FACULTAD DE DERECHO. UNIVERSIDAD DE LA CORUÑA

RESUMEN DE LOS LIBROS

“LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN” de Carl Schmitt y “QUIÉN DEBE SER EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCIÓN?” de Hans Kelsen

-A CORUÑA, MARZO 2000-

LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN

Han sido muchas las propuestas para instituir un defensor o protector de la Consti­tución a lo largo de la historia; de este modo, una de las primeras manifestaciones se produce en Inglaterra tras la muerte de Cromwell (1658), llegando sus influjos hasta la Revolución francesa, más concretamente en la Constitución de 1799, en la que aparece el Senado como su defensor. En el caso alemán, son salientables las disposiciones contenidas en las Constitu­ciones de Baviera (1818) y de Sajonia (183l), que atribuyen a un Tribunal de Justicia Constitucional esta tarea.

Con el tiempo, sin embargo, se le resta importancia a esta problemática, lo que que­da de manifiesto en la afirmación de Jellinek en 1909 sobre las normas de protección de la Constitución: "Todas ellas están destinadas a no ser puestas nunca en práctica y, hasta ahora, en realidad no se ha encontrado ocasión alguna para aplicarlas".

A pesar de esto, hoy, entendemos, como bien afirma Schmitt, que los problemas de la teoría política y constitucional no se resuelven por el mero hecho de negarlos. En el caso que le ocupa, la Constitución de Weimar declara el Tribunal de Justicia Constitucional del Reich como el protector de la Constitución, lo cual es sumamente criticable porque se deriva de la necesidad de protegerse contra el Parlamento y se instaura un procedimiento judicial "sin detenerse a meditar sobre el asunto" (Rudolf Smend), de decir, sobre los graves proble­mas que podría suponer el agrandar de tal modo la esfera de Justicia.

Sin embargo, éste no ha sido el único modelo de protector de la Constitución y, de este modo, se distinguen los siguientes modelos:

1.- Modelo clásico (hasta el siglo XIX inclusive)

-Eforado espartado: "quis custodiet ipsos custodes"

-Otros proyectos e institucional: tribunos, censores y síndicos

2.- Modelo Senado romano: se basa en su "auctoritas"

3.- Representación nacional: se correspondería con la Cámara elegida por sufragio

4.- Gobierno: representa la unidad. "El protector supremo de la Constitución es el Rey" (Otto Mayer)

I.- LA JUSTICIA COMO PROTECTORA DE LA CONSTITUCIÓN

1.- EL DERECHO DE CONTROL GENERAL (ACCESORIO) EJERCIDO POR LOS JUECES, Y TAMBIÉN LLAMADO MATERIAL, NO CONSTITUYE EN ALEMANIA UNA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN

Para Schmitt, el hecho de que los Tribunales civiles, procesales o contenciosos­-administrativos ejerzan el derecho material de control judicial no es suficiente para conside­rarles los protectores de la Constitución.

Respecto al Tribunal Supremo del Reich, entendido como otro de los protectores, le niega esta cualidad ya que es distinto al Tribunal Supremo americano; de este modo, frente a la importancia de este último, el derecho de control judicial ejercitado por el Tribunal Su­premo del Reich tiene una importancia muy moderada, a pesar de que la sentencia de 4 de noviembre de 1925 lo declaraba competente para establecer la concordancia existente entre las leyes simples y la Constitución del Reich.

Esta sentencia limita su actividad, ya que:

-Sólo podrá ejercitarse el derecho control frente a simples leyes del Reich, pero no respecto a las leyes de reforma de la Constitución (art. 76 RV).

-No podrá ejercer el derecho de control judicial cuando en forma de sencilla ley se promulga una orden o precepto que no representa materialmente una ley en el sentido de esta palabra según la acepción propia de un Estado de Derecho.

El procedimiento de la legislación puede ser empleado para otras regulaciones dis­tintas de las jurídicas, lo que implicaría una amenaza para la independencia del juez y, por esto, debería admitirse un derecho de control judicial para proteger a los Tribunales de los ataques injustos de otros poderes del Estado.

