artículo 324 de la propia Ley General de Salud vigente.

PROPUESTAS

1. Adicionar la fracción IV en el Art. 344 de la Ley General de Salud vigente -Título Décimo Cuarto (Donación, Trasplantes y Pérdida de la Vida) del Capítulo III (Trasplantes)-, en el que se establezca que: “Para realizar trasplantes de donantes que hayan perdido la vida en los que se haya comprobado la muerte cerebral, que se encuentren hospitalizados en instituciones de salud públicas y/o privadas, sean donadores de sus órganos y tejidos, siempre y cuando hayan dado con anterioridad su consentimiento, o en caso de que no se hayan negado a donar sus órganos, se obtenga también el consentimiento de alguna de las siguientes personas: el o la cónyuge, el concubinario, la concubina, los descendientes, los ascendientes, los hermanos, el adoptado o el adoptante, conforme a la prelación señalada, de conformidad con lo establecido por el artículo 324 de la propia Ley General de Salud vigente.

2.- Que la Secretaría de Salud Nacional y Estatales y los Colegios de Notarios Nacional y Estatales, mediante campañas, promuevan que las personas al formular su testamento indiquen si donan o no sus órganos al momento de su muerte, ya que es un instrumento público.

3. Que las autoridades en materia de salud promuevan ante las autoridades educativas federales que en los libros de texto -que podrían iniciar a partir del quinto año de primaria- se difunda la importancia de esta cultura, señalando los beneficios que implican para las personas que los necesitan, así como las condiciones, requisitos y garantías que estos procedimientos suponen para que exista una conciencia, desde la niñez, de los beneficios que la población obtiene con la donación de órganos.

4. En México se debe promulgar en todas las entidades federativas, la expedición de licencias de manejo en las que conste la voluntad de los ciudadanos de ser donadores, incluso esta medida puede ser adoptada en la expedición de cartillas militares, pasaportes, credenciales de elector, cédula única del registro de población y de organizaciones privadas, así como en cualquier otro tipo de identificaciones, con objeto de que todos los miembros de la familia sean conscientes del deseo expresado por sus parientes; se generalice su aceptación y, sobre todo, se cumpla la voluntad del titular.

5. Por lo que respecta a la educación superior, sería importante que en los planteles dedicados a la enseñanza del Derecho, se impartiera un curso específico sobre los aspectos legales de la donación y trasplantes de órganos, con el fin de sensibilizar a los estudiantes sobre el tema y, en especial, para los eventuales profesionistas que lleguen a fungir como agentes del Ministerio Público o responsables de los servicios periciales de alguna procuraduría de justicia, para que coadyuven en la agilización de los trámites en las Agencias del Ministerio Público respecto de los procesos de donación. También habría que hacer lo propio en las escuelas de Medicina para que los profesionistas que lleguen a desempeñarse como Peritos Médicos Legistas lleven a cabo, a través de un procedimiento ágil, sus actividades periciales en esta materia.

6. Que los centros estatales de trasplantes suscriban los instrumentos jurídicos pertinentes, con las respectivas autoridades de las procuradurías de justicia de todo el país, para agilizar los trámites de los médicos legistas y de los agentes del Ministerio Público cuando existan donadores potenciales.

7. Que los gobiernos estatal y municipales de Hidalgo, a través de la Secretaría de Salud, formulen una campaña permanente de la donación de órganos. El procedimiento de trasplantes es una de las maravillas del Siglo XX que acaba de concluir, el cual ha demostrado que es posible trasferir un órgano de una persona a otra a pesar de las enormes barreras inmunológicas existentes de un individuo a otro y de especie a especie; por lo tanto, es necesario que toda la población lo conozca, para que se puedan convertir en donantes potenciales y así salvar miles de vidas. El xenotrasplante implica dos situaciones: la primera asegurar que sea un procedimiento seguro, y la segunda, aceptar que la salud es el bien más valioso que se tiene, por lo que se vuelve prioritario aliviar las enfermedades sin importar que los órganos o células utilizados provengan de animales, procurando además que no se inflija a los animales una extrema crueldad, y que no haya una trasmisión de enfermedades.

