DERECHO MERCANTIL

1ºA LADE-ITIG

JENIFER GONZÁLEZ DÍAZTEMA 1: EVOLUCIÓN, CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

1. PLANTEAMIENTO.

El derecho, en general, es un conjunto de normas jurídicas que pretende regular a los sujetos que viven en una determinada sociedad. Al principio las normas mercantiles eran normas con carácter dispositivo, en la actualidad tienen más carácter imperativo.

Dentro del derecho hay distintas clasificaciones (Ver derecho civil)

Características del derecho mercantil.

• Derecho público y privado: el derecho mercantil se mueve en el derecho privado.

a) Como derecho privado

• Privado: el derecho mercantil forma parte del derecho privado. Cada día es más difícil de aplicar en sentido riguroso porque cada día hay más confluencia entre derecho público y privado. P.ej., en el mercado de valores, parte del derecho mercantil se basa en derecho público; es semipúblico, cada día proliferan las normas jurídico-públicas dentro del derecho público.
  Hay determinados sectores donde no se puede decir que haya una perfecta separación entre público y privado.

b) Como derecho especial;

• Especial: lo clasificamos como un derecho especial frente al derecho común como es el derecho civil. El derecho mercantil solo lo aplicaremos a determinados sujetos. En principio, el derecho mercantil se aplica a los empresarios pero si otros sujetos utilizan figuras jurídico-mercantiles, se le aplica el derecho mercantil
  P.ej., si firmamos un cheque o utilizamos una letra de cambio, un cheque, un contrato,...
  Figuras jurídico-mercantiles; letra, cheque, contrato, etc.
  Cuando la prestación de servicios tenga ciertas características será del derecho mercantil: que no sea un hecho aislado, profesional,….
  Debemos delimitar cuándo un contrato será del derecho mercantil y cuándo del civil.

c) Como derecho de los empresarios;

• Es el derecho de los empresarios: reconocemos el carácter profesional. Decimos que es un derecho profesional porque hablamos de los empresarios y la actividad empresarial.

1.2. Elementos fundamentales del derecho mercantil.

• Elemento objetivo, la empresa

• Elemento subjetivo, el empresario

Todo lo que forma parte de la actividad empresarial forma la empresa y el empresario es el titular de la empresa. La empresa es una persona jurídica.

Jurídicamente, responde siempre el empresario, no podemos dirigirnos contra la empresa, demandar los bienes, a los trabajadores,… debemos dirigirnos contra el titular de la empresa.

La empresa es un instrumento para el empresario. Queda al margen del derecho mercantil, p.ej., la explotación agrícola, ganadera, actividades profesionales como abogados, médicos,… que tienen su propia legislación; eso no es una empresa. Son actividades donde el servicio que dan estos sujetos es personal. Es diferente a lo que es la producción en masa.

Con independencia de que si después unos médicos decidan constituir una sociedad, forma jurídico-mercantil; entonces se someterán al derecho mercantil.

En la actividad mercantil, suele presentarse siempre, frente a la empresa, los consumidores (si consumen) y usuarios (si son usuarios de un servicio).

Solo aparece si la actividad es entre empresa-consumidor, no entre empresas. El derecho de consumidores y usuarios es una especialización, cuya regulación tendría prevalencia entre derecho mercantil y civil.

La manifestación positiva del derecho mercantil está en el CÓDIGO DE COMERCIO (1885). Sigue siendo vigente, pero cada año, por la entidad de las figuras hay que regularlas por leyes especiales. Esto se llama DESCODIFICACIÓN DEL CÓDIGO.

Así vamos reformando cada una de las normas jurídico-especiales.

Y junto al Código de Comercio está la legislación de desarrollo que regula: ley de sociedades anónimas, ley de SRL, ley que regula la letra de cambio, ….

Derecho mercantil: parte del derecho privado que comprende el conjunto de normas jurídicas, relativos a los empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio de su actividad profesional en el mercado.

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO MERCANTIL.

Diferenciamos dos grandes períodos:

Desde los orígenes del derecho mercantil hasta la codificación:

Baja Edad Media

Estados modernos o Edad Moderna
Son dos períodos donde, respecto al derecho mercantil, hay grandes diferencias.

Desde la codificación a la actualidad

2.1. Desde los orígenes del derecho mercantil hasta la codificación.

1.a: Baja Edad Media

En la Baja Edad Media es cuando ya podemos hablar del derecho mercantil como derecho especial frente al derecho común. En los antiguos pueblos sí existían algunas figuras jurídico-mercantiles pero no estaba regulado por un derecho mercantil. P.ej., en el derecho romano, derecho muy flexible se adaptaba a las nuevas normas jurídico-mercantiles.

Cuando el derecho romano se unió al derecho germánico y al derecho canónico formando el derecho común, se hizo más riguroso, lo que no satisfacía las necesidades del pueblo, lo que hizo necesario la aparición de un derecho especial(derecho mercantil).Cuando el derecho deja de ser tan flexible, el derecho se transforma en derecho común, aparece la necesidad de un derecho mercantil.

Todo esto se incentiva porque el comercio está en auge, lo que hace que el derecho común se vea desbordado, los comerciantes son los incipientes del derecho mercantil. Fue a partir del s. XI cuando tenemos un comercio en auge y aparecen nuevas figuras. Pero se basaba solamente en el comercio y los sujetos eran los comerciantes. Nace el derecho mercantil gracias a esa revolución comercial.

En este momento aparece la clase social de los mercaderes y son los primeros interesados en que esa actividad comercial esté regulada, que se producía en ferias y mercados. Necesitaban una seguridad en ese mercado. Los propios mercaderes hacen nacer ese derecho mercantil. Hacen recopilaciones de usos y costumbres, de lo que era práctica habitual en esos mercados o ferias. Estos mercaderes se organizaban en CORPORACIONES DE MERCADERES, que tenían sus propios estatutos,

Este derecho nace como un derecho personal, se aplicaba sólo a comerciantes y mercaderes y también se aplicaba a aquellos sujetos que concluían operaciones con ellos, que confrontaban con ellos en su actividad

Este incipiente derecho mercantil se caracteriza por lo siguiente:

Es un derecho autónomo: es autónomo tanto en el plano de las fuentes como en el plano de la jurisdicción.
Es un derecho autónomo en el plano de las fuentes porque ellos generan su propia normativa (cada corporación de mercaderes tenían sus estatutos que eran recopilaciones de los usos y costumbres en su actividad).
Autonomía en la jurisdicción: tenía sus propios tribunales, llamados TRIBUNALES CONSULARES. Eran tribunales que enjuiciaban siempre que hubiera dos elementos: que el sujeto enjuiciado fuera comerciante y que los actos a enjuiciar fuesen actos de comercio. Los Tribunales Consulares surgen ante las quiebras, las declaraciones de concurso,… pues en tales situaciones hay muchos intereses en juego.
Hoy en día hemos vuelto a la especialización, ya que en cierto momento desaparecieron..
¿Quién es comerciante? El que desarrolla la actividad y que estuviera dado de alta en las corporaciones de mercaderes.
Hoy en día, no es necesario darse de alta en el Registro Mercantil para comenzar una actividad empresarial y ser considerado como empresario.
Darse de alta se llamaba la MATRÍCULA en las corporaciones de mercaderes.

• Presenta una relevante uniformidad: Era un derecho uniforme porque todos aquellos mercados que se encontraban en los mismos territorios tenían el mismo derecho por la posibilidad de que los comerciantes fueran de un lado a otro; tenían carácter cosmopolita.

En ese momento el CONTENIDO del derecho mercantil era únicamente el COMERCIO y el MERCADO.

Ya aparecían formas de organización colectiva.

Era un derecho espontáneo y popular. Espontáneo por la propia necesidad de que en la práctica apareciesen nuevos actos.

Es un DERECHO CONSUETUDINARIO, aparece a partir de usos y costumbres.

1.b: Edad Moderna

La formación de los estados modernos en el marco jurídico-político trae su repercusión sobre la situación de derecho y cada estado quiere unificar el derecho a nivel nacional.

En este período (entre s.XV-s.XVIII) las monarquías empiezan a interesarse por el derecho mercantil, y que las clases sociales de comerciantes y mercaderes cobran importancia.

Perdemos autonomía en materia de:

• Fuentes: ya no se permite que las normas nazcan directamente de los mercaderes. Se tienen las primeras recopilaciones del derecho mercantil que hay en todas las corporaciones para unificarlas a nivel nacional. Esto trae textos legales destacando las ORDENANZAS FRANCESAS que influyen en las españolas, destacando las ORDENANZAS DE BILBAO (1987).

Jurisdicción: se mantienen los Tribunales Consulares pero ahora imparten justicia en nombre del poder soberano.

• 2. Perdemos uniformidad: cada Estado va a regular según sus necesidades. Encuentra el límite en el propio territorio nacional. Están bajo el poder del soberano; esto se produce porque cada estado implanta unas normas mercantiles de acuerdo a las necesidades de ese estado. La bolsa y la banca empiezan a adquirir importancia.

Aparecen fenómenos asociativos, como son las economías coloniales.

En materia de contenido se amplia el derecho mercantil según va pasando el tiempo.

2.2. La codificación. Desde la codificación al periodo actual

El tránsito del siglo XVIII al siglo XIX trae unos cambios de todo ámbito, destacando la Revolución Francesa. Es un momento histórico en el que se intenta acabar con el intervencionismo económico de los estados mercantiles y con el carácter cerrado de la estructura estamental del momento.

Se piensa que le estado tiene que intervenir pero garantizando la libertad y la igualdad de todos los sujetos en el acceso al mercado, pero no siendo intervencionista como en la etapa anterior.

Estas connotaciones político-económicas van a tener su repercusión en el derecho, la manifestación más importante de esta repercusión es una nueva técnica legislativa, en general, los códigos.

CÓDIGOS:

Los códigos pretenden regular todo el derecho, y ser perennes, duradero en el tiempo; es decir, los creadores de estos códigos legales sean absolutos y perennes con una cierta sistemática en el desarrollo, que tenga una lógica-jurídica. Pretenden recoger todo en un código con una cierta sistemática en el desarrollo y una no mera recopilación de las normas.

El primer texto legal es el código francés de 1807 también conocido con el nombre del código napoleónico. Este modelo va a ser seguido por todos los países del entorno. España tiene su primer código de comercio en 1829 pero el vigente es de 1885; en ese momento el legislador francés sirvió de modelo para el código español de 1829.

El código francés pretende acabar con la calificación del derecho mercantil como un derecho subjetivo propio de una clase social determinada. Los legisladores francés y español lo legislan como un derecho especial. El derecho mercantil pasa de ser el derecho de los mercaderes a ser el derecho de los actos de comercios. (Sistema objetivo frente al sistema subjetivo).

Hoy en día es un derecho especial por la materia que regulan pero no como un derecho privilegiado. En la exposición de motivos el legislador informa lo que pretende con la recopilación. En la exposición de motivos se dice que pretende eliminar el derecho mercantil como un derecho para ciertos sujetos, sino que lo crea como un derecho que se aplique a unos actos y no a unos sujetos determinados, una tesis objetiva, para crear una igualdad entre todos, según las ideas del momento, con independencia del estatus social del sujeto que realiza el acto. Lo hacen los dos Códigos de Comercio creados en España.

A lo largo del código se producen contradicciones:

Aunque en la exposición de motivos se dice que se hará sobre el acto y no sobre el sujeto, el legislador se contradice a lo largo de las normas; podemos ver que en muchos de los artículos se habla directamente de los sujetos; ya que hay artículos que están destinados a un sujeto en concreto al comerciante o empresario. P.ej., en los primeros artículos.

Art. 244 del Código de Comercio: “Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista” Se considerarán una prestación de servicios como parte del derecho mercantil si el acto es un acto comercial, señalando que una de las partes sea comerciante lo que vuelve a utilizar un derecho subjetivo.

!!necesario darse de alta. Derecho subjetivo

Problema: ¿Cuándo es derecho civil y cuándo derecho mercantil? Es importante, sobre todo, para calificar ciertos actos como actos de comercio, cuáles son actos de comercio y se regularán por el derecho mercantil. Pero para definir eso, utiliza el derecho subjetivo.

El tercer problema que dan estos códigos es el carácter perenne, ya que el código regula el mercado, y como el mercado es variable, evoluciona, y por ello el código también tiene que ser variado debido a la evolución del mercado, luego el carácter perenne no puede cumplirlo. El código necesita reformarse constantemente.

Los códigos siguen existiendo, todos se contradicen en respecto a que dicen que son códigos objetivos salvo el código alemán que admite que sigue un sistema subjetivo.

En la actualidad, para quedar sometido al derecho mercantil no es necesario darse de alta en ninguna corporación para quedar sometido, sólo es necesario hacer un acto de comercio.

En estos códigos se abre la condición de comerciante a cualquier sujeto, ya no solo se regula actividad comercial, sino también la actividad industrial, la prestación de servicios,…etc.

2.3. Corrientes unificadoras del derecho mercantil y civil.

Estas tendencias aparecen a finales del siglo XVIII, a partir del s.XIX; aparecen corrientes unificadoras del derecho privado. En España no lo tenemos unificado. Hay una corriente que pretende esa unificación por lo menos en materia de obligaciones y contratos.

P.ej.: transporte, compra-venta,... que se regulan en el Código Civil y en el Código de Comercio.

La doble regulación de estas materias provoca grandes problemas de jurisdicción. Si estuviese unificado no habría ese problema. En el 2002 se ha publicado una ley que unifica ciertas regulaciones donde confluye derecho mercantil y civil. Se están aprobando leyes que unifican aspectos concretos para solucionar estos problemas.

2.4. Derecho mercantil como derecho de la empresa.

La teoría de la empresa como término para unificar el derecho mercantil es muy nuevo. La teoría que tiene más aceptación es la teoría de la empresa, se dice que hay derecho mercantil donde hay una organización empresarial, el derecho mercantil regula los actos de empresa. Esto tiene problemas porque no todo lo que tiene que ver con la organización de la empresa es materia del derecho mercantil. El término comerciante se cambia por el término empresario.

La organización de la empresa existe en todos los sectores. Por eso, hoy en día se dice que el derecho mercantil está delimitado por una organización empresa y es el derecho de los empresarios, sea en el sector que sea.

Esta Teoría de la Empresa tiene ciertas críticas:

Algunos autores dicen que no todo lo que tiene la empresa tiene que ver con el derecho mercantil. P.ej., también confluye el derecho fiscal.

El término comercio ya no se utiliza, se utiliza el término empresario. El término comercio está dentro del término empresario que es más amplio y que además de comercio tiene industria y servicios.

2.5. Tendencias evolutivas actuales.

Hay tres cuestiones:

• Actividad económica y derecho mercantil: la actividad económica delimita el derecho mercantil y sobre la actividad económica está el sistema económico. Pero no podemos distinguir al derecho mercantil como política económica. El derecho mercantil no es sólo el derecho del sistema capitalista; el sistema económico delimita mucho el derecho mercantil pero no podemos identificar el derecho con el sistema capitalista. El sistema económico y las normas que rige vienen delimitado en la Constitución Española. Las directrices que regulan la actividad económica van a estar limitadas por la constitución, y estas directrices van a influir en el derecho mercantil. La potestad legislativa sobre el derecho mercantil lo tiene el Estado aunque con las Autonomías hay Estatutos que influyen en el derecho mercantil.

TENDENCIAS ACTUALES DEL DERECHO MERCANTIL:

• Unificación en determinado ámbito del derecho privado (p.ej: en materia de obligaciones y contratos);

• Protección de los consumidores y usuarios: existe una ley de 1884 en materia de protección de consumidores y usuarios y está por encima de las leyes del derecho civil y del derecho mercantil.

• Se vuelve a la uniformidad del derecho mercantil a nivel internacional, aunque a nivel interno tenemos cada vez menos uniformidad por la capacidad de legislar de distinta manera de cada comunidad autonómica. (La Comunidad Europea lo que intenta es llegar a la uniformidad. Nuestro derecho mercantil está en parte sometido a las directrices comunitarias).

• Hay una mayor intervención de la Administración Pública en el derecho mercantil, regulando a través de normas administrativas en la actividad empresarial. Estas normas de carácter público regulan determinados aspectos de los mercados de valores y reconociéndose una sanción en algunos casos; tiene una función sancionadora en determinados sectores del mercado.

• Estamos en un periodo de descodificación del derecho mercantil. La importancia que le dábamos a los códigos en el siglo XIX ya no es tan relevante. El código pierde contenido porque determinadas figuras que aparecieron en el código se regulan ya en leyes especiales, p.ej., SA.

Hay una pérdida de valor del Código de Comercio debido al vacío de contenido que se está produciendo. Parece que hay una tendencia a mantener los códigos, pero los códigos especiales. p.ej hay una propuesta de código (no existe, es sólo propuesta) del 2002 en materia de sociedades.
El derecho mercantil ha adquirido tales dimensiones que es casi imposible mantener un único código.

Pero surge un problema: las leyes especiales no se aprueban todas por la misma Comisión, de la misma forma, y pueden surgir grandes diferencias, a veces hay una contradicción. El Código de Comercio mantiene ciertas normativas generales que relaciona todo y después las leyes especiales regulan cada una de las partes del derecho; así que el código ayuda a mantener el derecho y solucionar diferencias, por eso se sigue utilizando.

3. CONCEPTO Y SISTEMA DEL DERECHO MERCANTIL ESPAÑOL.

El concepto del derecho mercantil en la Baja Edad Media es distinto al concepto de la actualidad.

Podemos delimitar a un concepto del derecho mercantil pero en un momento determinado, porque la realidad que regula el derecho mercantil es el mercado y este está en actividad continua, va variando. Tiene una nota de historicidad muy relevante.

El concepto de derecho mercantil viene dado por la propia doctrina.

“El derecho mercantil es la parte del derecho privado que comprende en conjunto de normas jurídicas que compete al empresario y a los actos que regula éste dentro de su actividad económica.”

El empresario puede realizar otros actos también que no entren dentro de su actividad económica y que no estén regulados por el derecho mercantil. (actos en masa, derecho de los negocios,.... Teoría de la empresa)

En cuanto al sistema, dentro del derecho mercantil diferenciamos entre:

• Derecho estático: lo configuramos por medio de los elementos personales y los elementos patrimoniales.

• Elementos personales:

Empresario:
- Individual: persona física que realiza una actividad económica con carácter profesional.

- Social: posibilidad de llevar a cabo una actividad empresarial creando una persona jurídica.

Existe diferencias entre persona física y jurídica, sobre todo en materia de responsabilidad.

El Estatuto del empresario son las normas que regulan a este sujeto, solo a aquellos sujetos que realizan una actividad empresarial.

También hay otros elementos personales además del empresario:

Colaboradores: (ayudan al empresario)
- Dependientes

- Independientes

• Elementos patrimoniales (p.ej: la propiedad industrial, la marca).

• Derecho dinámico: donde nos encontramos la posibilidad de que el empresario pueda transmitir, ofrecer sus bienes o servicios en el mercado. Fundamentalmente son dos instrumentos: los contratos como negocio jurídico y los títulos de valores (para transmitir los derechos que tienen esos títulos.

4. DERECHO MARITIMO Y DERECHO AÉREO.

Tradicionalmente el derecho marítimo se regula en el Código de Comercio porque nació como actividad comercial. El libro 3º del Código de Comercio se dedica al derecho marítimo.

Esto plantea bastantes dudas doctrinales en la actualidad porque ahora la navegación marítima no solo es para el comercio, también tiene función recreativa o sirve para la investigación. En otros países el derecho marítimo se ha sacado del código de comercio.

Hoy en día, se ha sacado del Código de Comercio y se ha regulado en una norma especial (aunque se debería sacar completamente y regularse de una forma separada regulando también la navegación con función recreativa y por investigación).

Cuando hablamos de navegación es marítima, aérea y fluvial.

Hay propuesta para el derecho de la navegación, unificar los tres ya sea para navegación de recreo o de comercio, y después con sus propias especialidades.

Además de encontrarse el derecho marítimo en el Código de Comercio hay una parte muy importante de leyes especiales y es lo que se critica.

5. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL. ¡¡¡IMPORTANTE!!!

(VER DERECHO CIVIL)

Las fuentes son las normas en general que vamos a aplicar, normas que regulan el derecho mercantil.

El legislador debe establecer unas preferencias en las normas, una jerarquía de fuentes para regular el derecho.

Las fuentes del derecho son: la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Se puede hablar de las normas en un sentido formal, es decir, que la norma puede ser costumbre, ley y principios generales del derecho, también podemos hablar de una norma en sentido material, fuerzas sociales que pueden crear las normas (Estado, Comunidades Autónomas, determinados organismos internacionales):

La jerarquía de las fuentes del derecho mercantil se encuentra en el
Art. 2 del Código de Comercio: “Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho común. 2.Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga.”

Dice que la primera norma aplicable va a ser el código de comercio y por la legislación de desarrollo. La segunda fuente es los usos y las costumbres, que son las prácticas habituales en el mercado. (En sus orígenes el derecho mercantil era un derecho consuetudinario. Por eso, los usos y costumbres los mantenemos en 2º lugar). En tercer lugar dice que si no tenemos una norma aplicable acudiremos al derecho común que entendemos como el derecho civil.

Legislación mercantil: los actos de comercio se regirán por las leyes que hay en el Código de Comercio por la legislación mercantil de desarrollo del Código de Comercio. Estamos alterando la jerarquía del Código Civil.

Aclaraciones del derecho común:

• La jerarquía de fuentes, hoy en día se interpreta, no sólo se aplica a una actividad comercial, también a una actividad industrial, actividad de servicios,... Actos de comercio y cualquier otro acto mercantil.

• El legislador no define lo que es el acto de comercio, no lo tenemos en España. En el apartado 2º del Art. 2 del Código de Comercio se dice lo que es un acto de comercio pero no lo define, sólo dice que se regula lo que viene en el Código de Comercio, que ya sabemos, no aclara nada. La delimitación de lo que se entiende por acto de comercio, aunque lo intenta el legislador, no aclara nada, no nos da una limitación concreta de lo que se entiende como acto de comercio. Eso es criticado.

Críticas al Art. 2:

Ámbito de aplicación.

Falta una delimitación del acto de comercio.

Título IV, Art. 50 y ss: tenemos normas generales sobre el contrato mercantil, con independencia de las normas especiales que pueden alterar los principios generales.

Art. 50 del Código de Comercio: “Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales por las reglas generales del Derecho común.”

Da otra prelación de fuentes diferente al Art. 2: ley mercantil y derecho común (derecho civil). Elimina los usos y las costumbres. Esta especialidad tiene su aplicación en los contratos mercantiles. El Art. 2 es general en todo el derecho mercantil excepto si nos encontramos con ciertos actos donde se aplica el Art. 50. Así que donde más se usarían los usos y costumbres, en los contratos, se acaba en el Art. 50. (Importante relacionar en la jerarquía de fuentes los Art. 2 y 50).

5.1. Legislación mercantil.

Considerada como la primera fuente del derecho mercantil, cualquier norma indistintamente del rango (reglamento, ley, orden ministerial,…) que tenga, es la ley en un sentido amplio, como el Código de comercio de 1885, la legislación mercantil del desarrollo, la potestad legislativa de las Comunidades Autónomas y las organizaciones internacionales como la Comunidad Europea. (En ese orden)

Legislación de desarroll0 = todas aquellas normas que desarrollan las normas del Código de Comercio. (recordar problemas del Código de Comercio, características, y que el Código de Comercio vigente es el de 1885).

a) Código de Comercio; sigue un sistema objetivo, y tiene carácter perenne, aunque durante todo el código contradice estas características. (ver evolución histórica)

b) Legislación mercantil de desarrollo; son los textos legales que desarrollan el Código de Comercio. Determinadas figuras del Código de Comercio se sacan y se regulan en leyes especiales. Las normas mercantiles nacieron como dispositivas pero tendemos a crear cada día más normas imperativas.

c) La potestad legislativa de las Comunidades

Autónomas;

Artículo 149 de la Constitución española. Se pretende mantener la unidad teniendo la competencia en materia mercantil el propio Estado. Pero en determinados sectores hay interferencias de las regulaciones de las Comunidades Autónomas debido a los estatutos. Esto trae problemas cuando se sale de la Comunidad Autónoma, estos problemas se solucionan con leyes de armonización a nivel nacional, en los criterios básicos que haya una unidad a nivel nacional.

d) La potestad de determinados organismos internacionales como la Comunidad Europea; se intenta que haya un mercado común entre todos los estados de la Unión Europea, y esto viene de mano del derecho mercantil. Se intenta armonizar el derecho mercantil en todo aquello que sea necesario (p.ej.: las sociedades capitalistas, las sociedades personalistas no son necesarias de armonizar pues no van a actuar en distintos estados de la Comunidad Europea). El derecho derivado emana de los distintos órganos europeos. Tenemos normativas que emanan de la Constitución de la Comunidad Europea y del derecho derivado.

5.2. Los usos de comercio.

Son fuentes de segundo grado cuando se aplica el artículo 2 del Código de Comercio. Será siempre así excepto en materia de contratos.

Diferencias entre el derecho y los usos y costumbres:

• El derecho es una manifestación reflexiva de la labor del legislador. Regula en función de la realidad, derecho civil,…

• Los usos y costumbres tienen una manifestación espontánea, nace de la práctica, se ha empezado a usar y sigue.

Podemos clasificar los usos en:

a) Usos comunes o generales; son aquellos usos que se aplican a todo el ámbito del derecho mercantil.

b) Usos especiales; son aquellos usos que se aplican a un sector determinado del derecho mercantil.

También podemos clasificarlos según el ámbito territorial:

a) Usos internacionales.

b) Usos nacionales.

c) Usos regionales.

¿Puede ir un uso contra una norma? NO. Cabría un uso contra una norma si la norma tiene carácter dispositivo, lo que significa que las partes contratantes pueden elegir e usar un uso frente a una norma. Cuando es imperativa, nunca.

VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL USO:

Ventajas:

La ventaja de los usos y costumbres frente a las normas es la cercanía del uso con la realidad económica que regula.

Desventajas:

• El uso tiene que ser demostrado; la ley es conocido por el juez y no debe probarse. El uso puede ser demandada por la parte interviniente o el juez puede hacerlo DE OFICIO sin petición de las partes.

• ¿Cómo se prueba el uso? Es un problema, salvo cuando existan recopilaciones de usos como el de las Cámaras de Comercio o el Consejo Superior Bancario.

5.3. Significado de las condiciones generales de la contratación desde el punto de vista de las fuentes. (También en lección 7.3)

Los contratos, los cuales están regulados por las condiciones generales de contratación también son conocidos como contratos de adhesión.

Ley 7/1998 como condiciones generales de la contratación.

En 1984 ya se regulaba con la ley de consumidores pero esta está desfasada, ahora esta la ley de 1998. La definición de estas condiciones generales de la contratación se encuentra en la ley del 7/1998 en:

Artículo 1 del Código de Comercio:

“a) Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

b) El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la

conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.”

Características de las condiciones generales de la contratación:

• Cláusulas predispuestas: vienen determinadas por una de las partes contratantes, no es el resultado de la negociación entre las partes.

• Con independencia de la autoría de las mismas: sin tener en cuenta quien las ha elaborado.

• Con independencia de su apariencia externa: da lo mismo cómo las presente, las numere o no, da lo mismo la presentación.

• Estas condiciones de contratación afectan a una pluralidad de contratos: una pluralidad de contratos serán los que incorporen esas cláusulas, por ello son contratos de adhesión.

Es habitual que utilicemos en el día de hoy las condiciones generales de contratación.

En principio las cláusulas se van a aplicar igual, y aunque se cambien algunas, se seguirán aplicando las demás de la misma manera, las restantes no modificadas siguen siendo condiciones generales de contratación. El cambio de una o varias no altera la naturaleza de las restantes.

Art. 2 - ámbito subjetivo - a qué sujetos llega - No solo se va a aplicar a los consumidores, sino también a profesionales que actúen en el mercado que se sometan a las condiciones generales de contratación de otros empresarios; solo hay un caso que son las cláusulas abusivas.

¿Las condiciones generales de la contratación son fuentes del derecho mercantil?

Hay dos tesis:

• La primera dice que sí son fuentes del derecho, pues hay una Art. En el Código de Comercio que dice que tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, solo se aplican a aquellas personas que se adhieran a las condiciones generales de ese contrato.

• La segunda tesis que dice que no son fuentes del derecho mercantil tiene mayor peso. No es una manifestación del derecho positivo, no se vincula. Por ello, no son fuentes.

Qué nos permiten las condiciones generales:

Un tratamiento igualitario para todos los que contratan con las mismas cláusulas.

Beneficia al empresario pues permite hacer contratos en masa, es un sistema más rápido, agiliza el mercado.

Desventaja:

Siempre las elabora la parte más fuerte del contrato; el legislador las mantiene, las confirma pero las regula para que sean claras, no sean confusas,…

FINALIDAD: persiguen facilitar los contratos en masa.

Existe un registro de las condiciones generales de contratación, que se introduce en la ley del 98; tiene carácter general, es decir es una inscripción voluntaria salvo que por ley se registre lo contrario. Pero en ciertos sectores es obligado.

Da prestigio al decir que las condiciones están en el registro, por eso se suelen inscribir. También se suelen inscribir las sentencias que declaran la nulidad de alguna cláusula.

LA EMPRESA Y LA ORDENACIÓN DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL

TEMA 2: EMPRESA, EMPRESARIO Y SU ESTATUTO

1. PLANTEAMIENTO: LOS DISTINTOS ASPECTOS DE LA EMPRESA RELEVANTES PARA EL DERECHO MERCANTIL.

Los aspectos más relevantes de la empresa son dos: (funcional y laboral no entra)

• El aspecto objetivo de la empresa es la propia empresa, es la forma de organizar los elementos materiales y personales. Es el conjunto de bienes y personas que forman parte de la empresa y tiene el carácter de ser dinámico, es decir, que cambia el objeto de la empresa. Se puede transmitir el objeto de la empresa en su totalidad.

• El aspecto subjetivo de la empresa es el EMPRESARIO, por tanto, la empresa en cuanto sujeto. La empresa no es un sujeto, el empresario es el responsable, no la empresa. La empresa no es sujeto de derechos y obligaciones. En cuanto a titular de la empresa, el empresario está sujeto al Estatuto. El empresario tiene unas normas especiales que es su estatuto jurídico (p.ej.: contabilidad, registro,…etc.)

El empresario puede ser empresario individual (persona física) o empresario social (persona jurídica) que se crea a través de un negocio. La persona jurídica tiene derechos, obligaciones, domicilio, nacionalidad,... La persona física ejercita sus funciones a través de su propia persona o sus colaboradores.

2. EL CONCEPTO DE COMERCIANTE O EMPRESARIO INDIVIDUAL. NOTAS CARACTERIZADORAS. ¡¡¡IMPORTANTE!!!

Antes se utilizaba sólo los términos comercio y comerciante, porque en sus orígenes el derecho mercantil era actividad comercial, pero tras su evolución histórica se utilizan los conceptos de empresa y empresario, porque se fue viendo que el derecho mercantil es más que comercio, ya que también incluía actividades económicas relacionadas con la industria y con la prestación de servicios.

Empresario es la persona física o jurídica que profesionalmente y en nombre propio ejercita la actividad de organizar los elementos necesarios para la producción de bienes o servicios dentro del mercado.

El artículo 1 del Código de Comercio nos da unas notas caracterizadoras del comerciante. El Código de Comercio es de 1885 y el término empresario se empieza a utilizar a partir de 1956 (Reglamento del Régimen mercantil). Cambiaremos el término comerciante por empresario en el Art. 1.

Art. 1 del Código de Comercio: “ Son comerciantes para los efectos de este Código:

a) Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.

b) Las Compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código.”

Requisitos para ser empresario:

Ejercer una actividad empresarial.

Se dedica a él habitualmente. Habitualidad en el desempeño de esa actividad (Habitualidad, profesionalidad y organización)

Actuación en nombre propio.

Los dos primeros requisitos los sacamos del Art. 1 del Código de Comercio. La tercera característica es apuntada por la propia doctrina.

2.1. Del ejercicio del comercio a la actividad empresarial.

Este es el primer requisito del articulo 1 del Código de Comercio, pero hay que adaptarlo, es decir, en vez de “ejercer el comercio” habría que poner “ejercer una actividad empresarial”, todo esto por lo anterior explicado en el apartado 2.

Quedan fuera de la actividad empresarial los que ejercitan profesiones liberales y los artistas ya que tienen carácter personal; no es una prestación de servicios en masa, estamos hablando de una prestación de servicios cualificada por el propio artista o profesional liberal, no son considerados empresarios.

Tampoco son empresarios en sentido estricto los agricultores, los ganaderos y los artesanos porque en sus orígenes no intervenían en la actividad empresarial, se calificaban como actividades rudimentarias. Si cualquiera de estos sujetos utiliza una figura mercantil, quedan sometidos al derecho mercantil (p.ej.: si se monta una sociedad colectiva de ganaderos…). Es igual si utilizamos una letra de cambio, se nos aplicará la ley mercantil, pero no por ello seremos empresarios.

Hay una tendencia cada día mayor a aplicar las leyes mercantiles, no solo a los empresarios sino a todo sujeto que ofrezca bienes y servicios en el mercado. P.ej., derecho de la competencia (regula dos cosas: libre competencia en el mercado y que esa competencia sea lícita).

2.2. La habitualidad, profesionalidad y organización.

Esto quiere decir que el sujeto tiene que llevar a cabo habitualmente, con frecuencia una actividad empresarial para que se le aplique el derecho privado.

La actividad profesional se caracteriza por dos rasgos:

• La habitualidad: ejercicio habitual y constante de esa actividad. Reiteración de los actos.

• Actividad profesional que se manifiesta en la esfera externa, que se dé a conocer externamente que ese sujeto realiza esa actividad.

En el artículo 3 del Código de Comercio se establece una presunción, el legislador presupone el ejercicio habitual de la actividad empresarial, a través de la manifestación al exterior o cuando hay un establecimiento de cara al público. Esta presunción servirá para el sometimiento de los sujetos a la norma. No es necesario darse de alta en ningún registro, la mera manifestación de esa actividad externamente hará empresario al sujeto. Así se le puede aplicar el Régimen jurídico y de responsabilidad del empresario, que es bastante gravoso.

Art. 3 del Código de Comercio: ” Existirá la presunción legal del ejercicio habitual del comercio, desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil.”

2.3. Actuación en nombre propio.

Quiere decir que el empresario asume esa actividad y se convierte en responsable de tal actividad. Los trabajadores pueden actuar en nombre del empresario e incluso ocultarlo pero no son empresarios porque estos no asumen esa responsabilidad.

3. DEFINICIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DEL EMPRESARIO Y DE LOS ESTATUTOS ESPECIALES.

Estatutos generales del empresario: son el conjunto de normas jurídicas que regulan al empresario como sujeto. Por ejemplo, se obliga al empresario a llevar una contabilidad(Art. 25 y ss del Código de Comercio), el registro mercantil (Art. 16 y ss. Del Código de Comercio; tenemos la obligación de insrcibirnos)…etc.

Estatutos especiales: son unas normas especiales que se aplican a determinados empresarios que se dedican a una actividad determinada. P.ej., actividad bancaria y de seguros.

3.1. Clases de empresarios.

En el articulo 1 del Código de Comercio se realiza una clasificación de los empresarios pero con el nombre de comerciante. La clasificación es la siguiente:

En función del Art. 1:

• Empresario individual / persona física.

• Empresario social / persona jurídica.

El empresario social(persona jurídica), no necesariamente nace de una compañía o de una sociedad, sino también de una fundación, una caja de ahorros,...

P.ej., se crea una empresa, SA; ella será la persona jurídica, el empresario; las personas jurídicas se suelen crear a través de un contrato.

2ª clasificación:

• Empresario pequeño, mediano o grande: no tiene nada que ver si la empresa es pequeña o grande. El empresario puede estar formado por una persona, 2, 3....No hay una norma general que diferencia entre pequeña, mediana y grande empresa. No tenemos una aceptación unitaria del criterio y solemos diferenciarlas según capital, volumen y trabajadores. (BUSCAR)

P.ej., El Corte Inglés según los socios es pequeña y según trabajadores, grande. Sociedad de Garantía Recíproca !se suele diferenciar las empresas según número de trabajadores.

3ª clasificación:

• Empresario público y el empresario privado.

Es empresario público si hay actuación de entes públicos; pueden actuar o bien adaptando formas jurídico públicas (figuras administrativas), como entidades de seguros, o adoptando formas privadas como SA pero se someterán a la ley de sociedades anónimas.

EMPRESARIOS EXTRANJEROS:

Los extranjeros que ejercen el comercio en España podrán ser sometidos al derecho mercantil según se dice en el Art. 15 del Código de Comercio:

“Los extranjeros y las compañías constituidas en el extranjero podrán ejercer el comercio en España con sujeción a las Leyes de su país, en lo que se refiera a su capacidad para contratar, y a las disposiciones de este Código, en todo cuanto concierna a la creación de sus establecimientos dentro del territorio español, a sus operaciones mercantiles y a la jurisdicción de los Tribunales de la nación.

Lo prescrito en este artículo se entenderá sin perjuicio de lo que en casos particulares pueda establecerse por los Tratados y Convenios con las demás potencias.”

Se someterán a dos normas:

Con sujeción a las leyes de su país en materia de capacidad para contratar.

A la hora de ejercer actividad en el mercado, queda sujeto al derecho español y a los Tribunales de Justicia españoles, sujeto a la Jurisdicción española.

