LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA INSTRUMENTADA POR LA LEY 24441.-

I) Los derechos fundamentales y sus limitaciones:

Como es sabido, el llamado constitucionalismo clásico, nace como una corriente jurídica filosófica y política que postula la existencia de ciertos derechos de carácter esencial, los que son inherentes a la persona humana y consustanciales a su existencia, y por ello los mismos son indisponibles, inalienables, imprescriptibles e irrenunciables.

Asimismo son categorías jurídicas históricas, pues las distintas contingencias y circunstancias variables en función del tiempo y del lugar, imponen su reformulación y ensanchamiento para que esos derechos puedan cumplir con su finalidad tuitiva en forma satisfactoria e integral. En este sentido entonces, los mismos son además mutables.

Es precisamente por estas razones que ellos constituyen un límite infranqueable al poder del estado y también a las ambiciones de los hombres; siendo esta la base filosófica que sustenta su reconocimiento: Ellos están destinados a constituirse en valla insuperable del poder político, es decir que la autoridad debe someterse a los mismos y esta circunstancia a su vez es indispensable para que puedan lograr la finalidad de su reconocimiento: Mantener incólume la dignidad de la persona humana.

Por ello cabe afirmar que ante esa dignidad todo deberá detenerse indefectiblemente y ceder, siendo esta, la circunstancia que justifica el imperativo Kantiano que manda a tener siempre presente que la persona es un fin en si misma, que nunca debe ser usada como medio por nadie, ni por el poder político ni por las ambiciones de los hombres de cualquier tipo que fueren tal como se afirmó anteriormente.

En idéntico sentido, los documentos pontificios que constituyen la llamada Doctrina Social de la Iglesia, resaltan en forma categórica la vocación trascendente de la persona humana, y por ello mismo su intrínseca dignidad pues ha sido concebida a imagen y semejanza del creador, y por ello esta dotada de inteligencia y voluntad. Esta misma conclusión es sostenida por el Aquinatense en la suma teológica, quien manifiesta que el ser humano, es creado por Dios, con sus mismas potencias y cualidades pero ostentándolas en forma degradada o limitada.

Paradójicamente pero llegando a extremos diametralmente opuestos; el marxismo postuló de igual manera que la historia había generado su devenir sobre la base de un juego dialéctico, entre opresores y oprimidos, juego este que debía terminar para desterrar definitivamente la explotación del hombre por el hombre, sin embargo esta corriente en su faz dinámica termino generando lo mismo que repudió: la degradación de la dignidad humana.

De lo expresado, se desprende entonces que todas las doctrinas filosóficas (salvo las utilitaristas) concuerdan, al menos en teoría en este punto sobre el cual ya no cabe racionalmente la discusión en nuestros días: El hombre es un ser digno y ante esa palmaria dignidad todo debe detenerse.

Como primer derivación entonces afirmamos que los derechos se fundamentan en la dignidad y trascendencia humanas, lo que sin embargo, no puede llevarnos al absurdo de considerar a dichos derechos como absolutos en el sentido de ilimitados, pues tal aseveración nos conduciría necesariamente a una concepción antisocial e incluso antifuncional de los mismos, que es precisamente lo que ocurre ante su ejercicio abusivo.

Si fueran entonces ilimitados se traicionarían así mismos y se convertirían en instrumento de lesión, de avasallamiento, de atropello y hasta de aprovechamiento pues sin duda alguna tal ejercicio abusivo repugnará al bienestar general de la comunidad que es ontológicamente superior a los intereses particulares de los hombres.

Al respecto, no hay que olvidar las enseñanzas de Aristóteles: El hombre es un animal político; es el “zoon politikon” que no puede vivir fuera de la comunidad, pues necesita de sus semejantes, si vive fuera es por haber logrado elevarse a la categoría de un dios o bien; por el contrario sería un “infra humano”. De ello se deduce entonces, el siguiente razonamiento: La limitación razonable y necesaria de los derechos se funda en la naturaleza eminentemente social del hombre y por ello el abuso en el ejercicio de los derechos, en cualquier ámbito de la vida de relación es incompatible con la naturaleza humana y contraria a la idea de solidaridad social. Lo contrario implicaría sostener una concepción individualista que es contraria a la propia naturaleza humana, pues el individuo aislado no puede realizarse a sí mismo.

En nuestros días este fenómeno del ejercicio abusivo de los derechos es algo común y generalmente se hace ostensible sobre todo en el ámbito de las relaciones de consumo y de créditos, sobre todo bancarios, como se verá oportunamente mas adelante en este trabajo.

Este principio, del sentido social de los derechos, campea en toda la iusfilosofía denominada “postcontractualista”, que precisamente busca refundar el contrato social sobre pautas mas solidarias que las que inspiraron y modelaron el anterior modelo de contrato social de Locke, que era evidentemente individualista. Los exponentes del cambio son entre otros Nino y Rawls, e incluso algunos funcionalistas como Niklas Luhman quienes insisten en la necesidad de la cooperación (léase cooperación humana) como modo de sobrellevar la limitación y escasez de los recursos disponibles en un núcleo humano, mediante dicha cooperación y superar así el estado de guerra entre los hombres. Estado este último que no contribuye a la edificación social.

Por ello, si el hombre necesita imperiosamente de sus semejantes, sus derechos no pueden ser ilimitados, pues pretender esto encierra una contradicción esencial e insuperable, debido a que esa ausencia de límites aniquilaría los derechos del resto, derechos estos que son cualitativa y cuantitativamente idénticos a los del abusador, razón esta última que postula la necesidad de su limitación en miras a su armonización para lograr el perfecto funcionamiento de la organización social.

En este orden de ideas y siguiendo a Luhman, lo que sucede con el ejercicio abusivo de los derechos, es que se traicionan las expectativas generadas (autopoiesis) y se interrumpe la comunicación que es el principio ordenador por excelencia del sistema social y los subsistemas que lo integran. El derecho debe restituir las expectativas de modo contrafáctico.

Por lo expuesto es que no existe vida social que sea compatible con el ejercicio abusivo de los derechos sostener lo contrario es apuntalar una concepción antisocial de los mismos.

Primeras conclusiones preliminares:

• Los derechos fundamentales son inherentes a la persona humana y se sustentan en su dignidad e intrínseco valor.

• Sin embargo no podrían predicarse estos derechos como absolutos en el sentido de ilimitados, pues la justa y razonable limitación es también inherente a la naturaleza social del hombre, y es requisito de la convivencia social armónica, que a su vez es presupuesto de la realización personal e integral del hombre.

II) La razonabilidad de la limitación: La actividad legislativa y judicial como fundamento de una limitación justa.

Tal como lo justificáramos supra, surge con claridad que es consustancial a la existencia de una sociedad la presencia de limitaciones a los derechos. Sin embargo en este punto hay que tener mucha cautela, pues la dignidad humana no resiste cualquier limitación, sino que ellas deben adecuarse a ciertos requisitos en cuya observancia está interesado el orden público para ser consideradas limitaciones válidas y legítimas y para que además puedan llenar su finalidad conservatoria de la estructura social.

Por ello analizaremos aunque más no sea someramente los requisitos a que deben ajustarse las mismas.

Los llamados “límites de las limitaciones” están dados por tres grandes principios: LA LEGALIDAD; LA INTIMIDAD y finalmente LA RAZONABILIDAD. Explicaremos sen forma breve los dos primeros de ellos y nos explayaremos un poco mas en el tercero por ser en definitiva el termómetro de la arbitrariedad.

Respecto de la legalidad, no cabe decir, en lo que respecta a este trabajo mucho más de lo siguiente: Las limitaciones de los derechos deben necesariamente surgir de la ley, entendida esta última como la norma obtenida después de seguir los trámites del procedimiento de sanción y promulgación de las leyes. Es decir que solo el poder legislativo que es asiento de la soberanía del pueblo de la Nación puede limitar los derechos de los habitantes y debe hacerlo solo por medio de una ley, la cual además debe ser razonable que es justamente lo que no sucede con la ley 24.441. Por ello, la legalidad no se conforma con cualquier ley sino que exige que el contenido de esa ley sea razonable.