Así, hay que dividir el derecho de control Judicial en dos ámbitos:

1.- No aplicación de preceptos legales simples que chocan con preceptos legales formulados en la Constitución.

2.- Defensa contra los ataques anticonstitucionales de otros poderes políticos.

Por tanto, la caracterización del derecho de control judicial que lleva a cabo el Tribunal Supremo sería la siguiente:

- Accesorio, es decir, con "competencia ocasional" (Triepel).

- Se ejercita de modo eventual en una sentencia judicial.

• En forma difusa, es decir, conforme a las posibilidades de cada juez.

Un segundo problema importante es el relativo a la libertad de movimiento y arbi­trio que se le puede otorgar a un juez. En todos los casos, los fundamentos del control y de la decisión judicial han de ser normas que permitan una subsunción precisa y delimitada; cuan­do el juez abandona el terreno en que es posible una efectiva subsunción bajo normas gene­rales y, por tanto, una sujección concreta a la ley, deja de ser un juez independiente. La su­jección a una de estas normas es condición y premisa de la independencia del poder judicial.

Por todo esto, Schmitt concluye que no puede decirse "que sean defensores de la Constitución todas aquellas entidades y personas que, eventualmente; mediante la no aplica­ción de leyes anticonstitucionales o el incumplimiento de mandatos de igual naturaleza, pue­den contribuir a que la Constitución se respete y a que no queden vulnerados los derechos protegidos por la Constitución". Así, a pesar de que ejerzan el derecho de control judicial, accesorio y difuso, los Tribunales no se les debería considerar protectores de la Constitución.

2.- LÍMITES REALES DE TODO PODER JUDICIAL (JURISDICCIÓN PENAL EN CASO DE DELITOS POLÍTICOS CONTRA EL ESTADO Y LA CONSTITUCIÓN; ACUSACION DE LOS MINISTROS).

El hecho de que se haya pensado en una protección judicial de la Constitución, según Schmitt, se explica porque:

• La falsa y abstracta idea que se tiene del Estado de Derecho; esto no llevaría a una judicialización de la Política, sino a una politiquización de la Justicia.

• Se aspira a lograr una defensa precisa; las preocupaciones actuales se centran en tomo a la figura del legislador.

Como bien afirma Schmitt, en el siglo XIX se pensaba en una protección frente al Gobierno, pero en la actualidad se tiene presente la defensa contra la legislación impuesta por la mayoría parlamentaria. Ahora bien, si el protector no pertenece a la esfera del poder legislativo ni a la del ejecutivo, no queda aparentemente otro recurso que el judicial.

Por tanto, en el momento en que se realiza la judialización y se desarrolla un proce­dimiento regular, la defensa de la Constitución, no representa "más que un correctivo im­puesto a posterior, ya que sólo pueden subsumirse hechos terminados.

En relación con este tema, es muy interesante la experiencia de los Tribunales en materia de acusación contra los ministros. B. Constant pensaba que tiene que ser un órgano que se caracterice por su independencia y neutralidad, es decir, tendría que ser un Tribunal de especial naturaleza el que entendiese de la responsabilidad judicial de los Ministros.

Schmitt lo explica, para su mejor comprensión, mediante el ejemplo del conflicto prusiano de 1862-1866 y el tratado que sobre el mismo hace el profesor Anschütz, el cual reclamaba la formación de un Tribunal de Justicia Constitucional competente para todas estas cuestiones. Sin embargo, esto es arduo y costoso, ya que si se restringe este órgano a me­ras "cuestiones jurídicas", le rebasaría el ámbito del Derecho político y, en caso contrario, se estaría produciendo una politiquización de la Justicia, ya que "la independencia judicial pier­de su fundamento constitucional en la misma medida que se aleja del contenido indudable de los preceptos constitucionales.

3.- LA DETERMINACIÓN PRECISA DEL CONTENIDO DE UN PRECEPTO CONSTITUCIONAL DUDOSO EN CUANTO A SU CONTENIDO, ES, EN CONCRETO, MATERIA DE LA LEGISLACIÓN CONSTITUCIONAL, NO DE LA JUSTICIA.