Se le aplica en materia de capacidad el derecho nacional, en cuanto a los actos que realizan en territorio español, quedan sujetos a los tribunales de justicia español.

4. NORMAS EN DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES. ENUNCIACIÓN Y REMISIÓN.

En materia de consumidores la doctrina habla de la Ley de Consumidores(normativa que regula la protección a consumidores y usuarios).

Consumidores: consumen un producto

Usuarios: utilizan un servicio

En la actualidad se considera por parte de la doctrina el derecho de los consumidores, ya que son sectores que necesitan una protección especial, por ello tienen una normativa especial. Está impuesto a nivel constitucional en el artículo 51 de la Constitución Española.

Dentro de los derechos de los consumidores hay diferentes leyes:

a) La ley general de consumidores y usuarios de 1984; es la más importante, e intenta proteger con carácter general a los consumidores y usuarios. A partir de ahí, se han creado leyes más específica que regulan aspectos concretos que afectan a los consumidores, como las condiciones generales de contratación, que en algunos casos afectan a usuarios y en otros no; también afectan a empresarios.

b) Las leyes generales de contratación de 1998.

Los consumidores o usuarios pueden ser personas físicas o jurídicas y son los destinatarios finales de los bienes y servicios del mercado. En el artículo primero de la ley general de consumidores se hace una definición de lo que se entiende por consumidor o usuario.

Art.1: “ a) En desarrollo del artículo 51.1 y 2 de la Constitución, esta Ley tiene por objeto la defensa de los consumidores y usuarios, lo que, de acuerdo con el artículo 53.3 de la misma tiene el carácter de principio general informador del Ordenamiento jurídico.

b) En todo caso la defensa de los consumidores y usuarios se hará en el marco del sistema económico diseñado en los artículos 38 y 128 de la Constitución y con sujeción a lo establecido en el artículo 139.

c) A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. (da lo mismo que sea persona física o jurídica)

d) No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

En este último párrafo se aclaran quienes no son consumidores y usuarios. Este tema trata de forma importante la compra-venta entre empresarios. A los empresarios que compran para la utilización en la actividad empresarial, no será protegido por la ley de consumidores y usuarios. Es importante porque, p.ej., si yo soy un consumidor y compro por Internet, se podrá denunciar cerca de mi domicilio cualquier problema con tal compra, pero si soy empresario, me tendré que ir al sitio de donde proceda el producto.

El silencio para los consumidores no implica aceptación.

Art. 2.3 de la Ley General de Consumidores y Usuarios: “La renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce a los consumidores y usuarios en la adquisición y utilización de bienes o servicios es nula. Asimismo son nulos los actos realizados en fraude de esta Ley, de conformidad con el artículo 6. del Código Civil.”

5. CAPACIDAD Y LIMITACIONES AL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL.

5.1. Capacidad de la actividad empresarial.

Una empresa actúa en el mercado y se vincula con terceras personas, ejercita su actividad empresarial a través de negociaciones y contratos, y como normalmente siempre intervienen otras personas, al empresario se le exige una capacidad.

Un empresario social tiene capacidad para actuar en el mercado cuando se adapta a alguna de las formas jurídicas de sociedades.

El empresario individual, persona física, se le exige una determinada capacidad para ejercer su actividad, esto viene regulado en el Art. 4 del Código de Comercio: “a) Tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes.”

Requisitos para ser empresario:

• Ser mayor de edad

• Libre disposición de bienes, disponer de la plena capacidad de obrar (el menor emancipado no puede ser empresario, no tiene capacidad).

En el articulo 5 del Código de Comercio se establece una excepción que contradice el articulo anterior. Un menor no puede adquirir el nombre de empresario a no ser que tenga que CONTINUAR una actividad empresarial para proteger ésta (p.ej.: si mueren los padres y le dan una actividad empresarial al menor); La actividad empresarial la ejercerán los representantes legales pero el empresario será el menor. La excepción la fundamenta una actividad empresarial ya existente.

Art. 5 del Código de Comercio: “a) Los menores de dieciocho años y los incapacitados podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieren ejercido sus padres o sus causantes. Si los guardadores carecieren de capacidad legal para comerciar, o tuvieren alguna incompatibilidad, estarán obligados a nombrar uno o más factores que reúnan las condiciones legales, quienes les suplirán en el ejercicio del comercio.”

5.2. Limitaciones de la actividad empresarial.

Hay varios supuestos en los que los sujetos tienen capacidad de obrar pero existen limitaciones para que ejerciten la actividad empresarial. Limitaciones:

a) Las prohibiciones; se le prohíbe a determinados sujetos ejercer la actividad empresarial, a aquellos sujetos que se les acredite realizar una actividad desleal hacia otros empresarios, esto viene regulado en el Art. 288 del Código de Comercio:” Los contratos celebrados por el factor de un establecimiento o empresa fabril o comercial, cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlo, o se alegue abuso de confianza, trasgresión de facultades o apropiación por el factor de los efectos objeto del contrato, siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento, o si, aun siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obró con orden de su comitente, o que éste aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos.” O p.ej., los administradores de determinadas sociedades. P.ej., el apoderado general de una empresa tiene prohibido ejercer esa actividad empresarial cuando sea en su propio beneficio o p.ej., no pueden abrir otra empresa por la posibilidad de llevar a cabo una competencia desleal (a no ser que le den una autorización).

b) Las incompatibilidades; viene regulado en dos artículos, el primero es el Art. 13 del Código de Comercio que tiene un carácter general:

“No podrán ejercer el comercio ni tener cargo ni intervención directa administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales:

-Las personas que sean inhabilitadas conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso.

-Los que, por leyes o disposiciones especiales, no puedan comerciar.”

El otro artículo es el Art. 14 del Código de Comercio que regula un ámbito territorial limitado, y es de carácter especial:

“ No podrán ejercer la profesión mercantil por sí ni por otro, ni obtener cargo ni intervención directa administrativa o económica en sociedades mercantiles o industriales, dentro de los límites de los distritos, provincias o pueblos en que desempeñan sus funciones:

-Los Magistrados, Jueces y funcionarios del Ministerio Fiscal en servicio activo. Esta disposición no será aplicable a los Alcaldes, Jueces y Fiscales municipales ni a los que accidentalmente desempeñen funciones judiciales o fiscales.

-Los Jefes gubernativos, económicos o militares de distrito, provincias o plazas.

-Los empleados en la recaudación y administración de fondos del Estado, nombrados por el Gobierno, exceptúanse los que administren y recauden por asiento, y sus representantes.

-Los Agentes de Cambio y Corredores de Comercio, de cualquier clase que sean.

-Los que por leyes o disposiciones especiales no puedan comerciar en determinado territorio.”

Esto se fundamenta en la función publica que ejercen algunos sujetos, que si se les permitiera ejercer la actividad empresarial les podría ocasionar un conflicto de intereses, entre los intereses privados y los intereses públicos; se les prohíbe esa actividad empresarial en un sentido amplio, tampoco se les permite ejercer la actividad empresarial en nombre de otra persona, ni ser administradores de una sociedad. Generalmente son sujetos que representan intereses públicos, p.ej., funcionarios, juez.

c) Los inhabilitados; es aquel sujeto que se encuentra en curso en un procedimiento concursal. Un procedimiento concursal es cuando no hay patrimonio suficiente para pagar las deudas del empresario. En algunos supuestos, un administrador sí puede ejercer la actividad empresarial aunque esté en procedimiento concursal, cuando los concursados no hayan llevado una mala actividad, haya sido, p.ej, una crisis provocada por otros problemas externos.

d) Sometimiento a una autorización administrativa previa; para poder ser empresario en determinados sectores es necesario contar con una autorización administrativa previa (p.ej.: en una compañía aseguradora, entidades de crédito,...).

6. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO.

El empresario asume el riesgo de su actividad, es decir, la responsabilidad de su actividad empresarial. Podemos hablar de una diferenciación:

• Con qué bienes responde el empresario

• De qué hechos responde

• De qué personas responde

6.1. Bienes con los que responde el empresario.

Art. 1911 del Código Civil: “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros” ! principio general).

Debemos diferenciar entre el empresario social y el individual:

Los empresarios individuales responden con todo su patrimonio, es decir no cabe diferenciar entre patrimonio civil y patrimonio mercantil. La responsabilidad del empresario individual es muy gravosa, responde con todo su patrimonio.

El empresario social, persona jurídica: las sociedades responden con todo su patrimonio, pero hay que diferenciar entre una sociedad personalista y una sociedad capitalista.

• Si es una sociedad personalista se responderá con todo el patrimonio, pero subsidiariamente responden los socios con su patrimonio personal.

• En las sociedades capitalistas, responde el capital de la sociedad, responde solo el patrimonio de la sociedad.

Desde el 95, por una directiva europea, en España se permite crear una sociedad unipersonal en el que se permite deslindar entre el patrimonio civil y el patrimonio mercantil.

6.2. Hechos de los que responde el empresario.

El empresario responde en la esfera contractual (cuando hay un contrato) y en la esfera extracontractual (p.ej.: el fabricante frente al consumidor).

El empresario responde del mismo modo, la responsabilidad civil se modifica considerablemente cuando en la relación aparece un comerciante, y se determina en dos leyes importantes:

• La ley en defensa de los consumidores y usuarios del 84.

• La ley sobre responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos del 94.

Ley de defensa de los consumidores y usuarios del 84: Artículos del 25 al 29 del Código de Comercio. Se regula la responsabilidad del empresario, tiene que haber una culpa por parte del sujeto que ha ocasionado ese daño a la otra parte con inversión de la carga de la prueba; es decir que el consumidor no tiene que demostrar que ha habido un incumplimiento durante la fabricación del producto por parte del empresario, el empresario para exhibirse de responsabilidades tendrá que demostrar que el proceso de fabricación se ha cumplido correctamente (incluido en materia de Sanidad) (novedad del ámbito mercantil respecto al civil). Se pide que exista culpa en la persona sobre la que cae la responsabilidad. Con esto ayuda al consumidor.
En el artículo 28 se muestra la responsabilidad objetiva, con independencia de lo dicho anteriormente, en determinados productos en los que se requiere ciertas características de higiene,... Siempre va a responder el empresario salvo que se demuestre el mal uso del consumidor de ese producto, aunque haya cumplido el empresario con toda la normativa. Tenemos un ámbito de responsabilidad del empresario diferente a la civil ya que se extrema la cautela por la protección a los consumidores. Al consumidor se le considera la parte débil de la contratación.

La otra ley importante de 1994 se extiende en el ámbito no solo en consumidores sino en otros ámbitos que sean afectados por los productos defectuosos. Se refuerza la responsabilidad objetiva del empresario y, además, se limita la responsabilidad total, se amplía el ámbito de protección no solo a consumidores sino también a cosas. P.ej., en el fallecimiento de un sujeto. Art. 11.

Si es entre empresarios, la mayoría de esta protección se elimina.

6.3. Sujetos de los que responde el empresario.

El empresario va a responder de todos sus actos y de los actos de los colaboradores dependientes.

7. PARTICULARIDADES EN EL SUPUESTO DEL EMPRESARIO CASADO.

Antes de 1975 la mujer debía pedir permiso a su cónyuge para poder realizar una actividad empresarial. Desde 1975 ambos son libres para iniciar la actividad empresarial. En un matrimonio, en término empresarial sólo nos afecta en el régimen de gananciales.

Hay una remisión del Código Civil al Código de Comercio en este ámbito. Art. 6 y ss del Código de Comercio, es decir que si uno de los cónyuges es empresario se tendrá que referir al Código de Comercio.

Quedan afectos a la actividad empresarial en un régimen de gananciales:

Los bienes del cónyuge empresario y además, los bienes comunes derivados de la actividad empresarial.

Art. 6 del Código de Comercio: “En caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos por esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros. Para que los demás bienes comunes queden obligados será necesario el consentimiento de ambos cónyuges.”

Para que los demás bienes comunes no derivados de la actividad empresarial queden afectos, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges.

Hay dos tipos de consentimiento:

• Se presupone que da el consentimiento el no empresario de una manera tacita (CONSENTIMIENTO TÁCITO O PRESUNTO) si no se opone a la actividad empresarial de su cónyuge o bien al contraer matrimonio el cónyuge empresario ejercitaba la actividad empresarial y el no empresario no se opuso

• CONSENTIMIENTO EXPRESO: cuando se ha dado el consentimiento, se ha redactado un documento que lo exprese.

Los bienes comunes no quedan afectos si el cónyuge no empresario se opone, y la mejor medida es acudir al registro mercantil para proteger los bienes comunes no derivados de la actividad empresarial.

Los bienes privativos del no empresario solo pueden ser afectos si hay consentimiento expreso, es decir por escrito; NO habrá consentimiento tácito.

En el Art. 11 del Código de Comercio se habla del consentimiento, la revocación y la oposición, y dice que habrán de constar en el registro mercantil, lo inscrito en él se entiende conocido por todos. El mismo artículo nos dice que los de revocación en ningún caso podrán perjudicar derechos adquiridos anteriormente, es decir too aquello que se ha generado antes de la revocación se podrá pedir la responsabilidad:

“ a) Los actos de consentimiento, oposición y revocación a que se refieren los artículos 7, 9 y 10 habrán de constar, a los efectos de tercero, en escritura pública inscrita en el Registro Mercantil. Los de revocación no podrán, en ningún caso, perjudicar derechos adquiridos con anterioridad.”

La falta de inscripción del empresario individual puede afectar al cónyuge del empresario, pero el cónyuge no empresario puede inscribir al propio empresario con la finalidad de inscribir la oposición o la revocación del consentimiento.

El Art. 12 del Código de Comercio dice que se puede modificar los artículos anteriores:

“a) Lo dispuesto en los artículos anteriores se entiende sin perjuicio de pactos en contrario, contenidos en capitulaciones matrimoniales debidamente inscritas en el Registro Mercantil.”

Pero a pesar de esto la doctrina y la jurisprudencia no lo permiten, porque se entiende que es un régimen de mínimos y que solo se pueden modificar para hacerlo mas riguroso, es decir para aplicar mas responsabilidad.

TEMA 3: ASPECTOS DEL ESTATUTO DEL EMPRESARIO. COLABORADORES DEL EMPRESARIO

1. INTRODUCCIÓN.

La calificación de una persona como empresario tiene dos consecuencias importantes:

La primera es que hace que esa persona esté sometida al estatuto general del empresario, el sometimiento a este estatuto conlleva la necesidad de llevar una contabilidad y la inscripción en el registro mercantil.

La otra consecuencia es que la calificación de determinados contratos como mercantiles dependen de la intervención de un empresario.

2. EL DEBER DE LA CONTABILIDAD. ASPECTOS FORMALES Y MATERIALES.

Las normas sobre la llevanza de una contabilidad vienen en los artículos 25 al 49 del Código de Comercio.

Todo empresario deberá llevar una contabilidad, esta contabilidad reflejara las actividades que realiza el empresario. Históricamente tenia carácter voluntario pero por beneficio de los comerciantes empezó a utilizar con carácter general y como medio de prueba, ya que ayuda a los empresarios a saber como va su negocio, por ello se acabo convirtiendo en un medio obligatorio.

2.1. Interesados en la información contable y las normas que regulan esta información.

Hay muchos interesados en la información contable, en primer lugar el propio estado que le interesa que el empresario lleve una contabilidad veraz de sus operaciones; en segundo lugar los empresarios cuando hablamos de empresario social, los socios tendrán interés en saber como va la sociedad; y por ultimo los trabajadores.

En el reglamento del registro mercantil también se regula este deber de la contabilidad, otra regulación de la contabilidad es el Plan General de Contabilidad que permite al ICAC (Instituto contable de auditoria de cuentas) resolver problemas contables, si hay un aspecto que no queda claro y hay una resolución del ICAC que lo resuelve lo aplicamos, ya que tiene valor de fuentes normativas.

Responde al contenido de la normativa de la 4ª y 7ª directiva comunitaria, la adopta el legislador como norma general.

La forma de llevar la contabilidad es a través de unos libros obligatorios, el primero de ellos es el libro de inventarios y cuentas anuales y el libro diario, hay otros libros pero se consideran especiales, son sobre todo en materia de sociedades.

2.2. Requisitos.

• El primer requisito es que el propio empresario tiene que llevar su contabilidad o puede autorizar a otra persona.

• El siguiente requisito es que se imponen una serie de requisitos formales, tenemos los requisitos extrínsecos y los intrínsecos, es decir externos o internos.
  Con los primeros se refiere a la legalización de los libros (Art. 27 del Código de Comercio: “1. Los empresarios presentarán los libros que obligatoriamente deben llevar en el Registro Mercantil del lugar donde tuvieren su domicilio, para que antes de su utilización, se ponga en el primer folio de cada uno diligencia de los que tuviere el libro y, en todas las hojas de cada libro, el sello del Registro. En los supuestos de cambio de domicilio tendrá pleno valor la legalización efectuada por el Registro de origen. 2. Será válida, sin embargo, la realización de asientos y anotaciones por cualquier procedimiento idóneo sobre hojas que después habrán de ser encuadernadas correlativamente para formar los libros obligatorios, los cuales serán legalizados antes de que transcurran los cuatro meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio. En cuanto al libro de actas, se estará a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil. 3. Lo dispuesto en los párrafos anteriores se aplicará al libro registro de acciones nominativas en las sociedades anónimas y en comandita por acciones y al libro de registro de socios en las sociedades de responsabilidad limitada, que podrán llevarse por medios informáticos, de acuerdo con lo que se disponga reglamentariamente. 4. Cada Registro Mercantil llevará un libro de legalizaciones.”), un control del libro por el registro para saber si falta alguna información del libro, el registro sella el libro. Fg En cuanto a los requisitos intrínsecos (Art. 29 del Código de Comercio: “1. Todos los libros y documentos contables deben ser llevados, cualquiera que sea el procedimiento utilizado, con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras. Deberán salvarse a continuación, inmediatamente que se adviertan, los errores u omisiones padecidos en las anotaciones contables. No podrán utilizarse abreviaturas o símbolos cuyo significado no sea preciso con arreglo a la ley, el reglamento o la práctica mercantil de general aplicación. 2. Las anotaciones contables deberán ser hechas expresando los valores en pesetas.”) hace referencia a como debe recogerse la información contable en el libro, el legislador pide claridad, continuidad entre las anotaciones sin dejar espacios en blanco…, la mala llevanza de la contabilidad por parte del empresario puede llevar a una culpa del empresario en una situación de crisis.

• Otro requisito es la obligación de conservar durante seis años los libros, esto esta dispuesto en el Art. 30 del Código de Comercio: “1. Los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales. 2. El cese del empresario en el ejercicio de sus actividades no le exime del deber a que se refiere el párrafo anterior y si hubiese fallecido recaerá sobre sus herederos. En caso de disolución de sociedades, serán sus liquidadores los obligados a cumplir lo prevenido en dicho párrafo.”

• Y por último, la contabilidad de los empresarios es secreta salvo en los supuestos previstos por el legislador.

2.3. Formulación de las cuentas anuales.

Al cierre del ejercicio el empresario deberá tener las cuentas anuales, esto viene en los artículos 34 y siguientes.

Art. 34 del Código de Comercio: “1. Al cierre del ejercicio, el empresario deberá formular las cuentas anuales de su empresa, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Estos documentos forman una unidad. 2. Las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. 3. Cuando la aplicación de las disposiciones legales no sea suficiente para mostrar la imagen fiel, se suministrarán las informaciones complementarias precisas para alcanzar ese resultado. 4. En casos excepcionales, si la aplicación de una disposición legal en materia de contabilidad fuera incompatible con la imagen fiel que deben proporcionar las cuentas anuales, tal disposición no será aplicable. En esos casos, en la memoria deberá señalarse esa falta de aplicación, motivarse suficientemente y explicarse su influencia sobre el patrimonio, la situación financiera y los resultados de la empresa. 5. Las cuentas anuales deberán ser formuladas expresando los valores en pesetas.”

Las cuentas anuales que debe llevar el empresario son la memoria, el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias.

En determinados supuestos existe la obligación de verificar las cuentas anuales por parte de las auditorias.

3. LA PUBLICACIÓN REGISTRAL.

3.1. Régimen jurídico.

La publicidad legal es obligatoria y se contrapone con la publicidad privada que es voluntaria.

Cuando hablamos de publicidad registral estamos hablando de una publicidad legal y de derecho, que es de carácter obligatorio y que va a consistir en dar publicidad en determinados aspectos de los empresarios y otros sujetos, y de determinados actos de los empresarios. La finalidad de la publicidad registral es poder llegar a conocer de una manera rápida y certera los cambios y operaciones del empresario, además de sus datos.

La publicidad legal se vale de los registros públicos y de los boletines oficiales del registro mercantil, hay una pluralidad de registros, el fundamental es el registro mercantil pero no es el único en este ámbito, como por ejemplo el registro de competencias. El antecedente histórico de la publicidad registral es la matricula de las corporaciones de mercaderes.

Del artículo 16 al 24 del Código de Comercio esta el reglamento del registro mercantil, el vigente hoy es el de 1996. El registro mercantil dejó de ser un registro de personas y cosas a ser solo de empresarios y otros sujetos, y además se amplia su contenido, es decir se amplían sus funciones.

El registro mercantil es en definitiva una institución administrativa que tiene como objeto la publicidad oficial de las situaciones jurídicas de los empresarios en él inscritos, además de otras funciones impuestas por ley.

3.2. Organización estructural y funcional del registro mercantil.

Debemos diferenciar entre el registro mercantil general que esta en Madrid y una pluralidad de registros mercantiles que hay en cada provincia. En Madrid, además, tendremos el registro mercantil central y uno local.

En cuanto a la organización funcional, debemos estudiar las funciones asignadas a los registros territoriales. La función más importante será la inscripción de los empresarios y de otros sujetos inscribibles, además de los actos e estos sujetos. La segunda función del registro territorial es la legalización de los libros de los empresarios, esta legalización puede ser a priori o a posteriori. En tercer lugar es el nombramiento de los expertos independientes o de auditores. La última función es el depósito y la publicidad de las cuentas de las sociedades de capitales y de los grupos de sociedades.

Podemos pedir certificaciones a los registros, de los asientos registrales, es decir, de lo que se anota en el registro. Los únicos que pueden dar certificados son los registradores, además, se pueden dar copias de la información del registro y también se permite acceder a través de soportes informáticos.

REGISTRO MERCANTIL CENTRAL

Tiene cuatro funciones:

• La más importante: centralizar la información de los Registros Mercantiles territoriales. Centralizar la información nos sirve para localizar la información, p.ej., si no sabemos dónde está inscrito un empresario vamos al Registro Central. El Registro central nos da una nota informativa pero no nos certifica nada, para ello hay que ir el territorial.

• Llevar a cabo una sección denominada de Denominaciones de Sociedades e Identidades Inscritas, lleva el control de todas las denominaciones del territorio nacional y de esto sí que puede certificar.

• Publicar el Boletín Oficial de Registro Mercantil: es un periódico oficial. En la primera sección se publican hechos inscritos y en la segunda sección se publican determinados aspectos que no son inscribibles (que sólo se requiere la publicación en el Registro Mercantil). No todo lo que accede al Boletín ha sido anteriormente inscrito.

• Llevar el control de sociedades y entidades que hubieran trasladado su domicilio al extranjero y mantienen la nacionalidad española: a través de tratados con el extranjero, p.ej.,una SA puede trasladar el domicilio al extranjero y mantener la sociedad y la nacionalidad. Esto es sólo si existe tal tratado.

OBJETO DE LA INSCRIPCIÓN Y PROCEDIMIENTO

OBJETO: qué es lo que puede ser inscrito en el Registro Mercantil.
Tradicionalmente se permitía que cualquier objeto fuera inscrito. Pero desde 1956 hay actos inscribibles o sujetos inscribibles: solo accede al Registro Mercantil la información prevista por el legislador. En las actuales SA y SRL, en el Estatuto de Constitución hay menciones mínimas sobre qué debe aparecer en ese contrato, nombre,....pero al final aparece la mención de que se puede añadir cualquier cláusula que quieran añadir.

PROCEDIMIENTO: el procedimiento de inscripción se desarrolla a partir de ciertos principios que aparecen en los Art. 4 y ss del Código de Comercio y en el Reglamento de Registro Mercantil Art. 19 y ss.

PRINCIPIOS:

• 1er principio: PRINCIPIO DE INSCRIPCIÓN OBLIGATORIA: habrá inscripción obligatoria donde lo diga el legislador salvo en los supuestos en que se diga lo contrario; con carácter general, todos los sujetos deben inscribirse salvo el empresario individual no naviero (el naviero también debe inscribirse).
  Art. 16 del Código de Comercio:

• “El Registro Mercantil tiene por objeto la inscripción de:

• Los empresarios individuales.

• Las sociedades mercantiles.

• Las entidades de crédito y de seguros, así como las sociedades de garantía recíproca.

• Las instituciones de inversión colectiva y los fondos de pensiones.

• Cualesquiera personas, naturales o jurídicas, cuando así lo disponga la Ley.

• Las agrupaciones de interés económico.

• Los actos y contratos que establezca la Ley.

2. Igualmente corresponderá al Registro Mercantil la legalización de los libros de los empresarios, el depósito y la publicidad de los documentos contables y cualesquiera otras funciones que le atribuyan las Leyes.”

• 2º principio: PRINCIPIO DE TITULACIÓN PÚBLICA: Art.5 del registro Mercantil:

“1. La inscripción en el Registro Mercantil se practicará en virtud de documento público.

• La inscripción sólo podrá practicarse en virtud de documento privado en los casos expresamente prevenidos en las Leyes y en este Reglamento.

• En caso de documentos extranjeros, se estará a lo establecido por la legislación hipotecaria. También podrá acreditarse la existencia y válida constitución de empresarios inscritos, así como la vigencia del cargo y la suficiencia de las facultades de quienes los representan, mediante certificación, debidamente apostillada o legalizada, expedida por el funcionario competente del Registro público a que se refiere la Directiva del Consejo 68/151/CEE o de oficina similar en países respecto de los cuales no exista equivalencia institucional.”

La inscripción debe ser en documento público salvo que expresamente éste diga lo contrario en una norma donde la información pueda acceder al Registro Mercantil en documento privado.

Art. 18 del Código de Comercio:” La inscripción en el Registro Mercantil se practicará en virtud de documento público. Sólo podrá practicarse en virtud de documento privado en los casos expresamente prevenidos en las Leyes y en el Reglamento del Registro Mercantil.”

• 3er principio: PRINCIPIO DE REGISTRO MERCANTIL COMPETENTE: Art. 17 del Registro Mercantil de Competencia Registral: “2. El Registro Mercantil radicará en las capitales de provincia y en las poblaciones donde por necesidades de servicio se establezca de acuerdo con las disposiciones legales vigentes.” El registro competente será el domicilio del sujeto inscribible, sea individual o social.
  Art.46 del Registro Mercantil:” Si concurren razones de urgencia o necesidad, cualquiera de los otorgantes podrá solicitar del Registro Mercantil o de la Propiedad del distrito en que se haya otorgado el documento, que se remitan al Registro Mercantil competente, por medio de telecopia o procedimiento similar, los datos necesarios para la práctica en éste del correspondiente asiento de presentación.”

Si hay razones de necesidad o urgencia se puede inscribir en un registro territorial diferente.

• 4º principio: PRINCIPIO DE PRIORIDAD: Art. 10 del Registro Mercantil: ”Inscrito o anotado preventivamente en el Registro Mercantil cualquier título, no podrá inscribirse o anotarse ningún otro de igual o anterior fecha que resulte opuesto o incompatible con él.

Si sólo se hubiera extendido el asiento de presentación, tampoco podrá inscribirse o anotarse durante su vigencia ningún otro título de la clase antes expresada.

2. El documento que acceda primeramente al Registro será preferente sobre los que accedan con posterioridad, debiendo el Registrador practicar las operaciones registrales correspondientes según el orden de presentación.”

Si un determinado acto accede al Registro Mercantil no podemos inscribir otro con fecha anterior que resulte opuesto.

• 5º principio: PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO: Art. 11 del Registro Mercantil: “Para inscribir actos o contratos relativos a un sujeto inscribible será precisa la previa inscripción del sujeto.

2. Para inscribir actos o contratos modificativos o extintivos de otros otorgados con anterioridad será precisa la previa inscripción de éstos.

3. Para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores será precisa la previa inscripción de éstos.”

Continuidad en los asientos registrales; para inscribir un acto es necesario inscribir previamente el sujeto de tal acto. No puedo inscribir un acto de una sociedad si no está inscrita la sociedad. Para inscribir actos de un administrador o de un apoderado, actos inscribibles, primero el apoderado o administrador debe inscribirse en el Registro.

Supuestos:

• Inscribir actos, previamente sujetos.

• Para inscribir actos que modifique otro acto, el 2º debe estar inscrito previamente.

• Apoderado o administrador.

• 6º principio: PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Art. 6 del Registro Mercantil: “Los Registradores calificarán bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad y legitimación de los que los otorguen o suscriban y la validez de su contenido, por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro.”

El Registro tiene que valorara en 1er lugar la legalidad de las formas extrínsecas (documento público o privado); tiene que valorar la capacidad (si está capacitado para inscribirse), capacidad de legitimación activa respecto a un acto (que le está permitido; p.ej., al casado puede inscribirle el cónyuge); y por último, la validez de su contenido por lo que resulta de ellos (p.ej., valorar si el objeto social es lícito).

Valorará lo que resulte de los documentos registrados, valorará la validez de la información que accede al Registro, no investigará nada.

Si la calificación de estos criterios es positiva, los documentos serán inscritos y si es negativa no serán registros; entonces podrá haber un recurso ante la Dirección General del Registro del Notariado.

PUBLICIDAD MATERIAL ! hace referencia a la eficacia que para el hecho inscrito y para los terceros tiene la inscripción; es decir, qué consecuencias trae si nosotros seguimos la normativa sobre sujetos y actos inscritos.

Se habla de publicidad material positiva y negativa:

• La publicidad material positiva quiere decir los efectos positivos que tiene la inscripción de los actos inscribibles. Una consecuencia positiva es que lo inscrito se presupone conocido por todos.

• La publicidad material negativa significa lo contrario, que los actos no inscritos se entiende no conocido por terceros. Los actos de modificación, revocación,.... deben ser inscritos ! publicidad material positiva.
  Ej.: si inscribe la revocación y soy cónyuge de un empresario, no se podrá cobrar de mis bienes pero si no lo inscribió, efectos negativos, se cobrarán de mis bienes. Efecto competente.

Esta publicidad material sigue 3 principios:

• PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN: Art. 7 del Reglamento del Registro Mercantil: “El contenido del Registro se presume exacto y válido. Los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad.”

La inscripción no convalida los actos y contratos que sean nulos con arreglo a la ley. P.ej., si una sociedad tiene un objeto viciado da nulidad, aunque se haya inscrito, ese objeto no será convalidado, seguirá siendo nulo hasta que haya una sentencia que declare la nulidad.

• PRINCIPIO DE FE PÚBLICA: Art. 8 del Registro Mercantil: “La declaración de inexactitud o nulidad de los asientos del Registro Mercantil no perjudicará los derechos de terceros de buena fe adquiridos conforme a Derecho. Se entenderán adquiridos conforme a Derecho los derechos que se adquieran en virtud de acto o contrato que resulte válido con arreglo al contenido del Registro.”

No se perjudicará los derechos adquiridos de buena fe, aunque después se declare la nulidad; el tercero de buena fe no se verá afectado, siempre y cuando el acto realizado por el tercero sea legal.

Acto de mala fe: p.ej., si no se inscribió algo pero hace un contrato con un tercero, el tercero no se verá afectado porque siguió la información que había en el Registro Mercantil.

• PRINCIPIO DE OPONIBILIDAD: Art. 9 del Registro Mercantil: “Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción. 2. Cuando se trate de operaciones realizadas dentro de los quince días siguientes a la publicación, los actos inscritos y publicados no serán oponibles a terceros que prueben que no pudieron conocerlos. 3. En caso de discordancia entre el contenido de la publicación y el contenido de la inscripción, los terceros de buena fe podrán invocar la publicación si les fuere favorable. Quienes hayan ocasionado la discordancia estarán obligados a resarcir al perjudicado. 4. La buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y la inscripción.”

Serán oponibles desde su publicación " inscripción que es lo primero que se hace, después se hace la publicación en el BORM. (P.ej., si yo inscribo la revocación, si mi marido es empresario, será legal a partir de la publicación.). Si hay algún problema durante la inscripción y publicación, se debe, además de inscribirlo, es mejor notificar a todos los que pueden verse afectados. P.ej., si mi apoderado ha dejado de serlo, además de inscribirlo, debería notificarlos a los proveedores.

Otra especialidad: dentro de los 15 días siguientes de la publicación no podrá ser oponible frente a terceros, a no ser que se pueda demostrar que fue notificado al tercero.

En caso de diferencia entre lo inscrito y lo público, quienes ocasionan la discordancia deberán recompensar al perjudicado.

El tercero de mala fe es el que sabe cuando coge el boletín que hay un error, el que conocía la discordancia entre lo inscrito y lo publicado.

El tercero de buena fe es el que no conoce tal discordancia, mientras no se pruebe que lo conocía. Será tercero de buena fe en tanto no se demuestre que conocía el acto inscrito y no publicado.

PUBLICIDAD FORMAL

Forma de acceder a la información del Registro. Después de la reforma de 1889, han cambiado las técnicas y ahora por terminales de ordenador podemos acceder a la información. Antes de 1889 se permitía el acceso directo a los datos.

Se pueden pedir notas informativas, copias y certificaciones; son las formas de reflejar la información del Registro.

Significación de la inscripción del hecho inscrito

¿Qué significado tiene que un hecho sea inscrito? Con carácter general, la inscripción tiene una eficacia declarativa. Pero en algunos casos, la inscripción tiene eficacia constitutiva; es decir, el acto se perfecciona si hay inscripción registral.

Inscribir un poder tiene eficacia declarativa, aunque no lo inscriba seguirá siendo válido.

Si no inscribimos una SA o una SRL, no existirá, no nacerá ese contrato social. Es una eficacia constitutiva.

4. COLABORADORES DEL EMPRESARIO

• Colaboradores dependientes y colaboradores independientes.

Normalmente el empresario tiene colaboradores para desarrollar su actividad aunque no es indispensable y éstos se clasifican en dependientes e independientes:

• Colaboradores dependientes: se caracterizan por:

• Habitualmente desarrollan la actividad en el propio establecimiento del empresario, salvo representantes del comercio que están fuera del establecimiento.

• El vínculo jurídico que une al empresario con el colaborador dependiente es el contrato laboral.

• Quedan sometidos a una dependencia del empresario de forma estable y duradera.

Dentro de estos colaboradores dependientes se distingue entre colaboradores normales (trabajadores) y especiales o auxiliares (gerente, director general,...sujeto de gran confianza con relación especial con el empresario, regulado en el real decreto de 1985).

• Colaboradores independientes:

• No están situados en el establecimiento del empresario.

• No están sometidos continuamente a dependencia del empresario pues le auxilian de forma esporádica y eventual.

• Se constituyen también como empresarios por tener esa autonomía de gestión.

• El vínculo jurídico es el contrato mercantil; p.ej., comisión, agencia,...

¿Dónde regula el legislador la figura de los colaboradores?

Los colaboradores dependientes se regulan en el art. 281 y siguientes del Código de Comercio: SECCIÓN II. DE OTRAS FORMAS DEL MANDATO MERCANTIL. FACTORES, DEPENDIENTES Y MANCEBOS. La terminología es arcaica respecto a la actualidad, no recoge todos los supuestos de colaboradores dependientes y es una regulación confusa porque habla de mandatario mercantil, que pertenece a los colaboradores independientes, por lo que confunde términos de colaboradores dependientes e independientes. Además, hay una tendencia generalizada de la doctrina y la jurisprudencia de hacer responsable al empresario de aquellos trabajadores que actúen dentro del establecimiento y con apariencia de tener poderes de representación, ya que si el empresario permite que el trabajador cobre a los clientes, recibe mercancías, etc., la tendencia es que se presupone un poder de representación por parte del trabajador para imponer responsabilidad de los actos de este trabajador al empresario. P.ej., si permitimos que un trabajador actúe como apoderado, respondemos de él, aunque no esté inscrito como tal.

• El factor o apoderado general.

La diferencia entre el factor y el apoderado general es el tipo de poder:

• El apoderado general indica que el empresario puede hacer lo que quiera pues sustituye al empresario.

Apoderado general (=gerente, director) = factores

• El apoderado singular o factor dice que el empresario dota al trabajador de un poder determinado pues se le limita a una parte de la actividad comercial.

Esta clasificación no depende de la denominación sino del contenido del contrato.

Artículo 281 del Código de Comercio.

“El comerciante podrá constituir apoderados o mandatarios generales o singulares para que hagan el tráfico en su nombre y por su cuenta en todo o en parte, o para que le auxilien en él.”

Artículo 282.

“El factor deberá tener la capacidad necesaria para obligarse con arreglo a este Código y poder de la persona por cuya cuenta haga el tráfico.”

Artículo 283.

“El gerente de una empresa o establecimiento fabril o comercial por cuenta ajena, autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a él, con más o menos facultades, según haya tenido por conveniente el propietario, tendrá el concepto legal de factor, y le serán aplicables las disposiciones contenidas en esta Sección.”

El factor (regulado en los Art. 281 y 283) es un apoderado general colocado al frente de un establecimiento para realizar en nombre y por cuenta del empresario el tráfico o giro propio de aquel administrando, dirigiendo y controlando sobre las cosas concernientes a dicho establecimiento. En este caso actúa por cuenta del empresario y por nombre del empresario (o en nombre propio) sin decir o diciendo que actúa en nombre del empresario como factor. Normalmente el juez piensa que el apoderado actúa por cuenta y en nombre del empresario.