Sin embargo cabe destacar que después de la reforma constitucional de 1994, el artículo 76 contempla la llamada delegación legislativa en el poder ejecutivo, pero lo hace en forma excepcional y solo respecto de determinadas materias de administración y emergencia públicas.

Ahora bien, aún en estos supuestos la ley de delegación actuará (o debiera hacerlo) como ley marco, es decir como límite al poder administrador, y por ello, esa delegación legislativa no puede ser permanente, pues implicaría un indebido traspaso de competencias del legislativo al ejecutivo que vendría a alterar el principio de la división de poderes y a contrariar al artículo 29 de la C.N.

Es la emergencia, entendida como una situación anormal y patológica, que produce el desquicio generalizado de las relaciones jurídicas afectando incluso la base misma del consentimiento que les dio origen destruyendo cualquier razonable pauta de previsibilidad existente en el trasfondo consensual de las partes; por ello entonces, se entiende incluido en la base del consentimiento el reajuste equitativo del contrato sobre todo en beneficio de la parte débil (principio del favor debilis). Por lo tanto en estos casos se ve la historicidad a la que anteriormente hicimos referencia, porque frente a determinadas circunstancias históricas, que por otra parte son de público y notorio, se impone el reajuste equitativo a favor del cocontratante débil. Entonces podemos hablar de un derecho al reajuste de las relaciones jurídicas en tiempos de crisis, derecho que surge con vigor del artículo 33 de la Constitución Nacional. Esto por un principio elemental de justicia distributiva.

Es entonces la situación de emergencia la que justifica en ciertos y determinados momentos caóticos una limitación a los derechos mas enérgica que la impuesta en tiempos de sosiego y normalidad. Sin embargo esa limitación debe ser provisoria y razonable, y debe ser establecida siempre teniendo en cuenta el principio del favor debilis y de la confianza como su norte.

En cuanto a la intimidad, ella ha sido concebida tradicionalmente como un ámbito exclusivo de autorreferencia, en donde la persona desenvuelve su vida diaria con sus pesares, sus miserias, sus penas, sus alegrías y regocijos. Es allí donde se encuentra consigo misma, donde se desarrolla su familia edificándose y también donde se resquebraja. Es el ámbito de las aflicciones personales, el lugar de encuentro y de autoexaminación.

Por ello dicho ámbito debe estar exento de la autoridad de los magistrados y queda solo reservado a Dios. La intimidad no tolera intromisiones arbitrarias, que no encuentren justificación en la ley o en la autoridad de los jueces, pues cualquier entrometimiento para ser válido, debe estar revestido de la legitimidad por encontrar sustento en el ordenamiento jurídico caso contrario el entrometimiento constituye un ilícito.

Sin embargo, es importante tener presente que venimos ya desde algún tiempo asistiendo a una mutación del concepto de intimidad, y por ende del derecho que la tutela; pues la intimidad estaba mas bien concebida como un ámbito a “puertas cerradas”, era consustancial a ella la idea de exclusión.

Actualmente con el avance de la informatización y la globalización de la información, los conceptos de intimidad y del derecho que la protege, necesariamente deberán incluir otra faceta, y estamos empezando a concebirla como una intimidad a puertas abiertas; es decir que “sale hacia afuera”, trasciende y vigila otros ámbitos, sobre todo el de la información divulgada acerca de la persona.

Es que el nuevo concepto de intimidad de nuestro mundo compartido se integra feliz y necesariamente con el concepto de “honor” y de este modo logra dar una protección más integral y eficaz y también mas enérgica.

En cuanto a la razonabilidad, cabe destacar que ella está especialmente prevista en el artículo 28 de la Constitución Nacional el cual reza: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. Entonces una primera pregunta debe tener su respuesta: ¿Qué significa alterar? significa transformar, desnaturalizar, mutar; en definitiva aniquilar, se trata de una aniquilación por sustitución, es decir por una transformación de la garantía o del derecho a consecuencia de la limitación en una cosa distinta de la que era originalmente.

Por lo tanto la reglamentación es irrazonable cuando ella por lo extralimitada termina extinguiendo y aniquilando el derecho que pretende regular, pero lo elimina por transformación en otro, por su desnaturalización o su transustanciación. Tan reglamentado está que termina en una metamorfosis, situación esta última que definitivamente supone su aniquilamiento.

Entonces, es necesario hacer un control exhaustivo de las reglamentaciones o limitaciones de los derechos, para que ellas no terminen mutando en algo ilusorio lo que pretenden reglamentar, a tal efecto es vital el llamado control de constitucionalidad, ya sea que este tome la forma de vía procesal directa (Vrg. Acción declarativa de Inconstitucionalidad art. 232 del C. P.C. Mza; en donde la inconstitucionalidad se erige como pretensión autónoma) en cuyo caso tiene efectos “erga omnes”; o bien indirecta (Vrg. Incidente de Inconstitucionalidad. O plantear una inconstitucionalidad en subsidio al contestar una demanda por ejemplo; en este supuesto es una pretensión accesoria o conexa a otra que reviste el carácter de principal) y en estos casos la declaración de inconstitucionalidad es concreta y por ello deviene solo aplicable al caso en relación al caso al cual accede.

Es entonces el control de constitucionalidad lo que permite mantener incólume la superlegalidad de la constitución (art. 31 C.N.) y por ende la integridad de los derechos fundamentales que ella reconoce. La razonabilidad es la pauta con la que deben conducirse los órganos del estado de derecho, es decir no solo el ejecutivo sino también el legislativo y el judicial. En este sentido la razonabilidad es justo medio, justicia distributiva, perfecta adecuación entre medio y fin, proporcionalidad, etc. Por el contrario la irrazonabilidad es lo diametralmente opuesto, es decir lo injusto, lo desproporcionado, lo que desnaturaliza, aquello que en lugar de ayudar a la edificación social, introduce un elemento de perturbación en la misma.

La irrazonabilidad en la reglamentación de los derechos es muchas veces funcional a la ruptura del equilibrio en la relación jurídica cuando ella desconoce el ppio. del favor debilis, como ocurre con la ley 24.441 al reglamentar el derecho de defensa en juicio.

Segundas conclusiones preliminares:

• La reglamentación o limitación de los derechos impuesta por la vida social debe respetar los límites impuestos por la legalidad, la intimidad y la razonabilidad.

• La razonabilidad implica que la limitación no puede ser de tal forma que termine transformando el derecho en algo distinto de lo que era. Si lo altera a tal extremo entonces la reglamentación es irrazonable y por ende inconstitucional.

• Debe tenerse presente que muchas veces la limitación de los derechos de una de las partes de la relación jurídica, que resulta ser la más débil, es funcional a una situación contractual de desigualdad jurídica. En este caso la limitación de por si, es irrazonable sin que sea necesario entrar a considerar su contenido.

III) La abstracción de la ley y la concreción de la sentencia:

Como pauta fundamental cabe tener presente que cualquier estructura procesal, como por ejemplo la del juicio ejecutivo, tiene por finalidad la concreción de la norma general y abstracta del derecho de fondo (ley) en una concreta y particular aplicable directamente a la relación jurídica.(sentencia)

Es sabido que el derecho después del racionalismo (sobre todo después del Formalismo Jurídico) se manifiesta como un sistema abierto en el sentido que la formulación del “supuesto de hecho” o antecedente de la norma jurídica es amplio, es decir abstracto y por ende también general, pues el “antecedente” tiene que tener la aptitud suficiente para poder captar dentro de él la mayor cantidad de situaciones fácticas de la vida social. Por ello mientras amplitud de captación tuviera, mayor perfección y menor necesidad de la reforma del derecho.

Por otra parte, el parámetro de generalidad, obedece a una pauta de previsibilidad del ordenamiento jurídico y por ende de seguridad jurídica. Sin embargo al momento de aplicar la norma al caso, esta debe materializarse en una norma concreta y particularizada a fin de que la misma pueda ser ejecutada.

Este proceso de concreción de la norma, requiere de una serie de etapas (las que en su conjunto configuran la estructura procesal) las que además son progresivas. Pues en forma concatenada y gradual conducirán a formar el conocimiento judicial del “thema decidendum” y a plasmar ese conocimiento en una resolución judicial que contiene la norma particular y declara consecuentemente el derecho (de fondo) aplicable al caso.