8. Que el Centro Nacional de Trasplantes y los Centros o Consejos Estatales intensifiquen el apoyo de medios de transportación aérea, aeropuertos y helipuertos, así como de ambulancias, para agilizar la logística y el traslado inmediato de órganos y de los doctores encargados de realizar los trasplantes, puesto que la demanda de órganos se da a nivel nacional y los plazos para lograr las operaciones con éxito son muy reducidos, y, sin la intervención de fundaciones privadas, se perderían muchos órganos.

9. Que se cree en la ciudad de Pachuca, Hgo., a través de la Secretaría de Salud y de los órganos gubernamentales, y públicos o privados correspondientes, un banco de córneas para beneficio de la población, con listas de espera previamente establecidas de las personas que las necesiten y con el debido cumplimiento a lo establecido en el Título Décimo Cuarto de la Ley General de Salud y demás disposiciones relativas vigentes, de acuerdo a la gravedad y urgencia de cada caso en particular.

ANEXOS.1

GRÁFICA DE TRASPLANTES EN MÉXICO POR AÑO. 2000

FUENTE: Centro Nacional de Trasplantes Secretaría de Salud. 2007

GRÁFICA DE TRASPLANTES EN MÉXICO POR AÑO. 2001

FUENTE: Centro Nacional de Trasplantes Secretaría de Salud. 2007

GRÁFICA DE TRASPLANTES EN MÉXICO POR AÑO. 2002

FUENTE: Centro Nacional de Trasplantes Secretaría de Salud. 2007

GRÁFICA DE TRASPLANTES EN MÉXICO POR AÑO. 2003

FUENTE: Centro Nacional de Trasplantes Secretaría de Salud. 2007

GRÁFICA DE TRASPLANTES EN MÉXICO POR AÑO. 2004

FUENTE: Centro Nacional de Trasplantes Secretaría de Salud. 2007

GRÁFICA DE TRASPLANTES EN MÉXICO POR AÑO. 2005

FUENTE: Centro Nacional de Trasplantes Secretaría de Salud. 2007

GRÁFICA DE TRASPLANTES EN MÉXICO POR AÑO. 2006

FUENTE: Centro Nacional de Trasplantes Secretaría de Salud. 2007

GRÁFICA DE TRASPLANTES EN MÉXICO POR AÑO. 2007

FUENTE: Centro Nacional de Trasplantes Secretaría de Salud. 2007

ANEXO 2

GRÁFICA DE LISTA DE ESPERA NACIONAL.

FUENTE: Centro Nacional de Trasplantes Secretaría de Salud. 2007

FUENTES DE INVESTIGACIÓN

A) DOCTRINA

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B) LEGISLACIÓN CONSULTADA

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Agenda Penal Federal, 16ª. ed., México, Ediciones Fiscales ISEF, S.A., 2005.

C) JURISPRUDENCIA

TRASPLANTE DE ÓRGANOS ENTRE VIVOS. EL ARTÍCULO 333, FRACCION VI, DE LA LEY GENERAL DE SALUD, QUE LO PERMITE ÚNICAMENTE ENTRE PERSONAS RELACIONADAS POR PARENTESCO, MATRIMONIO O CONCUBINATO, TRANSGREDE LOS DERECHOS A LA SALUD Y A LA VIDA CONSAGRADOS EN EL ARTÍCULO 4º. DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. El citado dispositivo legal, al establecer que para realizar trasplantes de órganos entre vivos, el donante debe tener necesariamente con el receptor parentesco por consanguinidad, por afinidad o civil, o ser su cónyuge, concubina o concubinario, transgrede los derechos a la salud y a la vida establecidos en el artículo 4º. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues priva a la población en general de un medio apto para prolongar la vida o mejorar su calidad. Es cierto que el legislador, al normar el trasplante de órganos entre vivos de la manera restringida indicada, lo hizo con el propósito de fomentar el altruismo y evitar su comercialización, pero también es cierto que tan drástica limitación no es indispensable para alcanzar dichos objetivos, ya que el propio sistema jurídico prevé otras medidas tendientes a evitar que se comercie con los órganos, o bien, que exista ánimo de lucro en su donación. Además, aunque la existencia de una relación de parentesco, de matrimonio o de concubinato permite presumir que una persona, ante la carencia de salud e incluso el peligro de que su pariente, cónyuge o concubino pierda la vida, le done un órgano movida por ánimo altruista, de solidaridad o afecto, es un hecho notorio que no sólo en ese tipo de relaciones familiares se presenta el ánimo de solidaridad y desinterés, sino también entre quienes se profesan amistad y aún entre desconocidos. Por tanto, cualquier persona que se sujete a los estrictos controles técnicos que establece la Ley General de Salud y tenga compatibilidad aceptable con el receptor, sin que vea afectada su salud y motivada por un ánimo de altruismo y solidaridad, podría de manera libre donar gratuitamente un órgano, sin desdoro de los fines perseguidos por el legislador y por el precepto constitucional en cita. (No. Registro: 183,374. Tesis aislada. Materia(s): Constitucional. Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XVIII, agosto de 2003. Tesis: P. IX/2003. Página: 54. Amparo en revisión 115/2003. José Roberto Lamas Arellano. 8 de abril de 2003. Mayoría de siete votos. Disidentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, José Vicente Aguinaco Alemán, José de Jesús Gudiño Pelayo y Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Encargado del engrose: Juan Díaz Romero. Secretarios: Arnulfo Moreno Flores, Claudia Alatorre Villaseñor y Guillermina Coutiño Mata.