Un Estado cívico de Derecho sin división efectiva entre legislación, ejecución y Justicia carece de Constitución en el sentido del Estado cívico del Derecho. Así, en este tipo de Estado sólo existe Justicia en forma de sentencia judicial sobre la base de una ley; por su parte, la posición especial del juez descansa sobre el hecho de que falla sobre la base de una ley. Sin embargo, esto no quiere decir que todo cuanto los organismos legislativos resuelven en forma de legislación es ley y todo cuanto hace un Tribunal es Justicia.

Surge así, el problema de proteger una ley difícilmente modificable, la Constitución, contra la posibilidad de que sea modificada por una ley sencilla, es decir, la defensa de una norma más fuerte contra otra más débil. Se pueden dar dos supuestos:

-Si existe una contradicción entre ambas, se declarará inválida la ley simple, que­dando eliminada.

-Cuando la ley se aplica judicialmente a un contenido real determinado, se subsume a un caso concreto bajo los preceptos legales. Al establecer un contenido que antes resultaba dudoso, está efectuando una misión de legislador.

Esto hace concluir a Schmitt que en toda decisión emitida por un Tribunal existe un elemento al que él le llama "decisionismo".

4.- EL TRIBUNAL DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL DEL REICH.

Relación efectiva entre el concepto de Constitución y la jurisdicción constitucio­nal; reconocimiento de los límites reales de la Justicia por el Tribunal de Justicia Constitu­cional del Reich; relación especial entre contrato constitucional y Justicia constitucional.

La primera condición en la Justicia Constitucional es la existencia de un litigio constitucional, que se diferencia en una primera aproximación, de otros litigios, por su inme­diata relación real con la Constitución.

La delimitación de lo que es un litigio constitucional servirá para establecer los lí­mites de competencia del Tribunal de Justicia Constitucional, como ya habíamos afirmado, si se considera que la misión de ese Tribunal consiste en resolver dudas referentes al conte­nido de un precepto constitucional, lo que realiza no es ya Justicia, sino una asociación de legislación y labor de asesoramiento.

Afirma Schmitt que este Tribunal sólo puede oponerse a las transgresiones de la constitución, pero no a aquéllas que son dudosa; asi, pone el ejemplo de la sentencia de 1930 sobre la constitucionalidad de una ley electoral posición en la cual se expone que "el Tribunal de Justicia Constitucional sólo podrá pronunciarse, si es que se pronuncia, cuando de un modo manifiesto carezcan de toda justificación intrínseca la voluntad de los autores de la Constitución". Según esto, hay que deducir que todas las incertidumbres, dudas y diferen­cias de opinión se convierten en misión del legislador, quedando sustraída a la competencia del Tribunal de Justicia Constitucional.

Si entendemos que la Constitución tiene una naturaleza contractual, podemos con­cluir que litigio constitucional son los que se producen entre las partes del contrato constitu­cional o del compromiso acerca del contenido de sus pactos.

El Tribunal de Justicia Constitucional como institución específicamente federal.

En una Confederación auténtica (Confederación en sentido estricto o Estado Fede­ral) la Constitución es el convenio de los Estados que en virtud del contrato federal integran la Confederación.

En el artículo 19 RV de la Constitución de Weimer se distingue entre litigios que no son de derecho privado, entre el Reich y los territorios, de cuestiones entre los territorios y, por último, de litigios constitucionales dentro de un Territorio. Los dos primeros son litigios que emanan de la relación contractual federal pero los últimos, según la acepción histórica, son litigios entre el Parlamento y el gobierno, que emanan del contrato constitucional que entre ellos existe; por esto es imposible extender a las cuestiones constitucionales dentro del Reich la competencia de un T.J.C. del Reich que sea competente para las cuestiones consti­tucionales que existan dentro de un Territorio.