Entonces, la estructura procesal y los principios que la informan son los responsables del proceso de concreción de la norma general y así en definitiva le posibilita al derecho el poder alcanzar sus fines, es decir que la estructura procesal es funcional a los fines del derecho y por ende también a sus utilidad social.

Ahora bien esa estructura procesal debe necesariamente adecuarse a ciertos requisitos para que recepte debidamente la garantía constitucional del “debido proceso”, que en definitiva es la adecuación de dicha estructura al artículo 18 de la Constitución Nacional que es la matriz rectora que debe imprimir el fondo de todas y cada una de las estructuras procesales. En este sentido el proceso de concreción de la norma general a través de la estructura procesal viene a ser una reglamentación del derecho de defensa en juicio y de las garantías que de el emanan, y como reglamentación de garantías constitucionales debe ineludiblemente ser razonable.

Entonces la estructura procesal debe adecuarse además del artículo 18, al artículo 28 de la Constitución Nacional y no transformar ni mucho menos desnaturalizar la garantía del debido proceso. Es la única manera que la sentencia y por ello la norma particular o concreta que contiene sean legítimas y su cumplimiento pueda ordenarse coactivamente en caso de desobediencia (siempre que consista en un mandato de dar que es lo que sucede en el caso de los procesos compulsorios)

Por ello la privación de los derechos solo es lícita y legítima cuando ella es el producto de la actividad jurisdiccional del estado habida en el marco de una estructura procesal que razonablemente regule el derecho de defensa en juicio y la garantía del debido proceso (es decir que no lo desnaturalice). Solo así se justifica la privación del derecho a la libertad y a la propiedad. Nunca en cambio, podría ordenar la privación del derecho a la vida, pues frente al Pacto de San José de Costa Rica, el estado argentino se ha comprometido a no implantar la pena de muerte, en consecuencia para poder hacerlo debería ser reformada la constitución y denunciado el tratado.

Por lo tanto, solo el juez mediante resolución fundada habida en una estructura procesal que si bien puede limitar el derecho de defensa no puede aniquilarlo, puede privar a los habitantes de su derecho a la libertad y a la propiedad y esa resolución debe ser la consecuencia de un devenir (iter procesal) que necesita seguir determinada estructura, la cual imperiosamente debe posibilitar el debido proceso judicial. Esta es la condición por la cual el estado se reservo para si el ejercicio del poder punitivo del estado en forma monopolica y exclusiva desplazando la autodefensa, por ello para que esta apropiación sea legítima y se justifique a si misma, la estructura procesal debe posibilitar la garantía del debido proceso.

De lo contrario la estructura procesal sobre todo en el proceso ejecutivo, corre el serio riesgo de tornarse funcional a una de las partes de la relación jurídica en detrimento de la otra, lo cual además de contrario a principios políticos esenciales de la organización republicana (como por ejemplo la igualdad) es un canal que posibilita el ejercicio abusivo de los derechos, canal que es doblemente criticable cuando es establecido por el propio legislador en una clara muestra de desconocimiento de las pautas de moral social que imperan en la sociedad a la que pretenden representar en ejercicio y aplicación del principio de soberanía del pueblo como ocurre con la ejecución hipotecaria prevista en la ley 24.441

Terceras conclusiones preliminares:

• La norma jurídica de fondo tiene dos partes: El supuesto de hecho y la consecuencia jurídica. El supuesto de hecho esta formulado en forma general de modo que el mismo pueda captar la mayor cantidad de casos de la vida social.

• La concreción de esa norma se verificará a lo largo de la estructura procesal que finalizará con el dictado de la norma particular que “baja” el derecho de fondo al caso concreto.

• A su vez, esa estructura también se consagra en una norma que no es regla ética como la de fondo, sino más bien técnica. Pero como norma que es, ella regulará la garantía del derecho de defensa y el debido proceso legal, y para que dicha reglamentación sea legítima debe ser razonable, lo cual implica no aniquilar el mentado derecho de defensa.

IV) Las estructuras procesales:

Ahora bien, es cierto que las estructuras procesales se diseñan en función de los casos prácticos que por ellas han de tener su trámite. Es decir que las estructuras van sufriendo cambios en su diseño de acuerdo a las particularidades de los distintos casos que en ellas se conocerán. Esto debe ser así pues la estructura debe estar diseñada en función de ese caso, de lo contrario la administración de justicia no sirve como instrumentos de consecución de los fines previstos por el derecho. Por otra parte dicho diseño debe ser realizado teniendo en cuenta ciertos lineamientos inspiradores que son los llamados principios procesales. Estos principios vinculan estrechamente las estructuras procesales con la organización social en la cual han de funcionar las mismas.

Los principios procesales están netamente arraigados en la idiosincrasia, en el pasado y la tradición de los pueblos. Por ello las estructuras procesales foráneas que se inspiran en otras realidades sociales y en otras pautas de moral social, como así también en otras tradiciones; cuando son importadas e implantadas descuadran con la realidad social a la cual deben brindarle el servicio de justicia a los efectos de llenar finalidades trascendentes que hacen a la subsistencia misma del grupo social.

Por ello es que una estructura procesal por la que ha de transitar una acción de daños y perjuicios, es diferente de aquella en la que ha de sustanciarse una sucesión o una rendición de cuentas. De igual manera frente al título ejecutivo, se abre una determinada estructura procesal idónea en función de las particularidades del mismo, pues este constituye una constatación fehaciente de una obligación exigible y líquida en pesos. A esta idea habría que agregarle un ingrediente mas: La licitud de la obligación debido a estar especialmente previsto este último requisito en el artículo 228 del Código Procesal Civil de Mendoza. Por lo tanto si la obligación tiene una causa ilícita no debería abrirse al vía ejecutiva, pues nuestro codificador así lo quiso y tradujo esa exigencia (que responde a pautas de moral social) en norma positiva rigurosa, imponiendo al juez su estudio e investigación profundos para que ordene seguir la ejecución adelante.

Por lo tanto en nuestra provincia es lícito (además de elogiable) discutir la licitud de la causa dentro del proceso ejecutivo, y en consecuencia, poder fundar una defensa en dicha circunstancia siempre y cuando el juicio se sustancie entre obligados directos dentro de la relación cartular tratándose de títulos circulatorios. En cambio, frente a títulos no transmisibles por endoso siempre sería viable discutir la licitud de la causa, atento a que el endoso funciona como un filtro al servicio de la abstracción del título circulatorio y en consecuencia se obstaculizan las defensas causales. Sin embargo aún en estos casos el decreto de letra de cambio y vale o pagaré admite la exceptio doli

Ahora bien, debemos tener en cuenta que en estos casos la presencia de un título ejecutivo (fehaciencia) produce consecuencias en la estructura procesal, la cual experimenta una sumarización que se manifiesta en un acortamiento de los plazos y en un acotamiento de las facultades probatorias y de las resoluciones susceptibles del recurso de apelación, lo cual repetimos, no disminuye la posibilidad de discutir la legitimidad de la causa. Fueron entonces estas tres formas como Podetti quiso limitar el conocimiento del juez en los procesos compulsorios, a diferencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en el cual se prohíbe expresamente en su artículo 544 discutir la legitimidad de la causa.

Concretamente, vemos que los plazos se acortan a seis y tres días para oponer excepciones y defensas al progreso de la ejecución (frente a diez y veinte días respectivamente para contestar demanda en los procesos sumarios y ordinario), y a un plazo genérico de tres días para la interposición del recurso de apelación (frente a los cinco días que es el plazo concedido para apelar en otros tipos de procesos). Asimismo la apelación es abreviada y solo puede apelar la sentencia de remate el ejecutado que opuso excepciones y podrá apelar el auto aprobatorio de la liquidación el ejecutado que la hubiera observado.

En cuanto a la prueba, se limitan como dijimos anteriormente las facultades probatorias, de tal modo que en la ejecución típica no puede ofrecerse prueba que deba producirse fuera de la república; en las ejecuciones aceleradas no puede ofrecerse prueba que deba producirse fuera de la provincia de Mendoza y finalmente en las ejecuciones de resoluciones judiciales no puede ofrecerse prueba que deba producirse fuera de la circunscripción del tribunal.