En nombre " por cuenta del empresario ! un trabajador siempre actúa por cuenta del empresario pero puede no hacerlo en nombre del empresario, puede hacerlo en nombre propio. Art. 287 del Código de Comercio: “El contrato hecho por un factor en nombre propio, le obligará directamente con la persona con quien lo hubiere celebrado; mas si la negociación se hubiere hecho por cuenta del principal, la otra parte contratante podrá dirigir su acción contra el factor o contra el principal.”

PP ! por poderes; PO ! por orden

Capacidad que tenemos que pedir al apoderado

La capacidad del apoderado general es la misma que se le pide al empresario, que pueda actuar como si fuera un empresario. La normativa, además de los arts. 281 y siguientes, está el estatuto de trabajadores del Código de Comercio y el Real Decreto de 1985 como trabajadores de alta dirección.

El poder de representación

• Ámbito o hasta dónde llega el poder de representación:

Art. 283 del Código de Comercio:“El gerente de una empresa o establecimiento fabril o comercial por cuenta ajena, autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a él, con más o menos facultades, según haya tenido por conveniente el propietario, tendrá el concepto legal de factor, y le serán aplicables las disposiciones contenidas en esta Sección”

Dice que:

• el apoderado puede hacer todo lo que quiera por cuenta del empresario pues sustituye a la persona del empresario.

• Estas facultades del apoderado general se pueden limitar, pues es lógico que el empresario se reserve algunas facultades, y el legislador reconoce este derecho. Sin embargo, la doctrina no permite vaciar esta relación general, no permite desnaturalizar la figura del apoderado general hasta llegar al apoderado singular. Se puede matizar alguna facultad sin que se desnaturalice la figura porque pasaría a ser apoderado singular o un trabajador normal si le quitamos todas las funciones.

• Si el apoderado hiciese actos fuera de los límites, el empresario es el responsable ya que la apariencia da esta responsabilidad al empresario (factor notorio). Hay dos tipos de factores:

• Factor inscrito: el poder general debe ir a Registro.

• Factor notorio: trabajador sin poder pero de facto permite realizar las actividades mercantiles, hay una notoriedad de que ese trabajador es un apoderado general.

En este caso el empresario debe responder de estos factores, así se pretende proteger a terceros ya que ellos se guían de la apariencia a la hora de relacionarse con el apoderado o con el supuesto apoderado.

• Eficiencia ante terceros: los apoderamientos y la revocación se publican pero las limitaciones no, por lo que no se suponen conocidas por terceros y solo tienen eficiencia en la esfera interna; es decir, en principio los límites no son conocidos por terceros así es que no les afectaría. Sin embargo, el empresario sí puede demandar al apoderado si se pasa de los límites.

Cómo debe actuar el factor.

El factor está regulado por los Art. 284 y 285 del Código de Comercio.

Art. 284: “Los factores negociarán y contratarán a nombre de sus principales, y, en todos los documentos que suscriban en tal concepto, expresarán que lo hacen con poder o en nombre de la persona o sociedad que representen”, por lo que el factor debe manifestar al finalizar un contrato que actúa por cuenta y en nombre del empresario.“

El Art. 285: “Contratando los factores en los términos que previene el artículo precedente, recaerán sobre los comitentes todas las obligaciones que contrajeren. Cualquier reclamación para compelerlos a su cumplimiento, se hará efectiva en los bienes del principal, establecimiento o empresa, y no en los del factor, a menos que estén confundidos con aquellos”

El factor debe manifestar que actúa en nombre y por cuenta del empresario. Expresión incorrecta: los mandatarios y comitentes son colaboradores independientes.

El factor se exhume de responsabilidades y se las da al empresario, por lo que si el tercero tiene problemas debe demandar al empresario, salvo que el patrimonio del factor y del empresario se confundan, ya que en ese caso se demanda a todos los bienes afectos(p.ej., utilizan una cuenta bancaria, de la que no se sabe bien la procedencia).

Art. 286 del Código de Comercio: “Los contratos celebrados por el factor de un establecimiento o empresa fabril o comercial, cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlo, o se alegue abuso de confianza, trasgresión de facultades o apropiación por el factor de los efectos objeto del contrato, siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento, o si, aun siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obró con orden de su comitente, o que éste aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos”

El factor debe responder cuando el acto no tenga que ver con la actividad empresarial y cuando no exista notoriedad.

Art. 287 del Código de Comercio: “El contrato hecho por un factor en nombre propio, le obligará directamente con la persona con quien lo hubiere celebrado; mas si la negociación se hubiere hecho por cuenta del principal, la otra parte contratante podrá dirigir su acción contra el factor o contra el principal”.

El factor que actúa en nombre propio se piensa que el empresario es este factor, así es que si no paga, el tercero se dirige primero al factor y, si el empresario no responde, el factor desvela que actúa en nombre del empresario y el tercero podrá ejercer lecciones legales contra al empresario, aunque no aparezca en el contrato. El tercero si ve un patrimonio más solvente en el empresario, irá contra el empresario.

Giro o tráfico = actividad empresarial

Art. 289 del Código de Comercio: “Las multas en que pueda incurrir el factor por contravenciones a las Leyes fiscales o Reglamentos de administración pública en las gestiones de su factoría, se harán efectivas desde luego en los bienes que administre, sin perjuicio del derecho del principal contra el factor por su culpabilidad en los hechos que dieren lugar a la multa”.

Es decir, el empresario responde por las multas que afectan al factor pues si hay sanciones debe responder el empresario con independencia de que tenga la culpa o no, ya que después el empresario podrá emprender o no una sanción administrativa. Si hay sanciones o multas, el empresario responde con independencia de que después pueda tener acciones contra su propio trabajador; p.ej, despido procedente o acciones legales.

Deberes del factor.

La actuación del factor debe observar la diligencia propia del buen empresario, actuando como si fuera el propio empresario.

Art. 297 del Código de Comercio: “Los factores y mancebos de comercio serán responsables a sus principales de cualquier perjuicio que causen a sus intereses por haber procedido en el desempeño de sus funciones con malicia, negligencia o infracción de las órdenes o instrucciones que hubieren recibido”.

Quiere decir que si el factor actúa con malicia, negligencia o sin órdenes del empresario responderá frente a él.

Al hablar de factor hay que tener en cuenta que tiene dos prohibiciones: la no-concurrencia al principal y no delegar sus funciones a otro sujeto.

• Art. 288 del Código de Comercio: “Los factores no podrán traficar por su cuenta particular, ni interesarse en nombre propio ni ajeno en negociaciones del mismo género de las que hicieren a nombre de sus principales, a menos que éstos lo autoricen expresamente para ello. Si negociaren sin esta autorización, los beneficios de la negociación serán para el principal y las pérdidas a cargo del factor. Si el principal hubiere concedido al factor autorización para hacer operaciones por su cuenta o asociado a otras personas, no tendrá aquél derecho a las ganancias ni participará de las pérdidas que sobrevinieren. Si el principal hubiere interesado al factor en alguna operación, la participación de éste en las ganancias será, salvo pacto en contrario, proporcionada al capital que aportare; y no aportando capital, será reputado socio industrial”.

El legislador prohíbe al factor que haga concurrencia o competencia al empresario o principal, pues debe pedir autorización si desea realizar una actividad empresarial que signifique competencia o concurrencia para el principal.

Se tiene que en cuenta que si otro empresario, que es competencia del principal, quiere contratar al factor entonces el factor debe pedir la autorización del principal para aceptar la proposición.

Si el factor crea un negocio paralelo sin autorización del principal y obtiene beneficios, éstos se darán al principal, pero si hay pérdidas debe responder ante ellas el factor.

• Art. 296 del Código de Comercio: “Sin consentimiento de sus principales, ni los factores ni los mancebos de comercio podrán delegar en otros los encargos que recibieren de aquellos; y en caso de hacerlo sin dicho consentimiento, responderán directamente de las gestiones de los sustitutos y de las obligaciones contraídas por éstos”.

Por tanto, el factor no puede no puede delegar alguna de sus funciones a otra persona o trabajador del empresario sin consentimiento del principal. Si el otro trabajador realiza funciones del factor sin consentimiento del empresario y genera pérdidas entonces el principal responde a terceros pero en la esfera interior se culpa al factor.

Duración del poder.

Art. 290 del Código de Comercio: “Los poderes conferidos a un factor se estimarán subsistentes mientras no le fueren expresamente revocados, no obstante la muerte de su principal o de la persona de quien en debida forma los hubiere recibido”.

Los poderes de los factores tienen un tiempo indefinido ya que se basan en relaciones de mutua confianza. Si fallece el principal no se extingue la relación del factor pues esta relación es duradera de mutua confianza. En el caso de muerte del principal, si el heredero no tiene confianza, se puede revocar la relación. Por tanto, la relación no se extingue por fallecimiento del principal. Para revocar el poder general se debe ir al registro mercantil y hacer un asiento con esta revocación para que sea conocida por terceros (los apoderados individuales no van al registro mercantil).

• Apoderados singulares

Un apoderamiento singular es dotar a una persona o trabajador, ya que tiene un contrato de trabajo, de un poder para una rama determinada de la actividad empresarial, por lo que no podrá realizar las actividades que quiera en nombre del empresario. El legislador distingue entre independientes y mancebos. El problema de esta diferenciación es que la terminología es incorrecta por ser retrasada y equívoca.

Existen deberes especiales de los apoderados singulares, que vienen recogidos en el Art. 292 del Código de Comercio: “Los comerciantes podrán encomendar a otras personas, además de los factores, el desempeño constante, en su nombre y por su cuenta, de alguna o algunas gestiones propias del tráfico a que se dediquen, en virtud de pacto escrito o verbal; consignándolo en sus reglamentos las compañías, y comunicándolo los particulares por avisos públicos o por medio de circulares a sus corresponsales. Los actos de estos dependientes o mandatarios singulares no obligarán a su principal sino en las operaciones propias del ramo que determinantemente les estuviere encomendado”.

• Hay que dar una publicidad no legal (no se publica en el registro mercantil) de este poder singular, pues hay una obligación de hacer una publicidad de hecho a todas las personas que colaboran con la empresa

• En principio un apoderamiento singular obliga al empresario a responder solo de aquello que se le haya asignado al trabajador. Por tanto, si el trabajador se extralimita de su poder el principal puede dirigir al empresario una demanda. En este caso, si el trabajador afecta a un tercero, ante éste responder el principal, aunque luego demande al trabajador.

En la actualidad la doctrina clasifica los apoderados singulares en apoderados dependientes de comercio y representantes de comercio:

• Dependientes de comercio: las funciones que le da el principal al mancebo, es decir, venta al por mayor, venta al por menor y recepción de mercancías. Trabajan dentro del establecimiento.

• Representantes del comercio: tienen un contrato de trabajo y trabajan fuera del establecimiento.

• Colaboradores independientes. (Lección 9)

La relación entre el empresario y los colaboradores independientes es el contrato mercantil.

LECCIÓN 4: PROTECCIÓN DEL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL: LA TUTELA DE LA COMPETENCIA

• El derecho de la competencia. Consideraciones generales.

El legislador o el ordenamiento general distingue un conjunto de normas dentro del derecho mercantil, que es el derecho de competencia (parte más importante del derecho mercantil).

La competencia o concurrencia se refieren a cosas similares pues tienen diferencias:

• Concurrencia: Hace referencia a la situación donde dos sujetos que ofrecen bienes y servicios similares pero no hay lucha entre ellos pues tienen un pacto para distribuirse el mercado.

• Competencia: hace referencia al enfrentamiento de dos empresarios.

En el mercado surgen dos problemas: se desea la libre competencia y no tener competencia desleal.

En el siglo XIX se pensaba dejar libremente al mercado. Lógicamente ante esta propuesta la intervención del legislador era mínima pues el mercado se auto regulaba, pero poco a poco el mercado permitió que el empresario más fuerte acabara a la competencia, acabando así con la libre competencia. En este momento el legislador entra a regular la libre competencia, además de ser un postulado constitucional (Art. 38 de la Constitución:”Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación”). La ley vigente es la Ley General de Defensa de Competencia de 1989, la cual garantiza la libertad de mercado.

Una vez garantizada la libre competencia surge el problema de prácticas desleales y abusivas, las cuales se regulan en la Ley de Competencia Desleal de 1991.

La Ley General de Defensa de Competencia es de tipo general y la Ley de Competencia Desleal se refiere a un ataque particular de la empresa. Los derechos que se pretenden proteger con estas leyes son las de los consumidores y usuarios.

La regulación de la competencia hay que aplicarla, según la tendencia actual, a todos los sujetos que intervienen en el mercado, incluidos los profesionales liberales.

Hay que añadir que en el Art. 8 de la Ley General de Defensa de Competencia hace referencia a los grupos de sociedades, ya que si se sanciona a una parte de la sociedad entonces se puede hacer responsable a la sociedad matriz.

• La defensa de la libre competencia.

• Acuerdos y prácticas restrictivas o abusivas.

Prácticas prohibidas.

El legislador prevé en la ley tres tipos de prácticas que están sancionadas:

• Conductas prohibidas, del art. 1.

• Abuso de posición dominante, del art. 6.

• Falseamiento de la libre competencia por actos desleales, del art. 7.

• Conductas prohibidas

Art. 1: “1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en: a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio. b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.

c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento. d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos. 2. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el número 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley”.

Este artículo tiene una cláusula general (que hay que estudiar) y unos supuestos (solo hay que nombrar uno o dos).

Al margen de los supuestos el legislador puede sancionar cualquier otro que sea paralelo a uno de los supuestos contemplados o que pueda regularse por el sistema de la cláusula general, ya que no es posible enumerar todos los supuestos.

• Abuso de la posición dominante.

El abuso está regulado en el Art. 6 de la Ley General de Defensa de Competencia. El problema de esta práctica prohibida es que el legislador no define lo que entiende por posición dominante. La doctrina entiende que hay una posición dominante cuando una empresa en un sector determinado puede actuar de forma autónoma sin tener en cuenta a proveedores, otros empresarios o clientes. Hay que tener en cuenta que en el mercado siempre existe una posición de domino, el cual no esta sancionado ya que lo sancionado por el legislador es el abuso de esta posición. (P.ej., cuando acaba asfixiando a los proveedores por los precios)

El Art. 6 ordena: “1. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional. 2. El abuso podrá consistir, en particular, en:

a) La imposición, de forma directa o indirecta de precios u otras condiciones comerciales o de servicio no equitativos. b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores. c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios. d) La aplicación en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos. 3. Se aplicará también la prohibición a los casos en que la posición de dominio en el mercado de una o de varias empresas haya sido establecida por disposición legal”.

Los acuerdos entre empresas que son sancionables no son solo los acuerdos horizontales (ej.: dos empresas que ofrecen productos parecidos se unen para afectar a una tercera) sino que también pueden ser verticales (ej.: se unen dos proveedores para afectar a un proveedor; p.ej., con proveedores que están en distinta fase de la cadena de comercialización), ya que en ambos casos se está atentando contra la libre competencia.

Generalmente se suelen sancionar los verticales y no los horizontales.

El legislador en este caso también numera una serie de supuestos, como en el Art. 1, como es la fijación de precios.

• Falseamiento de la libre competencia por actos desleales.

La Ley de defensa de la competencia entra a conocer de aquellas prácticas desleales que alteren la libre competencia.

No se refiere a la práctica desleal entre dos pequeños empresarios, ya se refiere al supuesto en el que existen dos fuertes empresas y se perjudican mutuamente, pero no solo de forma privada, sino que afectan también a consumidores y al propio mercado, es decir, están afectando a la libre competencia. En este caso se acude a los tribunales de defensa de la competencia.

La ley de defensa de la competencia lleva a un tribunal especial, Tribunal de Defensa de la Competencia.

Esta prohibición es aplicable cuando concurren dos actos a la vez:

• El acto desleal ante el cual estamos distorsiona la libre competencia.

• La distorsión es grave y afecta al interés público (consumidores y el propio mercado).

(3 supuestos: abuso, prácticas restrictivas / prácticas autorizadas / competencia desleal)

Prácticas autorizadas.

Las prácticas explicadas anteriormente están prohibidas por el legislador; sin embargo, si se leen los Art. 3, 4 y 5 de la Ley General de Defensa de Competencia se observa que estas prácticas se pueden autorizar (ej.: hay zonas donde el transporte privado debe actuar por ser más rentable).

En este caso se hablan de conductas autorizadas y autorizables, y dentro de éstas últimas están las individuales o singulares y las exenciones por categorías.

• Autorizadas: se refiere a que hay determinadas conductas que está prohibidas pero que se pueden autorizar por ley si supone una mejora para los consumidores y el mercado de una zona determinada (Art. 3). Se puede autorizar la práctica de una norma prohibida.

• Autorizables: son conductas para las cuales no existe una norma que autoricen su aplicación pero, o bien se pide una autorización singular o una exención por categorías:

• Autorización singular: actividad restrictiva de libre competencia pero que ayuda a salir a flote a una zona determinada. Es concedida por el Tribunal de defensa de libre competencia. La autorización singular se puede revocar en cualquier momento si cambian las circunstancias de la zona determinada (ya es zona desarrollada), el sujeto no cumple los requisitos o la información dada para su autorización es sesgada o falsa.

• Exención por categorías: es una práctica que limita la libre competencia pero que reúne los requisitos del reglamento. Esta autorización la da el Gobierno. Limitaciones a la libre competencia son, p.ej., una franquicia (solo se hace lo que la empresa principal diga, con los productos de esa empresa), una concesión, ventas selectivas,... En las exenciones, al Tribunal le puede parecer mal pero no es vinculante.

• Sanciones.

Sancionar para poder evitar las prácticas que alteren la libre competencia.

Vienen reguladas en el Art. del 9 al 13. El legislador regula las sanciones en el ámbito del Tribunal de Defensa de la Competencia. Después, se podría recurrir en el ámbito general. Las sanciones son:

• Multas sancionadoras: es una multa por realizar una práctica restrictiva de la libre competencia, la cual es de una cuantía determinada dada por el tribunal. Tienen carácter especial. En el art. 10 el legislador faculta de poner una multa no solo al sujeto infractor (normalmente una sociedad) sino que, además, se puede poner una multa personal a cada uno de los miembros del órgano de administración de dicha sociedad. Es una forma de controlar a los que dirigen estas sociedades.

• Multas coercitivas: son multas periódicas ya que, en muchos casos, las grandes empresas que coaccionan la libre competencia pagan la multa que obliga el tribunal pero siguen con dicha actividad (pues es más rentable continuar con ella y pagar la multa), por lo que se decide poner estas multas para que paguen cada cierto tiempo hasta que terminen de realizar esa acción.

• Acción de indemnización de daños y perjuicios: esta acción la inicia el empresario afectado por la coacción de la libre competencia.

• Concentraciones económicas y ayudas públicas.

Ambas acciones vienen reguladas por la Ley General de Defensa de Competencia pero son diferentes.

• Concentraciones económicas: según el Art. 14: “Todo proyecto u operación de concentración de empresas o de toma de control de una o varias empresas por parte de otra persona, empresa o grupo de empresas, siempre que afecte o pueda afectar al mercado español y especialmente mediante la creación o reforzamiento de una posición de dominio, podrá ser remitido por el Ministro de Economía y Hacienda al Tribunal de Defensa de la Competencia para su informe: a) Cuando se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 25 por 100 del mercado nacional, o de una parte sustancial del mismo, de un determinado producto o servicio, o b) Cuando la cifra del volumen de ventas global en España del conjunto de los partícipes supere en el último ejercicio contable la cantidad de 20.000.000.000 de pesetas”.

Lo que pretende el legislador es poner unos criterios para que las grandes concentraciones tengan que ser comunicadas al servicio de defensa de competencia para que el tribunal elabore un informe. Este informe va al gobierno, el cual se encarga de autorizar o no esta práctica, pues así se sabrá si esta actividad altera o no la libre competencia. Las concentraciones económicas no están prohibidas pero tiene que estudiarse si limita la libre competencia.

• Ayudas públicas: si un órgano público ayuda a una empresa y a otras no puede alterar la libre competencia, por lo que estas ayudas están reguladas por la Ley General de Defensa de Competencia, además de estar reguladas en el derecho comunitario. Las ayudas comunitarias también deben ser estudiadas.

Los organismos de aplicación de la Ley General de Defensa de Competencia son: el tribunal de defensa de libre competencia, el servicio de defensa de la competencia y el registro de defensa de competencia:

• Tribunal: sus funciones son:

• Sancionar las conductas contrarias a la libre competencia: resuelve sobre los conflictos que afecten a la libre competencia.

• Autoriza las prácticas autorizadas e informa de aquellas prácticas autorizables conforme a la ley.

• Servicio:

• Controla el mercado y puede iniciar procedimientos contra empresarios que hacen prácticas restrictivas de libre competencia. Esos procedimientos los inicia o por petición de la parte afectada o de oficio.

• Tiene que instruir procedimientos para que en última instancia lo resuelva el Tribunal.

• Vela por el cumplimiento de las sanciones y los requisitos impuestos por el Tribunal.

• Lleva a cabo el registro de defensa de competencia.

• Registro: a este registro público acceden las sentencias del tribunal de libre competencia y las autorizaciones, ya que es la información más relevante sobre libre competencia.

3. La protección contra la competencia desleal

A y B)Concepto y casuística

Ley de competencia desleal de 1991. Ámbito subjetivo de protección de esta ley: se aplica a cualquier sujeto que actúe en el mercado. Art. 3 de la Ley: “Ámbito subjetivo. 1. La Ley será de aplicación a los empresarios y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado. 2. La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal.”

Los sujetos protegidos por esta ley son 3:

• Los propios sujetos que actúan en el mercado.

• Pueden llegar a afectar a un consumidor / usuario.

• Al Estado le interesa el correcto funcionamiento del mismo.

Estarán legitimados activamente a llevar a cabo actuaciones legales los afectados por estas prácticas desleales. En el Art. 19, el legislador aumenta esta legitimación activa.

Art. 19 de la Ley: “Artículo 19. Legitimación activa. 1. Cualquier persona que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en los cinco primeros números del artículo anterior. La acción de enriquecimiento injusto solo podrá ser ejercitada por el titular de la posición jurídica violada. 2. Las acciones contempladas en los números 1 a 4 del artículo anterior podrán ejercitarse, además, por las siguientes entidades:

a. Las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos

cuando resulten afectados los intereses de sus miembros. b. Las asociaciones que, según sus estatutos, tengan por finalidad la protección del consumidor. La legitimación quedará supeditada en este supuesto a que el acto de competencia desleal perseguido afecte directamente a los intereses de los consumidores.”

La ley prohíbe los actos de competencia desleal. Art. 1: “Artículo 1. Finalidad.

La presente Ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que

participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal.”

¿Qué se entiende por acto de competencia desleal? (Art. 5 y ss)

El Art. 5 es una cláusula general y del 7 al 17, tasa los supuestos de competencia desleal. Una cláusula que habla de las competencias desleales y una tipificación de supuestos.

Art. 5: “Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de buena fe. “ (Es un concepto amplio para que el juez decida qué actos son desleales)

ENUMERACIÓN DE SUPUESTOS

Artículo 6. Actos de confusión.

Artículo 7. Actos de engaño.

Artículo 8. Obsequios, primas y supuestos análogos.

Artículo 9. Actos de denigración.

Artículo 10. Actos de comparación.

Artículo 11. Actos de imitación.

Artículo 12. Explotación de la reputación ajena.

Artículo 13. Violación de secretos.

Artículo 14. Inducción a la infracción contractual.

Artículo 15. Violación de normas.

Artículo 16. Discriminación y dependencia económica.

Artículo 17. Venta a pérdida.

C) Acciones

Qué acciones podemos imponer contra las prácticas desleales.

Art. 18 de la Ley: “Artículo 18. Acciones.

Contra el acto de competencia desleal podrán ejercitarse las siguientes acciones:

1. Acción declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbación creada por el mismo subsiste.

2. Acción de cesación del acto, o de prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en

práctica: ¿Podemos ejercitar acciones legales contra actos desleales que todavía no se han producido? SÍ-

3. Acción de remoción de los efectos producidos por el acto: consecuencia de la práctica desleal. P.ej., si provoco una imagen del empresario debo volver a la imagen del empresario que había antes de la actividad desleal.

4. Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas: consecuencia de la 3ª.

5. Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido

dolo o culpa del agente. El resarcimiento podrá incluir la publicación de la sentencia.

6. Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando el acto lesione una posición

jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.”

Una asociación de defensa de consumidores podrán interponer acciones si puede afectar a los consumidores pero no podrán interponer las dos últimas acciones que sólo lo podrán hacer los sujetos directamente afectados.

Art. 19 de la Ley.

Jurisdicción ordinal porque se supone que en este caso hay un interés privado.

4. Publicidad ilícita

Publicidad voluntaria (Ley General de Publicidad de 1988).

Cualquier sujeto empresario, Estado.... que realiza publicidad se verá sometido a esta ley, es vinculante, Intervienen tres sujetos en la publicidad:

• El anunciante: es el que quiere realizar esa publicidad.

• Los medios de difusión: p.ej., televisión,....

• Las agencias de publicidad: preparan la publicidad del anunciante.

La finalidad de esta ley es conseguir una publicidad veraz, correcta y que no atente contra la dignidad de las personas.

La Ley General no nos dice cómo tiene que ser la publicidad, dice cómo es la publicidad ilícita.

Art. 3 de Ley general de Publicidad: “Es ilícita:
a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus Art. 18 y20, apartado 4. Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género.
b)La publicidad engañosa.
c) La publicidad desleal.
d) La publicidad subliminal.
e) La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.”

Hay 5 supuestos:

• Publicidad que atente contra la dignidad de las personas o vulnere derechos fundamentales reconocidos por la Constitución.

• Publicidad engañosa (cualquier publicidad que pueda confundir al destinatario que varía la decisión del producto a adquirir): es publicidad engañosa la que de una información incorrecta u omita parte de ella.

• Publicidad desleal: Art. 6 de la Ley: “Es publicidad desleal: a) La que por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito, denigración o menosprecio directo o indirecto de una persona o empresa, de sus productos, servicios, actividades o circunstancias o de sus marcas, nombres comerciales u otros signos distintivos. b) La que induce a confusión con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los competidores, así como la que haga uso injustificado de la denominación, siglas, marcas o distintivos de otras empresas o instituciones, o de las denominaciones de origen o indicaciones geográficas de otros productos competidores y, en general, la que sea contraria a las exigencias de la buena fe y a las normas de corrección y buenos usos mercantiles. c) La publicidad comparativa cuando no se ajuste a lo dispuesto en el artículo siguiente”. La publicidad comparativa puede ser sancionada a través de la ley de competencia desleal en este artículo. En anuncios comparativos hay comportamiento desleal y realizado a través de publicidad. Esto da algunos problemas en la práctica, conflicto de norma aplicable; viene regulado por 2 partes: La ley General de Publicidad conviene más a los afectados, porque los protege más, y a los que han realizado esa práctica les conviene la Ley de Publicidad Desleal.

• Publicidad subliminal: Art. 7 de la Ley: “A los efectos de esta Ley, será publicidad subliminal la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida”. es un tipo de publicidad que llega al destinatario sin ser consciente. p.ej, en una película. Esta práctica está prohibida.

• Publicidad ilícita la que atente contra determinados productos y servicios. p.ej, bebidas alcohólicas, productos farmacéuticos,....que tienen que incluir cierto mensaje obligado por la ley. Si no se sigue esa normativa, la publicidad será ilícita.

LECCIÓN 5: PROPIEDAD INDUSTRIAL

1.- Planteamiento 2.- Signos distintivos

La propiedad industrial se divide en:

• Signos distintivos: son los signos que diferencian al empresario, a su actividad o a sus productos y servicios en el mercado. Fundamentalmente hay dos, la marca y el nombre comercial. El rótulo, el cual estaba antes incluido como signo distintivo, ahora está regulado por la Ley de Competencia Desleal.

& La marca está regulada por la Ley de Marcas de 2001 (las anteriores están derogadas)(también tiene desarrollo reglamentario). Se diferencia entre producto y servicio.

& El nombre comercial no debe coincidir con el nombre del empresario individual o social y diferencia la actividad del empresario pero es distinto a la razón social y al nombre. Está regulado por la Ley de Marcas.

• Creaciones industriales con aplicación industrial: son creaciones intelectuales reguladas por la normativa. Tenemos dos supuestos:

• Creaciones de fondo: con aplicación industrial. son 3: las patentes, adiciones a patentes y modelos de utilidad. Está regulada por la Ley de Patentes de 1986 y regula las creaciones de fondo, los tres supuestos..

• Creaciones de forma: son creaciones de mero diseño que resulta atractivo al usuario. Regulada por la Ley de Diseño Industrial de 2003

3.- La marca

La marca está regulada en la Ley de Marcas del 2001, recién reformada por tres causas:

• Intención de armonizar a nivel nacional por las diferencias causadas entre las distintas Comunidades Autónomas. Los estatutos delas comunidades autónomas tienen potestad sobre las marcas, por lo que esta reforma armoniza las normas a nivel general.

• Por las reformas a nivel comunitario.

• Se reformó por el propio desarrollo de mercado desde 1988 (antigua ley), para actualizar el reglamento existente.

Esta ley tiene un desarrollo reglamentario del 2002

CONCEPTO Y CLASES DE MARCA

Def. de marca: La finalidad de la marca es identificar los productos y servicios que prestan unos sujetos que intervienen en el mercado. Las funciones de las marcas son: indicar a sus destinatarios la procedencia empresarial, indicar la calidad del producto (de forma indirecta) y la función publicitaria. Por eso, se prohíbe que otras personas utilicen una marca. La marca es un derecho de exclusiva, por lo que no puede ser usada por otra persona ya que el consumidor identifica al propietario por la marca.

Art. 4 de la Ley de marcas: “Artículo 4. Concepto de marca. 1. Se entiende por marca todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras. 2. Tales signos podrán, en particular, ser: a) Las palabras o combinaciones de palabras, incluidas las que sirven para identificar a las personas. b) Las imágenes, figuras, símbolos y dibujos. c) Las letras, las cifras y sus combinaciones. d) Las formas tridimensionales entre las que se incluyen los envoltorios, los envases y la forma del producto o de su presentación. e) Los sonoros. f) Cualquier combinación de los signos que, con carácter enunciativo, se mencionan en los apartados anteriores”.

Lo importante de las marcas es que tiene fuerza diferenciadora, por lo que antes de usar cualquier marca debe verificarse que en el mercado en el que se vaya a usar no se esté usando una igual, pues puede llevar al consumidor a confusión.

(No se explica el tema del rótulo de establecimiento porque es de la Ley de Competencia Desleal)

Clases de marcas:

• Diferencia entre marcas de productos y marcas de servicios, según sea el tipo ofertado.

• Diferencia entre:

• Marca colectiva: Esta regulada en el art. 62: “1. Se entiende por marca colectiva todo signo susceptible de representación gráfica, de los comprendidos en el apartado 2 del artículo 4, que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de los miembros de una asociación titular de la marca de los productos o servicios de otras empresas. 2. Sólo podrán solicitar marcas colectivas las asociaciones de productores, fabricantes, comerciantes o prestadores de servicios que tengan capacidad jurídica, así como las personas jurídicas de Derecho público. 3. No obstante lo dispuesto en el artículo 5.1.c), podrán registrarse como marcas colectivas los signos o indicaciones que puedan servir en el comercio para señalar la procedencia geográfica de los productos o de los servicios. El derecho conferido por la marca colectiva no permitirá a su titular prohibir a un tercero el uso en el comercio de tales signos o indicaciones, siempre que dicho uso se realice con arreglo a prácticas leales en materia industrial o comercial; en particular dicha marca no podrá oponerse a un tercero autorizado a utilizar una denominación geográfica. 4. La marca colectiva no podrá ser cedida a terceras personas ni autorizarse su uso a aquéllas que no estén oficialmente reconocidas por la asociación”. Por tanto, es el tipo de marcas que pueden ser usadas por distintos sujetos. El reglamento de uso está especificado en el art. 63 de la Ley de Marcas: “1. La solicitud de registro de marca colectiva deberá ser acompañada de un reglamento de uso, en el que, además de los datos de identificación de la asociación solicitante, se especificarán las personas autorizadas a utilizar la marca, las condiciones de afiliación a la asociación, las condiciones de uso de la marca, los motivos por los que puede prohibirse el uso de la marca a un miembro de la asociación y demás sanciones en que puede incurrir. 2. Si la marca colectiva consistiera en una indicación de procedencia geográfica, el reglamento de uso deberá prever que cualquier persona cuyos productos o servicios provengan de esa zona geográfica y cumplan las condiciones prescritas por el mismo, podrá hacerse miembro de la asociación.”.

• Marca individual: es la que su titular es un único empresario.

• Marcas de garantía: vienen definidas es el art. 68 de la Ley de Marcas: “1. Se entiende por marca de garantía todo signo susceptible de representación gráfica, de los expresados en el artículo 4.2, utilizado por una pluralidad de empresas bajo el control y autorización de su titular, que certifica que los productos o servicios a los que se aplica cumplen unos requisitos comunes, en especial, en lo que concierne a su calidad, componentes, origen geográfico, condiciones técnicas o modo de elaboración del producto o de prestación del servicio. 2. No podrán solicitar marcas de garantía quienes fabriquen o comercialicen productos o servicios idénticos o similares a aquéllos para los que fuera a registrarse la citada marca. 3. Será aplicable a las marcas de garantía lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 62”. Estas marcas garantizan la calidad del producto y para su uso deben ser aprobadas por el reglamento de uso de esta marca (art. 69 de la Ley de Marcas: “1. La solicitud de registro de una marca colectiva será denegada en la forma y por los mismos motivos que una marca individual y, además, cuando no cumpla lo dispuesto en los artículos 62 y 63, o cuando el reglamento de uso sea contrario a la ley, al orden público o a las buenas costumbres. 2. La solicitud de marca colectiva será también denegada cuando pueda inducir al público a error sobre el carácter o la significación de la marca, en particular cuando pueda dar la impresión de ser algo distinto de una marca colectiva. 3. No se denegará la solicitud si el solicitante, mediante una modificación del reglamento de uso, cumpliere los requisitos enunciados en los apartados 1 y 2”).

• Marcas internacionales y marcas comunitarias.

• Marcas principales y derivadas YA NO EXISTEN.

• La marca notoria (más importante): está definida en el art. 8: “1. No podrá registrarse como marca un signo que sea idéntico o semejante a una marca o nombre comercial anteriores aunque se solicite su registro para productos o servicios que no sean similares a los protegidos por dichos signos anteriores cuando, por ser éstos notorios o renombrados en España, el uso de esa marca pueda indicar una conexión entre los productos o servicios amparados por la misma y el titular de aquellos signos o, en general, cuando ese uso, realizado sin justa causa, pueda implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carácter distintivo o de la notoriedad o renombre de dichos signos anteriores. 2. A los efectos de esta Ley, se entenderá por marca o nombre comercial notorios los que, por su volumen de ventas, duración, intensidad o alcance geográfico de su uso, valoración o prestigio alcanzado en el mercado o por cualquier otra causa, sean generalmente conocidos por el sector pertinente del público al que se destinan los productos, servicios o actividades que distinguen dicha marca o nombre comercial. La protección otorgada en el apartado 1, cuando concurran los requisitos previstos en el mismo, alcanzará a productos, servicios o actividades de naturaleza tanto más diferente cuanto mayor sea el grado de conocimiento de la marca o nombre comercial notorios en el sector pertinente del público o en otros sectores relacionados. 3. Cuando la marca o nombre comercial sean conocidos por el público en general, se considerará que los mismos son renombrados y el alcance de la protección se extenderá a cualquier género de productos, servicios o actividades. 4. A los efectos del apartado 1 por marca o nombre comercial anteriores se entenderán los signos contemplados, respectivamente, en el artículo 6.2, letras a, b y c, y en el artículo 7.2”.

Es la marca reconocida por un sector determinado del público, por lo que ya se le identifica con unos determinados calidad y empresarios. En el apartado 3 habla de marca renombrada, ya que es reconocida no solo por el público del mercado sino por un público de otros mercados (por ejemplo, a nivel nacional), es decir, se usa para publicidad general. Esta es la novedad de la legislación del 2001.

Al proteger la marca notoria y renombrada se protege a los consumidores, ya que si el propietario de esta marca no la inscribe no quita que otra marca, con igual o parecida forma, no pueda ser registrada.

• Prohibiciones.

El legislador prevé los signos prohibidos:

• Prohibición de carácter absoluto: en este caso no se registra la marca ya que está dentro de la numeración hecha en el art. 5: “1. No podrán registrarse como marca los signos siguientes:

• Los que no puedan constituir marca por no ser conformes al artículo 4.1 de la presente Ley.

• Los que carezcan de carácter distintivo.

• Los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que puedan servir en el comercio para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de obtención del producto o de la prestación del servicio u otras características del producto o del servicio.

• Los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que se hayan convertido en habituales para designar los productos o los servicios en el lenguaje común o en las costumbres leales y constantes del comercio.

• Los constituidos exclusivamente por la forma impuesta por la naturaleza del propio producto o por la forma del producto necesaria para obtener un resultado técnico, o por la forma que da un valor sustancial al producto.

• Los que sean contrarios a la Ley, al orden público o a las buenas costumbres.

• Los que puedan inducir al público a error, por ejemplo sobre la naturaleza, la calidad o la procedencia geográfica del producto o servicio.