D) ENTREVISTAS

El 25 de febrero, 6 de junio, 24 de septiembre de 2003; 30 de enero, 21 de mayo y 13 de agosto de 2004 me entrevisté con el Dr. Armando Soberanes Hernández, Coordinador Regional de Órganos del Hospital de La Raza del Instituto Mexicano del Seguro Social, con el objeto de obtener información para el desarrollo del presente trabajo de Donación y Trasplantes de Órganos.

Con el mismo objeto citado en el párrafo anterior, en varias ocasiones en los años de 2003 y 2004 me entrevisté con el Dr. Alberto Jonguitud Falcón, Secretario de Salud del Estado de Hidalgo, con el Dr. Efrén Méndez, Coordinador del Centro Estatal de Trasplantes y con el Lic. Alejandro Pacheco Gómez, Subdirector de Asuntos Jurídicos de la citada institución.

Melchor Ayala Salazar, Donación y trasplante de órganos, tejidos y células, mitos y realidades, México, Ed. Trillas, 2006, p. 138

Germán Cisneros Farías, T. del Derecho, México, Trillas, 2000

Eduardo García Máynez, Positivismo Jurídico, Realismo Sociológico y Iusnaturalismo, México, Fontamara, 2007, pp. 9-12.

Eduardo García Máynez, op. cit., p. 53.

Fernando Alfredo Sagarna, Los trasplantes de órganos en el derecho, Buenos Aires, Depalma, 1996, pp. 6-10.

Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, Diccionario de Derecho, México, Porrúa, 1986.

Gran Diccionario Enciclopédico Ilustrado de Selecciones del Reader´s Digest, México, Reader´s Digest 1979, p. 2563.

Juliana González, El Ethos, Destino del Hombre, México, UNAM Fondo de Cultura Económica, 1996, pp. 118-120.

H. Marcuse, Eros y Civilización, México, Joaquín Mortiz, 1985, pp. 242-243.

Citado por Kübler Ross en el final de su significativa obra Sobre la muerte y los moribundos.

Consuelo Sirvent Gutiérrez, Sistemas Jurídicos Contemporáneos, México, Porrúa, 2000, pp. 8 y 9.

Fernando Alfredo Sagarna, op. cit., p. 394.

Austen Garwood-Gowers, Living donar organ transplantations: key legal and ethical issues, England, Darmouth Publishing Company Limited, 1999, p. 21.

José Alberto Mainetti, Realidad, fenómeno y misterio del cuerpo humano, La Plata, Quirón, 1972.

Cf. José Alberto Mainetti, Filosofía del cuerpo en estudios bioéticos, La Plata, Quirón, 1993.

José Alberto Mainetti, La revolución trasplantológica en estudios bioéticos II, La Plata, Quirón, 1993.