Respecto de la posibilidad de renunciar al derecho de defensa en el trámite de la ejecución hipotecaria, ella se admite, pero siempre y cuando la renuncia no afecte al orden público. Al respecto se posibilita la misma respecto a trámites de la ejecución que no sean: La oposición de excepciones conforme al artículo 259 inciso 2, la excepción de pago y los trámites de cumplimiento de la sentencia. Por el contrario se admite que en la escritura hipotecaria pueda fijarse la base de venta del inmueble en la subasta o bien establecerse que el inmueble sea rematado sin base. Adviértase que será de ningún efecto la convención por la cual se renuncie a oponer excepciones al progreso de la ejecución por considerar que dicha renuncia afecta al orden público, además de ser inmoral y contraria a las buenas costumbres (art. 953 del C.C.), pero fundamentalmente por repugnar al artículo 18 de la Constitución Nacional. Sostener lo contrario significaría admitir que la garantía del debido proceso es disponible, lo cual es inadmisible, a pesar de las modernas tendencias en este sentido.

De lo expuesto se deduce que la moral social tolerará en materia de ejecuciones ciertas limitaciones al conocimiento judicial en este tipo de procesos, pero no mayores que las expresadas, aun cuando se apele a la seguridad y celeridad del tráfico jurídico para justificarlas. Es cierto que el tráfico jurídico tiene gran importancia económica, pero no es menos cierto que mayor cuidado requieren la constitución y el orden público, por aquello que los intereses particulares no pueden prevalecer sobre los generales que son sustancialmente superiores y hacen a la subsistencia y conservación de la nación.

Al respecto es útil además tener presente el pensamiento de Herbert Hart, quien sostenía que la Regla de Reconocimiento (la llamada Grudnorm en Kelsen) reconoce como integrantes del ordenamiento jurídico a aquellas normas que pasan satisfactoriamente el test del “mínimo contenido de derecho natural”, de lo contrario esas normas no serán reconocidas como integrando el sistema normativo por ilegitimas. Por otra parte ¿que sería de las normas jurídicas sin su legitimidad? Ellas sería desobedecidas o mejor dicho no toleradas y entonces el sistema normativo ante el cuestionamiento (anomia generalizada) correría el riesgo de desaparecer. Ello es así pues no cabe la asimilación entre estado y derecho que propugnó Kelsen, como que el derecho fuera pura coacción, pues ante el incumplimiento generalizado los recursos limitados de la coacción serían insuficientes para sostener al sistema, lo cual llevaría al mismo a sucumbir. Entonces es imperioso ver que el sistema normativo (incluidas obviamente las normas procesales) tiene su raíz en la moral social, y por ello los principios procesales que contribuyen al diseño de las estructuras deben enraizarse en la idiosincrasia, en las tradiciones y en las pautas de moral social de lo contrario asistimos al divorcio entre el sistema normativo y la organización social que el mismo pretende ordenar y regular a los efectos de la consecución de los fines a los que el derecho pretende arribar.

Ahora bien, cabe preguntarse entonces, si el gastado argumento de que la discusión de la causa en el proceso ejecutivo provoca su ordinarización, no es un artificio al cual resulta sencillo acudir para no meterse en un terreno escabroso y que además exige mayores esfuerzos. ¿Es decir se acude a él por la fuerza normativa o por que es más sencillo para los operadores del derecho no estudiar la licitud de la causa de la obligación?. La respuesta a esta pregunta quedara en el interior de quien lea este humilde aporte a la ciencia procesal. Pero lo que si es cierto es que el pretendido argumento cae por inconsistente. En efecto, si el codificador adoptó un parámetro general estructural en la clasificación de los procesos, que por otra parte es el mas adecuado, no tiene por que preocuparnos la indagación acerca de la licitud de la causa en aras de la seguridad de tráfico, porque el maestro Podetti tenía bien claro lo que era el concepto de sumariedad, y se preocupó de plasmarlo e internalizarlo en la estructura procesal del juicio ejecutivo.

Por ello no puede haber ordinarización por la indagación mencionada, pues no la tolera la estructura procesal misma de los procesos compulsorios, Podetti quiso limitar el conocimiento pero no a costa de la ilicitud, sino mas bien imponiendo límites a la amplitud de las facultades probatorias.

Ahora bien, si esto es preocupante respecto de los juicios ejecutivos, cuanto mas lo será en relación a este nuevo fenómeno de inflación de títulos que son creados unilateralmente por el acreedor quien entonces se “fabrica” a si mismo y en su provecho una llave que abre la puerta de un proceso de conocimiento limitado y en cuyo beneficio se hecha mano al “peligro de ordinarización” del proceso ejecutivo.

Que decir además de la otra tendencia actual que nos invade, recogida por el legislador desde otras sociedades, con otros valores u otras tradiciones y transplantada casi irracionalmente a nuestra estructura social que busca restringir la intervención judicial en las ejecuciones a la más mínima expresión, llegando al peligroso extremo de ver ejecuciones que son en realidad un no juicio. Entonces el tan mentado principio que solo una sentencia judicial puede privar a alguien de su propiedad, está entrando en crisis, y así se contrarían no solo la constitución, sino también los tratados internacionales que Argentina incluyó en la parte dogmática de la constitución, pero lo mas lamentable es que se violentan las pautas sociales de moral, y la tradición procesal sufre un cimbrón que cuestiona sus mas inconmovibles principios.

No se trata de cerrar los ojos a un pretendido progreso, sino de no renunciar a las formas elementales que deben seguirse para que la expropiación que sufra el deudor sea justa y seria. Se trata mas bien de no renunciar a los mas elementales principios de justicia, se trata de no borrar la tradición constitucional de nuestro país y de asegurar en la norma el “mínimo contenido de derecho natural” al que aludía Hart, para que la misma sea legítima y su cumplimiento obedezca a razones morales y no meramente prudenciales.

Cuartas conclusiones preliminares:

* La estructura procesal que concretará la norma de fondo, debe ser diseñada conforme al caso práctico que por su cauce será conocido y decidido.

* En ese diseño intervienen pautas de moral social y tradiciones que deben ser recogidas y respetadas por el legislador, pues son consustanciales a las valoraciones y criterios propios de una organización social determinada.

* No tiene sentido apartarse de estas pautas, pues la norma que consagra la estructura también debe pasar el test del “mínimo contenido de derecho natural” para que sea reputada como legítima, tal como debe hacerlo la norma de fondo.

*Frente a un título ejecutivo la estructura procesal debe sufrir modificaciones en virtud de ser el mismo una constatación fehaciente de una obligación exigible y líquida en pesos, dichas particularidades se fundamentan en el principio de sumariedad, y trasuntan en una limitación al conocimiento judicial. Todo ello en base a la presunción de legitimidad del derecho del acreedor.

*De todas formas dicha limitación no justifica la ejecución de una obligación ilícita, la indagación de la licitud de la causa esta comprendida en este tipo de procesos aún dentro del limitado conocimiento judicial que ellas toleran.

*No es lícito ni tampoco coherente negarse al estudio causal so pretexto de ordinarizar el proceso ejecutivo, pues la propia estructura procesal del mismo es la encargada de impedirlo con restricciones respecto a la prueba y también con la concentración de etapas, el acortamiento de los plazos y las limitaciones a las facultades de apelar las resoluciones judiciales.

V)El no juicio en el marco de la relación de consumo:

Ahora bien, las consideraciones efectuadas, cobran mayor relevancia en el actual marco de las relaciones de consumo. En efecto, las relaciones jurídicas que se consolidan en nuestro tiempo, lo hacen en un contexto de trasnacionalización económica o economía globalizada, y si bien es cierto que el abordaje de este tema excede los fines y la temática de este trabajo no podemos de dejar de considerarlo aunque más no sea tangencialmente.