• Los que aplicados a identificar vinos o bebidas espirituosas contengan o consistan en indicaciones de procedencia geográfica que identifiquen vinos o bebidas espirituosas que no tengan esa procedencia, incluso cuando se indique el verdadero origen del producto o se utilice la indicación geográfica traducida o acompañada de expresiones tales como clase, tipo, estilo, imitación u otras análogas.

• Los que reproduzcan o imiten el escudo, la bandera, las condecoraciones y otros emblemas de España, sus Comunidades Autónomas, sus municipios, provincias u otras entidades locales, a menos que medie la debida autorización.

• Los que no hayan sido autorizados por las autoridades competentes y deban ser denegados en virtud del artículo 6 ter del Convenio de París.

• Los que incluyan insignias, emblemas o escudos distintos de los contemplados en el artículo 6 ter del Convenio de París y que sean de interés público, salvo que su registro sea autorizado por la autoridad competente.

2. Lo dispuesto en las letras b, c y d del apartado 1 no se aplicará cuando la marca haya adquirido, para los productos o servicios para los cuales se solicite el registro, un carácter distintivo como consecuencia del uso que se hubiera hecho de la misma.

3. Podrá ser registrada como marca la conjunción de varios signos de los mencionados en las letras b, c y d del apartado 1, siempre que dicha conjunción tenga la distintividad requerida por el apartado 1 del artículo 4 de la presente Ley”.

Se puede pedir la nulidad de un signo prohibitivo en cualquier momento.

• Prohibiciones de carácter relativo: el art. 6 ordena que:

“1. No podrán registrarse como marcas los signos:

• Que sean idénticos a una marca anterior que designe productos o servicios idénticos.

• Que, por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que designan, exista un riesgo de confusión en el público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con la marca anterior.

2. Por marcas anteriores se entenderá a los efectos del apartado 1:

a. Las marcas registradas cuya solicitud de registro tenga una fecha de presentación o de prioridad anterior a la de la solicitud objeto de examen, y que pertenezcan a las siguientes categorías:

• Marcas españolas;

• Marcas que hayan sido objeto de un registro internacional que surta efectos en España;

• Marcas comunitarias.

• Las marcas comunitarias registradas que, con arreglo a su Reglamento, reivindiquen válidamente la antigüedad de una de las marcas mencionadas en los puntos i y ii de la letra a, aun cuando esta última marca haya sido objeto de renuncia o se haya extinguido.

• Las solicitudes de marca a las que hacen referencia las letras a y b, a condición de que sean finalmente registradas.

• Las marcas no registradas que en la fecha de presentación o prioridad de la solicitud de la marca en examen sean notoriamente conocidas en España en el sentido del artículo 6 bis del Convenio de París”

No se inscriben como marcas los signos idénticos a otros ya inscritos que sean para uso de productos o servicios iguales. Para usarlos en productos o servicios diferentes a lo que ya se usan si se permite (Principio de especialidad, aunque no se puede aplicar en las marcas notorias y renombradas por el reconocimiento que ya tienen en el consumidor, art.8.1: “1. No podrá registrarse como marca un signo que sea idéntico o semejante a una marca o nombre comercial anteriores aunque se solicite su registro para productos o servicios que no sean similares a los protegidos por dichos signos anteriores cuando, por ser éstos notorios o renombrados en España, el uso de esa marca pueda indicar una conexión entre los productos o servicios amparados por la misma y el titular de aquellos signos o, en general, cuando ese uso, realizado sin justa causa, pueda implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carácter distintivo o de la notoriedad o renombre de dichos signos anteriores”). Además, prohíbe las marcas que puedan ocasionar confusión en el público.

Se tiene un plazo de CINCO AÑOS para declarar la nulidad de las mismas y defiende al afectado por la inscripción de la nueva marca que le pudo crear confusión.

• Nacimiento del derecho sobre la marca.

El derecho sobre la marca (un derecho de exclusiva) nace al momento de inscribirlo en el registro competente (Oficina Española de Patentes y Marcas), por lo que el registro tiene carácter constitutivo. Las comunidades autónomas establecen los organismos para inscribir las marcas.

• Contenido de los derechos de marca.

El derecho sobre la marca significa que:

• Su titular es el único que tiene derecho de explotar la marca.

• Por la inscripción el titular puede prohibir que otras personas usen esa marca.

• Tiene derecho a oponerse a que otras personas inscriban marcas iguales o parecidas a la suya.

• Derecho de pedir la nulidad de las marcas ya inscritas.

• Duración de la marca.

El derecho de marca tiene un periodo de duración de 10 años desde el momento de su inscripción, pero el art. 31 dice que este derecho puede renovarse por periodos de diez años y para ello es necesario el uso de la marca, ya que si no se hace se cae en supuesto de caducidad pasados cinco años de no usarlo y se pierde el derecho sobre la marca (así se protege la concesión de marcas).

• Cesión y vigencia.

La marca es un bien susceptible de valoración económica, por lo que tiene carácter patrimonial calificado como bien inmaterial y puede ser objeto de negocio, además de que puede ser objeto de derechos reales.

Además de construirse como derecho real (ej.: de garantía) se puede transmitir de forma plena, donde se transmite la titularidad de la marca (se hereda, se vende, etc.), o de forma limitada, lo que es regulada por el legislador por la figura del contrato de licencia donde no se transmite a titularidad de la marca sino que otro sujeto explota la marca sin tener la titularidad.

Las licencias son voluntarias y reguladas en el art. 48: “1. Tanto la solicitud como la marca podrán ser objeto de licencias sobre la totalidad o una parte de los productos y servicios para los cuales esté registrada y para todo o parte del territorio español. Las licencias podrán ser exclusivas o no exclusivas. 2. Los derechos conferidos por el registro de la marca o por su solicitud podrán ser ejercitados frente a cualquier licenciatario que viole alguna de las disposiciones del contrato de licencia relativas a su duración, a la forma protegida por el registro, a la naturaleza de los productos o servicios, al territorio en el cual pueda ponerse la marca o a la calidad de los productos fabricados o de los servicios prestados por el licenciatario. 3. El titular de una licencia no podrá cederla a terceros, ni conceder sublicencias, a no ser que se hubiere convenido lo contrario. 4. Salvo pacto en contrario, el titular de una licencia tendrá derecho a utilizar la marca durante toda la duración del registro, incluidas las renovaciones, en todo el territorio nacional y en relación con todos los productos o servicios para los cuales la marca esté registrada. 5. Se entenderá, salvo pacto en contrario, que la licencia no es exclusiva y que el licenciante podrá conceder otras licencias y utilizar por sí mismo la marca. 6. Cuando la licencia sea exclusiva el licenciante sólo podrá utilizar la marca si en el contrato se hubiera reservado expresamente ese derecho”.

Una licencia puede ser parcial si se da permiso para explotar unos productos bajo una marca. Si se quiere limitar la licencia hay que registrar dicha limitación ya que, si no se hace, se sobreentiende que la licencia abarca a toda la marca. La licencia tiene la misma duración que la marca, por lo que si ésta se extingue lo hará también la licencia. El titular, si quiere explotar la marca, debe dejarlo claro en el contrato de licencia ya que, en caso contrario, se sobreentiende que no puede hacerlo.

Se puede transmitir una actividad empresarial o unidad empresarial, pero no hay un reglamento que regule dicha transmisión, por lo que la doctrina entiende que la empresa se puede transmitir íntegramente, incluyéndola marca. Si no se quiere transmitir la marca se debe dejar claro en el contrato.

El licenciante o titular debe velar por el correcto uso de la marca por parte del licenciatario o receptor.

• La extinción de la marca.

Esto puede ocurrir por dos motivos: Nulidad de la marca o caducidad de la marca:

• Nulidad de la marca: ocurre cuando hay una prohibición absoluta o relativa sobre ella.

• Caducidad de la marca: según los arts. 5 y siguientes hay una numeración de supuestos para que ocurra:

& No uso de la marca durante cinco años.

& No renovación de la marca

& Renuncia del titular.

& La marca ya no identifica al producto del titular sino que designa a un determinado producto o servicio del mercado (bio, clínex, etc.).

• Denominaciones geográficas.

Es un nuevo signo distintivo pues identifica a un producto de una determinada zona geográfica ya que su procedencia es dicha zona. Nace con la denominación de los vinos pero se ha extendido a otros productos. Para usarlos el empresario debe estar autorizado por la organización administrativa y debe tener denominación de uso

4.- Nombre comercial.

Viene regulado por la Ley de Marcas (en los arts. 87 al 91) y es un signo distintivo que diferencia la actividad del empresario. Lo que no esté previsto en la Ley de Marcas se remite al Régimen de Marcas (derecho supletorio).

El nombre comercial se adquiere con el registro y se puede transmitir con independencia de la actividad empresarial. Rompe el principio de veracidad pues el nombre empresarial no tiene por qué coincidir con el nombre del empresario ya que solo se usa para darse a conocer en el mercado.

5.- Las invenciones industriales.

• Concepto, función y modalidades.

Las invenciones industriales son creaciones intelectuales con aplicación industrial.

Hay dos tipos de invenciones, las invenciones de fondo y las invenciones de forma:

• Creaciones de fondo: con aplicación industrial. Son las patentes, adiciones a patentes y modelos de utilidad. Está regulada por la Ley de Patentes de 1986.

• Creaciones de forma: son creaciones de mero diseño que resulta atractivo al usuario. Regulada por la Ley de Diseño Industrial de 2003.

(Ver planteamiento)

(no entra puntos 6 y 8)

(La propiedad intelectual está al margen del civil, del mercantil y por eso no lo damos)

B) Patentes. Concepto, clases y régimen.

Def. de patente: título expedido por el Estado que va a otorgar al concesionario por periodo improrrogable de 20 años, el derecho de exclusiva a poner en práctica una determinada invención, de procedimiento o de producto.

Ley de Patentes de 1986: sólo se ha actualizado recientemente diseños y dibujos de la ley de diseño industrial. A la diferencia de que la ley de marcas fue actualizada en 2001, esta ley desde 1986 no se ha reformado a excepción de lo dicho.

¿Quién tiene derecho a la patente?

Art. 10 y ss. De la Ley de Patentes: “Artículo 10. 1. El derecho a la patente pertenece al inventor o a sus causahabientes y es transmisible por todos los medios que el derecho reconoce. 2. Si la invención hubiere sido realizada por varias personas conjuntamente, el derecho a obtener la patente pertenecerá en común a todas ellas. 3. Cuando una nueva invención hubiere sido realizada por distintas personas de forma independiente, el derecho a la patente pertenecerá a aquel cuya solicitud tenga una fecha anterior de presentación en España, siempre que dicha solicitud se publique con arreglo a lo dispuesto en el artículo 32. 4. En el procedimiento ante el Registro de la Propiedad Industrial se presume que el solicitante está legitimado para ejercer el derecho a la patente.”

El inventor es el que tiene derecho a patentar la invención. Si intervienen varias personas en la invención, todos tienen derecho a patentarlo (fuera del supuesto de invenciones laborales). Si hay varias personas trabajando sobre lo mismo al mismo tiempo, nace el derecho a favor del primero que solicita registro (no hay que esperar a que se apruebe).

Para registrarlo se hará en la Oficina Española de Patentes y de Marcas, es un registro especial. (Son invenciones con aplicación industrial, no todas las invenciones se pueden patentar).

Las patentes son bienes inmateriales. Como es un bien susceptible de valoración económica, se puede transmitir. Si se transmite una patente, el sujeto titular pierde el derecho sobre la patente salvo en un derecho personal que es el derecho a ser mencionado como inventor (es un derecho intransmisible).

No entra el derecho de inscripción.

Contenidos y efectos de la patente

¿En qué se manifiesta externamente el derecho de la patente

• Nace un derecho de exclusiva a la explotación de dicha patente. En determinados casos se puede matizar esa exclusividad; en principio, si la explotación de esa invención es correcta, el que tiene la patente tendrá el derecho de exclusiva. A la explotación de la patente: este derecho lo tiene solo el titular, aunque a veces se puede cambiar la exclusividad si el titular permite que otros exploten su patente.

• Facultad de impedir que otras personas exploten las patentes. Con esto está estableciendo una restricción a la libre competencia pero se permite para incentivar a la investigación, pues se protegen a los inventores. Esto sería una exención por categoría dentro de las prácticas prohibidas autorizables, pues no permite la libre competencia.

Duración del derecho

No es ilimitado ese derecho, se tendrá durante 20 años y después de ese tiempo caerá dentro del dominio público, lo podrá explotar cualquier persona.

El derecho de exclusiva nace a cambio de que se haga pública esa invención, que se informe y se registre esa invención. La inscripción registral es necesaria para que se tenga la patente. El derecho de exclusiva nace a cambio de la información, pues en la inscripción debe explicarse detalladamente en qué consiste la invención para que otros puedan seguir investigando a partir de ésta (fomenta el desarrollo), por tanto, el registro de la patente es necesaria para que nazca el derecho de exclusiva.

Cada patente una invención

El legislador pide un único concepto inventivo. (una sola cosa o un grupo donde todas las partes estén relacionadas). Hay que tener en cuenta que cada invención tiene una única patente, por lo que un derecho de patente no puede proteger a más de una invención.

Aunque se tenga la patente, no se puede impedir la investigación sobre esa invención o que se uso en el ámbito doméstico. En estos casos no hay atentado en el derecho de exclusividad. El problema está cuando una patente se utiliza con fines industriales o comerciales. Para ello necesita una autorización.

La protección sobre la patente la tendrá desde el momento de la presentación de la solicitud de la patente, no desde que resuelve el sujeto competente de ese registro. Desde ese momento puede iniciar acciones legales para proteger esa patente.

Para proteger ese derecho, Art. 62, 63, 64, 65 de esa ley: “Artículo 62. El titular de una patente podrá ejercitar ante los órganos de la jurisdicción ordinaria, las acciones que correspondan, cualquiera que sea su clase y naturaleza, contra quienes lesionen su derecho y exigir las medidas necesarias para su salvaguardia. Artículo 63. 1. El titular cuyo derecho de patente sea lesionado podrá, en especial, solicitar:

• La cesación de los actos que violen su derecho.

• La indemnización de los daños y perjuicios sufridos.

• El embargo de los objetos producidos o importados con violación de su derecho y de los medios principalmente destinados a tal producción o a la realización del procedimiento patentado.

• La atribución en propiedad de los objetos o medios embargados en virtud de lo dispuesto en el apartado anterior cuando sea posible, en cuyo caso se imputará el valor de los bienes afectados al importe de la indemnización de daños y perjuicios. Si el valor mencionado excediera del importe de la indemnización concedida, el titular de la patente deberá compensar a la otra parte por el exceso.

• La adopción de las medidas necesarias para evitar que prosiga la violación de la patente y, en particular, la transformación de los objetos o medios embargados en virtud de lo dispuesto en el apartado c, o su destrucción cuando ello fuera indispensable para impedir la violación de la patente.

• La publicación de la sentencia condenatoria del infractor de la patente, a costa del condenado, mediante anuncios y notificaciones a las personas interesadas. Esta medida sólo será aplicable cuando la sentencia así lo aprecie expresamente.

2. Las medidas comprendidas en los apartados c y e serán ejecutadas a cargo del infractor, salvo que se aleguen razones fundadas para que no sea así. 3. Las medidas contempladas en los párrafos a y e del apartado 1 de este artículo podrán también solicitarse, cuando sean apropiadas, contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir derechos de patente, aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Dichas medidas habrán de ser objetivas, proporcionadas y no discriminatorias. Artículo 64. 1. Quien, sin consentimiento del titular de la patente, fabrique, importe objetos protegidos por ella o utilice el procedimiento patentado, estará obligado en todo caso a responder de los daños y perjuicios causados. 2. Todos aquellos que realicen cualquier otro acto de explotación del objeto protegido por la patente sólo estarán obligados a indemnizar los daños y perjuicios causados si hubieran sido advertidos por el titular de la patente acerca de la existencia de ésta, convenientemente identificada y, de su violación, con el requerimiento de que cesen en la misma, o en su actuación hubiera mediado culpa o negligencia. Artículo 65. A fin de fijar la cuantía de los datos y perjuicios sufridos por la explotación no autorizada del invento, el titular de la patente podrá exigir la exhibición de los documentos del responsable que puedan servir para aquella finalidad.”

Hay dos tipos de acciones:

• La cesación de los actos que vulneran ese derecho

• Indemnización de daños y perjuicios(arts. 64 y 65).

Obligación de explotar la patente

El que tiene una patente tiene la obligación de explotarla y sino la explota puede caducar ese derecho. Y hay obligación de satisfacer las demandas del mercado, y si no se satisfacen, otros podrán llevar a cabo la utilización de esa invención sin necesidad de autorización.

Requisitos de patentabilidad

Art. 4 de esa ley: “Artículo 4. 1. Son patentables las invenciones nuevas, que impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial, aun cuando tengan por objeto un producto que esté compuesto o que contenga materia biológica, o un procedimiento mediante el cual se produzca, transforme o utilice materia biológica. 4. No se considerarán invenciones en el sentido de los apartados anteriores, en particular:

• Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos.

• Las obras literarias, artísticas o cualquier otra creación estética, así como las obras científicas.

• Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económico-comerciales, así como los programas de ordenadores.

• Las formas de presentar informaciones.

5. Lo dispuesto en el apartado anterior excluye la patentabilidad de las invenciones mencionadas en el mismo solamente en la medida en que el objeto para el que la patente se solicita comprenda una de ellas. 6. No se considerarán como invenciones susceptibles de aplicación industrial, en el sentido del apartado 1, los métodos de tratamiento quirúrgico o terapéutico del cuerpo humano o animal ni los métodos de diagnóstico aplicados al cuerpo humano o animal. Esta disposición no será aplicable a los productos, especialmente a las sustancias o composiciones, ni a las invenciones de aparatos o instrumentos para la puesta en práctica de tales métodos.”

Hay 3 requisitos (esto quiere decir que hay otras invenciones que no pueden ser patentadas pero estarán protegidas por la ley de Propiedad Intelectual):

• Novedad: Art. 6 y 7 de esa ley: “Artículo 6. 1. Se considera que una invención es nueva cuando no está comprendida en el estado de la técnica. 2. El estado de la técnica está constituido por todo lo que antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente se ha hecho accesible al público en España o en el extranjero por una descripción escrita u oral, por una utilización o por cualquier otro medio. 3. Se entiende igualmente comprendido en el estado de la técnica el contenido de las solicitudes españolas de patentes o de modelos de utilidad, tal como hubieren sido originariamente presentadas, cuya fecha de presentación sea anterior a la que se menciona en el apartado precedente que hubieren sido publicadas en aquella fecha o lo sean en otra fecha posterior. Artículo 7. No se tomará en consideración para determinar el estado de la técnica una divulgación de la invención que, acaecida dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud en el Registro de la Propiedad Industrial haya sido consecuencia directa o indirecta: a) De un abuso evidente frente al solicitante o su causante. b) Del hecho de que el solicitante o su causante hubieren exhibido la invención en disposiciones oficiales u oficialmente reconocidas. En este caso será preciso que el solicitante al presentar la solicitud, declare que la invención ha sido realmente exhibida y que, en apoyo de su declaración aporte el correspondiente certificado dentro del plazo y en las condiciones que se determinen reglamentariamente. c) De los ensayos efectuados por el solicitante o por sus causantes, siempre que no impliquen una explotación o un ofrecimiento comercial del invento.” En el apartado 2º del Art. 6 explica lo que significa el estado de la técnica: es todo aquello que se ha conocido públicamente en España o en el extranjero, da igual el medio. Novedad mundial (en los modelos de utilidad solo se pide novedad nacional).

3 supuestos en los que la divulgación de la información no rompe con la novedad.

• Cuando alguien abusa de ese derecho

• Cuando se da a conocer esa invención en un congreso oficial

• Cuando hay que probarlo al aire libre, hacer ensayos.

Lo que no se puede hacer es comerciarla antes de la inscripción.

• Actividad inventiva: Art. 8 de esa ley: “Artículo 8. 1. Se considera que una invención implica una actividad inventiva si aquella no resulta del estado de la técnica de una manera evidente para un experto en la materia. 2. Si el estado de la técnica comprende documentos de los mencionados en el artículo 6.3, no serán tomados en consideración para decidir sobre la existencia de la actividad inventiva.” No tiene que ser fácilmente deducible por un experto en la materia. Debe implicar un esfuerzo de investigación para llegar al resultado.

• Susceptible de aplicación industrial: que se puede incorporar a un procedimiento industrial, en cualquier clase de industria. Art. 9 de esa ley: “Artículo 9. Se considera que una invención es susceptible de aplicación industrial cuando su objeto puede ser fabricado o utilizado en cualquier clase de industria, incluida la agrícola.”

Transmisión de licencias contractuales

La marca y la patente se pueden transmitir al ser un bien inmaterial susceptible a valoración económica, es decir, que puede ser objeto de negocio (incluso puede ser objeto de un derecho real) (Ver civil). Cuando se da el derecho a que otra persona durante un tiempo utilice la marca o la patente es a través de una licencia. Se transmitirá por cualquier negocio válido en el derecho mercantil.

Se puede transmitir el uso de la patente de forma limitada a través de las licencias, figura regulada por el legislador en los arts. 74 y siguientes.

“Artículo 74. 1. Tanto la solicitud de patente como la patente son transmisibles y pueden ser objeto de licencias y de usufructo. También pueden ser dadas en garantía mediante la constitución de una hipoteca mobiliaria que se regirá por sus disposiciones específicas y cuya constitución se notificará al Registro de la Propiedad Industrial. 2. Los actos a que se refiere el apartado anterior, cuando se realicen entre vivos, deberán constar por escrito para que sean válidos. 3. A los efectos de su cesión o gravamen, la solicitud de patente o la patente ya concedida son indivisibles, aunque pueden pertenecer en común a varias personas.”

Cabe un uso limitado de la transmisión de la patente (o marca) y puede ser a través de un contrato de licencia: hay licencias contractuales voluntarias o contratos de licencia obligatorias.

• Voluntarias: . Las licencias voluntarias son normas dadas por las partes contratantes para el uso de la patente, aunque hay normas básicas reguladas por el legislador (art. 75). Este tipo de licencias costarán más o menos según la exclusividad concedida. Habrá que estar a lo pactado entre las partes. La mera solicitud de esa patente ya puede transmitirse. Se puede transmitir la totalidad o parte de la patente. Puede ser en exclusiva o no en exclusiva, o, p.ej., exclusividad dentro de un territorio. La exclusividad habrá que pactarla por escrito, si no, no se entenderá que hay exclusividad. Todo esto se limitará en el contrato.
  Estas licencias deben constar en el registro competente y las sublicencias no las puede dar el concedido sin autorización previa del principal. Con esta licencia la patente puede ser explotada por el titular salvo que se pacte lo contrario en el contrato y el mal uso de la licencia puede dar lugar a acciones legales por parte del titular contra el licenciado.
  El mal uso de la licencia puede llevar al titular a establecer acciones legales. Dentro de ellas están las licencias de pleno derecho

• De pleno derecho: Las licencias de pleno derecho son una modalidad de las licencias voluntarias presentes en los arts. 81 y 82. parte de las voluntarias. Art. 81 de esa ley: “Artículo 81. 1. Si el titular de la patente hace un ofrecimiento de licencias de pleno derecho, declarando por escrito al Registro de la Propiedad Industrial que está dispuesto a autorizar la utilización de la invención a cualquier interesado, en calidad de licenciatario, se reducirá a la mitad el importe de las tasas anuales que devengue la patente después de recibida la declaración. Cuando se produzca un cambio total de la titularidad de la patente como consecuencia del ejercicio de la acción judicial prevista en el artículo 12, el ofrecimiento se considerará que ha sido retirado al inscribirse al nuevo titular en el Registro de Patentes. El Registro inscribirá en el Registro de Patentes y dará la adecuada publicidad a los ofrecimientos de licencias de pleno derecho.”
  OFRECIMIENTO PÚBLICO. Está dispuesto a autorizar la licencia a cualquier interesado, si reúne los requisitos necesarios. A cambio, se le da un trato económico favorable, porque al Estado le interesa que haya más personas que exploten esa invención. Pues si alguien reúne unas características puede obtener esta licencia para usar la patente, además de que al propietario de la patente que conceda estas licencias de pleno derecho se le da la posibilidad de pagar la mitad de las tasas anuales de mantenimiento de patentes (pago más favorable)

• Licencias contractuales obligatorias: son las licencias impuestas cuando ocurra alguno de los casos previstos por el legislador en el art. 86. Art. 86 de esa ley: “Artículo 86. Procederá la concesión de licencias obligatorias sobre una determinada patente, cuando, no estando sujeta al ofrecimiento de licencias de pleno derecho, concurra alguno de los supuestos siguientes: a) Falta o insuficiencia de explotación de la invención patentada. B) Necesidad de la exportación. C) Dependencia entre las patentes, o entre patentes y derechos de obtención vegetal. D) Existencia de motivos de interés público para la concesión.”

Para obligar al titular de la patente a dar licencias deben cumplirse unos requisitos:

• Solo procede una licencia obligatoria si no hay licencias de pleno derecho

• Que concurra alguno de los requisitos siguientes:

• El mercado no está cubierto de las necesidades de ese producto.

• Necesidad de la exportación. No se satisfacen las necesidades del mercado internacional.

• Dependencia entre las patentes; p.ej., si otra persona investiga y encuentra otra invención diferente a partir de la anterior, le podrá pedir al anterior la licencia o pedir la obligatoria.

• Existencia de un interés público.

Estas licencias NO pueden ser en exclusiva salvo en el último supuesto, cuando hay un interés público.

(En la marca es todo igual pero desaparece lo de pleno derecho y obligatorio)

Patentabilidad de las invenciones laborales.

Cuando el inventor es trabajador contratado por otra persona.

La patentabilidad de las invenciones laborales está regulada en los arts. 15 y siguientes, donde se plantean tres supuestos:

• Invenciones de servicios: Art. 15 de la Ley de patentes: “1. Las invenciones realizadas por el trabajador durante la vigencia de su contrato o relación de trabajo o de servicios con la empresa, que sean fruto de una actividad de investigación explícita o implícitamente constitutiva del objeto de su contrato, pertenecen al empresario. 2. El trabajador, autor de la invención, no tendrá derecho a una remuneración suplementaria por la realización, excepto si su aportación personal a la invención y la importancia de la misma para la empresa exceden de manera evidente del contenido explícito o implícito de su contrato o relación de trabajo”. Lo que quiere decir es que las invenciones creadas por el empleado contratado para que investigue e invente son propiedad de la empresa contratante y el trabajador solo tiene derecho a ser reconocido como el inventor, pero no puede pedir el derecho a obtener remuneraciones especiales por la invención, excepto que ésta se haya conseguido fuera de la relación laboral.

• Invenciones mixtas: Art. 17 de la Ley de patentes: “1. No obstante lo dispuesto en el artículo 16, cuando el trabajador realizase una invención en relación con su actividad profesional en la empresa y en su obtención hubieran influido predominantemente conocimientos adquiridos dentro de la empresa o la utilización de medios proporcionados por ésta, el empresario tendrá derecho a asumir la titularidad de la invención o a reservarse un derecho de utilización de la misma. 2. Cuando el empresario asuma la titularidad de una invención o se reserve un derecho de utilización de la misma, el trabajador tendrá derecho a una compensación económica justa, fijada en atención a la importancia industrial y comercial del invento y teniendo en cuenta el valor de los medios o conocimientos facilitados por la empresa y las aportaciones propias del trabajador”. El trabajador que consigue una investigación pero no ha sido contratado para ello; lo ha conseguido gracias a los medios de la empresa, a su trabajo o a la formación que le han dado en el propio trabajo, la invención tiene que ver con el trabajo.
  El derecho nace a favor del empresario o le reserva la titularidad o el derecho de explotación, y en ambos casos, tendrá el trabajador derecho a una remuneración especial.

• Invenciones Libres: Art. 16 de la Ley de patentes: “Las invenciones en cuya realización no concurran las circunstancias previstas en el artículo 15.1, pertenecen al trabajador, autor de las mismas”. Cuando la invención no tiene nada que ver con la actividad laboral que desarrolla el trabajador; los derecho de la invención serán para el trabajador.

Siempre que el trabajador (en el caso de invenciones de servicios y mixtas) consiga una invención patentable, deberá decirlo al empresario.

Los derechos que nacen a favor del trabajador en los anteriores artículos se mantienen aunque por contrato se firme lo contrario, no son renunciables.

NULIDAD Y CADUCIDAD

Supuestos de nulidad:

La nulidad de la patente está establecida en el art. 112: “Se declarará la nulidad de la patente: a) Cuando se justifique que no concurre, respecto del objeto de la patente, alguno de los requisitos de patentabilidad contenidos en el Título II de la presente Ley. b) Cuando no describa la invención de forma suficientemente clara y completa para que pueda ejecutarla un experto sobre la materia. c) Cuando su objeto exceda del contenido de la solicitud de patente tal como fue presentada, o en el caso de que la patente hubiere sido concedida como consecuencia de una solicitud divisionaria o como consecuencia de una solicitud presentada en base a lo dispuesto en el artículo 11, cuando el objeto de la patente exceda del contenido de la solicitud inicial tal como ésta fue presentada. d) Cuando el titular de la patente no tuviera derecho a obtenerla conforme a lo dispuesto en el artículo 10, apartado 1”.

El derecho de exclusiva nace cuando se desvela el invento; la falta de concreción de la invención sería causa de nulidad.

Las causas de la nulidad son:

• Falta de requisitos esenciales: que sea nueva, sea una actividad de inventiva y con aplicación industrial.

• No se describa suficientemente la invención: el derecho de exclusiva se da para que se de a conocer públicamente en que consiste en nuevo invento y así seguir investigando.

• No exista adecuación entre el contenido de la solicitud y el contenido de la patente (incoherencias).

• El titular de la patente no tiene derecho a patentarlo (art.10).

Supuestos de caducidad:

Art. 116 de la Ley de patentes: “Artículo 116. 1. Las patentes caducan:

• Por la expiración del plazo para el que hubieren sido concedidas.

• Por renuncia del titular.

• Por la falta de pago en tiempo oportuno de una anualidad y, en su caso, de la sobretasa correspondiente.

• Si la invención no es explotada en los dos años siguientes a la concesión de la primera licencia obligatoria.

• Por incumplimiento de la obligación de explotar prevista en el Título IX, Capítulo I, cuando el titular de la patente no pueda beneficiarse de las disposiciones del Convenio de la Unión de París y resida habitualmente o tenga su establecimiento industrial o comercial en un país cuya legislación admita la adopción de una medida similar. En este caso no serán aplicables las disposiciones relativas al otorgamiento de licencias contenidas en el Título VIII, Capítulo III, y en el Título IX, Capítulos II, III y IV.

2. Sin perjuicio de su declaración por el Registro de la Propiedad Industrial y su publicación en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial, la caducidad de una patente incorpora el objeto patentado al dominio público desde el momento en que se produjeron los hechos u omisiones que dieron lugar a ella, salvo en la parte en que ese mismo objeto estuviere amparado por otra patente anterior y vigente.

3. En los supuestos de falta de pago de una anualidad, se entiende que la omisión que da lugar a la caducidad se produce al comienzo del año de la vida de la patente para el cual no hubiere sido abonada la anualidad.

4. En el supuesto del número 1, letra d, la caducidad será declarada previa instrucción por el Registro de la Propiedad Industrial del correspondiente expediente administrativo”

Algunos supuestos de caducidad son, p.ej., que pase el periodo de vigencia de la patente, que no se explote, la renuncia voluntaria, el impago de las tasas,.....

Los supuestos de la caducidad vienen dados en el art. 116 y los más importantes son:

• Que pase el derecho de vigencia de la patente, los cuales son 20 años.

• Que no se explote la patente.

• El impago de las tasas.

• Renuncia voluntaria.

ADICIONES A LA PATENTE

Art. 108-111 de la Ley de Patentes:

“Artículo 108. 1. El titular de una patente en vigor podrá proteger las invenciones que perfeccionen o desarrollen la invención objeto de aquélla, solicitando adiciones a la patente siempre que se integren con el objeto de la patente principal en una misma unidad inventiva. 2. También podrán pedirse adiciones para una solicitud de patente, pero esas adiciones no podrán ser otorgadas hasta que la patente hubiera sido concedida. 3. No será preciso que el objeto de la adición implique una actividad inventiva frente al objeto de la patente principal.

Artículo 109. 1. Las adiciones tendrán la fecha de prioridad que corresponda a sus respectivas solicitudes, su duración será la misma que le quede a la patente, y no estarán sujetas al pago de anualidades. 2. Las adiciones se considerarán parte integrante de la patente principal, salvo para aquellos efectos en que la presente Ley disponga lo contrario.

Artículo 110. 1. Una solicitud de adición podrá convertirse en solicitud de patente a petición del solicitante en cualquier momento de la tramitación, así como dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que el Registro de la Propiedad Industrial le hubiere comunicado la improcedencia de tramitar la solicitud de adición por carecer su objeto de la necesaria vinculación con la invención protegida por la patente principal. 2. Las adiciones ya concedidas podrán convertirse en patentes independientes a petición de su titular siempre que éste renuncie a la patente principal. 3. Solicitada la conversión en patente de una de las adiciones, será posible conservar las adiciones posteriores como tales adiciones a la patente que se solicita, siempre que se mantenga la necesaria unidad del objeto. 4. Las patentes independientes que resulten de la conversión de las adiciones estarán sujetas al pago de las correspondientes anualidades y su duración será la misma que la que correspondería a la patente principal.

Artículo 111. Salvo disposición expresa en contrario y en todo aquello que no sea incompatible con la naturaleza de las adiciones, se aplicarán a estas las normas establecidas en la presente Ley para las patentes de invención.”

Las adiciones a la patente son mejores a la patente (siempre que sea el mismo inventor el que haga las mejoras).

¿Cuánto dura la adición a la patente? Lo que dura la patente inicial. Tiene que incorporar una misma unidad inventiva a la patente principal.

VII. MODELOS DE UTILIDAD. MODELOS Y DIBUJOS INDUSTRIALES Y ARTÍSTICOS. !!!! (BUSCAR EN MANUAL)

• Modelos de utilidad.

Están regulados por la Ley de Patentes en los arts. 143 y siguientes. Son invenciones de forma, por lo que se le da una forma externa determinada a un objeto de la cual se obtiene una ventaja. En este caso solo se regulan los objetos. El estado de la técnica que se pide para patentar como modelos de utilidad se pide la novedad nacional. La duración de la protección de los modelos de utilidad son diez años y se diferencia de los modelos industriales en que tienen una ventaja gracias a su forma, por lo que si ésta se quita pierde su utilidad.

No pueden ser modelos de utilidad los procedimientos (en las patentes, sí). Solo se pide a nivel nacional. La forma externa debe dar una utilidad al producto.

• Modelos y dibujos industriales y artísticos.

Son invenciones de fondo que están reguladas por la Ley de Protección de Diseño Industrial de 2003. En este caso se pide la singularidad, que se diferencie de los demás productos, y la novedad.

Su duración es de cinco años renovables a plazos de cinco años hasta un cómputo total de 25 años y se regula tanto la forma externa como el diseño. Se regulan tanto los dibujos como los modelos.

Está dentro de los modelos industriales de forma. Se le pide que sea novedoso y singularidad.

LECCIÓN 6.- EMPRESA Y ESTABLECIMIENTO MERCANTIL -------NO ENTRA!!

Se puede comprar y vender una empresa. Una empresa debe tener una pluralidad de contratos de todo lo que forma la empresa pero esto en la práctica no es lo normal....

El negocio es objeto de transmisión Inter Vivos o mortis causa y se constituyen derechos reales sobre él (propiedad, usufructo e hipoteca). El problema es que ha de transmitirse una cosa dinámica. El negocio es medio para que el nuevo empresario desarrolle su actividad, que, si ha de ser propia, porque emana directamente de su persona (sea natural o jurídica), se ve condicionada en gran manera por la del anterior, de la cual el negocio surgió. En el instante en que el nuevo empresario recibe el negocio como comprador, heredero, arrendatario,..., se inicia con relación a él una nueva actividad empresarial, que podrá alterar las características del negocio aunque en muchos casos estas vengan predeterminadas por el empresario anterior.

Objeto

Para que se pueda hablar de la venta de un negocio ha de tratarse de un contrato en el que el objeto vendido sea un negocio en su conjunto, que comprenda sus elementos esenciales.

Referencia a la transmisión de las relaciones jurídicas: por lo que se refiere a los contratos celebrados por el empresario con anterioridad al contrato de venta del negocio, en principio, se transmiten tanto los contratos que se han celebrado para la constitución del negocio como los contratos nacidos como consecuencia del ejercicio de la empresa. Con relación a la transmisión de los créditos del vendedor relativos al negocio es preciso únicamente el acuerdo entre las partes, sin que sea necesario el consentimiento del deudor, basta con que se le notifique la transmisión. Las deudas del vendedor relativas al negocio sólo se transmitirán al comprador si existe acuerdo expreso entre las partes y además hay un consentimiento expreso por parte de cada uno de los acreedores. En las deudas tributarias y las cuotas de la seguridad social, por mandato de la Ley, se hace al adquiriente del negocio deudor solitario de tales deudas.

Arrendamiento del negocio

El negocio puede ser dado en arrendamiento, por medio de un contrato por el que una persona (arrendador) se obliga a proporcionar a otra (arrendatario) el uso y disfrute de un negocio a cambio de un precio. Se distingue entre arrendamiento de un local de negocio, donde se cede el elemento inmobiliario, y los de industria o negocio, donde se cede por un lado el local, como soporte material, y por otro el negocio o empresa instalada.