Un Tribunal federal que falle sobre cuestiones de uno de los Estados federales está actuando como protector de la C. federal, ya que en ninguna confederación estructural fede­ral se puede considerar la constitución de uno de los miembros independiente de la Constitu­ción del Estado Federal, y caso protectoral de la del Territorio respectivo.

Así, mientras la Constitución territorial se concreta el resto de las atribuciones polí­ticas todavía reservadas a los Territorios, el T.J.C. del Reich ha otorgado a su competencia una extensión más amplia, y así, se ocupa de conflictos que tienen sus raíces en la Constitu­ción del Reich.

Jurisdicción política y constitucional como expresión de la tendencia a transfor­mar la Constitución en un contrato (compromiso) constitucional.

La Constitución se puede entender como un contrato en el orden jurídico federal o como fundamento de una jurisdicción política o constitucional.

La Constitución de Weimer consagra la idea democrática de la unidad homogénea e indivisible del pueblo alemán que mediante un acto unilateral se da una constitución. Esto explica que todas las interpretaciones y aplicaciones de la Constitución que pretenden ver en ella un contrato o un compromiso deben rechazarse por vulnerar el espíritu de la Constitu­ción; sin embargo, existen dos elementos contractuales dentro de la misma:

-Las relaciones federales

-El elemento pluralista (partidos políticos, asociaciones de intereses y otras organi­zaciones).

Todos ellos actúan como titulares de una masa de poder social sólida, fija y defini­da. La Constitución misma y la formación de voluntades políticas transforman con sus méto­dos de actuación el Estado mismo en una estructura pluralista; el Estado actual, juntamente con su Constitución, es objeto de un compromiso entre las entidades sociales que intervienen como compromisarias.

Así, en ciertos litigios ante el T.J.C. del Reich, son protagonistas estas estructuras sociales en forma de partido político, reflejando la estructura pluralista del Estado. Incluso en los litigios entre el Reich y el Territorio es una coalición política de partidos la que promue­ve un litigio a otro partido enemigo suyo; pone Schmitt dos ejemplos como son el litigio surgido entre el Reich y Turingia a causa de la suspensión de asignaciones suplementarias por gastos de policía y el famoso laudo entre el Consejo de Estado prusiano y el de Ministros prusianos de 31 de octubre de 1923.

La resolución procesal de los litigios comparte una coordinación de las partes, espe­cialmente cuando predomina la idea de proceso civil y sus analogías son trasladadas al pro­ceso constitucional. Sólo en los casos de penalidad por transgresiones constitucionales mani­fiestas resulta efectiva la analogía con un proceso penal, ya que en los demás casos se impo­nen los puntos de vista y argumentos del proceso civil.

La construcción del concepto de litigio jurídico sobre el concepto de derecho subje­tivo hace que la categoría de los litigios constitucionales dentro de un territorio resulte más difícil porque los derechos públicos subjetivos vendrían a sancionar de designación pluralista del Estado. La práctica del T.J.C. del Reich, sin embargo, procede de forma cauta y evita convertirse en instrumento de pluralismo político.

La exposición de todos estos motivos son los que inducen a C. Schmitt a concluir que la cuestión relativa al protector de la Constitución puede resolverse de otra manera que mediante una oficial judicialidad.

II. LA SITUACIÓN COSNTITUCIONAL CONCRETA DE LA ACTUALIDAD

1.- PLURALISMO, POLICRACIA Y FEDERALISMO

Estos tres términos caracterizan la actual situación constitucional del Reich alemán. Su punto en común es que están separados de la unidad política hermética, pero tienen dis­tinta naturaleza. Así, el federalismo haría referencia a la coexistencia concurrencia de una diversidad de Estados dentro de una organización federal. El pluralismo se refiere a una va­riedad de complejos sociales de poder que se extienden tanto a los diversos sectores de la vida política como al ámbito de los territorios y a los organismos autónomos de las comar­cas. La policracia, por último, expresa un conjunto de titulares, jurídicamente autónomos, de la economía pública, en cuya independencia encuentra una limitación la voluntad política.