La globalización se caracteriza por ser más un proceso que comienza por ser económico, pero que termina produciendo consecuencias de carácter político y cultural en forma mediata. En efecto, es un proceso que por lo expuesto se manifiesta como tridimensional, ya que sus consecuencias políticas se observan en subprocesos de integración, cooperación o colaboración, pero sea como fuere, se nota el paso del “estado nación” al “estado región” con la consiguiente disminución o atenuación de la soberanía nacional negativa (principio de no intervención).

En lo estrictamente económico, asistimos a un proceso de trasnacionalización, que se caracteriza por ser global e informatizado, pero la nota distintiva esta en la ausencia de nacionalidad en el capital. Dicha trasnacionalización se concibe como un proceso productivo globalmente distribuido en etapas según ventajas comparativas y competitivas, y también en procesos de carácter especulativo no circunscriptos a regionalización y finalmente todo ello nucleado a través de redes globales de información.

Una de sus consecuencias es que estos capitales trasnacionalizados limitan también el poder de decisión de las distintas unidades políticas, obteniendo en este caso ventajas competitivas muchas veces contrarias al interés general del lugar donde se asentará cada una de las segmentaciones productivas. En efecto, ellos deben resultar “atractivos” en este sentido para que tengan la aptitud de ser vistos como convenientes para la inversión.

En lo cultural, asistimos a la generalización de costumbres y tradiciones de otras latitudes por vía de un proceso de cuasi-penetración a través de los medios de información y comunicación. Esta circunstancia como en otras oportunidades históricas ha encendido los nacionalismos y más que nada los particularismos que a veces se convierten en fundamentalismos en defensa de las reivindicaciones culturales de cada región. Es un proceso diametralmente inverso al que se observa en la faz política pues tiende a la fragmentación.

En lo referente a las relaciones jurídicas que se dan este marco económico-político, ellas se caracterizan por que una de las partes intervinientes ostenta una posición jurídica preeminente y la otra por consiguiente subordinada, habiendo una desigualdad congénita en los contratos. En efecto, uno de los co-contratantes esta mejor posicionado que el otro en todos los aspectos pero esto además se ve agravado porque generalmente estas relaciones jurídicas se desenvuelven en un contexto económico de monopolio o al menos de poca concurrencia de oferentes al mercado quedando a veces muy limitada la capacidad de elección del cocontratante débil.

Por ello la parte menos favorecida de la relación jurídica, se ve prácticamente forzada a aceptar esas condiciones desiguales de contratación, lo cual evidentemente torna a este derecho que es por esencia dispositivo y voluntario en cuasi coactivo. Es muy poco el margen de elección de la parte débil, es muy poco lo que ella puede agregar al contrato, por eso su intervención en la etapa de formación es casi nula y prácticamente insignificante.

En estas difíciles y desiguales condiciones, muchas veces esa parte débil termina “aceptando” una reducción defensiva en un eventual proceso ejecutivo, o directamente se somete a una ejecución no judicial totalmente repugnante a la buena fe contractual y al derecho de defensa en juicio, sin saber las verdaderas consecuencias que esto puede acarrearle en el futuro y sin que esto le haya sido informado con total veracidad. Por ello los jueces, deben esforzarse por indagar la forma de pensar del hombre común, tarea difícil, pero indispensable en este contexto. No podemos olvidar que en esta materia lo que el consumidor no comprende, lo deja librado al “standard Jurídico” del buen profesional que ve en el co-contratante, por ello la confianza se erige en un principio que es a la vez ético y jurídico y que debe asegurarse no sea vea traicionado en el futuro.

Si esto agregamos además la proliferación de títulos ejecutivos con el agravante que ellos son creados unilateralmente por el acreedor, sumado a la inclusión legal de estas ejecuciones no judiciales, en donde no se garantiza ni la mas mínima razonable posibilidad de defensa al deudor vemos que se contraria el mas elemental sentido de justicia.

Asimismo no podría aducirse que el deudor renuncio a su derecho de defensa, puesto que el mismo, es fundamental e inherente a la persona humana, y por ello es irrenunciable e indisponible. No se puede tolerar una renuncia tan grosera a un derecho fundamental, ya que en esta materia esta interesado el orden público y debe prevalecer la interpretación restricitva. Por otra parte es perfectamente comprensible que estas limitaciones no provengan de un consentimiento libre e informado, que sean verdaderas sorpresas para el consumidor que confió en una apariencia jurídica de seriedad. Asimismo no es racional pretender que alguien intentará perjudicarse a si mismo consintiendo cláusulas desfavorables.

Es deleznable, a su vez, que este abuso se configure con la anunencia del legislador en un marco situacional de desventaja de la parte débil en la relación contractual, en este sentido estas ejecuciones extrajudiciales se vuelven funcionales a uno de los intereses involucrados y la ausencia de un control de regularidad por parte de los jueces, colocando al deudor en una situación de total indefensión, sin dejar de mencionar el paradójico hecho que alguien resultará privado de su propiedad sin el requisito de una sentencia judicial. Tampoco hay una etapa de liquidación por lo que el monto de la expropiación terminará dependiendo de los caprichos del acreedor. Por ello, no solo el derecho de defensa en juicio y la garantía del debido proceso resultan francamente comprometidos, sino que también corre riesgo el derecho de propiedad del deudor.

VI) La ejecución hipotecaria extrajudicial de la ley 24.441:

Esta tendencia a la inflación de títulos ejecutivos, se complementa con otra línea directriz que marca una tendencia a la disminución cada vez mayor del conocimiento judicial en los procesos ejecutivos y que es consecuencia directa de la anterior.

Sin embargo, agudizando esta orientación, se ha llegado a prever legislativamente incluso la posibilidad de ejecuciones extrajudiciales. Es decir, que tal como se afirmo anteriormente nos hemos apartado del clásico y tradicional principio por el que para poder agredir los derechos a la libertad y a la propiedad hace falta la sentencia de un juez que así lo ordene y que haya verificado la concurrencia de los requisitos necesarios para poder proceder de esta forma.

También se puso de manifiesto que dichas tendencias se dan en marcos contractuales que se apartan sensiblemente del clásico concepto de contrato concebido como la manifestación de voluntad común resultado de la coordinación y la perfecta equivalencia de las partes contratantes, pues los mismos se verifican en un contexto histórico económico plagado de relaciones desiguales y donde queda muy atenuado el clásico esquema típico de la relación de coordinación que informaba al derecho privado. En efecto, lo que se observa es una tendencia a la subordinación del co-contratante en situación de debilidad jurídica.

Como lógica consecuencia la ley 24.441, ha previsto en los artículos 52 al 67 de dicha norma la ejecución extrajudicial de hipotecas y letras hipotecarias. Como primera aproximación al tema diremos que la ejecución hipotecaria que prevé es inconstitucional por ser repugnante a derechos y garantías consagrados constitucionalmente y también a tratados internacionales suscriptos por la república argentina.

Por otra parte debe advertirse que este tipo de ejecución hipotecaria suele pactarse en contratos bancarios de mutuo, los que se dan dentro las relaciones de consumo que fueran caracterizadas con anterioridad, y que por ello muchas veces los deudores que se someten “voluntariamente” al mismo, no son informados cabal y verazmente del funcionamiento y características de este tipo de ejecución. Esto contraria la buena fe lealtad y el derecho a la información consagrado constitucionalmente y en la ley de defensa del consumidor que viene a tornar operativas las garantías consagradas en el artículo 42 de la Norma fundamental.

La primera objeción que el sistema nos merece es de carácter histórico y sociológico. En efecto, esta ejecución no se compadece con nuestra tipología histórica constitucional ni mucho menos con la historia de nuestro derecho procesal. Sin embargo la crítica no puede detenerse solo en esto, es evidente que dicho tipo de ejecución contraría además nuestro sistema de valoraciones sociales. Es dudosa la legitimidad de la misma, y por ende su aceptación moral, puesto que es un injerto foráneo de raíz anglosajona, un transplante que no pasa ni con buena voluntad por el tamiz del “mínimo contenido de derecho natural” al que hacía referencia Hart y al que obliga ahora la Convención Americana de Derechos Humanos. Por el contrario y atento a nuestra dura realidad histórico - económica actual; esta ejecución más que nada parece una herramienta de aprovechamiento esgrimida a favor de un acreedor que no justifica en forma cierta su derecho ante un juez, ni mucho menos el monto que pretende cobrar.