El objeto del arrendamiento es el negocio en su unidad, cuya concreción resulta de su propia naturaleza y de la voluntad de las partes.Si el arrendador era empresario por el ejercicio del negocio, una vez arrendado éste pierde la condición de empresario y adquiere esa condición el arrendatario.

b) Obligaciones de las partes

• Las que derivan del contrato de arrendamiento. Además, otras especiales, son:

• Predominio de la autonomía de la voluntad y la aplicación supletoria, primero de determinados artículos de la LAU y del Código Civil.

• A) del arrendador

• Tiene las obligaciones de entregar el negocio en buen estado de funcionamiento para el uso convenido, hacer las reparaciones necesarias y mantener al arrendatario en su uso pacífico.

• B) del arrendatario

• Está obligado al pago del precio y a usar la cosa en los términos convenidos.

• El uso del negocio impone al arrendatario el deber de no modificar el destino del negocio, conservar la eficacia de su organización, de su maquinaria, utillaje y la dotación normal de todos aquellos elementos consumibles, como mercancías y materias primas.

c) Cesión de contrato y subarriendo

Salvo que las partes pacten la exclusión de la aplicación del artículo 32 de la LAU, el arrendatario podrá subarrendar el negocio o ceder el contrato de arrendamiento sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador. En estos casos el arrendador tendrá derecho a una elevación de la renta.

No se reputan cesión de contrato los supuestos de cambio de la persona del arrendatario como consecuencia de la fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria.

d) Extinción del contrato

• Causas

El contrato se extingue por las causas generales (transcurso del tiempo, mutuo acuerdo, resolución por incumplimiento,...)

• El incumplimiento del plazo pactado es uno de los supuestos de extinción del contrato de arrendamiento de negocio. El contrato se realiza por tiempo determinado; la jurisprudencia declara que si se ha pactado el contrato por tiempo indefinido, tal cláusula es ineficaz en el contrato de arrendamiento de industria o negocio.

• La destrucción del negocio o en general su pérdida dará lugar a la extinción del contrato. Tal sucede cuando se produce la revocación administrativa para el ejercicio por parte del arrendatario de la actividad empresarial por medio del negocio, cuando éste se expropia o cuando, por cualquier causa, sea manifiesta la imposibilidad de continuar con tal ejercicio.

• En el caso de que el ejercicio del negocio origine una situación de insolvencia que dé lugar a un procedimiento concursal, la declaración de concurso no será causa por sí sola para la extinción del contrato de arrendamiento si el arrendatario abona el canon del arrendamiento. (pretende la continuidad de la actividad empresarial). Cuestión diversa es si se llega a la apertura de la fase de liquidación, de la que habrán de excluirse los bienes de propiedad del arrendador.

• El fallecimiento del arrendatario no será causa de extinción del contrato, ya que el heredero o legatario podrá subrogarse en la posición jurídica del fallecido hasta que se cumpla el plazo pactado.

• Devolución del negocio

Extinguido el contrato de arrendamiento, el arrendatario, en principio, ha de devolver el negocio tal como lo recibió. La circunstancia de tratarse de un conjunto de bienes de distinta naturaleza, muchos de los cuales necesariamente han de haber sido sustituidos, implican que el deber del arrendatario ha de referirse al negocio en su conjunto, de forma tal que, efectuado el inventario de los bienes que se devuelven, puedan tener un valor semejante al que constaba en los recibidos.

En el supuesto de que se produzca un deterioro o una pérdida de valor del negocio, el arrendatario deberá indemnizar al arrendador, a no ser que pruebe que se han ocasionado tales pérdidas por causas que no son imputables a su culpa.

Los incrementos de valor producidos por el arrendatario deben dar lugar a una indemnización a su favor a cargo del arrendador.

LECCIÓN 7.- TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS MERCANTILES

I.- Introducción. Régimen especial de las obligaciones mercantiles

Las obligaciones mercantiles nacen fundamentalmente de los contratos, los cuales están regulados en los arts. 50 y siguientes del C.Com. Especialidades:

Es la forma de transmitir que tiene el empresario.

I.- Especialidades del ámbito mercantil:

• Tendencia a la objetivización en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles (es esencial en el ámbito mercantil):

• Un acusado y mayor requisito de las prestaciones, más riguroso que en el ámbito civil pues se contratan obligaciones en masa y el exacto cumplimiento de las mismas.

Parte general de contratos. Art. 50 del Código de Comercio: “Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales por las reglas generales del Derecho común”.

Normalmente, en el mercado nace una pluralidad de obligaciones. Generalmente, es una contratación en masa.

• Característica del plazo de cumplimiento de la contratación mercantil:
  Rapidez en el cumplimiento: Se requiere una rapidez de la que carece el derecho civil, pues es una contratación en masa y si no se cumple se paraliza la actividad del empresario. Como consecuencia de esta necesidad de rapidez está el Art. 61 del Código de Comercio: “No se reconocerán términos de gracia, cortesía u otros, que bajo cualquier denominación, difieran el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, sino los que las partes hubieren prefijado en el contrato o se apoyaren en una disposición terminante de Derecho”. No se permiten acciones de gracia o cortesía en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles. Esto establece una separación con lo dicho por el Código Civil (Art. 1128 del Código Civil: “Si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancia se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquél. También fijarán los Tribunales la duración del plazo cuando éste haya quedado a voluntad del deudor”). En el ámbito mercantil se excluye la participación de los tribunales para tener plazos de cortesía en el ámbito mercantil. (Sí se permite en el ámbito civil). Se presupone que las dos partes están interesadas en que las obligaciones se cumplan en el tiempo pactado.
  Art. 62 del Código de Comercio: “Las obligaciones que no tuvieron término prefijado por las partes o por las disposiciones de este Código, serán exigibles a los diez días después de contraídas, si sólo produjeran acción ordinaria, y el día inmediato si llevaren aparejada ejecución”. Lleva aparejada ejecución, p.ej., las letras de cambio.
  En el ámbito mercantil hay dos plazos según la obligación sea de aplicación inmediata o no, pero el legislador se asegura de que se obligue a cumplirla en un tiempo muy corto. Hay una reforma reciente del 2004 que regula la lucha contra la morosidad y que establece un plazo máximo de diez días para cumplir la obligación mercantil y si lleva aparejada ejecución, inmediata (art. 62).

• MORA MERCANTIL " MORA CIVIL
  Es diferente a la mora civil pues para incurrirla es necesaria la existencia de la mora vencida y no cumplida, que el cumplimiento tardío sea viable por el acreedor. La mora en el ámbito mercantil se caracteriza porque esa interpelación no es necesaria. Los efectos de la mora son inmediatos. Los efectos de la mora corren directamente cuando el plazo ha cumplido, sea contractualmente o legalmente, sin interpelar al deudor. En el ámbito civil hay que llamar al deudor.

• Prescripción de las obligaciones:

Es igual que en el derecho civil, por lo que las acciones para exigir el cumplimiento prescriben por el mero transcurso del tiempo acompañado de la inactividad del acreedor. El plazo de prescripción se interrumpe por la reclamación judicial o extrajudicial.

II. - LOS CONTRATOS MERCANTILES. CARACTERIZACIÓN Y CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN. ESPECIALIDADES

¿Qué contratos son mercantiles? Tenemos el problema de la doble regulación en contratos de compra-venta, de seguros,... Están regulados en el ámbito civil y en el mercantil. Como el civil es general, la mayoría de las veces se acude a la definición del civil. Es lo mismo un contrato de compra-venta, la prestación de servicios,... en el ámbito civil que en el mercantil.

El Código de Comercio parte de la definición del Código Civil.

El derecho mercantil es el derecho especial frente al derecho civil dentro del derecho privado.

¿Cuándo un contrato deja de ser civil y se convierte en mercantil? (Ver la lección 1)

El derecho de los consumidores está por encima del civil y del mercantil, p.ej., en el sector de compra-venta.

Problema de la regulación en la contratación mercantil:

Doble regulación

Derecho de los consumidores.

2.3. Especialidades en materia de contratos.

Existe una doble regulación. Los supuestos son los siguientes:

2.3.1. Especialidades de la representación mercantil.

La representación supone la intervención de una persona representante en función de un representado, nos permite facilitar la operación de la cual no puede hacerse cargo el representado. Se denomina representación directa cuando el tercero conoce que está negociando con un representante de alguien; y por el contrario, se llama representación indirecta cuando el representante omite la información, es decir, el tercero no sabe que es un representante cree que negocia con esa persona realmente. La representación en el ámbito mercantil cobra mayor importancia que en el ámbito civil porque cuando hay una actividad empresarial suele haber representaciones.

Especialidades de la representación mercantil frente al civil

• Existe una cierta independencia de la representación respecto al negocio causal, es decir, la representación se otorga cuando existe un cierto negocio de una actividad empresarial (p.ej.: cuando un trabajador lleva a cabo un negocio en nombre de la empresa).

• Es obligatorio inscribir los apoderamientos generales en el registro mercantil. Los apoderamientos singulares no se inscribían.

• El ámbito de la representación muchas veces viene delimitado, viene delimitado por ley, a diferencia de los civiles. Pej, cabían limitaciones a los apoderamientos generales pero hasta cierto punto, hasta que no se desnaturalizase la figura.

• Representación indirecta (el representante omite que representa al representado): El legislador permite que si hay un incumplimiento respecto a un tercero, el tercero se puede dirigir al representante y también al principal en la representación indirecta, ya que el legislador se lo permite para proteger al representante.

2.3.2. La perfección de los contratos.

Tiene que existir el consentimiento de ambas partes para realizar el contrato, como en el ámbito civil. Hay algunas especialidades, por ejemplo, en forma. Siempre, la manifestación del consentimiento tiene una forma, pero en algunos casos el legislador obliga a una forma concreta. Dentro de la perfección del contrato está:

1º) FORMA

La especialidad es en materia de forma, que se regula en el artículo 51 del Código de Comercio, que dice:

“Serán válidos y producirán obligación y acción en Juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidad que tengan por objeto, con tal que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho civil tenga establecidos. Sin embargo, la declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya cuantía exceda de 1.500 pesetas, a no concurrir con alguna otra prueba.

La correspondencia telegráfica sólo producirá obligación entre los contratantes que hayan admitido este medio previamente y en contrato escrito, y siempre que los telegramas reúnan las condiciones o signos convencionales que previamente hayan establecido los contratantes, si así lo hubiesen pactado.”

Existe un principio de libertad de forma, los contrato mercantiles con carácter general no tienen una forma establecida, pero en el artículo 52 se nos da una excepción como por ejemplo el contrato de sociedades anónimas, es decir, que cuando exista una norma especial que regule ese contrato, la forma será aquella que indique la norma, o no se forma el contrato como válido, el requisito de forma es constitutivo. Cada día son más las normas que exigen formas concretas. El artículo 52 dice:

“Se exceptuarán de lo dispuesto en el artículo que precede:

a) Los contratos que, con arreglo a este Código o a las Leyes especiales, deban reducirse a escritura o requieran formas o solemnidades necesarias para su eficacia.

b) Los contratos celebrados en país extranjero en que la Ley exija escrituras, formas o solemnidades determinadas para su validez, aunque no las exija la Ley española.

En uno y otro caso, los contratos que no llenen las circunstancias respectivamente requeridas no producirán obligación ni acción en Juicio.”

2º) CONTRATACIÓN ENTRE AUSENTES

Antes había dos criterios diferentes en los ámbitos civil y mercantil y se han unificado.

Hay una especialidad con respecto al contrato de ausentes, tenemos que saber en que momento se perfecciona el contrato, que es cuando el oferente tiene conocimiento de la aceptación. También se debe saber el lugar donde se realiza, para determinar la jurisdicción competente, que generalmente es el lugar donde se realiza la oferta, pero hay dos especialidades que están reguladas en el artículo 54 (apartado 2):

“Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.

En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.”

(Dispositivos automáticos: máquinas de tabaco, de bebidas,...).

Los contratos celebrados por vías electrónicas, están regulados por la Ley del 2002 del comercio electrónico, que establece una especialidad importante del lugar de celebración de las compras de internet: el lugar dependerá del sujeto aceptante del mismo. Si es consumidor, será su domicilio; si es empresario, el lugar será el del oferente.

2.3.3. La prueba de los contratos mercantiles.

La prueba de los contratos mercantiles viene prevista en el propio artículo 51 ya mencionado anteriormente, pero está un poco desfasado, tendríamos que acudir a la regulación en el Código Civil. Cada día se da mayor importancia a las operaciones con soportes informáticos, por lo tanto también se da mayor valor a los medios de prueba en soportes informáticos, y en segundo lugar se da también importancia como medio de prueba a la factura, que es uno de los medios más importantes de la prueba en el ámbito mercantil y solo tenemos alguna regulación parcial en la Ley del Comercio Minorista (se obliga al vendedor a hacer una factura a petición del comprador). Si se omite una factura firmada se acepta como medio de prueba.

2.3.4. El silencio en las relaciones contractuales.

Puede valer como manifestación de una aceptación hábil. Por regla general, el silencio no perfecciona las relaciones contractuales, es decir, no se supone que el silencio es la aceptación de una de las partes contratantes, en algunas normas se llega a prohibir, como por ejemplo en la Ley del Comercio Minorista, aunque hay excepciones: p.ej., el contrato de comisión (el comisionista es un sujeto que presta servicio a otro).

2.3.5. La interpretación de los contratos.

El legislador nos dice en el artículo 57:

“Los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, según los términos en que fueren hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus obligaciones.”

Esto quiere decir que la interpretación que se hace en virtud del contenido del contrato, no importa la intención de las partes contratantes, se tiene en cuenta lo firmado. Especialidad cuando una de las partes es consumidor; la interpretación de los contratos se resolverá siempre a favor del consumidor. Si hay dudas nos remite al artículo 2, es decir, a la jerarquía de fuentes, que si no se resuelve se aplicará a favor del deudor en virtud del artículo 59:

“Si se originaren dudas que no puedan resolverse con arreglo a lo establecido en el artículo 2 de este Código, se decidirá la cuestión a favor del deudor.”

Situación difícil ya que no suele producirse. Hay una excepción que dice que si una de las partes es un consumidor se favorecerá al consumidor.

3. PROBLEMAS ACTUALES DE LA CONTRATACIÓN MERCANTIL.

Son los problemas que se causan en la interpretación de los contratos debido a la doble regulación y a la intervención de la regulación de los consumidores. Por eso se exige la precedencia de la Ley de Consumidores, después el Código de Comercio y finalmente el Código Civil.

3.1. Contratación mediante condiciones generales.

Regulados por la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación de 1998.

Aunque sea en masa debe controlarse mediante dos controles, el control de incorporación y el control de contenido.

a) Control de incorporación; Está regulado en el artículo 7 del la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación, que dice:

“No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.”

Se entiende como no incorporadas, inexistentes, las cláusulas que no vengan en la relación contractual, y tampoco aquellas cláusulas que no sean legibles u comprensibles.

b) Control de contenido; Se regula en el artículo 8 de esta ley citada anteriormente, diciendo:

“Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.”

Persigue la nulidad de las cláusulas abusivas, se prohíben estas cláusulas, y son resultado de las normativas comunitarias.

Se aplica a cualquier sujeto, también se protege al empresario, y el control de contenido solo es para proteger a los consumidores, cosa que la doctrina no entiende.

Permite la legitimación activa para el ejercicio de determinadas organizaciones colectivas aunque no sea directamente afectado (p.ej., las asociaciones de consumidores y usuarios). Es importante esta ley porque permite las acciones legales hacia asociaciones y corporaciones.

Existe un registro especial sobre condiciones generales de contratación, en principio la inscripción es voluntaria salvo que alguna ley especial indique lo contrario.

TEMA 8: CONTRATO DE COMPRAVENTA Y AFINES

1. INTRODUCCIÓN. MERCANTILIDAD.

El contrato de compraventa es uno de los más importantes en el ámbito mercantil, históricamente es el primero es aparecer y el más utilizado.

En el régimen jurídico surgen dos temas; está regulado en el artículo 325 y siguientes. Si se acaban las especialidades en el ámbito mercantil acudimos al contrato de compraventa del Código Civil, en los artículos 1445 y siguientes.

Para las especialidades de compra-venta hay especialidades en el derecho del consumidor, sobre todo en la Ley de Comercio Minorista hay especialidades de los contratos.

También es importante los contratos de compra-venta a nivel internacional que es uno de los más unificados porque se interesa que exista un mínimo de garantía.

En la jerarquía de fuentes a aplicarse, es primero el Código de Comercio, después el Código Civil, y después son una serie de leyes especiales como por ejemplo la Ley del Comercio Minorista.

2. ELEMENTOS DEL CONTRATO.

Para que una compraventa sea mercantil y no civil deberá reunir las siguientes condiciones expuestas en el artículo 325 que dice:

“Será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa.”

La naturaleza mueble de la cosa comprada, es uno de los requisitos. También la propia exposición de motivos puede también reconocer la mercantilizad del contrato de compraventa. En principio serán mercantiles, se podría cuestionar si son bienes inmuebles, en todo caso se acudiría al Código Civil.

Hay un doble requisito subjetivo e intencional del comprador, es decir, la finalidad, compro para revender, y compro con ánimo de lucro, tiene que existir para que se dé ámbito mercantil.

Generalmente, los bienes inmuebles son civiles; pero se puede dedicar a la compra-venta de esos bienes y sería una actividad mercantil.

Doble requisito subjetivo o intencional del comprador: cuando se compra con la finalidad de revender, es decir, con ánimo de lucrarse en la compra-venta. Eso es mercantilidad. Doble finalidad, doble requisito: revender y lucrarse.

En el artículo 326 se indica aquellos contratos de compraventa que no son de carácter mercantil:

“No se reputarán mercantiles:

a) Las compras de efectos destinados al consumo del comprador o de las personas por cuyo encargo se adquieren.

b) Las ventas que hicieren los propietarios y los labradores o ganaderos de los frutos o productos de sus cosechas o ganado, o de las especies en que se les paguen las rentas.

c) Las ventas que de los objetos construidos o fabricados por los artesanos hicieren éstos en sus talleres.

d) La reventa que haga cualquier persona no comerciante del resto de los acopios que hizo para su consumo.”

Como la compraventa a consumidores, ya que primero está la ley de consumidores. Otro contrato de compraventa que no tiene ámbito mercantil son los contratos de compraventa de consumo o inversión, teniendo en cuenta su finalidad ya que existe una excepción cuando es para incorporar lo adquirido en su cadena de producción entonces se considera que no es de consumo entonces es mercantil porque tiene finalidad lucrativa. También excluye la compraventa las reventas que realiza los ganaderos, los agricultores y los artesanos.

3. CONTENIDO Y CUMPLIMIENTO.

El contenido son las obligaciones que nacen para las partes contratantes en el contrato de compraventa.

3.1. Obligaciones del vendedor.

a) Obligación de la entrega de la cosa; el vendedor está obligado a entregar lo que se halla pactado tanto en cantidad como en calidad. En esta obligación hay dos cosas esenciales: el momento de la entrega que es cuando se halla previsto en el contrato, pero si no se ha previsto se hará lo que dice el artículo 337:

“Si no se hubiere estipulado el plazo para la entrega de las mercaderías vendidas, el vendedor deberá tenerlas a disposición del comprador dentro de las veinticuatro horas siguientes al contrato.”

Esto quiere decir que el plazo será de 24 horas, la mera disposición del vendedor en la entrega se considera como que ha entregado lo pactado; otra cosa esencial es el modo de entrega que será entregando el objeto del contrato, o también se puede pactar la entrega ficticia como por ejemplo la entrega de unas llaves de un coche. El lugar de la entrega será en el lugar donde se pacta, si no se establece nada será en el establecimiento del empresario, también se puede pactar la entrega de plaza a plaza, el empresario le da el objeto a un porteador. El retraso en el cumplimiento se equipara al incumplimiento. Se puede exigir el cumplimiento por daños y perjuicios o bien por la compraventa de reemplazo, es decir, realizar otra vez la misma operación con otra entidad, y si es más caro que el empresario culpable del incumplimiento pague la diferencia, pero en este caso el perjudicado deberá actuar de buena fe. En la primera opción se pierde mucho más tiempo ya que intervienen los jueces.

b) Obligación del saneamiento del vendedor; se obliga al vendedor a garantizar la posesión pacífica y lícita del comprador y responder de los defectos de los objetos del contrato. El vendedor debe responder de la evicción sobre la cosa / objeto del contrato compraventa, es decir, cuando una persona es privada de la cosa de la compraventa por un derecho anterior, está regulado en el artículo 85. La obligación del saneamiento por los vicios y defectos de calidad y cantidad está regulado en el artículo 336:

“El comprador que al tiempo de recibir las mercaderías las examinare a su contento, no tendrá acción para repetir contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o calidad en las mercaderías.

El comprador tendrá el derecho de repetir contra el vendedor por defecto en la cantidad o calidad de las mercaderías recibidas enfardadas o embaladas, siempre que ejercite su acción dentro de los cuatro días siguientes al de su recibo y no proceda la avería de caso fortuito, vicio propio de la cosa o fraude.

En estos casos, podrá el comprador optar por la rescisión del contrato, o por su cumplimiento con arreglo a lo convenido, pero siempre con la indemnización de los perjuicios que se le hubieren causado por los defectos o faltas.

El vendedor podrá evitar esta reclamación exigiendo en el acto de la entrega que se haga el reconocimiento, en cuanto a cantidad y calidad, a contento del comprador.”

El vendedor debe responder al comprador por los defectos de calidad y cantidad y también por los defectos o vicios ocultos, aquellos que no se perciben en la entrega del producto. Si las mercancías no vienen embaladas tendrá que reclamar en el momento de la entrega o perderá todo derecho a reclamar por estas causas. Si vienen embaladas tendrá un plazo de 4 días desde que las recibió para hacer la denuncia. Los defectos internos o vicios, defectos que no sean perceptibles en el examen de la cosa en el momento de la entrega, se podrán reclamar en 30 días a la entrega. Se pueden establecer estos plazos por parte de los que intervienen en el contrato, además de que hay algunos casos que se puede ampliar este plazo.

3.2. Obligaciones del comprador.

a) Obligación de pagar el precio convenido; se puede hacer en el lugar o momento en que se efectúa la entrega de la cosa / objeto del contrato; a veces también se pacta el pago no sólo del objeto sino del transporte o de un seguro de garantía, que suele ir a cuenta del comprador. Esta obligación nace cuando está en posesión del comprador el objeto pactado. El plazo de la obligación es de 30 días para que no sea la morosidad mayor. También se puede pedir un interés legal cuando hay un retraso en la entrega del objeto.

b) Obligación de recibir la cosa; se regula en el artículo 332:

“Si el comprador rehusase sin justa causa el recibo de los efectos comprados, podrá el vendedor pedir el cumplimiento o rescisión del contrato, depositando judicialmente en el primer caso las mercaderías.

El mismo depósito judicial podrá constituir el vendedor siempre que el comprador demore hacerse cargo de las mercaderías.

Los gastos que origine el depósito serán de cuenta de quien hubiere dado motivo para constituirlo.”

Desde que se perfecciona el contrato nace esta obligación. La recepción de la mercancía puede ser rechazada cuando existe una justa causa. Si no se recibe el vendedor puede exigir el cumplimiento o la recesión del contrato, y los gastos de esto serán a cuenta del comprador a no ser que tenga una justa causa.

4. TRANSMISIÓN DE LOS RIESGOS.

En el contrato de compraventa es necesario la transmisión de los riesgos. Se produce a partir del momento en que el vendedor pone a disposición del comprador las mercancías. Si las mercancías son genéricas habrá que identificarlas. El riesgo pasa a ser del comprador.

5. COMPRAVENTAS ESPECIALES.

Son compraventas que tienen una normativa especial, se realiza las siguientes clasificaciones, la primera es atendiendo al consentimiento del comprador o vendedor:

a) Compraventa sobre muestras; es sobre cosas genéricas, hay una muestra del vendedor al comprador cuyas cualidades se tienen que corresponder con la muestra. Si se corresponden el comprador no puede rechazar esas mercancías.

b) La venta a ensayo o prueba; el comprador puede probar el objeto de la compraventa y solo podrá no aceptarlo si no se adapta con la finalidad que necesita.

c) La venta salvo aprobación; queda a libre decisión del comprador, es decir, que primero se prueba y si no es satisfactorio se devuelve.

d) La venta salvo confirmación; es cuando interviene un representante.

La otra clasificación es atendiendo al momento de pago:

a) Compraventa con pago aplazado; es decir, se retrasa el pago a otro día después de la entrega o antes.

b) La venta a plazos de bienes muebles; compraventa que permite un pago atrasado del contrato. Se regula en una ley especial que es la Ley de compraventa a plazos sobre bienes muebles de 1998; esta ley tiene como objeto facilitar la adquisición y el pago de las mercancías. Trae un riesgo tanto para el consumidor por el sobreendeudamiento, y también un riesgo para el empresario por el aplazamiento del pago. La Ley de Coordinación del Comercio Minorista puede intervenir es este supuesto. Otra característica es que es esencial la forma del contrato que debe ser por escrito. Existe un control de estos contratos. No es necesario un desembolso inicial para perfección del contrato. Se mantiene y se refuerza la protección del consumidor. Los vendedores no pueden pedir intereses por los meses que no se realiza el pago. Existe el derecho de desistimiento a los 7 días de recibir el objeto. También hay un registro sobre esos contratos que es esencial para evitar el problema del dominio de ese bien. Hay entidades que financian este tipo de actividad comercial.

c) Compraventa celebrada fuera del establecimiento mercantil; es una ley de 1991 y se intenta proteger al consumidor ya que el propio vendedor le aborda posiblemente en su propia casa. Se exige también la formalidad por escrito, en el artículo 3 de la ley del contrato de compraventa celebrad fuera del establecimiento de 1991. El legislador considera que debe existir esta protección. Se tiene el derecho de revocación durante 7 días sin justa causa, solamente porque no se quiera. Se excluyen las ventas a través de máquinas expendedoras y también cuando la compra es inferior a los 48 €.

d) Ley de ordenación del comercio minorista; es de 1996 y en esta ley tenemos que tener en cuenta que se regulan dos supuestos, lo que son las actividades de promoción de venta y las compraventas especiales de venta; en materia de ventas especiales está regulada la venta en máquinas expendedoras, la responsabilidad no es solo del vendedor y del distribuidor sino también del local donde está ubicada dicha máquina expendedora; y las actividades promocionales de ventas se regulan en los artículos 18 y siguientes.

6. CONTRATOS AFINES. PERMUTA. CONTRATO ESTIMATORIO. EL CONTRATO DE SUMINISTRO.

El contrato de suministro y el contrato estimatorio se acercan a la compraventa pero no son contratos de compraventa.

El contrato de suministro es un contrato donde el objeto del contrato se cumple de forma periódica, es atípico por lo que no tiene regulación pero por su analogía se le aplica la regulación del contrato de compraventa, es un contrato de adhesión y en masa. La duración puede ser determinada o indefinida, si es determinada se puede extinguir la relación contractual.

El contrato estimatorio es el contrato de los cuales son los quiosqueros que reciben la mercancía y deben entregar el precio de la venta o redistribuir los periódicos no vendidos, asumen el riesgo de la cosa/objeto del contrato.

Por último la permuta está regulada en el Código Civil en el artículo 1538, la permuta es el intercambio de un bien por otro bien y no es muy usual, es materia del Código Civil, el artículo dice:

“La permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra.”

TEMA 9: CONTRATOS DE COLABORACIÓN Y DE DISTRIBUCIÓN.

1. CONSIDERACIONES GENERALES.

Vamos a ver ahora los colaboradores independientes. Colaboran con otros empresarios en su actividad empresarial y se organizan de forma autónoma.

Existe una categoría especial de los colaboradores independientes que son los distribuidores.

2. CONTRATO DE COMISIÓN.

Es el más importante y el primero que apareció históricamente, uno de los más importantes jurídicamente dentro de estos tipos de contratos. Es como el tipo general de estos contratos. Está regulado en los artículos del 244 al 280 del Código de Comercio y es típico por eso está regulado.

2.1. Función, concepto y forma de actuación del comisionista.

Las partes contratantes son el comitente y el comisionista.

Como es un contrato de doble regulación, el concepto está en el Código civil en el artículo 1709:

“Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra.“

Se puede llamar de comisión o de mandato. Es un contrato de prestación de servicios, donde una parte realiza un encargo que es el comitente y el comisionista es el que ejecuta ese servicio.

Hay que establecer la mercantilizad de ese contrato, es decir, cuando el contrato es de ámbito mercantil. Objetivamente se delimita la mercantilizad por el objeto, si es un acto de comercio será mercantil, y subjetivamente tiene que ser una de las partes un comerciante. Este tipo de contrato es una colaboración esporádica, la relación esporádica va a diferenciar este contrato del contrato de agencia, es decir, cada prestación de servicios va a ser una relación contractual diferente, en la que la relación no es duradera.

El comisionista es un sujeto que presta una colaboración a favor de un empresario, el comisionista siempre actúa por cuenta del comitente y además puede actuar en nombre propio o en nombre del comitente, puede haber representación directa o representación indirecta. Si el tercero tiene un problema tendrá que demandar al comitente, pero si actúa el comisionista en nombre propio el tercero podrá demandarle directamente.

2.2. Contenido del contrato.

El contrato de perfecciona con el mero consentimiento de las partes, no necesita una forma determinada por eso es un contrato consensual.

2.2.1. Obligaciones del comisionista.

a) Obligación precontractual del comisionista; por su carácter profesional se establece esta obligación, los comisionistas suelen colaborar habitualmente con el comitente por lo que tiene que informar a este de aquellos servicios que no va a prestar aunque un tercero se lo halla encargado, tiene que informarle de que rehúsa y tiene que custodiar bien esos objetos sino podría llegar al caso de tener que indemnizar al comitente.

b) Obligación de ejecutar el encargo realizando aquellas las actividades o servicios que sean necesarios para obtenerlo; no se obliga un resultado, pero tiene que hacer lo que es usual para poder prestar el servicio. Si necesita fondos de financiación el comitente tendrá que aportárselo al comisionista.

c) Prohibición de delegar del comisionista; es un contrato de carácter personal, no puede hacer el servicio otra persona, no puede delegar a otro las funciones salvo autorización previa. Si lo hace sin ella deberá asumir el riesgo.

d) Obligación de ejecutar el encargo observando las instrucciones y defendiendo los intereses del comitente; en ningún caso el comisionista deberá actuar en contra de las instrucciones del comitente, si lo hace el comitente podrá llevar a cabo acciones legales contra el comisionista. Si hay duda o no hay unas instrucciones determinadas deberá consultar al comitente si le es posible, si no deberá actuar con prudencia y de acuerdo a los usos del comercio y quedará exento de toda responsabilidad contractual frente al comitente. Esto viene regulado en los artículos 254 y 255 que dicen:

“El comisionista que en el desempeño de su encargo se sujete a las instrucciones recibidas del comitente, quedará exento de toda responsabilidad para con él.

En lo no previsto y prescrito expresamente por el comitente, deberá el comisionista consultarle, siempre que lo permita la naturaleza del negocio. Mas si estuviese autorizado para obrar a su arbitrio, o no fuere posible la consulta, hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso del comercio, cuidando del negocio como propio. En el caso de que un accidente no previsto hiciere, a juicio del comisionista, arriesgada o perjudicial la ejecución de las instrucciones recibidas, podrá suspender el cumplimiento de la comisión, comunicando al comitente, por el medio más rápido posible, las causas que hayan motivado su conducta.”

Hay tres tipos de comisión: la comisión imperativa, es decir, que el comitente controla todo lo del comisionista, delimita al detalle la actuación del este; el otro tipo es la comisión indicativa que es cuando el comitente le da unas directrices al comisionista con una cierta libertad; y por último, la comisión facultativa que cuando se permite la plena libertad de actuar al comisionista para que actúe como quiera con tal de obtener unos resultados.

e) Obligación de comunicar al comitente de la marcha del encargo y rendir cuentas del resultado de su ejecución; se regula en los artículos 260 y en el 263:

“El comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación, participándole por el correo del mismo día, o del siguiente, en que hubieren tenido lugar, los contratos que hubiere celebrado.

El comisionista estará obligado a rendir, con relación a sus libros, cuenta específica y justificada de las cantidades que percibió para la comisión, reintegrando al comitente, en el plazo y forma que éste le prescriba, del sobrante que resulte a su favor. En caso de morosidad abonará el interés legal. Serán de cargo del comitente el quebranto y extravío de fondos sobrantes, siempre que el comisionista hubiere observado las instrucciones de aquél respecto a la devolución.”

f) Prohibición de autoentrada del comisionista; Se regula en el artículo 267 que dice:

“Ningún comisionista comprará para sí ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente.

Tampoco podrá alterar las marcas de los efectos que hubiese comprado o vendido por cuenta ajena.”

Es decir, que ningún comisionista podrá comprar lo que deba vender y comprar para otra persona. El comisionista no puede entrar en el contrato de compraventa, salvo autorización del comitente. No puede actuar de comisionista de dos comitentes diferentes salvo cuando los precios sean objetivos, sean delimitados.

g) Comisión de garantía; el comisionista garantiza el buen resultado de la comisión. Con carácter general no es de garantía, pero puede exigir el pago al propio comisionista si se pacta de aquellos objetos que sean devueltos. Solo es aplicable cuando se pacta entre las partes.

2.2.2. Obligaciones del comitente.

a) Obligación de pagar al comisionista; esto no es así en el ámbito civil. El comisionista cobrará habitualmente cuando se ejecute la obligación por parte del tercero, es decir, cuando el tercero paga las mercancías, salvo cuando la ejecución se perjudica por culpa del comitente, es decir, el tercero quiere cumplir pero el comitente no querer recibirlo ahí nace el derecho a cobrar del comisionista. Esto se regula en el artículo 277:

“El comitente estará obligado a abonar al comisionista el premio de comisión, salvo pacto en contrario.

Faltando pacto expresivo de la cuota, se fijará ésta con arreglo al uso y práctica mercantil de la plaza donde se cumpliere la comisión.”

b) Obligación a pagar los gastos o desembolsos que haya tenido que realizar el comisionista para poder realizar la comisión; esta obligación está relacionada con la obligación de previsión de fondos del comisionista.

2.3. Privilegio del comisionista.

El privilegio del comisionista sobre los géneros que ha recibido y los frutos de esos géneros recibidos en las operaciones de comisión, el comisionista tiene privilegio a cobrarlos si hay más acreedores, es decir, si un tercero tiene una deuda con un comisionista y además tiene varias deudas con otros acreedores el tercero tendrá primero que pagar al comisionista según el artículo 276:

“Los efectos que remitieran en consignación, se entenderán especialmente obligados al pago de los derechos de comisión, anticipaciones y gastos que el comisionista hubiere hecho por cuenta de su valor y producto.

Como consecuencia de esta obligación:

a) Ningún comisionista podrá ser desposeído de los efectos que recibió en consignación, sin que previamente se le reembolse de sus anticipaciones, gastos y derechos de comisión.

b) Por cuenta del producto de los mismos géneros deberá ser pagado el comisionista con preferencia a los demás acreedores del comitente, salvo lo dispuesto en el artículo 375.

Para gozar de la preferencia consignada en este artículo, será condición necesaria que los efectos estén en poder del consignatario o comisionista, o que se hallen a su disposición en depósito o almacén público, o que se haya verificado la expedición consignándola a su nombre, habiendo recibido el conocimiento, talón o carta de transporte firmada por el encargado de verificarlo.”

2.4. Extinción del contrato.

Las causas de la extinción del contrato son las generales de todos los contratos y además hay algunas especiales como es un contrato basado en una relación de confianza, el comitente puede revocar en cualquier momento esa relación contractual, cosa que el comisionista no puede hacer. Otra causa de extinción es la muerte o inhabilitación del comisionista que restingue en contrato, pero no si sucede con el comitente, ya que el comisionista tendrá que seguir prestando esos servicios, esto se regula en el artículo 280:

“Por muerte del comisionista o su inhabilitación se rescindirá el contrato; pero por muerte o inhabilitación del comitente no se rescindirá, aunque pueden revocarlo sus representantes.”

3. EL CONTRATO DE MEDIACIÓN.

El contrato de mediación es también otro contrato de colaboración, la diferencia es que este contrato es un contrato atípico. La finalidad de este contrato es la mediación entre las partes contratantes, acercar a ambas partes contratantes.

El mediador cumple cuando pone en contacto a las partes pero no quiere decir que así termine el contrato. Es una relación esporádica, se contrata a un mediador para que busque a una persona, termina cuando lo cumple, es un contrato basado en la confianza.

El contrato de mediación es aquel contrato en la que una parte se obliga frente a otra sin relación de dependencia ni de representación porque no concluye el contrato el mediador, ha satisfacerle una remuneración para el caso de que llegue a concluirse un contrato con una determinada persona, si se consigue concluir un contrato con un tercero el mediador podrá cobrar esa remuneración.

Se le obliga al mediador a localizar al tercero que quiera cerrar un contrato con el que contrata al mediador.

Las características del contrato de mediación son las siguientes: se compromete a despegar la actividad necesaria para promover la conclusión de un contrato; el mediador actúa con independencia; el mediador se limita a buscar y aproximar a las partes; se debe de retribuir al medidor únicamente suando se obtiene el resultado previsto; y por último existe un derecho y una obligación de remuneración.

4. EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL.

Es otro contrato de colaboración, se integra el colaborador en la cadena de distribución del principal convirtiéndose en vías estables del colaborador. La relación va a tener una duración en el tiempo, va a tener una continuidad.