F. Queré, en L'ethique et la vie Odile Jacob, Paris 1991, recuerda la Fantine de Les Miserables, que para pagar la pensión de la pequeña Cosette vende sus dientes y no ya su leche; pérdida definitiva, que transforma en una bruja a una belleza resplandeciente. En su Metafísica de las costumbres, Kant se pronuncia sobre la inmoralidad de la comercialización del cuerpo humano: vender un diente para implantarlo en la encía de otro constituye un suicidio parcial, y aún ceder lo que no es un órgano, como los cabellos, no es cosa inocente cuando se añade el lucro.

La ética de la no-comercialización del cuerpo humano y sus partes tiene plena vigencia en Francia, en tanto que bienes extrapatrimoniales o personalísimos, indisponibles jurídicamente (ningún contrato legal, por ejemplo, puede obligar a una madre portadora a entregar su bebé).

En relación con el programa Genoma Humano (HUGO) se ha planteado la tesis del patrimonio genético de la humanidad, en el sentido estricto del término latino, vale decir un bien heredado con la obligación de preservarlo y retrasmitirlo.

Cf. G. Hottois, Solidarité et disposition du corpos humain, Au-delá de la symbolique du don et de l'operative du marche, en M. H. Pariseau, donde el autor sostiene la tesis de que la bioética encontraría en la fenomenología una teoría fundamental del cuerpo.

Raúl Garza Garza, Bioética, La toma de decisiones en situaciones difíciles, México, Trillas, 2000, p. 16.

Juliana González, op. cit., pp. 143-144.

Curso Taller Análisis de los fundamentos legales de la actividad de donación y trasplante de órganos y tejidos en México, México, Centro Nacional de Trasplantes, 2004.

Jorge Alfredo Domínguez García Villalobos, Trasplantes de órganos, aspectos jurídicos, México, Porrúa, 1996, pp. 2 - 11.

Fernando Alfredo Sagarna, op. cit., pp. 17-20; 439-473.

Fernando Alfredo Sagarna, op. cit., pp. 367 - 371.

Gran Diccionario Enciclopédico Ilustrado de Selecciones del Reader´s Digest, op. cit., p. 3791.

Fernando Alfredo Sagarna, op. cit., pp. 26-28.

Ricardo Antequera Parilli, El derecho, los trasplantes y las trasfusiones, Ed. Ucola, Barquisimeto, Venezuela, 1980, p. 22.

Fernando Alfredo Sagarna, op. cit., pp. 34-35.

Maximiano Madrigal Quintanilla, Aspectos jurídicos de los trasplantes de órganos en México, Revista Realidad Jurídica, volumen 4, No. 1, enero-abril 2005. http://realidad jurídica.uabc.mx/realidad/contenido-aspectosjurídicos.htm

Marcia Muñoz de Alba Medrano, Temas selectos de salud y derecho, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, pp. 127-130.

Dig. X. 2, 13: “Liber homo suo nomine utilem Aquilae habet actionem: directam enim non habet, quoniam dominus membrorum suorum nemo videtur”. El hombre no es dueño de sus miembros.

Desde la creación del hombre existen pasajes ligados a la idea del cuerpo como la expresión de la vida. La creación de Eva a partir de la costilla de Adán. La desobediencia de Prometeo al robar el fuego y sufrir la terrible venganza de Zeus que le impuso la pena de recibir la visita de un águila que le roe el hígado cotidianamente. La naturaleza obra a favor de Prometeo cuyo hígado se regenera por las noches para cancelar la devastadora tarea del águila. A finales del Siglo XX la medicina descubre que el hígado, órgano vital, es regenerable y que su extracción parcial es posible y susceptible de trasplante.

Fernando Alfredo Sagarna, op. cit., pp. 47-49.

Víctor Angoitia Gorostiaga, Extracción y trasplante de órganos y tejidos humanos, problemática jurídica, Madrid, Marcial Pons, Ed. Jurídicas y Sociales, S.A., 1996, p. 69.

Marcia Muñoz de Alba Medrano, op. cit., p. 138.

Idem, pp. 130-131.

René González de la Vega, Comentarios al Código Penal, México, Cárdenas, 1975, p. 390.

Fernando Alfredo Sagarna, op. cit., pp. 49-51.

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