Es disvalioso e inmoral, permitirle a alguien que fije unilateralmente y sin control de los jueces el monto por el cual pretende rematar un inmueble ajeno, máxime en el contexto de las modernas relaciones bancarias de consumo tal como se afirmó. Permitir esto, es avalar el abuso del derecho contemplado en el artículo 1071 del Código Civil y también el enriquecimiento sin causa. Sobre el punto cabe citar una ilustrativa cita de Villegas: “…La banca oficial soñada por Pellegrini, volcada a satisfacer necesidades e intereses generales privilegiando el servicio por sobre el lucro, está hoy mutilada como resultado de una política bancaria que se ubica en las antípodas de la que siguen los países del primer mundo…para fundamentar lo dicho nos permitimos citar dos simples ejemplos: el big - five inglés (“concentración bancaria en cinco entidades”) y la política de “concentración” bancaria que siguió Alemania a partir del año 1.954, retornando así al sistema tradicional de aquél país, que había sido afectado luego de la derrota de la segunda guerra mundial. La experiencia de los últimos años revela que las entidades financieras nuestro país han dejado de ser esos baluartes de confiabilidad y solidez que otrora fueron. Nuestro tribunales reflejan esta lamentable realidad que ha causado graves perjuicios al erario público y a los intereses particulares (VILLEGAS, CARLOS G. “RÉGIMEN LEGAL DE BANCOS - SEGUNDA EDICIÓN - ED. DEPALMA, BS AS. 1978, pags. 41 y ss)

Respecto a la necesidad que las leyes de fondo y de forma no estén divorciadas de la realidad histórico social que a la que pretenden ser aplicadas, son sumamente clarificantes las palabras del maestro Podetti: “…Si yo estuviera considerando un proceso ideal me decidiría, sin mayores dudas, por el proceso con predominio de la oralidad; pero como lo he puntualizado mas arriba, mi trabajo considera la teoría de un proceso civil determinado, el proceso civil argentino, y este debe estructurarse teniendo en cuenta nuestros intereses históricos, nuestra constitución política y nuestra particular idiosincrasia, para que su aplicación responda a las necesidades del pueblo y de la hora en las cuales debe regir” (PODETTI, J. RAMIRO “TEORÍA Y TÉCNICA DEL PROCESO CIVIL - TRILOGÍA ESTRUCTURAL DE LA CIENCIA DEL PROCESO CIVIL” ED. EDIAR pág. 18).

En idéntico sentido se manifiesta sobre el particular Couture: “…El concepto de derecho procesal civil, se halla, pues, inseparablemente ligado al fenómeno, connatural en el estado de derecho, de que los conflictos intersubjetivos, susceptibles de provocar consecuencias jurídicas, pueden dirimirse por actos de las propias partes, mediante el fenómeno conocido con el nombre realización espontánea del derecho; pero a falta de realización espontánea, sólo el proceso es el instrumento idóneo para dirimir por acto de juicio, imparcial, irrevocable, coercible, emanado de autoridad, el conflicto surgido…” (COUTURE, EDUARDO J. FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL, 4º EDICIÓN, ED. B de F MONTEVIDEO-BUENOS AIRES, pag.10).

Mas adelante y confirmando definitivamente lo expuesto, el eximio procesalista al caracterizar al proceso civil americano expresaba: “Todo esto sobre un tejido de derecho español que, como se verá mas adelante, no es sino la reproducción casi literal del “stylus curiae” romano canónico del siglo XIII” (autor y obra citados, pag. 20).

Es evidente entonces que este tipo de ejecuciones nada tienen que ver nuestra tradición legislativa procesal, ni mucho menos con nuestra idiosincrasia nuestra cultura y nuestro sistema social de valores. Ellas obedecen a la realidad y a las tradiciones de otros pueblos que han tenido una conformación histórica y sociológica totalmente distintas.

De lo expuesto se arriba en forma directa a otra conclusión: La ejecución hipotecaria prevista en la ley 24441 es inconstitucional. En efecto, el Poder Constituyente puede ser el más soberano cuando diseña la arquitectura normativa del estado, sin embargo siempre deberá respetar esa plataforma histórico-idiosincrático-sociológica de la nación, además de los límites que impone el derecho natural. No olvidemos jamás que el estado es la nación jurídicamente organizada, es decir la suma de la nación más la constitución. Por ello es que la constitución debe ajustarse a la nación, a su historia, su tradición y sobre todo sus valores. Solo así las normas son legítimas y generan su cumplimiento espontáneo. De lo contrario al derecho hay que concebirlo como pura coacción y desde el punto de vista del hombre prudente y no del hombre moral.

Al respecto el Dr. Pérez Guilhou afirma acerca del pensamiento de Alberdi: “…La influencia historicista le hace pensar que el derecho es una producción inconsciente de la ciencia jurídica de cada pueblo. Que son inútiles los intentos de aplicación universal de cuerpos legales, fruto de la pura razón o de la creación de otras entidades distintas. De ahí el desarrollo de la idea de defender y fortalecer la conservación de la peculiaridad nacional, que hace nacer en cada pueblo un derecho a disponer de su destino mediante su proyecto propio…”. Luego expresa: “…En Alberdi, por lo tanto, la originalidad no está en captar solamente las distintas circunstancias nacionales como lo habían expresado los intentos anteriores. Ahora se sustituye el concepto normativo - sociológico de constitución por un concepto mas rico, que concilia razón, historia y realidad, en donde la historia juega un papel importantísimo y enriquecedor de otras notas…” (PEREZ GUILHOU, DARDO. PENSAMIENTO POLÍTICO Y PROYECTOS CONSTITUCIONALES (1810 - 1880). EN TAU ANZOATEGUI, VÍCTOR Y OTS. “NUEVA HISTORIA DE LA NACIÓN ARGENTINA. LA CONFIGURACIÓN DE LA REPÚBLICA INDEPENDIENTE (1810 - 1914) “ ACADEMIA NACIONAL DE HISTORIA. TOMO V. PLANETA 2000).

Por todo lo expuesto, este tipo de ejecuciones evidentemente se opondrá al texto de la norma fundamental que felizmente ha recogido estos contenidos de nuestra realidad nacional.

El artículo 57 de la ley 24.441 establece: “Verificado el estado del inmueble, el acreedor ordenará por sí, sin intervención judicial (la negrita es nuestra), la venta en remate público del inmueble afectado a la garantía, por intermedio del martillero que designe y con las condiciones usuales de plaza. Se deberán publicar avisos durante tres (3) días en el diario oficial y en dos (2) diarios de gran circulación, uno al menos en el lugar de ubicación del inmueble. El último aviso deberá realizarse con una anticipación no mayor de dos (2) días a la fecha fijada para remate. En el remate estará presente el escribano quién levantará acta.

La ley en claramente deja librado a la pura voluntad del acreedor la realización del remate, el juez es un convidado de piedra, que ni siquiera tiene facultades de examinar el título que se pretende ejecutar tal como se afirmó. O sea que no puede corroborar ni siquiera si los presupuestos contractuales que autorizan la ejecución realmente existen. En efecto, en forma contraria a lo dispuesto en la Constitución Nacional, ya no es el órgano jurisdiccional quien autoriza la agresión de los bienes del deudor, sino que es el propio acreedor, entonces ¿Dónde queda el artículo 17 de la Constitución Nacional? ¿No exige acaso el mismo una sentencia fundada en ley para que alguien pueda ser privado de la propiedad?. Este requisito que es consustancial al estado de derecho, ha sido abolido temerariamente por la ley 24.441 de manera inexplicable. Ahora bien, ¿puede una ley nacional desconocer lo que establece la Constitución Nacional?. La respuesta esta en la propia ley fundamental, en el principio de jerarquía constitucional establecido en el artículo 31 de la misma y ella es categóricamente negativa.