La mediación y la comisión no son contratos de distribución porque son esporádicos, no son relaciones estables y duraderas en el tiempo. Hay dos tipos de distribución, la distribución directa y la indirecta.

a) Distribución directa; vendría por representantes del comerciante, la propia distribución que tiene el empresario a través de sus trabajadores con los que tiene una relación laboral. Dentro de esta clasificación se encuentran los contratos de agencia.

b) Distribución indirecta; adquiere la propiedad de los productos que va a transmitir, hay una reventa, Dos tipos de contratos el contrato de concesión y las franquicias.

4.1. Contratos de agencia.

Durante mucho tiempo se reguló por la ley que regula el contrato de comisión, pero hoy en día se regula por una ley especial que es la Ley del contrato de agencia de 1992.

Este contrato se caracteriza porque es un contrato de colaboración estable y duradera con el empresario principal.

Su definición se encuentra en el artículo 1 de su ley que dice:

“Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.”

El agente puede ser una persona física o jurídica, se obliga con otra de forma estables y duradera a cambio de una remuneración que suele ser por comisión. La especialidad frente a los otros contratos es el carácter duradero y estable.

No se produce una reventa, actúa por cuenta ajena del empresario. El empresario contrata al agente para que venda sus mercancías, el agente no tiene que garantizar el buen acto de la operación, salvo pacto. No es un contrato gratuito.

El agente es un colaborador independiente que se constituye como empresario.

Se puede acordar la exclusividad respecto al empresario con el agente, o el agente respecto con el empresario. Es decir, el empresario puede acordar con el agente que solo pacte con él., con ese empresario, o viceversa, que el agente pacte que el empresario sólo venderá a ese agente. Con esto surge una obligación.

4.2. Concesión comercial.

El concesionario adquiere en firme las mercancías del concedente, es decir, adquiere la propiedad de las mercancías del principal, por lo que asume el riesgo de las mercancías.

No tiene regulación ya que es un contrato atípico, y la doctrina nos da la siguiente definición: el concesionario se compromete a cambio de una contrapartida, a vender los productos en nombre y por cuenta propia la reventa en un territorio determinado, integrándose el concesionario en la red distributiva del concedente.

La remuneración viene determinada por el margen de la reventa, el contrato es duradero, el objeto es promover la distribución y la reventa de las mercancías. Es habitual que exista una doble exclusiva entre el concesionario y el concedente.

Lo normal es que en la práctica se pacten determinados mínimos u objetivos de venta, esta cláusula está aceptada generalmente por la jurisprudencia, a no ser que se considere abusiva.

Este contrato se le acerca al de compraventa y al de agencias.

4.3. Contrato de franquicia.

El franquiciador cede a otro, al franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera el derecho de una explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y servicios y que comprende por lo menos el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y de los medios de transporte objeto del contrato, y además la comunicación con el franquiciador sobre asistencia comercial o técnica, durante la vigencia del contrato. En el artículo 62 de la Ley de ordenación del comercio minorista:

“La actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios.

Las personas físicas o jurídicas que pretendan desarrollar en España la actividad de franquiciadores a que se refiere el apartado anterior, deberán inscribirse, en su caso, en el Registro que pueden establecer las Administraciones competentes.

Asimismo, con una antelación mínima de veinte días a la firma de cualquier contrato o precontrato de franquicia o entrega por parte del futuro franquiciado al franquiciador de cualquier pago, el franquiciador deberá haber entregado al futuro franquiciado por escrito la información necesaria para que pueda decidir libremente y con conocimiento de causa su incorporación a la red de franquicia y, en especial, los datos principales de identificación del franquiciador, descripción del sector de actividad del negocio objeto de franquicia, contenido y características de la franquicia y de su explotación, estructura y extensión de la red y elementos esenciales del acuerdo de franquicia. Reglamentariamente se establecerán las demás condiciones básicas para la actividad de cesión de franquicias.”

Hay una compra del producto por parte del franquiciado. Hay una obligación de distribuir la mercancía, se le aplica lo mismo que en el contrato de comisión, en lo que es las cláusulas de exclusividad.

El control del franquiciador sobre el franquiciado es mucho mayor que el del contrato de comisión. Existe un registro de franquicias.

TEMA 12: CONTRATO DE TRANSPORTE

1. CONCEPTO Y CLASES.

Es uno de los contratos más antiguos, cumple una actividad económica esencial en el tráfico mercantil.

Tiene doble regulación, tanto en el Código Civil en los artículos 1601 hasta el 1603, como en el Código de comercio en los artículos 349 y siguientes.

Podemos definir el contrato de transporte como en el que un empresario, un porteador, se obliga mediante precio a trasladar de un ligar a otro a una persona o cosa, o ambas, con los medios de locomoción pactados, también pueden intervenir varios. Es un contrato de naturaleza jurídico privada pero por su amplia difusión en el mercado se ha sometido a normativas públicas.

El porteador se obliga a lograr un resultado, lo que se pacta no es la mera actividad, sino el resultado. Otra de las características es que se obliga el servicio de transporte y a custodiar el objeto de transporte con respecto a las mercancías.

La mercantilizad de estos contratos viene regulada en el artículo 349 del Código de comercio:

“ El contrato de transporte por vías terrestres o fluviales de todo género, se reputará mercantil:

Cuando tenga por objeto mercaderías o cualesquiera efectos del comercio.

Cuando, siendo cualquiera su objeto, sea comerciante el porteador, o se dedique habitualmente a verificar transportes para el público.”

Los contratos de transporte se clasifican en: marítimo, terrestre, fluvial, aéreo y transporte multimodal.

2. EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE DE COSAS

2.1. Regulación jurídica.

En el artículo 349 y siguientes y en la Ley de ordenación de los transportes terrestres de 1987, que tuvo una reciente reforma en el 2003 (LOTT).

Pero a nivel internacional existen convenios entre los distintos países.

2.2. Elementos del contrato.

Están los elementos personales, que son los sujetos que intervienen en el contrato de transporte. El transportista o porteador que firma con el cargador o remitente, también es muy normal que aparezca una tercera persona que es el beneficiario que será el que retire las mercancías, aquí se habla de destinatario o consignatario, que puede ser el mismo cargador. El cargador puede variar el lugar de destino de las mercancías. La relación contractual nace entre cargador y porteador, y este no tiene porque tener la titularidad de lo transportado. El cargador puede ser persona física o jurídica, en principio el cargador puede pagar el transporte, es decir, estará a portes pagados; o sino será a portes debidos, que lo pagará el destinatario que tiene el derecho a retirar la mercancía.

Puede intervenir uno o varios portadores. (p.ej., puede delegar al primer portador y ese transportista se encarga de todo el transporte, de contratar otros transportes). Puede ser combinado.

Elementos formales

Es un contrato consensual (se conforma con el consentimiento de las partes). No tiene forma obligada pero es usual emitir la carta de porte.

Carta de porte: forma que designa el legislador al contrato de porte.

Art. 350 del Código de Comercio: “Artículo 350. Tanto el cargador como el porteador de mercaderías o efectos, podrán exigirse mutuamente que se extienda una carta de porte en que se expresarán:

• El nombre, apellido y domicilio del cargador.

• El nombre, apellido y domicilio del porteador.

• El nombre, apellido y domicilio de la persona a quien o a cuya orden vayan dirigidos los efectos, o si han de entregarse al portador de la misma carta.

• La designación de los efectos, con expresión de su calidad genérica, de su peso y de las marcas o signos exteriores de los bultos en que se contengan.

• El precio del transporte.

• La fecha en que se hace la expedición.

• El lugar de la entrega al porteador.

• El lugar y el plazo en que habrá de hacerse la entrega al consignatario.

• La indemnización que haya de abonar el porteador en caso de retardo, si sobre este punto mediare algún pacto.”

Menciones mínimas.

La carta de porte no es esencial para la formalización del contrato. Además de esas menciones se puede recoger otro objeto del contrato: el objeto del contrato son la/s cosa/s que tienen que ser transportadas. La cosa transportada debe ser identificada por el cargador y el portador podrá ver el contenido de lo que transporta si duda de lo que esté transportando, si vienen embaladas.

El objeto del contrato también es el precio que tiene que pagarse por ese servicio. El precio se paga, o bien a portes pagados (que paga el cargador) o bien a portes debidos (lo paga el destinatario).

2.3. Contenido del contrato (obligaciones y derechos de las partes que intervienen en el contrato).

CARGADOR

Obligaciones: deberá entregar la/s cosa/s objeto del contrato en el lugar, en el momento y en la forma pactada. Si es frágil, el cargador deberá entregarlo de forma que no pueda deteriorarse durante el transporte. Deberá identificar lo que será transportado si está embalado. Deberá entregar todos los documentos necesarios para el transporte. El régimen de carga completa hace referencia a que el cargador asume la obligación de cargar en el medio de transporte la/s cosa/s objeto del contrato. La carga fraccionada corre a cargo del cargador (en función de lo pactado). Si no se dice nada, corre a cargo del cargador. El precio puede ser a portes pagados o a portes debidos.

Derechos: el derecho fundamental, que se realice el transpote en la forma, tiempo e itinerario pactado. Si no se expresa itinerario, será el recorrido más corto salvo causa de fuerza mayor. Art. 360 del Código de Comercio: “Artículo 360. El cargador podrá, sin variar el lugar donde deba hacerse la entrega, cambiar la consignación de los efectos que entregó al porteador, y éste cumplirá su orden, con tal que, al tiempo de prescribirle la variación de consignatario, le sea devuelta la carta de porte suscrita por el porteador, si se hubiere expedido, canjeándola por otra en que conste la novación del contrato. Los gastos que esta variación de consignación ocasione, serán de cuenta del cargador.” Derecho de disposición o contraorden: derecho de contraorden es igual a que suspenda la entrega o de variación de la consignación (cambiar el destinatario). El cargador asumirá los gastos de los cambios.

PORTEADOR

Obligaciones: recibir y custodiar las mercancías en el lugar y momento pactados. Si hay carga fraccionada, asume la obligación de cargarlo en el medio de transporte. Durante le transporte mantiene la obligación de custodia de las mismas; asume la obligación de seguir el itinerario pactado; asume la obligación de que, en cuanto pueda, tiene que enviar el objeto de transporte y debe cumplir con las formalidades administrativas necesarias, En el lugar de destino tiene la obligación de entregar al destinatario la/s cosa/s, en el lugar prefijado, en el estado que las recibió y a la persona legitimada.

Derechos: el más importante es el cobro del precio (a portes pagados o debidos). Si al llegar al lugar de destino, el consignatario rechaza el recibimiento de las mercancías, tiene derecho al depósito judicial y puede llevar a la venta judicial de las mercancías para poder cobrar el precio del transporte. También puede haber venta judicial si por el camino ve que puede estropearse lo que transporta. Si ve que no es fiable la información sobre lo transportado puede pedir un registro.

Responsabilidad del porteador

Art. 361 y ss del CC: “Artículo 361. Las mercaderías se transportarán a riesgo y ventura del cargador, si expresamente no se hubiere convenido lo contrario. En su consecuencia, serán de cuenta y riesgo del cargador todos los daños y menoscabos que experimenten los géneros durante el transporte, por caso fortuito, fuerza mayor o naturaleza y vicio propio de las cosas. La prueba de estos accidentes incumbe al porteador. Artículo 362. El porteador, sin embargo, será responsable de las pérdidas y averías que procedan de las causas expresadas en el artículo anterior, si se probare en su contra que ocurrieron por su negligencia o por haber dejado de tomar las precauciones que el uso tiene adoptadas entre personas diligentes, a no ser que el cargador hubiese cometido engaño en la carta de porte, suponiéndolas de género o calidad diferentes de los que realmente tuvieren. Si, a pesar de las precauciones a que se refiere este artículo, los efectos transportados corrieran riesgo de perderse, por su naturaleza o por accidente inevitable, sin que hubiese tiempo para que sus dueños dispusieran de ellos, el porteador podrá proceder a su venta, poniéndolos con este objeto a disposición de la autoridad judicial o de los funcionarios que determinen disposiciones especiales. Artículo 363. Fuera de los casos prescritos en el artículo 361.2, el porteador estará obligado a entregar los efectos cargados, en el mismo estado en que, según la carta de porte, se hallaban al tiempo de recibirlos, sin detrimento ni menoscabo alguno, y no haciéndolo, a pagar el valor que tuvieren los no entregados, en el punto donde debieran serlo y en la época en que corresponda hacer su entrega. Si ésta fuere de una parte de los efectos transportados, el consignatario podrá rehusar el hacerse cargo de éstos cuando justifique que no puede utilizarlos con independencia de los otros. Artículo 364. Si el efecto de las averías a que se refiere el artículo 361 fuera sólo una disminución en el valor del género, se reducirá la obligación del porteador a abonar lo que importe esa diferencia de valor, a juicio de peritos. Artículo 365. Si por efecto de las averías, quedasen inútiles los géneros para su venta y consumo en los objetos propios de su uso, no estará obligado el consignatario a recibirlos, y podrá dejarlos por cuenta del porteador, exigiéndole su valor al precio corriente en aquel día. Si entre los géneros averiados se hallaren algunas piezas en buen estado y sin defecto alguno, será aplicable la disposición anterior con respecto a los deteriorados, y el consignatario recibirá los que estén ilesos, haciéndose esta segregación por piezas distintas y sueltas, y sin que para ello se divida un mismo objeto, a menos que el consignatario pruebe la imposibilidad de utilizarlos convenientemente en esta forma. El mismo precepto se aplicará a las mercaderías embaladas o envasadas, con distinción de los fardos que aparezcan ilesos. Artículo 366. Dentro de las veinticuatro horas siguientes al recibo de las mercaderías, podrá hacerse la reclamación contra el porteador, por daño o avería que se encontrase en ellas al abrir los bultos, con tal que no se conozcan por la parte exterior de éstos las señales del daño o avería que diere motivo a la reclamación, en cuyo caso sólo se admitirá ésta en el acto del recibo. Transcurridos los términos expresados o pagados los portes, no se admitirá reclamación alguna contra el porteador sobre el estado en que entregó los géneros porteados.”

Las causas que motivan la responsabilidad del porteador son las siguientes: el retraso en la entrega (tiene que indemnizarlo), la falta de entrega y el incumplimiento de su obligación de custodia.

Criterio de imputación de la responsabilidad (Art. 361 del CC). Hace responsable al porteador de los daños que se ocasionen en lo transportado cuando el porteador tiene la culpa. Si no es por culpa del porteador, el riesgo (que se deterioren o se pierdan) lo asume el cargador.

Para que el porteador no tenga que asumir la culpabilidad debe demostrar que no tiene la culpa del deterioro o pérdida de lo transportado. El cargador puede probar la culpa del porteador.

TEMA 13.- EL CONTRATO DE SEGURO

I.- DOCTRINA GENERAL SOBRE EL CONTRATO DE SEGURO

• Concepto y caracteres

Función económica del contrato de seguros: la función es cubrir las necesidades económicas desfavorables que pueden aparecer en un futuro, un evento futuro e incierto.

Requisitos para que el riesgo pueda ser asegurado

Que el evento sea de posible realización; que su realización sea incierta (a cuando se producirá, el modo,....); que su realización sea fortuita; que el suceso provoque un daño o una necesidad económica.

Respecto al sujeto que lleva a cabo la actividad aseguradora: es necesario que el asegurador realice esta actividad en exclusiva. Los aseguradores tienen que adoptar una forma determinada. La ley que regula al asegurador es la Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado (2004).

Los que se quieren dedicar a esto necesitan pedir autorización para los ramos de seguros de la actividad en la que quieran darse de alta. Tiene unos límites cuantitativos, límites de asunción de riesgo, tiene que asumir un riesgo determinado. Hay técnicas que determinan los límites en función de la prima de riesgo.

Régimen jurídico

Hay dos partes importantes en el derecho de seguro: una parte de esa normativa es de carácter imperativo y público (aunque el derecho es de carácter privado, en el sector del seguro hay muchas normas de carácter público).

Ley de Mediación de seguros y reaseguros privados (2006). Afecta a los que median entre los asegurados y compañías aseguradoras (agentes corredores de seguros y auxiliares independientes).

Ley del Contrato del Seguro (1980): (derecho privado) Se regula el propio contrato, no hay doble regulación, deroga los artículos civiles y mercantiles.

La mayoría de los contratos son contratos de adhesión.

Concepto legal

Art 1 de la Ley del Contrato del Seguro (Importante): “Artículo 1.El contrato de seguro es aquél por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurador o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas.”

No entra las clasificaciones: la más importante es la que diferencia entre seguro de daños y de personas.

C) Elementos del contrato

C1.- Personales: asegurador, tomador, asegurado y beneficiario. El personal colaborador

Asegurador: sujeto que lleva a cabo la actividad de seguro; está sometido a unos rígidos controles por normas de carácter público (tienen que inscribirse en el registro mercantil y en el registro especial de compañías de seguros; deben pedir autorización).

Asegurado y tomador: normalmente coinciden pero no necesariamente; el tomador es el que contrata con el asegurador.

Asegurado: es la persona que soporta el riesgo y que en un futuro podrá cobrar la indemnización.

El beneficiario: normalmente aparece en el seguro de personas. P.ej., si acaece el fallecimiento de uno que repercute sobre los hijos la indemnización.

El personal colaborador: son los mediadores. Son los agentes o corredores de seguros. Pueden ser personas físicas o jurídicas.

Corredor: es un mediador independiente; normalmente se da en empresas. El corredor es independiente porque no trabaja para ninguna de las compañías.

El agente trabaja para una de las compañías si es en exclusiva o en varias, si está vinculado.

Los auxiliares externos: captan clientes.

C2.- El riesgo: concepto, delimitación. El siniestro

Riesgo es la posibilidad de un evento dañoso o que haga surgir una necesidad pecuniaria. La posibilidad se encuentra entre la imposibilidad (el evento no se puede verificar) y la certeza (cuando es seguro que un evento se verificará en un momento determinado). Entre estos dos extremos, la posibilidad tiene diversos grados y se denomina probabilidad a cada uno de estos grados.

La posibilidad del evento viene indicada cuando se dice que ha de ser futuro e incierto, porque no se sabe si se producirá (incendio) o que se producirá pero no se sabe cuándo (muerte).

Art. 4 de la Ley de Contrato de Seguro: “Artículo 4. El contrato de seguro será nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro.”

Se denomina siniestro la realización del evento que causa daño. El Código de Comercio hablaba de “daño fortuito” (art.1791), pero esto no es indispensable ya que se ha ido admitiendo el seguro de eventos causados por el asegurado. Por motivos de orden público se excluyen los siniestros que cause por dolo o mala fe, aunque llega a admitirse la asegurabilidad del suicidio.

Cada contrato solo cubre determinados riesgos. Por eso es importante que el riesgo sea individualizado y delimitado.

C3.- El interés. Concepto y relevancia

El interés se define como la relación que tenga un contenido económico entre un sujeto y un bien. Lo constituyen tres elementos: un sujeto que siempre ha de existir, aunque puede ser indeterminado hasta el momento del siniestro (como el seguro <<por cuenta de quien corresponda>>); un objeto, un bien de cualquier naturaleza (mueble, inmueble, material, inmaterial, una persona,...); y una relación económica entre el sujeto y el bien y que esa relación sea susceptible de una valoración pecuniaria. Pueden existir distintos intereses sobre ese bien (nosotros sobre nuestra propia casa o el banco sobre nuestra casa hipotecada).

Se admite generalmente la necesidad del interés en los seguros que no son de personas, y en los de personas es entendido por muchos autores como irrelevante; sin embargo, también se extiende el concepto de interés al seguro de personas, si se considera que el hombre y su capacidad de rédito son bienes susceptibles de valoración económica.

El riesgo es distinto del interés.

El riesgo, p.ej., que se produzca un incendio en la casa.

El interés puede ser el interés que tengo yo por mi casa o el interés de un banco que ha concedido un crédito hipotecario. El interés en la relación que tiene el asegurado respecto al riesgo.

III. FORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN DEL CONTRATO

a) Carácter consensual

El contrato de seguro es de carácter consensual, se perfecciona cuando se une la oferta y la aceptación, cualquiera que sea la forma -oral o escrita- en que se hayan manifestado.

Sin embargo, la Ley exige a efectos probatorios que el contrato y sus modificaciones o adiciones se formalicen por escrito. Se impone la obligación al asegurador de entregarle la póliza u otro documento al tomador del seguro.

La solicitud de seguro no vincula al solicitante, pero la proposición de seguro hecha por el asegurador vincula a su proponente durante el plazo de 15 días, de manera que aceptada por el tomador del seguro, se perfecciona el contrato. Sin embargo, la Ley admite el acuerdo de las partes de hacer retrotraer los efectos del contrato al momento en que se presentó la solicitud o se formuló la proposición.

F) Perfección del contrato

Perfección del contrato: solo decir si es requisito o no la forma; la póliza( lo que documenta el contrato de seguros).

Documentos del contrato

2.- La póliza y su significación

La póliza es el documento que recoge el contrato de seguros que a efectos probatorios debe constar por escrito. La póliza de debe contener una serie de menciones que recogen los elementos esenciales del contrato: las partes, el riesgo cubierto, el interés, la suma asegurada, el importe de la prima,….

En ella se incluyen también las condiciones generales del contrato.

Se han de redactar en forma clara y precisa y se destacará de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito.

Cuando se aseguran “grandes riesgos”, las normas de la LCS pierden su carácter de imperativas y son dispositivas, ya que prevalecen sobre ellas las condiciones pactadas por los contratantes.

En caso de extravío de la póliza, el asegurador, a petición del tomador del seguro o en su defecto del beneficiario, tendrá obligación de expedir una copia o duplicado de la misma, la cual tendrá idéntica eficacia que el original.

Las condiciones generales y los modelos utilizados por los aseguradores están sometidos a la vigilancia de la Administración Pública, para impedir el empleo de cláusulas ilegales o lesivas para los asegurados. No es necesaria, salvo en determinados supuestos, la aprobación previa de esos modelos antes de su utilización, pero aún cuando hayan sido aprobados por la Administración Pública, las condiciones generales no se transforman en Derecho objetivo y su licitud dependerá de que infrinjan la Ley o no. Puede declararse la nulidad de esas condiciones generales por los Tribunales, aun cuando estén aprobadas por la Administración.

La póliza de seguro se redactará normalmente en forma nominativa con designación concreta del asegurado. Además de esta forma puede emitirse “a la orden”, de manera que podrá transmitirse mediante endoso o “al portador”, de forma que la simple entrega del título sirva para su transmisión. Pero no por ello, se transforma la póliza en verdadero título-valor, sino en un simple título de legitimación.

Art. 9: “en cualquier caso, su transferencia efectuada según la clase del título, ocasiona la del crédito contra el asegurador con iguales efectos que produciría la cesión del mismo.”

El asegurador tiene el deber antes de la celebración del contrato de informar al asegurado de las condiciones del mismo, de la ley que le es aplicable y sobre otros extremos. Información que varía según la clase del contrato de seguro y si este se concluye entre presentes o a distancia, que se caracteriza porque las partes celebran el contrato de seguro usando una técnica de comunicación (teléfono, internet,…) sin que exista su presencia física simultánea.

G) Contenido y efectos

1.- Duración del contrato y prescripción

La póliza fijará la duración del contrato, que-salvo en los seguros de vida- no podrá fijar un plazo superior a diez años. Podrá establecerse que se prorrogue una o más veces por un periodo no superior al año cada vez. Las partes pueden oponerse a la prórroga del contrato mediante una notificación escrita a la otra parte, efectuada con un plazo de dos meses de anticipación del periodo del seguro en curso. Para que esta oposición a la prórroga del contrato produzca sus efectos no es suficiente una mera declaración verbal. Pero finalizado el contrato, si se produce el siniestro, éste se encuentra fuera de la cobertura del asegurador.

Las acciones que derivan del contrato de seguro prescribirán en el término de dos años si se trata de seguro de daños y de cinco si el seguro es de personas. Los plazos de prescripción se refieren tanto a los derechos del asegurador como los correspondientes al tomador del seguro. Quedan al margen de la prescripción las facultades que derivan del contrato (p.ej., la facultad de denuncia del contrato, que está sometida a los plazos de caducidad previstos por la Ley).

Será juez competente para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de seguro el del domicilio del asegurado, siendo nulo cualquier pacto en contrario.

2.- Obligaciones del tomador. Consecuencias de su incumplimiento

a)Pago de la prima

La obligación fundamental del contratante es el pago de la prima. Ésta está formada, por regla general, por una suma de dinero, que constituye el objeto de la obligación del contratante que se corresponde con la del asegurador. La prima es un elemento esencial del contrato de seguro, que es oneroso.

La prima puede ser única para toda la duración del contrato o bien periódica si se ha fijado una determinada cantidad que corresponde a cada uno de los periodos en que se divide la duración del contrato (normalmente de un año). Su pago se exige de forma anticipada al iniciarse el contrato (cuando es único) o bien al comienzo de cada uno de los periodos. Se considera que la prima es indivisible; por regla general, aun cuando el contrato cese en el curso de un periodo, el asegurador no está obligado a la devolución de la parte proporcional. El asegurador debe presentar el cobro al tomador del seguro el recibo de la prima.

Los efectos del incumplimiento de la obligación de pago de la prima distingue entre el impago de la primera prima o de la prima única del de las sucesivas.

En el primer supuesto, si se produce el siniestro el asegurador queda liberado de su obligación, salvo pacto en contrario.

Si el impago se refiere a las primas siguientes, la cobertura del asegurador queda suspendida un mes después del día del vencimiento de la obligación de pago. Si el asegurador no exige su cumplimiento en el plazo de los 6 meses siguientes al vencimiento de esa obligación, se entiende que el contrato queda extinguido. Si se paga la prima, la cobertura del asegurador vuelve a tener efecto a las 24 horas del día en que se efectúa el pago.

En el seguro de vida, la falta de pago de la prima producirá una reducción del seguro conforme a la tabla de valores inserta en la póliza.

b) Deberes del tomador del seguro

El tomador del seguro, aparte del deber precontractual de declarar las circunstancias que conozca con relación al riesgo, tiene un conjunto de deberes mientras dura el contrato; estos deberes han de ser cumplidos por el asegurado. Los más importantes son:

• Comunicar al asegurador durante el curso del contrato, tan pronto como le sea posible, las circunstancias que agravan el riesgo y sean de tal naturaleza que si hubieran sido conocidas por éste en el momento de la perfección del contrato no lo habría celebrado o lo habría concluido en condiciones más gravosas para el asegurado. Este deber se vincula directamente con el del asegurado de declarar, antes de la conclusión del contrato, las circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo. El fundamento de este deber ha de encontrarse en que incidiendo el riesgo en la causa del contrato, la alteración del mismo - porque se agrave o se reduzca- produce un desequilibrio en las prestaciones de las partes, en forma no prevista por ellas en el momento de la conclusión del contrato.
  El incumplimiento de este deber tiene como efecto la reducción del importe de la indemnización. Efectuada la comunicación de la agravación del riesgo, las partes tienen la facultad de modificar o rescindir el contrato.
  Existe también la facultad por parte del asegurado de comunicar la disminución del riesgo y solicitar una modificación del contrato con disminución de la prima. Esta facultad también tiene su fundamente en la búsqueda del mantenimiento del equilibrio en las prestaciones de las partes.
  

• Comunicar la producción del siniestro en un plazo breve al asegurador: el fundamento de este deber es triple: que el asegurador tenga tal información para adoptar las medidas internas correspondientes; debe preparar la liquidación técnica del siniestro, con la colaboración, si es necesario, de peritos; y esa declaración establece un estado provisional de los hechos del siniestro, que hace más difícil su manipulación posterior de forma perjudicial para el asegurador.
  El tomador del seguro, asegurado o beneficiario deberán comunicar al asegurador el siniestro dentro del plazo máximo de 7 días de haberlo conocido, salvo que en la póliza se haya fijado un plazo más amplio. El incumplimiento de este deber consiente al asegurador reclamar los daños y perjuicios causados por la falta de declaración, salvo que el asegurador haya tenido conocimiento del siniestro por otro medio.
  También deberán suministrar al asegurador las informaciones sobre las circunstancias y consecuencias del siniestro. La falta de cumplimiento de este deber puede llevar la liberación del asegurador de su obligación de pagar la indemnización, si ha concurrido dolo o culpa grave.
  

• Emplear los remedios a su alcance para aminorar las consecuencias del siniestro: la Ley distingue entre siniestro (posibilidad de un evento dañoso) y el daño, como lesión de un interés, cuyo alcance puede ser más o menos amplio. La Ley aquí pretende que, verificado el siniestro, se atenúe o disminuya el daño que pueda producirse. El fundamento de este deber se encuentra no sólo en la defensa de los intereses del asegurador, en el sentido de que el asegurado no debe agravar la deuda que aquél tiene con él, sino también en la defensa del asegurado en sus propios intereses y en una exigencia de buena fe, ya que el asegurado no puede permanecer inactivo sin adoptar las medidas de salvamento que adoptaría igualmente aun en el supuesto de que no estuviera asegurado. El incumplimiento de este deber da derecho al asegurador a reducir la prestación en la proporción oportuna, teniendo en cuenta la importancia de los daños derivados del mismo y el grado de culpa del asegurado. El cumplimiento del deber de salvamento beneficia también al asegurador, por lo que se estima que debe contribuir a los gastos que ocasione hasta el límite fijado en el contrato.

3.- Obligaciones del asegurador

a) De entrega de la póliza

La primera obligación del asegurador consiste en la entrega de la póliza al tomador del seguro o, al menos, un documento de cobertura provisional. Este deber presupone la existencia de un contrato válido, del que surge la obligación puede cumplirse en el mismo momento de la conclusión del contrato o, cuando no sea posible, en un plazo posterior. En caso de extravío de la póliza estará obligado a entregar, si lo pide en tomador del seguro o a falta de éste el beneficiario, una copia o duplicado.

b) Cobertura del riesgo

El asegurador se obliga a cubrir el riesgo asegurado, de forma que, aun antes de que se produzca el evento previsto en el contrato, debe tener una determinada conducta, con el fin de estar en condiciones de hacer frente a la prestación monetaria si se produce tal evento (realización de contratos de reaseguros, constitución de las necesarias provisiones, mantenimiento de cierta liquidez,...).

La protección del seguro -que deriva de la existencia del contrato- tiene como efecto la prestación de una cierta seguridad o garantía por parte del asegurador, que satisface la necesidad actual de previsión y que alcanza un valor económico, incluso en el supuesto de que no se produzca el evento previsto en el contrato. El derecho de garantía no se confunde con el derecho de crédito a la prestación monetaria, en el caso de que se produzca el evento asegurado, aun cuando entre ese derecho de crédito y el de garantía existe una relación directa. Si no ofrece el asegurados esa seguridad al asegurado con anterioridad a la producción del siniestro, este tiene la facultad de pedir la resolución del contrato por incumplimiento o exigir que el asegurador ofrezca esa garantía.

c) Pago de la prestación

El asegurador estará obligado a pagar la prestación convenida si además de producirse el siniestro existe un contrato válido, y el evento producido cae dentro del riesgo asegurado tal como se ha delimitado en el contrato. Si el siniestro se causa por dolo o mala fe del asegurado, el asegurador queda liberado del pago de la indemnización.

La cuantía de la prestación debida por el asegurador depende del daño sufrido por el asegurado y de cuáles sean los límites que el contrato haya fijado para el resarcimiento de este daño.

La obligación de pagar una indemnización se concreta en una determinada prestación pecuniaria. El momento en que esta obligación vence depende de que el crédito del asegurado se haya hecho líquido mediante los oportunos cálculos tras la valoración del daño y la aplicación de los límites señalados en el contrato. El asegurador está obligado a satisfacer la indemnización al término de las investigaciones y peritaciones necesarias para establecer la existencia del siniestro y el importe de los daños que resulten del mismo. El asegurador deberá efectuar, dentro de los 40 días a partir de la recepción de la declaración del siniestro, el pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber, según las circunstancias por él conocidas.

Se establecen, en caso de mora del asegurador en el pago de la indemnización unos intereses, si bien no debe haber lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización esté fundada en causa justificada o que no le fuere imputable (esto ocurriría cuando los tribunales tienen que decidir si el asegurador debe pagar o no la indemnización o cuando la indemnización no estuviese determinada, pues es necesario que la indemnización fuese una cantidad líquida y exigible, aunque se tiende a hacer irrelevante la falta de liquidez para el devengo de los intereses de demora).

Excepcionalmente el asegurador tiene la facultad de realizar su prestación no en dinero, sino in natura (mediante asistencia médica u hospitalaria). La sustitución del pago de la indemnización por la reparación o la reposición del objeto siniestrado podrá tener lugar cuando la naturaleza del seguro lo permita y el asegurado lo consienta.

TÍTULOS Y VALORES

TEMA 15: LA LETRA DE CAMBIO

1. CONSIDERACIONES GENEREALES.

1.1. Noción y caracteres esenciales.

                   La letra de cambio como el título-valor que incorpora una orden incondicionada, dada por quien lo emite, a otra persona de pagar una suma determinada a un tercero. En la letra aparecen normalmente en el momento de su emisión tres sujetos:

                        a) El librador; que es quien emite el documento dando la orden de pago, cuyo cumplimiento garantiza.

                        b) El librado; es la persona a la que va dirigida esa orden de pago, pero que sólo se obligará cambiariamente cuando haga la declaración en la propia letra de que acepta su pago.

                        c) El tomador (o tenedor); de la letra, que es la persona a la que se ha de hacer el pago de la suma de dinero indicada en la letra.

                   La letra puede recoger, además de la declaración originaria del librador cuando emite o gira la letra y la declaración del librado de que la acepta, otras que, en cuanto se recogen en la letra, se califican como cambiarias: así, la del endoso, que se produce cuando el tenedor transmite la letra a un tercero, o la del aval, cuando una persona garantiza su pago.

                   El tenedor de la letra podrá proceder contra todas estas personas individual o conjuntamente, sin que le sea indispensable observar el orden en que se hubiesen obligado. Sólo el pago efectuado por el aceptante a todos los demás obligados. El pago por uno de los obligados en vía de regreso libera a los que se obligaron con posterioridad a él, pero no a los anteriores.

          1.2. Significación económica.

                   La letra de cambio es uno de los títulos-valores de mayor importancia por su frecuente uso en el tráfico económico.

                 1.2.1. Funciones desarrolladas tradicionalmente.

                        La evolución histórica de la letra de cambio nos muestra que se difundió su uso en los siglos XII y XIII, primero en las ciudades italianas y luego en las nuestras, como un documento vinculado al contrato de cambio de monedas entre comerciantes situados en distintas localidades. Posteriormente, y con frecuencia siendo compatible con su función tradicional de medio de cambio, la letra de cambio se utilizó como un instrumento de pago entre personas que se encontraban en localidades diversas. Es de hacer notar que a partir del siglo XVI, con la aparición de la cláusula del endoso que se inserta en la propia letra, se facilita extraordinariamente la transmisión del crédito incorporado al documento, que, por tanto, puede ir a manos de personas que no participaron en el negocio de emisión de la letra.

                 1.2.2. Funciones que desarrolla en la actualidad.

                        En la actualidad la letra de cambio cumple esencialmente la función económica de ser instrumento del crédito a corto plazo, tanto en el campo comercial como en el financiero.

                        El vendedor que ha concedido crédito a su comprador para el pago de las mercancías y ha incorporado la letra haciéndose más riguroso, en lugar de esperar al momento del vencimiento de la letra para recibir su importe, puede querer obtener inmediatamente dinero líquido y a tal efecto, en virtud de un contrato de descuento, llega a un acuerdo con un banco para que le entregue el valor del crédito, pero no obtendrá la totalidad del importe de ese crédito, sino una cantidad menor, en cuanto que de él se descontarán los intereses correspondientes al tiempo que media entre el abono de esa suma en la cuenta y el vencimiento del crédito. El banco será normalmente el llamado tomador de la letra, que figurará en ella como la persona a la que ha de hacerse el pago por el sujeto al que va dirigida la orden contenida en la letra, que como sabemos es el librado.

                        La letra se utiliza como instrumento financiero o de financiación. El librador del efecto puede ser el banco y el cliente se obliga al pago de la letra mediante su aceptación. Es también frecuente en las letras financieras que el banco sólo aparezca como tenedor de ellas y que pida a su cliente que firme la letra como aceptante y que otra persona suscriba la letra como librador, para de esta forma poder proceder en caso de impago de la letra no sólo contra el aceptante, sino también contra ella, el librador garantiza su pago. En estas letras el banco suele pedir que aparezcan otras personas que avalen al aceptante o al librador de la letra.

                        La ley cambiaria junto a la regulación de la letra de cambio, contiene la del pagaré, cuyo régimen es extraordinariamente parecido, la diferencia esencial entre un documento y otro se encuentra en que mientras la letra de cambio es una orden de pago que el librador da al librado, el pagaré contiene una promesa de pago por su librador al tenedor del título. La mayor simplicidad de este documento frente a la letra de cambio hace que en la práctica el uso del pagaré como medio de pago haya incrementado notablemente.

          1.3. Evolución del Derecho cambiario.

                   La ley cambiaria ha significado, por un lado, la superación de un régimen arcaico del Derecho cambiario contenido en el Código de comercio. Por otro, ha sido decisivo que España se haya incorporado al intento unificador en materia cambiaria, que cristalizó en los Convenios aprobados en 1930 para la letra de cambio y el pagaré, y de 1931 para el cheque.

                   España suscribió los seis convenios peor posteriormente no los ha ratificado, de manera que no se ha producido una integración formal en nuestro ordenamiento, pero sin embargo, la Ley cambiaria recoge sustancialmente esa regulación.

2. REQUISITOS FORMALES DE LA LETRA.

            La letra de cambio recoge una declaración original, la de su libramiento, y otras sucesivas (aceptación, endoso o aval). El artículo 1 trata de la declaración cambiaria original, que puede clasificarse como una declaración de voluntad unilateral, que da lugar al nacimiento de una obligación que pesa sobre su autor en este caso el librador. Tal obligación es relevante cuando el título sale de sus manos, o dicho en otros términos, se perfecciona cuando se emite.

            El artículo 1 de la Ley cambiaria enuncia ocho requisitos formales de la declaración cambiaria original:

                   La letra de cambio deberá contener:

                        a) La denominación de letra de cambio inserta en el texto mismo del título expresada en el idioma empleado para su redacción.

                        b) El mandato puro y simple de pagar una suma determinada en pesetas o moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial.

                        c) El nombre de la persona que ha de pagar, denominada librado.

                        d) La indicación del vencimiento.

                        e) El lugar en que se ha de efectuar el pago.

                        f) El nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de efectuar.

                        g) La fecha y el lugar en que la letra se libra.

                        h) La firma del que emite la letra, denominado librador.

            Sin embargo, como nos aclara el artículo 2, no todos son esenciales, ya que la omisión de alguno de ellos se suple con criterios establecidos por la propia Ley:

                   El documento que carezca de alguno de los requisitos que se indican en el artículo precedente no se considera letra de cambio, salvo en los casos comprendidos en los párrafos siguientes:

                        a) La letra de cambio cuyo vencimiento no este expresado se considerará pagadera a la vista.

                        b) A falta de indicación especial, el lugar designado junto al nombre del librado se considerará como el lugar del pago y, al mismo tiempo, como lugar del domicilio del librado.

                        c) La letra de cambio que no indique el lugar de su emisión se considerará librada en el lugar designado junto al nombre del librador.

                   Tendrán la consideración de cláusulas facultativas todas las menciones puestas en la letra distintas de las señaladas en el artículo precedente.

            Junto a los requisitos formales aparecen los llamados naturales, que pueden completarse con otras menciones facultativas.

         2.1. Requisitos formales esenciales de la letra.

                   Estos dos primeros requisitos citados anteriormente quieren decir que la declaración cambiaria ha de contener una orden incondicionada de pago de una determinada suma. La expresión de mandato puro y simple quiere poner de manifiesto su incondicionalidad y, de manera especial, su abstracción con la relación al contrato subyacente. Toda dependencia de la orden respecto a las relaciones jurídicas extracambiarias haría nula dicha orden y, en consecuencia, la propia declaración cambiaria. La orden se refiere al pago de una suma determinada.

                   El tercer requisito del artículo 1 dice que el nombre del librado es una mención necesaria, ya que determina la persona a la que se dirige la orden de pago. Aún cuando la Ley cambiaria habla de la persona que ha de pagar, está claro que esta persona no está obligada cambiariamente en tanto en cuanto no acepta la letra. Junto al nombre figurará normalmente su domicilio, como lugar de pago.

                  El cuarto requisito es la indicación del nombre del tomador o tenedor de la letra como otra de las nociones esenciales. La persona a la que se ha de hacer el pago de la letra estará legitimada con la posesión del documento y la indicación de su nombre en ella.

                  La Ley se refiere en el quinto requisito a la mención de la fecha y el lugar en el que la letra se libra. Pero en el artículo 2 prevé la posibilidad de la falta del lugar de la emisión, cuando conste un lugar junto al nombre del librador. La fecha del libramiento, por el contrario, se considera como un dato esencial.

                  En el último requisito esencial se dice que el librador ha de firmar la letra y mediante ella hace suyo el texto de la declaración cambiaria original.

         2.2. Requisitos formales naturales de la declaración original.

                   Uno de estos requisitos es la indicación del vencimiento, que dice que la importancia de la fecha en que vence la letra es manifiesta, tratándose de un orden de pago. Si el vencimiento de la letra no está expresado en ella se considerará pagadera a la vista (artículo 2).

                   El otro requisito es la indicación del lugar de pago de la letra, que en el artículo 1 se exige  como uno de los requisitos formales del título, pero si este lugar no se indica de forma específica, se entiende que el lugar designado junto al nombre del librado se considerará como lugar del pago y, al mismo tiempo, como lugar del domicilio del librado. Si junto al nombre del librado no aparece lugar alguno habrá de entenderse que la letra no vale como tal. Por otro lado, cabe que, mediante la llamada cláusula de domiciliación, se indique que la letra es pagadera en el domicilio de un tercero.

                   Como último requisito está la indicación del lugar de emisión de la letra, la Ley cambiaria exige la mención de la fecha y el lugar en que la letra se libra. Pero mientras que la fecha, es un requisito esencial, la mención específica del lugar del libramiento puede omitirse ya que se entenderá que lo ha sido en el lugar designado junto al nombre del librador. Si no aparece ese lugar, el documento no servirá como letra de cambio.

          2.3. Eventuales cláusulas potestativas de la letra.

                   La Ley cambiaria permite que puedan añadirse algunas otras menciones no requeridas, siempre que no estén prohibidas por ella. Tienen la consideración de cláusulas potestativas.

                   Puede establecerse la cláusula “a la orden”, que es innecesaria, ya que la cláusula que produce ciertos efectos es precisamente la contraria, la de “no a la orden” u otra equivalente, al ser la letra un título a la orden nato, se regula en el artículo 14:

                        La letra de cambio, aunque no este expresamente librada a la orden, será transmisible por endoso.

                        Cuando el librador haya escrito en la letra de cambio las palabras no a la orden, o una expresión equivalente, el título no será transmisible, sino en la forma y con los efectos de una cesión ordinaria.

                   La cláusula del endosante que excluya su responsabilidad por la aceptación y el pago, regulada en el artículo 18:

                        El endosante, salvo cláusula en contrario, garantiza la aceptación y el pago frente a los tenedores posteriores.

                        El endosante puede prohibir un nuevo endoso. En este caso, no responderá frente a las personas a quienes ulteriormente se endosare la letra.

       La cláusula de “valor” en el endoso que se regula en los artículos 21 y 22; la prohibición de la presentación de la letra a la aceptación regulado en el artículo 26; la cláusula “sin gastos” en el artículo 56; la cláusula de cesión de la provisión en el artículo 69; y la relativa a la intervención en los artículos 70 y siguientes; y otras que en principio pueden no estar previstas en la ley, que se tomarán como válidas siempre y cuando no estén en contradicción con lo establecido, si es así no significa que la letra pierda el valor sino que esa cláusula no se ha puesto.

2.4. Consecuencias de la falta de alguno de los requisitos esenciales.

       El artículo 2 establece que el documento que carezca de alguno de los requisitos que se indican en el artículo precedente no se considera letra de cambio, salvo en los casos comprendidos en los párrafos siguientes. Si faltan los requisitos esenciales la consecuencia es que tal documento no se considera letra de cambio, lo que quiere decir que no le es aplicable el régimen de la letra. Sin embargo, ese documento puede tener el valor de una promesa ordinaria de pago, siempre que concurran, claro está, al menos los elementos de los que pueda derivarse esta promesa.

3. REFERENCIA A LA LETRA EN BLANCO.

            La Ley cambiaria en su artículo 12 ha aludido a la letra incompleta en momento de su emisión, que se completa posteriormente. La ley no alude en este caso a la letra incompleta, sino a la llamada letra en blanco. Porque frente al documento incompleto, la letra en blanco es un documento que, si bien en el momento de la emisión está incompleto, quien lo entrega deja para un momento posterior el que pueda ser completado conforme al acuerdo que se haya establecido entre las partes, en el artículo se dice:

      Cuando una letra de cambio, incompleta en el momento de su emisión, se hubiese completado contrariamente a los acuerdos celebrados, el incumplimiento de estos acuerdos no podrá alegarse contra el tenedor, a menos que este haya adquirido la letra de mala fe o con culpa grave.

            Aparece en la letra en blanco el dato objetivo de que en el momento en que sale de las manos del que ha efectuado su declaración cambiaria falta alguno de los elementos esenciales, lo que concurre con la voluntad del emisor de que posteriormente sea completada por el tenedor del documento. El artículo 12 se refiere precisamente a la existencia de unos acuerdos celebrados entre el emisor y el tenedor para la labor de completar el documento.

            Hay unos requisitos mínimos para poder considerar la posibilidad de que la letra sea completada posteriormente, que son la firma en el documento (del librador o del aceptante) y la indicación de que este documento es una letra de cambio.

            Partiendo de la existencia de esos requisitos, el artículo 12 se refiere al supuesto en que la letra se hubiere completado contrariamente a los acuerdos celebrados, es decir, al caso de incumplimiento de esos acuerdos o de uso abusivo del poder de completar la letra. En estos casos, el deudor cambiario podrá alegar unas excepciones por ese incumplimiento.

4. REQUISITOS MATERIALES DE LAS DECLARACIONES CAMBIARIAS.

            Éstos hacen referencia a las condiciones que debe tener la declaración cambiaria para que sea válida la obligación asumida por cada uno de los firmantes del título.

            La Ley cambiaria no ha entrado en la regulación completa de los requisitos materiales, pero se ha ocupado en los artículos 8 al 10 de las consecuencias de la falta de algunos de esos requisitos, con unas normas que son válidas no simplemente para la obligación cambiaria del librador, sino para la de todos los que se obliguen cambiariamente.

         4.1. Principio de la autonomía de las obligaciones cambiarias.

                La letra de cambio es capaz de recoger diversas obligaciones cambiarias mediante la firma de varias personas. La Ley cambiaria establece la autonomía de los distintos obligados cambiarios al decir el artículo 8:

                        Cuando una letra de cambio lleve firmas de personas incapaces de obligarse, o firmas falsas, de personas imaginarias, o firmas que por cualquier otra razón no puedan obligar a las personas que hayan firmado la letra o aquellas con cuyo nombre aparezca firmada, las obligaciones de los demás firmantes no dejarán por eso de ser válidas.

                   Se produce, por tanto, una independencia de las distintas obligaciones cambiarias, de forma que aun cuando todos los obligados cambiarios respondan solidariamente, la obligación de cada uno de ellos es independiente y lo defectos que afectan a la validez de una obligación no lesionan a las demás, de manera que cada obligado cambiario sólo podrá oponer como excepciones relativas las que afecten a su propia obligación.

         4.2. Poder para obligarse cambiariamente en nombre de otro.

                   El artículo 9, procede directamente el artículo 447 del Código ce comercio que está derogado, mientras que el artículo 10 corresponde al artículo 8 de la Ley Uniforme, con ligeras modificaciones. Con relación al artículo 9, es de aplicación de doctrina creada en torno a su precedente en el Código de comercio sobre la necesidad de que quien suscriba una letra haciendo cualquier tipo de declaración cambiaria en nombre de otro debe expresarlo claramente en la antefirma.

                    También el artículo 9 recoge la presunción de que los administradores de las compañías están autorizados, por el solo hecho de su nombramiento, para representarlas cambiariamente. También puede ser válida con los apoderados generales o factores de un comerciante o empresario, este artículo dice:

                        Todos los que pusieren firmas a nombre de otro en letras de cambio deberán hallarse autorizados para ello con poder de las personas en cuya representación obraren, expresándolo claramente en la antefirma.

                        Se presumirá que los administradores de Compañías están autorizados por el solo hecho de su nombramiento.

                        Los tomadores y tenedores de letras tendrán derecho a exigir a los firmantes la exhibición del poder.

                    La novedad del la Ley cambiaria se refiere a que el artículo 10 regula los supuestos de la firma de una declaración cambiaria por un falso representante y del que se ha excedido en lo poderes que le han sido conferidos:

                        El que pusiere su firma en una letra de cambio, como representante de una persona sin poderes para obrar en nombre de ella, quedará obligado en virtud de la letra. Si la pagaré, tendrá los mismos derechos que hubiera tenido el supuesto representado. Lo mismo se entenderá del representante que hubiere excedido sus poderes, sin perjuicio de la responsabilidad cambiaria del representado dentro de los límites del poder.

                   En el caso de que ponga la firma como representante una persona que no tiene poderes para actuar en nombre de otra, establece que su declaración tiene plena eficacia con relación al propio representante, pero no frente al representado. En defensa del crédito cambiario, la ley establece una responsabilidad de modo objetivo a cargo del falso representante. Se dice que es objetiva, porque para ella no es necesario que el falso representante haya actuado de forma culposa o dolosa, SIMO que es suficiente el hecho de la falta de poder. La consecuencia es que el falso representante asume una obligación cambiaria similar a la que hubiera asumido, de haber existido los poderes, el representado. La Ley cambiaria indica, además, que si el falso representante paga la letra, tendrá los mismo derechos que hubiera tenido el supuesto representado, o lo que es lo mismo, asumirá su posición cambiaria y podrá ejercitar los derechos cambiarios que le correspondan.

               El artículo 10 contempla también el supuesto del representante que se hubiere excedido de sus poderes. Se trata del caso en que exista poder de representación a favor del firmante pero en el que el representante se excede en el uso de su poder al suscribir a declaración cambiaria. Tal exceso puede hacer referencia a la entidad de la deuda (p.ej.: su límite de firma era hasta un millón y ha aceptado una letra de dos), a las personas con las que podía obligarse (p.ej.: para obtener créditos bancarios) o bien con relación a la naturaleza del contrato que ha dado lugar a la obligación. La consecuencia es que el representante se obliga personalmente de forma cambiaria. Sin embargo, la Ley cambiaria ha añadido una norma interpretativa sobre la posición del representado: éste responde también cambiariamente dentro de los límites del poder.

5. EL DOCUMENTO EN QUE HAN DE REDACTERSE LAS DECLARACIONES CAMBIARIAS.

            El artículo 13 de la Ley cambiaria prevé que cuando la extensión de las menciones que hayan de figurar en la letra así lo exija, podrá ampliarse el documento en que conste la letra de cambio, incorporando un suplemento cualesquiera de las menciones previstas en la presente. En el artículo dice:

      Cuando la extensión de las menciones que hayan de figurar en la letra así lo exija, podrá ampliarse el documento en que conste la letra de cambio, incorporando un suplemento por medio de una hoja adherida en la que se identifique la misma y en la que podrán hacerse constar cualesquiera menciones previstas en la presente Ley, con excepción de las enumeradas en el artículo primero, que deberán figurar en el documento en que se creó la letra.

            El artículo indica la posibilidad de incorporar las declaraciones cambiarias en el suplemento y que la inclusión en él de esas declaraciones tiene igual valor que el de las efectuadas en el cuerpo principal de la letra. Pero en este artículo se precisa que si bien, en general, todas las declaraciones cambiarias pueden hacerse en el suplemento, como hoja adherida al título primitivo, no sucede lo mismo con la declaración cambiaria originaria suscrita por el librador, que ha de estar necesariamente en el documento en que se creó la letra.

            La Ley cambiaria no exige que la letra se redacte en un modelo oficial, de carácter fiscal. El documento que reúna los requisitos exigidos por la Ley tendrá el carácter de letra de cambio. La exigencia de usar el modelo fiscal está en disposiciones ajenas a la Ley, que mientras que permanezca en vigor llevarán consigo la sanción de hacer perder a la letra su eficacia ejecutiva, salvo autorización expresa del Ministerio de Economía y Hacienda. En todo caso, parece claro que una letra de cambio redactada en papel común tendrá eficacia ante los Tribunales si se ejercita la acción cambiaria por vía ordinaria; solución admitida por nuestra jurisprudencia civil con anterioridad a la Ley cambiaria y que sigue siendo la misma, una vez aprobada la Ley, salvo que se modifiquen las normas fiscales.

6. EMISIÓN DE LA LETRA Y RELACIONES EXTRACAMBIARIAS.

            La emisión de la letra tiene como presupuesto la existencia de las relaciones jurídicas que la preceden. Se clasifica a estas relaciones como subyacentes o fundamentales y se dice que sirven de causa de la emisión de la letra.

            La Ley cambiaria responde a una tendencia hacia la abstracción del título en sentido formal, ya que no afloran en la letra ni la relación sustancial existente entre el librador de la letra y el tenedor, que bajo la vigencia del Código de comercio debía de manifestarse a través de la cláusula de valor, ni la relación entre el librador y el librado, por la cual éste recibe la orden de pago de la suma indicada en la letra; orden que presupone normalmente la existencia de un derecho de crédito, del librador frente al librado y que surge de una relación extracambiaria. A diferencia del Código de comercio la Ley cambiaria no se ocupa de la provisión, si bien prevé excepcionalmente que pueda insertarse en la letra la cláusula de cesión de la provisión, esto es, un cláusula en la que el librador declare que cede al tenedor sus derechos con relación a la provisión. En tal caso, una vez notificada la cesión al librado, este únicamente puede pagar al tenedor debidamente legitimado contra entrega de la letra de cambio.

             El tenedor legítimo de la letra es titular de un crédito cambiario y tal crédito ha de considerarse diverso del que deriva de la relación subyacente. En este sentido también produce sus efectos la tendencia hacia la abstracción del título. El hecho de que cuando el tenedor exige el cumplimiento del crédito cambiario a un deudor, con el que está vinculado por la relación subyacente o causal, esté sometido a la oponibilidad de las excepciones que derivan de esa relación, que se incluyen dentro de las llamadas excepciones personales hace oscurecer la diferencia entre el crédito cambiario y el extracambiario, hasta el punto de que un importante sector de la doctrina niega, en tales casos,  esa diferencia e indica que sólo existe un verdadero crédito cambiario cuando la letra está en manos de un tercer poseedor de buena fe.

7. PAGARÉ.

         7.1. Noción y caracteres.

                   La Ley cambiaria regula el pagaré como un título que tiene un régimen extraordinariamente parecido al de la letra de cambio. La nota diferencial más relevante radica en que mientras que la letra de cambio contiene una orden incondicionada del librador al librado de pagar una determinada suma, el pagaré contiene una promesa incondicionada de un sujeto de pagar a otro una suma determinada.

                  Desde de punto de vista formal, las menciones que debe tener el pagaré se asemejan a las de la letra, con la diferencia de que en el caso del pagaré sólo figuran quien lo emite denominado firmante, y la persona a la que se ha de hacer el pago, el tenedor.

                  La modificación del artículo 96 e la Ley cambiaria establece como requisito de validez de las cláusulas facultativas que se incorporen al pagaré, que vayan firmadas expresamente por persona autorizada para su inserción, sin perjuicio de las firmas exigidas en la propia Ley para la validez del título:

                        Serán aplicables al pagaré, mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de este título, las disposiciones relativas a la letra de cambio y referentes:

                                    a) Al endoso (artículos 14 a 24).

                                    b)Al vencimiento (artículos 38 a 42).

                                    c) Al pago (artículos 43 y 45 a 48).

                                    d) A las acciones por falta de pago (artículos 49 a 60 y 62 a 68). No obstante, las cláusulas facultativas que se incorporen al pagaré, para su validez, deberán venir firmadas expresamente por persona autorizada para su inserción, sin perjuicio de las firmas exigidas en la presente Ley para la validez del título.

                                    e) Al pago por intervención (artículos 70 y 74 a 78).

                                    f) A las copias (artículos 82 y 83).

                                    g) Al extravío, sustracción o destrucción (artículos 84 a 87).

                                    h) A la prescripción (artículos 88 y 89).

                                    i) Al cómputo de los plazos y a la prohibición de los días de gracia (artículos 90 y 91).

                                    j) Al lugar y domicilio (artículo 92).

                                    k) A las alteraciones (artículo 93).

                        Serán igualmente aplicables al pagaré las disposiciones relativas a la letra de cambio pagadera en el domicilio de un tercero o en localidad distinta a la del domicilio del librado (artículo 5 y artículo 32); a la estipulación de intereses (artículo 6); a las diferencias de enunciación relativas a la cantidad pagadera (artículo 7); a las consecuencias de la firma puesta en las condiciones mencionadas en los artículos  8 y 9); a las de la firma de una persona que actúe sin poderes o rebasando sus poderes (artículo 10); a la letra de cambio en blanco (artículo 12) y a sus posibles suplementos (artículo 13).

                        También serán aplicables al pagaré las disposiciones relativas al aval (artículo 35 a 37). En el caso previsto en el artículo 36, párrafo último, si el aval no indicare a quien se ha avalado, se entenderá que éste ha sido al firmante del pagaré.

                  El pagaré cumple funciones importantes, tanto en el campo financiero como en el comercial. Porque los pagarés son usados para la obtención de créditos en general a corto plazo, tanto por intermediarios financieros como por empresas. Igualmente pueden ser empleados en operaciones comerciales. Por otro lado, se ha difundido con amplitud el uso del pagaré como fórmula orientada a la ejecución judicial y a la garantía de licitud viene siendo objeto de un amplio debate. El pagaré es un título de orden nato, es decir, transmisible por endoso, salvo que se haya indicado expresamente lo contrario mediante la cláusula de “no a la orden” u otra equivalente.

         7.2. Régimen.

                   La Ley cambiaria dedica cuatro artículos al régimen del pagaré que son del artículo 94 al 97. Tras indicar los requisitos esenciales que ha de contener el título, en el que se ha de recoger precisamente la denominación de pagaré y que siguen de cerca el régimen de la letra, esto está en los artículos 94 y 95; el artículo 96 hace una detallada indicación de los preceptos de la letra de cambio que son de aplicación al pagaré mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de este título.

                  Ha de tenerse en cuenta que si bien el firmante del pagaré queda obligado de igual manera que el aceptante de la letra, en el supuesto de que el pagaré haya de hacerse efectivo a cierto plazo desde la vista, no siendo posible la aceptación propiamente dicha, el pagaré habrá de presentarse al firmante, que podrá en el título la palabra visto u otra equivalente, con su suscripción. La fecha de esta nueva firma servirá para computar el plazo de vencimiento, y en caso de negativa del firmante de poner ese visto fechado, podrá sustituirse por el protesto, que servirá para el cómputo de ese plazo. Estas dificultades hacen que lo frecuente sea que el pagaré se emita a un plazo determinado a contar desde la fecha de su emisión o a una fecha.

                  La expedición del pagaré no ha de realizarse en un formulario fiscal, a diferencia de la letra de cambio, el documento ha de reunir necesariamente las menciones exigidas por la Ley, para tener la consideración legal de pagaré. Los bancos suelen tener talonarios de pagarés a disposición de sus clientes, los cuales pueden dar la orden al banco de que a su vencimiento los pague con cargo a su cuenta corriente. El acreedor puede encargar a su banco el cobro del pagaré, e incluso puede realizar con él una operación de descuento, con el fin de que le abone anticipadamente en su propia cuenta el importe del pagaré disminuido por los gastos e intereses del descuento.

TEMA 16: ACEPTACIÓN, ENDOSO Y AVAL DE LA LETRA

 1. LA ACEPTACIÓN.

         1.1. Concepto.

       La aceptación es la declaración incondicionada del librado contenida en la letra por la que asume la obligación de pagarla a su vencimiento. Se regula en el artículo 33:

Por la aceptación, el librado se obliga a pagar la letra de cambio a su vencimiento.

       El librado, al transformarse en aceptante, se convierte en el obligado cambiario principal y directo. Puede que exista una relación extracambiaria entre el librador y el librado en virtud de la cual éste se ha obligado a pagar la letra. Pero el librado, en tanto no acepta la letra, no está obligado cambiariamente a su pago, aun cuando haya recibido la orden de pago del librador. La negativa del librado de aceptar la letra no produce para éste consecuencias cambiarias, de forma tal que el librado es libre para aceptar o no la letra.

       El librador, en virtud del libramiento, garantiza la aceptación y el pago de la letra, pudiendo eximirse de la garantía de la aceptación, pero no del pago. La falta de aceptación por parte del librado abre la vía de regreso del tenedor de la letra contra el librador y los endosantes. Esto no sucede ciertamente si el libra6dor ha puesto en la letra una cláusula por la que se exonera de la aceptación; cláusula que puede tener como fundamento el interés del librador de excluir la posibilidad de que el tenedor de la letra pueda ejercitar acción de regreso ante la negativa del librado de aceptar la letra, ya que el librador se reserva.

       Con la aceptación el librado entra en el círculo de los obligados cambiarios y asume, como hemos dicho, la obligación del pago de la letra a su vencimiento como obligado principal. Precisamente por esto la acción que puede dirigir el tenedor de la letra contra él se califica como acción directa, que puede ejercitar sin necesidad de protesto, tanto en la vía ordinaria como en la ejecutiva a través del proceso especial cambiario. La obligación del aceptante, por lo demás, está regulada por los mismos principios que son comunes a las obligaciones cambiarias.

1.2. Presentación a la aceptación.

       La ley regula la presentación de la letra a la aceptación por su tenedor o por simple portador de la misma. Esta normativa es inaplicable cuando la letra ha sido aceptada antes de su entrega al tenedor. Se regula en los artículos 25 al 28 de la Ley cambiaria.

       La presentación a la aceptación por el tenedor puede ser necesaria o voluntaria. También es posible que la presentación se haya prohibido.

      

En el artículo 25 se dice:

                        El tenedor o el simple portador de una letra de cambio podrá presentarla a la aceptación del librado, en el lugar de su domicilio y hasta la fecha de su vencimiento.

        La presentación a la aceptación es, en general, voluntaria, en el sentido de que es una facultad del tenedor presentarla o no al librado para su aceptación. La aceptación es una institución creada esencialmente a favor del tenedor de la letra para que pueda asegurarse de que en el momento de la presentación al pago el librado va a cumplir la orden del librador. De manera que si el librado no acepta la letra pueda dirigirse según hemos indicado, en vía de regreso contra el librador. Pero es libre de no presentar la letra a la aceptación porque supone que está suficientemente garantizado con la simple firma del librador.

       En ciertos supuestos la presentación de la letra a la aceptación será necesaria. La presentación será necesaria cuando así lo haya establecido el librador o endosante, fijando o no un plazo para ello como se dice en el artículo 26:

                        En toda letra de cambio el librador podrá establecer que habrá de presentarse a la aceptación, fijando o no un plazo para ello.

                        También podrá prohibir en la letra su presentación a la aceptación, salvo que sea pagadera en el domicilio de un tercero, o en una localidad distinta de la del domicilio del librado, o se trate de una letra girada a un plazo desde la vista.

                        Podrá, asimismo, establecer que la presentación a la aceptación no habrá de efectuarse antes de determinada fecha.

                        Todo endosante podrá establecer que la letra deberá presentarse a la aceptación fijando o no un plazo para ello, salvo que el librador haya prohibido la aceptación.

       Igualmente, la presentación a la aceptación será necesaria en las letras giradas a un plazo desde la vista, que deberán presentarse a la aceptación en el término de un año a partir de la fecha, como se dice en el apartado primero del artículo 27:

                        Las letras de cambio a un plazo desde la vista deberán presentarse a la aceptación en el término de un año a partir de su fecha.

       El librador podrá acortar ese plazo del año o fijar uno más largo; plazos que pueden ser acortados por los endosantes como se dice el último apartado del artículo 27:

                        El librador podrá acortar este último plazo o fijar uno más largo. Estos plazos podrán ser acortados por los endosantes.

        La consecuencia que deriva de la falta de presentación a la aceptación en los plazos señalados por el librador cuando está sea necesaria es la pérdida de las acciones de regreso correspondientes contra los obligados cambiarios. Si la presentación a la aceptación estuviera impuesta por un endosante, el tenedor pierde la acción de regreso únicamente contra él.

       El librador podrá prohibir que la letra se presente a la aceptación o que la presentación no se haga antes de determinada fecha. La prohibición de la presentación a la aceptación no es posible si la letra se ha librado a un plazo desde la vista o es pagadera en el domicilio de un tercero o en una localidad distinta a la del domicilio del librado. Si el tenedor infringe la prohibición prestando la letra a la aceptación y el librado la acepta, la aceptación tiene todo su valor. El alcance de la prohibición se manifiesta en que si al presentarse se produce la negativa de la aceptación, no cabe la acción de regreso por este concepto. Pero si llegado el momento del vencimiento el librado que ha rechazado la aceptación no paga, el tenedor podrá ejercitar la acción de regreso por falta de pago.

1.3. Requisitos de la aceptación.

       La aceptación debe efectuarse por el librado o por su representante legal o voluntario. Por lo que se refiere a los llamados requisitos de fondo, son válidas las consideraciones expuestas con relación a la declaración cambiaria primitiva o de emisión de la letra.

       En lo referente a la forma de la aceptación ha de indicarse que si bien es necesario que esa declaración conste en el título, ya que no tiene ningún valor cambiario una aceptación fuera de la letra i de su suplemento, no es preciso que se efectúe mediante una forma especial, a diferencia de lo que sucedía en el Código de comercio, lo que planteó diversos problemas. Normalmente la aceptación se expresará mediante la palabra acepto u otra equivalente, e irá firmada por el librado. Pero la simple firma del librado puesta en el anverso de la letra equivale a la aceptación.

        La fecha de aceptación, no es necesaria. Sin embargo, debe ponerse la fecha en los casos de las letras a un cierto plazo desde la vista o cuando deban presentarse a la aceptación en un plazo fijado por estipulación especial. Si en estos casos no se pone la fecha, el tenedor debe hacer constar esa falta mediante protesto para conservar las acciones de regreso.

       La aceptación puede ser parcial, por una parte del importe de la letra. El aceptante queda obligado por esta parte y el tenedor puede iniciar la vía de regreso inmediatamente por la parte no aceptada. La Ley cambiaria prohíbe la aceptación condicionada, ya que ha de ser pura y simple de forma que si se establece una condición, la aceptación ha de estimarse como inválida. También prohíbe la Ley que se introduzca por el aceptante modificación alguna al texto de la letra, salvo, la indicación con relación a una parte de su importe. La aceptación se perfecciona cuando después de escrita en la letra ésta se devuelve por el librado.

1.4. Aceptación por intervención.

       La aceptación por intervención tiene por finalidad el evitar que el tenedor de la letra pueda ejercitar sus acciones contra los obligados en vía de regreso. Si tras la negativa del librado una persona se ofrece a aceptar la letra por cuenta de algún obligado en vía de regreso, parece lógico que el tenedor no pueda ejercitar esa acción de regreso contra el obligado antes del vencimiento.

       La Ley cambiaria ha regulado con detalle la intervención , que ha resuelto diversos problemas que se planteaban bajo la vigencia del Código de comercio.

1.5. Referencia a la cesión a la provisión.

                   Se regula en el artículo 69 de la Ley cambiaria que dice:

                        Si el librador, mediante cláusula inserta en la letra, declara que cede sus derechos referentes a la provisión, éstos pasan al tenedor.

Notificada al librado la cesión, éste únicamente puede pagar al tenedor debidamente legitimado, contra entrega de la letra de cambio.

                1.5.1. Existencia de un régimen especial.

                        Ha quedado apuntado que el librado se encuentra obligado normalmente frente al librador por un crédito que tiene éste frente a aquél, que se denomina relación de provisión y que, por supuesto, tiene una naturaleza extracambiaria. La aceptación de la letra por el librado da lugar a una obligación cambiaria que es diversa de la relación de provisión, aun cuando si es el propio librador el que ejercita la acción cambiaria directa contra el aceptante, éste podrá oponer las excepciones que derivan de la relación subyacente, es decir, de la relación de la provisión, la Ley ha previsto que el librador, mediante una cláusula inserta en la letra, puede declarar que cede los derechos referentes a la provisión al tenedor de la letra. Éste únicamente puede pagar al tenedor debidamente legitimado, contra entrega de la letra de cambio.

                        La cesión de la provisión, que sólo se produce si el librador así lo establece en la propia letra mediante la correspondiente cláusula, es aplicable este régimen especial tanto si se trata de letras no aceptadas como si son aceptadas.

               1.5.2. Efectos.

                        Como consecuencia de la cláusula de cesión de la provisión, los derechos referentes a ésta se transmiten al tenedor del título. Se vincula, por tanto, la cesión del crédito de la provisión a la entrega de la letra por parte del librador al tomador; la emisión del título va unida, por consiguiente, a la cesión del crédito, de manera tal que el tomador de la letra no sólo es tenedor del título, sino al propio tiempo cesionario del crédito.

                        Notificada la cesión por el librador, éste únicamente puede pagar al tenedor debidamente legitimado de la letra, contra entrega de la misma. Esto quiere decir que quien ha de efectuar la notificación de la cesión al librado es solamente el librador, no los sucesivos tenedores de la letra, cuya legitimación ha de aparecer en el título en la forma prevista en el artículo 19:

                                    El tenedor de la letra de cambio se considerará portador legítimo de la misma cuando justifique su derecho por una serie no interrumpida de endosos, aun cuando el último endoso este en blanco. A tal efecto, los endosos tachados se considerarán como no escritos. Cuando un endoso en blanco vaya seguido de otro endoso, el firmante de este se entenderá que adquirió la letra por el endoso en blanco.

                                    Cuando una persona sea desposeída de una letra de cambio, por cualquier causa que fuere, el nuevo tenedor que justifique su derecho en la forma indicada en el párrafo precedente no estará obligado a devolver la letra si la adquirió de buena fe.

                        Además, el librado deberá pagar mediante presentación y entrega de la letra, de manera tal que si paga al librador o a otra persona sin obtener esa entrega de la letra podrá verse obligado a pagar de nuevo al poseedor legítimo de la letra de cambio.

                        En el caso de que el librado no pague la letra, su tenedor podrá ejercitar contra él la acción cambiaria directa, en el supuesto de que la letra esté aceptada, o la acción extracambiaria que ha obtenido como consecuencia de la cesión de la provisión. También el tenedor de la letra podrá ejercitar la acción de regreso contra los obligados en vía de regreso, a los que habrá de restituir la letra una vez pagado su importe.

2. EL ENDOSO.

            2.1. Noción.

                Se denomina endoso a la declaración, contenida en la letra y suscrita por su actual tenedor(endosante), tendente a transmitirla a otra persona, denominada endosatario, que adquiere todos los derechos resultantes de la letra.

                   El endosatario cuando recibe el documento, se convierte en su nuevo tenedor legítimo y, en consecuencia, adquiere todos los derechos resultantes de la letra de cambio, obtiene una titularidad del crédito cambiario, con una posición autónoma en relación a la que tenía el anterior tenedor.

                   El endosante, al hacer la declaración del endoso, renueva la orden de pago y, salvo pacto contrario, garantiza la aceptación y el pago de la letra frente a sus posteriores.

                   La letra se considera un título a la orden nato, para que no sea transmisible mediante endoso será necesario que figure en la letra una cláusula especial como “no endosable”, si bien en este caso podrá transmitirse la letra mediante una cesión ordinaria.

2.2. Forma de endoso.

       El endoso se efectúa por el tenedor de la letra mediante una cláusula escrita en ella o en el suplemento, que ha de ser firmada por él.

       Se trata de una declaración redactada bajo la forma de una orden que el tenedor de la letra dirige al deudor principal (al librado) de pagar a la persona a la que con el endoso se transfiere el título. En el formulario aparece impresa en el dorso de la letra la fórmula del endoso diciendo: “Páguese a... con domicilio en...”, seguido de un espacio para poner la fecha del endoso, además de la indicación del nombre y el domicilio del endosante, que habrá de firmar el endoso, lo relevante es la firma del endosante.

       El endosante ha de ser el tenedor de la letra. El endosatario puede ser cualquier persona, incluso el librado. Pero aun en el caso de que se endose la letra a un obligado cambiario no se produce la extinción de la obligación cambiaria por confusión, ya que esta persona puede endosar de nuevo la letra.

       El endoso ha de ser una declaración incondicionada, pura y simple. Si se pone alguna condición, no se anula la declaración cambiaria, sino que la condición se considera como no escrita.

       Será endoso en blanco el que no designe el nombre del endosatario o consista simplemente en la firma del endosante, en este último caso, para que el endoso sea válido deberá estar escrito al dorso de la letra de cambio.

         2.3. Efectos.

                    Cuando nos encontramos ante el llamado endoso pleno se producen los siguientes efectos:

                        a) El endoso produce una función legitimadora.

                        b) El endoso produce la transmisión de todos los derechos resultantes de la letra de cambio.

                        c) El endoso produce además, un efecto de garantía. El endosante responde en vía de regreso frente a los tenedores posteriores de a letra de la aceptación y del pago. Este efecto, puede eliminarse por el propio endosante mediante una cláusula de “sin garantía” o “sin responsabilidad” que inserte en la letra.

         2.4. Los endosos limitados.

                    Se califican como limitados o con efectos limitados los que no producen los efectos que antes expuesto con relación al endoso propiamente dicho.

                   Tenemos por un lado, el endoso “para cobranza” o de apoderamiento, que es aquel en el que el endosante no desea transmitir la propiedad de la letra, sino que ésta se entrega al endosatario simplemente para cobrarla. El endosatario en este caso de endoso para cobranza podrá ejercer todos los derechos derivados de la letra de cambio, pero no podrá endosarla sino a título de cobranza. Nos encontramos ante mandato con poder de representación. Para ello se ha de utilizar en la fórmula del endoso la expresión de “valor al cobro”, “para cobranza”, “por poder”.

                   El otro endoso es el de “por garantía”. La letra puede ser entregada en prenda, de forma que el tenedor adquiera un derecho de prenda sobre el crédito cambiario y no la titularidad plena, puede presentar la letra a la aceptación o al pago.

            2.5. Transmisión de la letra sin endoso.

                 La letra de cambio puede transmitirse sin endoso, como consecuencia de una cesión de los derechos del tenedor de la letra, que puede llevarse a efecto en varios supuestos.