Desde otro punto de vista, la norma potencia como lo hemos aseverando la posición jurídica preeminente de la parte fuerte dentro del contrato, es decir que la ley 24.441 puede convertirse en una herramienta al servicio del abuso del derecho, del aprovechamiento y de la usura. Tenga presente el lector que esta ejecución se “conviene” dentro de una contratación bancaria que desde su origen acarrea desigualdad, en donde el deudor desde su posición jurídicamente subordinada debe hacer frente a una obligación. Que generalmente en estos contratos se pacta una cláusula de capitalización de intereses, pero el deudor no puede generalmente durante el “iter” contractual controlar que parte de los pagos parciales es imputada a interés y que parte lo es a capital, luego cuando es ejecutado se encuentra con que sus pagos nunca sirvieron para acotar el monto de lo adeudado, que solo han servido para cubrir servicios de intereses, comisiones, gastos y otros ítems que a veces ni debidamente discriminados vienen en los resúmenes de cuenta. Esta conducta además de ser moralmente reprochable en sí misma, traiciona la confianza y las expectativas que el “Standard” de buen profesional suscita en el cliente bancario promedio, carente de conocimientos técnicos que le permitan comprender acabadamente el contenido de la negociación. Por ello se impone una estricta observancia del derecho a la información.

Ahora bien, si a lo expresado se le agrega que en casos como el actual, el deudor se ve imposibilitado de pagar por la crisis que constituye verdadero caso fortuito, por un desquicio generalizado de la economía que no cabía razonablemente prever al momento de la celebración del contrato, por una crisis que de modo alguno puede haber causado a generar, es decir que es puesto aún en contra su voluntad, por el hecho del príncipe, en una situación crónica de incumplimiento, y además cuando se ve ejecutado tropieza con este “lapsus jurídico” del legislador, sumado a que en la mayor parte de los casos no fueron informados suficientemente sobre los peligros que este régimen de ejecución hipotecaria encierra para sus derechos adquiridos; es evidente que la regulación normativa efectuada de este tipo de ejecuciones no resiste el análisis de adecuación constitucional ni mucho menos contribuye a la seriedad de las relaciones jurídicas ni tampoco a la seguridad jurídica.

Frente a estas peculiaridades evidentemente se requiere una estructura procesal, apropiada, pero fundamentalmente se requiere que un juez controle la regularidad y existencia de los presupuestos de la acción ejecutiva y de la existencia del crédito que se pretende ejecutar.

Pero lamentablemente, el acreedor lleva el bien a remate sin siquiera haber realizado antes una liquidación para determinar el monto de su crédito, o sea que el monto de la ejecución es fijado unilateralmente por el acreedor, lo cual además poco serio roza lo inmoral tal como se afirmó anteriormente.

Es decir que estamos frente a la paradoja inexplicable de una ejecución sin sentencia, sin mandato judicial y por ende llegamos al absurdo de aplicar una norma de fondo sin cumplir con el proceso de concreción de la norma en el mandato contenido en la sentencia. Es tan descabellada la ley que traiciona principios éticos y jurídicos que tienen siglos de decantación. Evidentemente alguien es privado de su propiedad sin sentencia fundada en ley, o sea que la ley 24.441 ha venido a reinstalar entre nosotros la confiscación privada.

Adviértase que la inconstitucionalidad no solo se configura por lo dicho, sino también por una regulación irrazonable del derecho de defensa en juicio, que más que limitación es supresión o aniquilamiento del mismo ignorando al artículo 28 de la Constitución.

En efecto, del artículo 64 de la ley 24.441 se desprende: “El ejecutado no podrá interponer defensas, incidente o recurso alguno tendiente a interrumpir el lanzamiento previsto por el artículo 54 ni la subasta, salvo que acredite verosímilmente alguno de los siguientes supuestos:

En tales casos el juez competente ordenará la suspensión cautelar del lanzamiento o de la subasta. Si el acreedor controvierte las afirmaciones del ejecutado, la cuestión se sustanciará por el procedimiento más breve que consienta la ley local. Si por el contrario reconociese la existencia de los supuestos invocados por el ejecutado, el juez, dejará sin efecto lo actuado por el acreedor y dispondrá el archivo de las actuaciones salvo en el caso del inciso d), hipótesis en la cual determinará la publicidad que habrá de llevarse a cabo antes de la subasta.”

Como se colige de la simple lectura de la disposición legal citada, las posibilidades de defensa del ejecutado están tan limitadas que prácticamente desaparecen por completo. El derecho de defensa en juicio, es inherente a la persona humana, es de carácter fundamental por ello las limitaciones que se impondrán al mismo no pueden eliminarlo o reducirlo a una expresión tan mínima que prácticamente quede diluida su eficacia. Tampoco puede predicarse en su favor la renuncia que habría hecho el deudor, pues esta renuncia tiene límites que no resiste el Orden Público. Téngase presente que estamos frente a derechos fundamentales de la persona humana que son irrenunciables y que están fuera del tráfico jurídico, es tradición de otras latitudes, la negociación sin límites de cualquier cuestión (por ejemplo el “plea bargainning system” del derecho penal anglosajón), respecto a lo cual no hacemos juicios de valor, simplemente volvemos a afirmar, que nuestra tradición jurídica se sustenta además sobre un concepto mas amplio del orden público.

Por otra parte, y como lógica consecuencia de lo anterior, si no intervino un juez en primera instancia tampoco se permite la posibilidad de apelar, aún en el hipotético e improbable caso que el deudor logre esgrimir una defensa ante tamañas limitaciones y que las mismas sean desestimadas por el juez; circunstancia esta última que también repugna esta garantía prevista por el artículo 18 de la Constitución, que para verse satisfecha requiere del contradictorio, de la audiencia, de la prueba, de una sentencia lógica, coherente, bien fundada y no contradictoria y de la posibilidad de recurrir el fallo ante un tribunal superior. Si algo de esto falta, nos guste o no; no hay derecho de defensa ni debido proceso legal.

En abono de lo expuesto, el pacto de San José de Costa Rica también prevé este derecho en su artículo 8 en el que establece: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”

Es decir que este pacto que esta incorporado a la parte dogmática de la constitución y que por ello complementa y amplía el contenido del artículo 18 de la C.N, establece que en cualquier proceso el derecho de defensa debe estar presente en una dosis lo suficientemente amplia como para que el mismo pueda ser ejercido en forma satisfactoria, que es precisamente lo que no ocurre en la ejecución que estamos analizando.

Por otra parte tampoco podría aducirse que se esta simplemente a una postergación de estas garantías, pues la pretendida postergación se da a costa del sacrificio de los derechos fundamentales de otra persona, es decir que la ley hace un juicio de valor del derecho patrimonial del acreedor superlativo respecto del juicio de valor que formula en relación al derecho humano del deudor, o sea que se salva el bien jurídico cualitativamente menor a costa del sacrificio del bien jurídico cualitativamente mayor.

Por ello al no permitir la defensa, ni el contradictorio, ni el ofrecimiento de prueba alguna, ni mucho menos que el estado controle la legalidad, extensión y legitimidad de la pretensión del acreedor a través del juez, y finalmente eliminando la posibilidad de apelar y con ella sacrificando la posibilidad de subsanar el error judicial, el debido proceso se ve totalmente desvirtuado, eliminado, limitado a tal extremo que ni vestigios de el quedan.

Por lo tanto esta ley, entre otras cosas también ha terminado con la doble instancia en el proceso civil. Téngase presente que la Convención Americana de Derechos Humanos, expresamente prevé el derecho a recurrir los fallos ante un juez o tribunal superior.

Al respecto conviene traer a colación al maestro Podetti quien afirmaba, “…Debemos agregar también que, tal como lo he sostenido cuando hube de sistematizar los procesos según nuestro derecho, hay en ellos incluso en los compulsorios, etapas que son normales y esenciales y, por ende, irrenunciables. Tal la intimación de pago, la citación para oponer excepciones y las sentencias que han sido declaradas irrenunciables por el artículo 543 del Código Procesal Nacional…” (PODETTI J. RAMIRO “TRATADO DE LAS EJECUCIONES” ED. EDIAR pág. 221).