Si la circulación de la letra en el caso de endoso implica la transmisión del título como una cosa mueble, de manera que el endosante con la tradición de la letra transmite los derechos resultantes de ella y el endosatario -como adquiriente del título- tiene una posición autónoma respecto al endosante, la LCCH prevé unos supuestos en los que la letra no puede transmitirse por endoso, o en otros porque el tenedor de la letra no quiere usar tal procedimiento, en los que el cedente transmite al cesionario los derechos que él poseía; es decir, deviene titular de los derechos cambiarios del cedente como consecuencia de negocio de la cesión, pero no adquiere ningún derecho autónomo, sino su posición es por completo derivada de la que tenía el cedente, de manera que podrán oponerse al cesionario todas las excepciones que se hubieran podido oponer al cedente.

3. CONCEPTO Y FUNCIÓN DEL AVAL CAMBIARIO.

         3.1. Concepto de aval.

                   El aval es una declaración cambiaria que tiene por finalidad garantizar el pago de la letra. Si buen toda declaración incorpora una garantía del pago, en el aval ésta constituye su finalidad típica y especial. A diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con la emisión de la letra o su endoso, en donde la garantía del pago de la letra que asume el librador o el endosante es una consecuencia accesoria de la función de la declaración realizada por uno y otro, aparece, junto a los deudores cambiarios normales, un deudor por aval o por garantía.

                   El avalista no participa en la circulación de letra, sino que su intervención se dirige a reforzar el crédito cambiario por medio de una declaración o firma complementaria a las que hacen circular la letra, que da lugar a una obligación accesoria al círculo normal de las obligaciones cambiarias. El avalista ocupa una posición dentro del círculo de los obligados cambiarios idéntica a la del avalado. La causa de su obligación es garantizar el cumplimiento por éste de su obligación cambiaria. A tal fin, el avalista asume su propia obligación cambiaria dentro de la misma letra, garantizando una prestación dineraria y asumiendo una responsabilidad solidaria.

         3.2. Contenido de la obligación del avalista: aval general y aval limitado.

                   La Ley cambiaria señala que el avalista garantiza el pago de la totalidad o solamente de una parte del importe de la letra de cambio. Admite de este modo el aval general y el aval limitado, por cuanto puede el avalista limitar la validez de su garantía exclusivamente a una parte del importe de la obligación cambiaria que asegura.

                   Salvo que en la letra se indique otra cosa, se presume que el aval es general, que el avalista responde de igual manera que el avalado, la limitación del aval sólo opera si ha quedado expresamente consignada dentro de la letra.

4. ELEMENTOS PERSONALES.

         4.1. El avalista.

                 Avalista en una letra de cambio puede serlo un tercero o un “firmante” de la letra, es otro responsable del pago de la letra que se suma a los ya existentes.

                   Es muy frecuente que al representante de una sociedad que acepta la letra se le solicite que avale el pago de la misma “a título personal”. En este caso el avalista sería el propio representante de forma personal.

         4.2. El avalado: la falta de su indicación.

                    La declaración cambiaria de aval debe expresar quién de los obligados cambiarios es el avalado. Puede realizarse de distintas maneras, identificando directamente el avalado o bien señalando la posición cambiaria de éste (p.ej.: “por aval del aceptante”). No cabe entender que se produce la tácita indicación del avalado por el hecho de que el avalista haya firmado al lado o debajo de la firma de otro obligado cambiario: se requiere una explícita mención de a quién se avala.

                     A falta de una expresa indicación en la letra del avalado determina que el aval se prestó por el aceptante, y en defecto de éste, por el librador.

5. FORMA Y TIEMPO DEL AVAL.

         5.1. Requisitos formales.

                   La validez formal del aval se hace depender únicamente de que se indique que se presta por aval o mediante cualquier otra fórmula equivalente, acompañada de la firma del avalista. Lo que interesa es que se exprese que el avalista asume su obligación cambiaria en garantía del pago de la letra.

         5.2. La firma en el anverso de la letra como aval.

                   La simple firma de una persona puesta en el anverso de la letra de cambio se asigna el valor de un aval cambiario, se establece la forma sustitutoria del aval. Se exceptúa de ese supuesto la firma del librado o del librador puestas en el anverso. Resultará que cuando en la letra existan dos firmas del librador, deberá concluirse que la segunda constituye aval otorgado por aquél en garantía del cumplimiento de su obligación por el aceptante.

         5.3. Aval en documento separado.

                   El aval en documento separado no producirá efectos cambiarios. Es importante, sin embargo, precisar que ese aval en documento separado no es una declaración nula, sino únicamente carente defectos cambiarios, esto es, que no da lugar a una responsabilidad cambiaria. La cuestión que surge inmediatamente es el significado obligacional que tiene ese aval, y a tal efecto habrá que atender a la forma en que se otorgue esa garantía extracambiaria del pago de la letra, para concluir que es una fianza u otro tipo de contrato de garantía personal.

            5.4. Tiempo del aval.

                   El aval puede insertarse en la letra en cualquier momento entre la emisión y el vencimiento. Así, la firma del avalista resulta susceptible de utilización con vistas a la circulación de la letra. El aval puede otorgarse antes, después o en el mismo instante que la declaración garantizada. No habrá responsabilidad cambiaria, pero sí podrá exigirse responsabilidad por incumplimiento de la obligación por el avalista.

                   Al regular el aspecto temporal del aval la Ley cambiaria ha establecido una regla propia, en virtud de la cual el aval podrá suscribirse incluso después del vencimiento y denegación del pago de la letra. El mismo precepto aclara que ese aval no tendrá ninguna eficacia si el avalado ya había quedado liberado de su obligación cambiaria. Con la introducción del aval tardío se quiere reforzar la protección del librador cambiario, dando expresión legal a algo que en otros ordenamientos jurídicos no se reconoce explícitamente, sin perjuicio de su admisibilidad.

6. LA RESPONSABILIDAD CAMBIARIA DEL AVALISTA.

         El aval en la letra de cambio determina para el avalista una obligación caracteriza por dos notas principales. La primera, derivada del hecho de encontrarnos ante una obligación de garantía, conlleva que el avalista “responderá de igual manera que el avalado”, produciéndose la identidad entre la obligación asumida por el avalista y la obligación cambiaria que asegura.

            En segundo lugar, la posición del avalista resulta condicionada también por la solidaridad que tiene particularidades con respecto de los demás obligados cambiarios, como consecuencia de la obligación asumida por el avalista.

6.1. El avalista como obligado directo.

                    El avalista del aceptante resulta obligado directo al pago de la letra, de tal manera que si llegado el vencimiento el aceptante, como obligado principal, no paga la letra de cambio, deberá hacerlo el avalista. La falta de pago autoriza el ejercicio por el tenedor de la letra de la acción directa contra ambos.

         6.2. El avalista como obligado en vía de regreso.

                 El avalista que asegura el cumplimiento de su obligación cambiaria por el librador o un endosante se convierte, al igual que los avalados, en un obligado cambiario contra el que el tenedor puede ejercitar la acción de regreso.

                    El avalista del librador solamente garantiza el pago de la letra por éste, siendo indiferente en cuanto al alcance de su obligación que el librador se hubiere exonerado de la garantía de la aceptación. El avalista del endosante responde de igual manera que éste, con lo que, por regla general, asegura el pago frente a los tenedores posteriores. Si el endosante hubiere insertado en la letra una cláusula que elimina su responsabilidad frente a posteriores tenedores no existiría responsabilidad cambiaria por su parte.

                    Si se quiere realizar la acción de regreso contra el avalista antes del vencimiento, el avalista puede verse afectado por el embargo infructuoso de los bienes del librado, o concurso del librador de una letra en la que se prohibiera la presentación a la aceptación. Para el ejercicio de la acción de regreso en esos supuestos será suficiente la presentación de la providencia por la que se tiene por solicitado el concurso.

7. EL PAGO POR EL AVALISTA.

         7.1. La posición del avalista que paga la letra.

                7.1.1. Introducción.

                        El pago por el avalista da lugar a un supuesto de pago extraordinario, en el sentido de que quien hace frente a la reclamación del tenedor y la atiende no es quien normalmente debería hacerlo, nota común a otros posibles supuestos de pago por sujetos distintos del aceptante. El tenedor sólo requerirá el pago por el avalista una vez que no lo haya logrado del deudor avalado, si bien ocurrir que la reclamación de pago se haga al avalista con carácter exclusivo o previo a la formulada frente al avalado. La letra no puede ser presentada al vencimiento directamente al avalista del aceptante, sino que ha de presentarse primero a éste o en el domicilio de pago indicado en la letra.

                        El pago por el avalista dependerá del alcance de la garantía dada, si fu por la totalidad o por parte de la letra. En el supuesto de aval parcial, la cantidad garantizada limita la obligación de pago exigible al avalista y, a al vez, la reclamación que éste puede formular frente a los deudores cambiarios contra los que se dirigirá en vía de regreso una vez pagado el título.

                7.1.2. La acción de regreso del avalista.

                        El alcance del pago por el avalista y las acciones que del mismo resultan a su favor varían en atención a quién sea la persona avalada o, dicho más claramente, a qué posición ocupe ésta dentro del círculo cambiario. El avalista que paga la letra adquirirá los derechos derivados de ella contra la persona avalada y contra los que sean responsables cambiariamente respecto de esta última. El avalista puede actuar contra el avalado. Es la acción de reembolso propia de las distintas figuras de garantía personal. El avalista puede actuar también contra aquellos obligados cambiarios que responden ante el avalado, manifestación precisa de la accesoriedad del aval, ya que, si es cierto que al avalista se le hace responder de igual manera que al avalado, ese mismo principio lleva a situar al avalista pagador-tenedor de la letra- en una posición idéntica, siempre en el plano cambiario, que la que corresponde al avalado. El avalista no es un obligado cambiario más, sino aquel que cumple en lugar de otro.

         7.2. Excepciones oponibles por el avalista.

                   Dada la naturaleza jurídica del aval de  la letra en la Ley cambiaria como una garantía autónoma, el artículo 37 prohíbe al avalista oponer las excepciones personales del deudor cambiario avalado. Manifiesta de esta forma la autonomía del aval uno de los principales efectos, sin duda, de la mayor trascendencia en el plano procesal.

                   La aparente rotundidad de la regla que formula el artículo 37 en lo tocante a la delimitación de las excepciones oponibles por el avalista no se traduce en una correspondiente sencillez a la hora de concretar tales excepciones, sobre todo ante la necesaria determinación de aquella norma a la luz de las que, con alcance general, formulan los artículo 20 y 67.

TEMA 17: EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CAMBIARIAS.

 1. PAGO DE LA LETRA DE CAMBIO.

1.1. La presentación al pago.

       La letra de cambio es considerada como un título de presentación, por lo que el tenedor de la letra si quiere cobrarla tiene que requerir al deudor su pago mediante la presentación del título, el tenedor tendrá que presentar la letra de pago. Presentación efectuada por el acreedor que es al cobro (es el tenedor de la letra quién tiene que tomar la iniciativa para cobrarla).

       La presentación de la letra de pago se tiene que efectuar por iniciativa del tenedor del título.

                        a) Legitimación activa y pasiva; el sujeto que está legitimado activamente para la presentación al pago es el tenedor legítimo de la misma, bien porque sea el primer tomador, o porque en caso de circulación de la letra sea su portador legítimo a través de una serie ininterrumpida de endosos, o bien sea concesionario de la misma. Pero si esta legitimación activa es la precisa para la presentación material del título, ha de indicarse que el empleo de otros medios equivalentes a su presentación imponen que sean sus mandatarios o sus representantes.

                        b) Presentación a un sistema de compensación; suele hacerse cuando las letras de cambio están en posesión de las entidades de crédito. En la letra puede haberse señalado el domicilio de un tercero para el pago de la letra, en este caso la presentación ha de hacerse ante el domiciliario.

       Momento de presentación, el tenedor de una letra de cambio pagadera en día fijo o en plazo a contar desde la fecha, o desde la vista deberá presentar la letra de cambio al pago en el día de su vencimiento o en los dos días hábiles siguientes. Si la letra es a la vista, ésta ha de efectuarse en el plazo de un año que señala la ley. Los plazos de presentación se prorrogan en los supuestos de fuerza mayor.

       La falta de presentación de la letra el día de su vencimiento al pago tiene consecuencias diversas: con relación al aceptante no perjudica la acción del tenedor de la letra contra él y su avalista, esta acción queda sometida a un plazo de prescripción que se fija en 3 años. Como existe una mora del acreedor, el tenedor sólo podrá reclamar los intereses previstos en el Art. 58.2 a partir del momento en que presentada la letra al pago por el tenedor, el aceptante no la haya aceptado. Otra consecuencia es la falta de presentación de la letra al pago en su vencimiento hace perder al tenedor, por regla general, sus acciones en vías de regreso contra el librador, endosantes y demás obligados en esta vía.

1.2. El pago.

                   La letra de cambio contiene la orden de pagar una suma determinada. El pago ha de realizarse el día de su vencimiento o en uno de los días hábiles siguientes.

       Si presentada la letra de pago éste no tenga lugar en el momento indicado el tenedor de la letra podrá intentar un pago extraordinario dirigiéndose en vía de regreso a los firmantes de la letra que han garantizado el pago. Cuando el pago no se realice de manera voluntaria, el tenedor podrá exigir el cumplimiento forzoso del pago mediante el ejercicio de las acciones cambiarias.

       El deudor habrá de pagar la suma íntegra de la letra, que puede ser en euros o en moneda extranjera, que la ley exige que sea convertible admitida a cotización oficial. Por ello, es preciso que exista una identidad de la suma que ha de pagarse (en euros o en moneda extranjera), y también una integridad de la misma ( el deudor tiene que pagar la totalidad de la suma indicada en la letra). Sin embargo, el portador no puede rechazar el pago parcial (en este caso el librado podrá exigir que este pago se haga constar en la letra y que se le de recibo del mismo), con el fin de proteger los intereses de los deudores en vía de regreso.

        El portador de la letra no podrá ser obligado a recibir el pago anticipadamente, ya que el plazo se entiende que se ha establecido en su interés. Por otro lado, la LCCH establece que el librado que pagare anticipadamente lo hará por su cuenta y riesgo.

        El deudor que paga en el momento del vencimiento queda liberado siempre que no hubiera incurrido en dolo o culpa grave al apreciar la legitimación del tenedor, en tal caso estará obligado a comprobar la regularidad de la serie de endosos, pero no la autenticidad de la firma de los endosantes.

Prueba de pago, la simple posesión de la letra en manos del librado o domiciliatario sirve de prueba de pago, esta facultad tiene como presupuesto que el pago de la letra se efectúe de forma directa mediante la entrega de dinero, si el pago se realiza por compensación habrá de probarse el pago acudiendo a los medios generales de prueba.

        Pago por intervención, con el fin de evitar el ejercicio de la acción de regreso por parte del tenedor de la letra, la LCCH prevé que intervenga una persona para pagar la letra. El pago habrá de comprender la cantidad total a satisfacer por el que interviene y habrá de efectuarse al octavo día hábil después del vencimiento.

        Efectos del pago,  el pago ordinario efectuado por el librado tanto si se ha aceptado la letra o no, extingue todas las obligaciones cambiarias; o si se quiere, extingue los créditos que nacen de la letra de cambio.

2. ACCIONES DEL TENEDOR Y EXCEPCIONES OPONIBLES.

2.1. Las acciones cambiarias.

       La ley concede al acreedor cambiario ciertas acciones por falta de aceptación y por falta de pago de la letra. Acciones que va a poder ejercitar contra los obligados cambiarios. Dos clases: la directa contra el aceptante o sus avalistas, y la de regreso contra cualquier otro obligado.

       Los obligados cambiarios que hubiesen librado, aceptado, endosado o avalado una letra de cambio responden solidariamente frente al tenedor. La llamada de acción directa contra el aceptante o sus avalistas puede ejercitarse conjuntamente si se quiere, con la acción de regreso contra los demás obligados cambiarios. La acción intentada contra cualquiera de las personas obligadas no impedirá que se proceda contra las demás.

       Independientemente de las acciones cambiarias están las acciones que van ligadas con ellas pero que son diversas, están la acción causal basada en el negocio que sirvió de base para la emisión de la letra, o para cualquier otra declaración cambiaria, y la acción de enriquecimiento injusto que surgen cuando se pierden las acciones cambiarias y la causal.

                 2.1.1. La acción directa.

                    Surge en el caso de falta de pago contra el aceptante o sus avalistas. El aceptante es el obligado principal y debe pagar la letra aun después del día de vencimiento, sin necesidad de que se cumplan determinados presupuestos.

                        Esta acción incluye tanto el principal, que es el nominal de la letra de cambio, como los intereses moratorio así como los gastos, en su caso del protesto.

                        Esta acción tan solo se perjudica por el transcurso del plazo de prescripción legalmente previsto de tres años. Por lo tanto, ni la falta de protesto ni la falta de presentación de la letra de cambio determina el perjuicio de la misma.

                        En los casos en que existan varios librados permitirá el ejercicio de esta acción al exigirse en supuestos que la letra se presente ante todos ellos.

                 2.1.2. Acción de regreso.

                    Para que el tenedor pueda ejercitar una acción de regreso contra los demás obligados cambiarios se exigen ciertos presupuestos, unos de carácter sustancial como la falta de pago o aceptación y otros de carácter formal como el levantamiento del protesto por falta de acción o de pago.

                        Entre los presupuestos sustanciales se encuentra la 1: falta de pago de la letra, bastará para el ejercicio de la acción de la letra que, llegado el vencimiento, el librado sea aceptante o no, no haya pagado la letra. 2: También existe la posibilidad del ejercicio de la acción de regreso con anterioridad al vencimiento en los casos señalados por la propia ley: a) cuando se hubiera denegado total o parcialmente la aceptación. B) Cuando el librado, sea aceptante o no, esté declarado en concurso o hubiese resultado infructuoso el embargo de los bienes. C) Cuando el librador de una letra, cuya presentación a la aceptación haya sido prohibida, se encontrare declarado en concurso.

                        El presupuesto formal para el ejercicio de la acción de regreso se exige por regla general, el levantamiento de protesto, que es un acto para acreditar que la letra no se ha pagado al vencimiento o no se ha aceptado.

                        Cuando faltan esos supuestos se produce la pérdida de la acción cambiaria de regreso. El tenedor perderá sus derechos contra los endosantes, librador y demás personas obligadas, con excepción del aceptante y de su avalista, en los casos de a) falta de presentación dentro de plazo de una letra girada a la vista o a un  plazo desde la vista; b) cuando, siendo necesario, no se hubiere levantado protesto, o hecho una declaración equivalente, por falta de aceptación o de pago; c) cuando no se hubiese presentado la letra al pago en el plazo pactado, en caso de haberse estipulado su devolución sin gastos; d)si la letra no hubiera sido presentada dentro del plazo a la aceptación si fuera necesaria.

                 2.1.3. Prescripción de las acciones cambiarias.

                        Las acciones cambiarias contra el aceptante prescriben a los tres años desde la fecha de vencimiento.

                        Las acciones del tenedor contra los endosantes y contra el librador prescribirán al año de la fecha del protesto (o declaración equivalente) o del vencimiento si la letra era sin gastos

                        Las acciones de unos endosantes contra otros y contra el librador prescribirán a los 6 meses a partir de la fecha en que el endosante hubiese pagado la letra o de la fecha en que se le hubiere dado traslado de la demanda interpuesta contra él. Con respecto a la introducción se aplica el artículo 1973 Código Civil porque de esa forma puede interrumpirse por reclamación extra judicial del acreedor. La interrupción de la  prescripción sólo tendrá efecto contra aquel respecto del cual se haya efectuado el acto que la interrumpa.

                        La acción de enriquecimiento (tiene un régimen especial), prescribe a los tres años de  haberse extinguido la acción cambiaria.

          2.2. La acción causal.

                    Es la que corresponde al tenedor de la letra sobre la base del negocio originario que ha servido de fundamento sobre la emisión de la letra o de otra declaración cambiaria.

        Las relaciones entre las acciones cambiarias y causales se regulan en el artículo 1170, la entrega de letra de cambio u otros documentos mercantiles sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado.

        Este artículo indica que entre tanto la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso. De esta forma no pueden ejercitarse simultáneamente las dos acciones, lo que no impide que en una misma demanda se formulen de forma subsidiaria o sucesiva (el acreedor pide que se condene al deudor a pagar como obligado cambiario y que, si esa acción no prospera, se le condene al pago como deudor sobre la base del negocio causal.

2.3. Acción de enriquecimiento.

       Esta acción tiene como presupuesto que el acreedor haya perdido la acción cambiaria contra todos los obligados y que no pueda ejercitar las acciones causales contra ellos.

       En estos casos el tenedor puede dirigir esta acción contra el librador, el aceptante o un endosante exigiéndoles el pago de la cantidad con la que se hubieran enriquecido injustamente en su perjuicio, como consecuencia de la extinción de la obligación cambiaria por la omisión de los actos exigidos por la LCCH para la conservación de los derechos que derivan del título.

       Esta acción se define como una acción subsidiaria que se atribuye al acreedor en los casos que no pueda ejercitar ninguna acción cambiaria ni extracambiaria. En estos casos, el acreedor reclamante tiene que probar que concurren los elementos del enriquecimiento injusto.

3. EL SISTEMA DE EXCEPCIONES OPONIBLES.

3.1. Las excepciones cambiarias.

       La ley, al igual que los demás artículos, recoge un catálogo cerrado de excepciones cambiarias oponibles. Este catálogo se recoge en el artículo 67 de la Ley en la cual se describen básicamente dos categorías de excepciones cambiarias oponibles:

                        a) Excepciones personales; en general, las excepciones personales son aquellas que únicamente pueden oponerse frente a un determinado reclamante, es decir, solo afectan a un acreedor cambiario reclamante en concreto.

                        b) Excepciones reales; son aquellas que afectan a cualquier tenedor o acreedor cambiario reclamante de la letra de cambio

       La ley indica que  “frente al ejercicio de la acción cambiaria solo sean admisibles las excepciones anunciadas en el artículo 67. Lo que significa no solo el carácter limitativo de la enunciación, sino que el artículo 67 se refiere a cualquier caso de ejercicio de una acción cambiaria (directa o de regreso), tanto en juicio declarativo ( se ordinario o verbal) como en vía ejecutiva a través del juicio cambiario especial.

                 3.1.1. Excepciones personales.

                    La regla general anteriormente señalada tiene una excepción ya que estas excepciones personales serán oponibles además frente a cualquier acreedor cambiario que haya actuado a sabiendas en perjuicio del deudor.

                        En la ley cambiaria se recoger en el Art. 67.2 dos categorías de excepciones personales. En la primera de ella se incluyen aquellas que nacen de pactos extracambiarios referidos a las letras de cambio existentes entre el acreedor reclamante y el deudor al que se le reclama.

                        En la segunda de estas categorías se incluyen aquellas que afecten a la titularidad de la letra como aquellos casos en que el tomador legítimamente  adquiere la letra de forma ilícita.

                 3.1.2. Excepciones reales.

                    Son las que se oponen frente cualquier acreedor cambiario o tenedor de la letra de cambio. En este sentido, la ley cambiaria distingue en su artículo 67 tres variedades: la invalidez o inexistencia de la propia declaración cambiaria emitida por el obligado al que se le reclama; falta de cumplimentación de los requisitos formales esenciales de la letra de cambio; y alegación de extinción del crédito cambiario cuyo pago se exige al deudor reclamado.

                        Hay un régimen especial cuando el deudor es un consumidor: la ley 7/95, que es la ley de crédito al consumo ha establecido un sistema especial de oponibilidad de excepciones personales con la finalidad de proteger a los consumidores y usuarios. Según esta normativa especial, si el deudor aceptante es un consumidor siempre podrá oponer al tomador de la letra de cambio las excepciones personales derivadas de sus relaciones con el proveedor del producto o servicio adquirido siempre que dicho proveedor sea librador de la letra de cambio o mantenga pacto exclusivo de financiación con ese librador.

4. EL CHEQUE.

          4.1. Introducción. Concepto y función.

                 Cheque  (tradicionalmente llamado talón debido a la equívoca terminología del Código de Comercio) es un documento que contiene una orden incondicionada de su librador a un banco de un banco de pagar a la vista a un tenedor legítimo una suma determinada, está regulado en el título II de la ley cambiaria y del cheque de 16 de junio de 1985 inspirado en el convenio de Ginebra de 1931, tendente a unificar esta materia. El cheque se asemeja a la letra de cambio, sin embargo el cheque a de librársele a la vista, el librado tiene que ser un banquero, el cheque no puede ser aceptado, la orden de pago que da el librador es irrevocable mientras no transcurra el plazo para su presentación y también la exigencia de que el banco tenga fondos disponibles por el librador

                   La función económica del cheque es el ser medio de pago. Puede servir al cliente del banco para retirar fondos de la cuenta que tenga abierta en ese establecimiento. Su función normal es la de ser instrumento de pago de determinadas deudas con el fin de evitar el pago en moneda de curso legal.

                   Para el librador, la entrega de un cheque a su acreedor, le evita el tráfico de la moneda, y una vez que es cobrado por el acreedor le sirve como prueba de pago. Para el tenedor, en su condición de acreedor, le permite el cobro de su deuda sin los riesgos de la pérdida o el robo del dinero. Para la banca, aumenta sus servicios y la captación de los recursos de sus clientes.

          4.2. Titulo. Requisitos.

                  La emisión del cheque entraña una declaración por parte del librador, que tiene que reunir los requisitos sustanciales de validez (capacidad, poder de representación, etc. También tiene que reunir requisitos formales para esa validez: la denominación de un cheque inserta en el texto mismo del titulo expresada en el idioma que se emplea para la redacción de dicho titulo; el mandato puro  y simple de pagar una suma determinada en euros o en moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial; el nombre del que debe pagar, denominado librado que necesariamente a de ser un banco; el lugar de pago; fecha y lugar de la emisión del cheque; la firma del que expide el cheque denominado librador.

                   No todas esas menciones son esenciales. Cuando la LCCH alude a un banco se refiere los inscritos en el registro de bancos y banqueros, y a otras entidades de crédito asimilados a ellos. El cumplimiento de requisitos formales del cheque se ve facilitado porque el banco entrega al cliente un talonario con un número determinado de formularios de cheques en el que vienen indicadas las menciones a rellenar por el librador.

          4.3. Emisión del cheque.

                 Para la emisión del cheque la ley exige que a de librarse contra un banco que tenga a disposición el librador y de conformidad con un acuerdo expreso o tácito, según el cual el librador tenga derecho a disponer por cheque de aquellos fondos (artículo 180.1)

                   Dos presupuestos para la emisión del cheque: existencia de fondos en el banco a disposición del librador y tienen que ser suficientes para el pago del cheque y que se ha de entender que han de existir desde el momento de su emisión hasta que se produzca el requerimiento del pago mediante la presentación del documento al cobro. Disponibilidad que puede proceder de los fondos de un contrato de depósito o de cobro concedido por el banco u operación similar. Y el otro es que tiene que existir un acuerdo entre el librador y el banco para disponer de esos fondos mediante la emisión del cheque (pacto o contrato de cheque). Este contrato suele ir unido al servicio de caja prestado por la banca mediante el contrato de cuenta corriente. La falta de estos requisitos no lo hace inválido.

5. EL VENCIMIENTO DE LA LETRA.

          5.1. Requisitos.

                 En la letra determinamos el momento de pago, se fija la fecha en la que el Principal está obligado ha pagar al tenedor legítimo e la letra. Si no se dice nada se considera pagadera a la vista. Si el librador deja en blanco ese requisito para que sea completado por el tenedor (es un caso de letra en blanco), aplicamos el artículo 12:

                        “Cuando una letra de cambio, incompleta en el momento de su emisión, se hubiese completado contrariamente a los acuerdos celebrados, el incumplimiento de estos acuerdos no podrá alegarse contra el tenedor, a menos que este haya adquirido la
letra de mala fe o con culpa grave.”

      Requisitos que tiene que cumplir el vencimiento de la letra:

1. Tiene que ser único de manera que las letras con vencimientos sucesivos serán nulas

2. El vencimiento tiene que ser cierto, tiene que existir una certidumbre en cuanto a si se ha de llegar y en cuanto a su determinación o la posibilidad de su determinación

3. Tiene que ser posible, no puede tratarse de una época o un día inexistente o imposible o absurdo ( si es un plazo extremadamente lejano).

4. Tiene que tener alguna de las fórmulas típicas que ofrece el legislador, que quiere evitar cualquier forma de incertidumbre sobre el momento de la exigibilidad del crédito cambiario.

5.2. Modalidades de vencimiento.

        Hay cuatro modalidades de vencimiento que se encuentran en el artículo 38:

                        La letra de cambio podrá librarse:

                                    A fecha fija.

                                    A un plazo contado desde la fecha.

                                    A la vista.

                                    A un plazo contado desde la vista.

                        Las letras de cambio que indiquen otros vencimientos o vencimientos sucesivos serán nulas.

      Normas interpretativas sobre esta clase de vencimientos:

• Si el vencimiento es a fecha fija, la letra es pagadera el día indicado en la misma.(Art. 30)

• Si el vencimiento es a un plazo desde la fecha, el cómputo de este si es por días, se excluye el día de emisión, pero no el de los días inhábiles. Sin embargo, si el día del vencimiento lo es, se entenderá que la letra vence el primer día hábil al siguiente. Si el plazo se fija por meses, el cómputo será fecha a fecha, excepto que esta ultima caiga en día inhábil, entonces sirve la regla de antes. Si en un mes no hubiere día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que éste expira el último mes. (Art. 41).

• La letra a la vista es pagadera a su presentación, la determinación del día de vencimiento se deja a la voluntad del tenedor de la letra.

• Si la fecha es librada a un plazo contado desde la vista se determinará la fecha de vencimientote la letra desde la aceptación o, a falta de esta dado que el librado rechace la aceptación, por la de protesto.

Implica que se presente la aceptación, sin que el librador pueda prohibir en estas letras su presentación a la aceptación.

CLASES DE TÍTULOS VALORES

Los títulos-valores pueden ser clasificados de acuerdo con distintos criterios:

A)Títulos constitutivos y declarativos

Esta clasificación tiene en cuenta si l emisión del título produce el efecto de hacer nacer el derecho a él incorporado o no.

Son títulos constitutivos aquellos cuya emisión hace nacer el derecho que se incorpora. La emisión de un pagaré, cumpliendo los requisitos previstos en la Ley (art. 94 LCCH), hace nacer un derecho a favor del tenedor del pagaré contra el firmante del mismo.

Son títulos declarativos aquellos que incorporan un derecho que ha nacido con anterioridad a la emisión del título. Así, los derechos que tiene el socio en una SA surgen una vez constituida la sociedad o con motivo de la ampliación del capital social. Pero, sólo posteriormente se incorporará la condición de socio al título. (Ver Art. 54 y 55.5 de la LSA)

B) Títulos emitidos individualmente y en serie

Esta clasificación presta atención a la forma en que son emitidos los títulos.

Existen títulos-valores que son emitidos en forma aislada o particular, de manera que el emitente hace una declaración en relación a cada título: lo rellena y entrega al tenedor haciendo una declaración en el propio documento que está referida a un derecho concreto y determinado. Normalmente así sucede en los títulos regulados en la Ley cambiaria: letra de cambio, pagaré y cheque.

Otros títulos-valores se emiten como consecuencia de un negocio único (p.ej., emisión de unas obligaciones) que da lugar a una serie de masa de ellos de características iguales. (ART. 49 y 282 de LSA)

Dentro del concepto de valores mobiliarios (valores negociables) se incluye <<cualquier derecho de contenido patrimonial...que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera>>.Esta noción de valores mobiliarios tiene amplitud no sólo por la aparición de nuevas modalidades a la vista de la naturaleza del derecho patrimonial que lo constituye sino también porque normalmente está representado mediante “anotaciones en cuenta” y no por medio de títulos. Junto a estos valores que no se materializan en un título surgen otros “instrumentos financieros”.

Los títulos en masa son aquellos documentos que incorporan prestaciones dirigidas a un colectivo anónimo al que corresponde una determinada prestación y los títulos en serie incorporan un conjunto de derecho, normalmente de carácter económico y corporativo.

C) Títulos cambiarios, de participación y de tradición

En esta clasificación se tiene en cuenta en especial la naturaleza del derecho incorporado.

a)Títulos cambiarios

Bajo esta denominación se reúnen un conjunto de títulos que incorporan un derecho de crédito de carácter pecuniario. Los más importantes son: letra de cambio, pagaré y cheque.

b)Títulos de participación

Confieren a su poseedor legítimo una determinada posición en el ámbito de una organización social que se concreta en un conjunto de derechos y poderes. La posición del poseedor del título está dominada por la relación subyacente, que se configura de acuerdo con lo establecido en la ley y en los estatutos. Los más importantes son las acciones. La participación en una sociedad de responsabilidad limitada no puede ser incorporada a un título negociable y, por consiguiente, no puede obtener la calificación de título-valor.

c) Títulos de tradición

Son aquellos que atribuyen a un poseedor el derecho a la entrega de una determinadas mercancías, la posesión de las mismas y el poder disponer de ellas mediante la transferencia del título. El título (representativo) otorga la posesión mediata o indirecta de las mercancías, ya que el poseedor inmediato o directo es otra persona (portador o depositario) en nombre del poseedor del título. La posesión mediata del tenedor del título tiene como presupuesto la posesión inmediata de las mercancías por parte del emitente del título (que está obligado a restituirlas), de tal forma que cuando éste pierda su posesión, aquél pierde al mismo tiempo la posesión legal o jurídica de las mercancías.

El poseedor del título puede disponer de ellas mediante la entrega del título. La función económica de estos títulos consiste en la posibilidad de disponer de las mercancías en el tiempo en que se encuentran viajando en poder del porteador o en el que están en manos de un depositario.

Ejemplos de títulos de tradición (a los que nos referimos al estudiar el contrato que les sirve de causa): la carta de porte, los resguardos de los almacenes generales de depósito y el conocimiento de embarque como título del transporte marítimo.

D) Título nominativos, a la orden y al portador

Esta clasificación se basa en la forma en que se legitima el poseedor del título, lo que determina su manera o ley de circulación. Las cédulas y los bonos de mercado hipotecario pueden emitirse, p.ej., en cualquiera de estas tres formas:

a)Títulos nominativos

Es aquel que designa como titular a una persona determinada y que no puede ser transmitido son que se notifique la transmisión al deudor, siendo necesario en algunos casos, además, que éste colabore en cierta manera. Se habla en este caso de título nominativo “directo”, para distinguirlo del título a la orden, que también es nominativo pero que tiene un régimen diverso.

Características:

• Designan como titular a una persona determinada. Para solicitar la prestación que en él se indica, la persona deberá identificarse.

• Régimen de su transmisión: es preciso distinguir entre los títulos emitidos individualmente y los emitidos en serie.

b)Títulos a la orden

Es el que designa como titular a una persona determinada o a otra que aquélla o las sucesivas poseedoras legítimas del documento designen en el propio título.

El título a la orden es nominativo, pero por medio de una cláusula de endoso, que ha de estamparse en el mismo título, puede ser sustituida la persona designada en él, sin permiso ni necesidad de notificarlo al deudor, emitente del título.

Tiene una circulación más sencilla que los nominativos (pero no tan sencillos como el título al portador). Le legitimación en los títulos a la orden se produce por la coincidencia entre quien lo presenta y la persona que en él se designa como titular, que puede ser la que primero se designó o la que ésta o las sucesivas personas poseedoras del título hayan indicado, debiendo existir en el título una cadena regular de endosos.

Ejemplos: letra de cambio, el pagaré y el cheque.

Para perder esta condición es preciso que lleven las palabras “no a la orden” o equivalente. (Arts. 14, 9 y 120 de la LCCH)

Otros documentos pueden extenderse a la orden (carta de portem póliza de seguro,...)

c)Títulos al portador

Son aquellos que legitiman a su poseedor como titular del derecho incorporado al documento. No designan a una persona determinada como titular; simplemente lo es la que lo posee. Generalmente se usa la cláusula “al portador”, aunque en algunos supuestos se presume por la falta de indicación.

La disciplina general de los títulos al portador puede resumirse en las siguientes notas:

• El ejercicio del derecho se ve facilitado: En esta clase de título se reconoce al poseedor del documento la titularidad del derecho al que se refiere; basta con presentar el documento.

• La posición del acreedor se ve reforzada en el aspecto procesal, ya que del título al portador deriva una acción ejecutiva contra su emisor, que puede ejercitar desde el día de su vencimiento, sin que se puedan oponer a ella otras excepciones que las previstas en la LECiv. (art. 544 del CC)

• El tenedor del título tiene derecho a confrontarlo con sus matrices siempre que lo crea conveniente (art. 546 del CC) (para títulos emitidos en serie o masa)

• Los títulos al portador son transmisibles por la simple tradición del documento, pero con una causa adecuada (venta, transmisión mortis causa,..). Pero para que esa transmisión (títulos en serie o en masa) sea válida debe intervenir un fedatario público o una sociedad o agencia de valores. La ausencia del tal intervención incide en la validez de la ejecución (no de la transmisión) de ese contrato, que no será eficaz hasta que se cumpla tal formalidad.

• El título es irreivindicable: la posición jurídica del poseedor de buena fe, que lo ha adquirido sin culpa grave, del título al portador es, en principio, inatacable. Art. 545.2 del CC. La irreivindicabilidad exige al adquiriente la buena fe y que haya actuado sin culpa grave.

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