Coincidentemente, en el Tratado de las Ejecuciones, el eminente procesalista al investigar con impecable pulcritud y claridad los antecedentes históricos de nuestro juicio ejecutivo citaba entre otros al “Cuadernillo de Gutiérrez” (ver pag. 66) el cual dice: “se pueden poner y admitir sin distinción ni especialidad alguna cualesquiera excepciones”. También léase en la página 68 su referencia de “Las Instituciones” de José María Alvarez, cuando dice: “Contempla las excepciones admisibles de falsedad, usura, temor o fuerza y otras legítimas que de derecho se deban admitir”. En sentido conducente puede verse la cita en la página 73 del Tratado Elemental de Los Procedimientos Civiles en el foro de Buenos Aires: “Las legítimas excepciones que afectan directamente al fondo de la obligación, o la sustancialidad de personas y tribunal, jamás pueden ser desatendidas sin ventilarlas previamente”.

Luego cuando hace referencia a la garantía constitucional de la defensa en juicio, manifiesta: “Esta garantía entraña el derecho a ser oído y de ejercitar medios de defensa. Un proceso en el cual el demandado no pudiera ejercitar sus defensas, sería claramente contrario a la garantía aludida…” (autor y obra citados pag. 104). Mas adelante y con mayor precisión aún afirmaba el jurista: “La circunstancia que el ejecutado pueda iniciar un proceso de repetición por la vía ordinaria, no elude la violación constitucional, ya que el “juicio” sin audiencia y sin posibilidades de controversia, no sería tal y sus consecuencias nunca podrían ser reparadas mediante el proceso posterior…” (ob cit. Pag. 104). Particularmente esta cita es aplicable a la ley que comentamos, pero fundamentalmente pone en evidencia la claridad con que el maestro captaba el fenómeno jurídico desde el prisma de la justicia distributiva.

También Podetti logró desvirtuar el falaz argumento de la ordinarización del proceso ejecutivo si se admitiera la posibilidad que el ejecutado se defendiera ampliamente, argumento este último que es muy usado por los operadores del derecho para no investigar la licitud de la causa de la obligación. Al respecto dijo: “Se ha afirmado que la interpretación extensiva de las excepciones que pueden oponerse en el juicio ejecutivo, acabaría por hacerlo inútil asimilándolo al proceso ordinario…quiero desvirtuar ese pesimismo respecto de la utilidad de un juicio ejecutivo amplio…La sumariedad del procedimiento es el resultado de un acortamiento de los plazos, de una enumeración taxativa y restrictiva de los casos en que procede el recuso de apelación, de la limitación de las excepciones y del plazo acordado para aprobarlas y aún de los medios de prueba, de la forma de la sustanciación de los recursos….” (Autor y obra citados páginas 105 y 106)

En efecto, el legislador parece haber querido darle a esta ejecución el carácter de mero trámite administrativo pero ni siquiera eso ha podido lograr, pues en la especie la ejecución es llevada adelante unilateralmente por el acreedor.

En consecuencia, el derecho de defensa y la garantía del debido proceso se ven profundamente menoscabados en este tipo de ejecuciones, no solamente porque le permiten al acreedor ejercer su derecho en forma abusiva, sino porque además, dicho ejercicio se configurará indefectiblemente siempre que se le de la potestad jurídica de esquivar la autoridad judicial.

Por otra parte la ley ha incurrido en un grave error conceptual, ya que en estos casos el ejecutante no promueve una acción judicial que contiene un pretensión de fondo sobre la cual habrá de pronunciarse el juez en la sentencia, solo le avisa al juez que ejecutará extrajudicialmente el inmueble, pero si el deudor logra esgrimir alguna defensa en su favor o bien después del remate se opone a la liquidación presentada, se abre un contradictorio sumamente breve, pero ¿sobre que base?, si no hay acción judicial promovida. Pareciera ser que el legislador advirtiendo las agresiones a garantías constitucionales ha intentado paliar la imagen negativa de esta ejecución, pero lo hace sobre la base de incoherencias conceptuales que no pueden ser toleradas, ya que no hubo acción judicial interpuesta como se afirmó; o bien ahora en nuestro derecho sería posible deducir primero la pretensión y después del acto de agresión de los bienes del ejecutado la acción. Seguramente al lector no le queda muy claro; a nosotros nos sucede exactamente lo mismo.

Finalmente, cabe precisar que la ley 24441, después de contemplar la posibilidad que el acreedor ordene por sí mismo el remate del bien inmueble afectado a la garantía, establece que el mismo practicará una liquidación o una especie de rendición de cuentas del remate. El artículo 60 establece: “Realizada la subasta, el acreedor practicará liquidación de lo adeudado según el respectivo contrato y las pautas anteriormente dispuestas, mas los gastos correspondientes a la ejecución, los que por todo concepto no podrán superar el 3% del crédito. Procederá a depositar el remanente del precio a la orden del juez competente junto con la correspondiente rendición de cuentas documentada dentro de los cinco días siguientes. El juez dará traslado al deudor de la citada presentación de la acreedora por el término de cinco días a los efectos de la impugnación o aceptación de la liquidación. De no mediar embargos, inhibiciones u otros créditos, y existiendo conformidad entre deudor y acreedor con respecto al remanente, este podrá entregar a aquél dicho remanente”

No se entiende la presencia de esta norma, seguramente pretenderá dar legitimidad a todo lo actuado con anterioridad por el acreedor, sin embargo la solución propuesta es tardía. Nótese que en cualquier otra ejecución la liquidación se produce a los efectos de determinar el monto del crédito por el cual se producirá el remate de los bienes, y evidentemente tiene lugar antes de este acto, y después del remate se prevé la presentación de la cuenta documentada.

Pero en este caso, el daño producido al deudor puede ser irreparable, máxime cuando se intimó al pago de una suma exorbitante en relación a la debida, y se remato el inmueble para obtener su cobro. Por otra parte ¿Subsanaría esta presentación la violación a las garantías constitucionales? ¿Puede la misma tener efectos reparadores? La respuesta negativa se impone. Ni aún mediando la oposición del deudor se logra reparar las consecuencias de la vulneración de los derechos fundamentales del hombre, pues lo que se afecta es la dignidad humana misma.

Por otra parte el deudor que fue lanzado de su casa, junto con sus pertenencias y su familia, que vio el remate extrajudicial de la misma sin la intervención de la justicia, que tuvo que padecer la traición a la confianza depositada en el ejecutante, y que seguramente tendrá su vida personal y familiar devastada ¿Querrá impugnar dicha liquidación? ¿Querrá promover una acción judicial?. Acción por la cual se sujetará la controversia a un amplio margen cognoscitivo en la estructura procesal, que demorará años en sustanciarse y le insumirá seguramente recursos económicos que no posee. La respuesta negativa es la más probable. Por ello entendemos que los operadores del derecho si bien jugamos un juego dialéctico entre oposiciones debemos comprender que dicho juego puede conmover la vida cotidiana de las personas por ello es indispensable en el mundo actual humanizar el derecho.

Como última cuestión, queremos dejar señalado que la ley 24.441 en sus artículos referidos a la ejecución hipotecaria esta derogada implícitamente por imperio del derecho internacional. En efecto, la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados, ha establecido el principio “pacta sunt servanda” por el cual, cada país firmante de un tratado está obligado a cumplirlo no pudiendo invocar como fundamento de su incumplimiento las normas del derecho interno. Es decir que el derecho interno no puede servir para sostener el incumplimiento del derecho internacional consagrado en los tratados. En el caso, la ley 24.441 no puede justificar el incumplimiento de la Convención Americana de Derechos Humanos. Por otra parte los tratados internacionales después de la reforma de 1.994 tienen jerarquía constitucional, lo que implica que prevalecen sobre las leyes nacionales.

A mayor abundamiento, cabe tener en cuenta que el artículo 2 del pacto de San José de Costa Rica establece expresamente que los estados parte deben adoptar con arreglo sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

Por lo expuesto, cabe precisar que los jueces, como parte integrante del poder público del estado argentino, están tal vez mas obligados aún a hacer respetar estos tratados internacionales que los otros poderes del estado, pues ellos son los encargados de hacer respetar la jerarquía constitucional. Por ello, no se trata de una facultad discrecional que recae en cabeza de ellos, por el contrario es un verdadero deber jurídico de carácter funcional.

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