Por tanto podemos observar diferencias:

-El pluralismo designa la fuerza ejercida por varias entidades sociales sobre la for­mación de la voluntad política.

-La policracia es posible sobre la base de desprender del Estado una serie de ha­ciendas autónomas y de independizarlas frente a la voluntad política.

-El federalismo abarca tanto a la influencia sobre la formación de la voluntad del Reich como la libertad con respecto al Reich en la esfera de la propia independencia y actua­ción.

Cada uno de estos factores puede "eliminar o utilizar a otro, apoyarlo o sepultarlo, combatirlo o favorecerlo".

Evolución del Parlamento hasta convertirse en escenario de un sistema pluralista.

Las Constituciones alemanas del siglo XIX se caracterizaban por la existencia de un dualismo que convergía en la distinción entre Estado y Sociedad. De este modo, la represen­tación nacional, el Parlamento, se imaginaba como el escenario sobre el cual aparecía la so­ciedad y se manifestaba frente al Estado.

Este dualismo es fruto de un equilibrio entre un Estado de Gobierno y un Estado le­gislador; éste último se desarrolla en mayor medida cuanto más se sobrepone el Parlamento al gobierno. Dependiendo de quien se encuentre en el centro de la actividad política nos en­contraremos ante Estados judicialistas, gubernamentales o ejecutivos y legislativos.

Para Schmitt en un Estado legislativo no puede existir ninguna Justicia constitucio­nal o Tribunal de Justicia Constitucional como auténtico protector de la Constitución; papel que representaría el Parlamento.

Con la aparición de los partidos desaparecerá este dualismo y aparecerán problemas de tipo social y económico, siendo en, este último ámbito donde mejor se refleja. (en todo Estado moderno, la relación entre Estado y Economía constituye la materia genuina de las cuestiones inmediatamente actuales de la política interior; se cumple el principio de libertad de lo no intervención).

Caído el Estado "monárquico, militarista y burocrático" del siglo XIX se desintegra el Parlamento y surge el Estado como una autoorganización de la Sociedad, creyéndose que los titulares de esta autoorganización eran los partidos políticos.

El partido se caracteriza por el hecho de ser una estructura que descansa sobre el principio de la libre competencia y que no se trata de una entidad fija. Así, la Constitución del Reich ignora los partidos políticos porque parte del hecho de que es algo tan poco sólido que hay que tratarle como algo inexistente.

El Tribunal de Justicia Constitucional ha definido los partidos como organizaciones a las que "no puede negarse una cierta solidez" y" en los cuales pueda contarse con una sufi­ciente continuidad"; sin embargo, a esta definición, según Schmitt, se altera el concepto de partido y el de elección por la preocupación de llevar a la práctica el sistema de representa­ción proporcional. Cuando para favorecer el sistema de la representación proporcional se limita la igualdad y el carácter directo de la elección, con ello se quiere expresar que un pro­cedimiento electoral basado en el sistema de la representación, que choca con las dos propie­dades fundamentales del derecho electoral democrático (la igualdad y el carácter inmediato de voto) se antepone a estas dos propiedades fundamentales y se considera más importante que la misma elección democrática.

Por otra parte, la situación actual del parlamentarismo alemán se caracteriza por la existencia de débiles mayorías parlamentarias sobre las que tiene que asentar la formación de la voluntad estatal. Todo esto va a decir que el Parlamento se convierte en un teatro de la distribución pluralista de las potencias sociales organizadas" en vez de ser la escena de una actividad libre y unificadora.

La policracia en la economía pública.

La policracia de la economía pública adquiere su importancia peculiar por coincidir en nuestros días con el quebrantamiento pluralista del Estado legislativo y parlamentario, al mismo tiempo que se opera una evolución más intensa del Estado hacia el tipo de Estado económico.

Según Schmitt, la economía pública en Alemania necesitaría un plan, ya que ante la falta de uniformidad y coherencia en el sector económico se registra una pluralidad y una interferencia de sujetos de la economía pública, situación que ha sido denominada por Popitz como "policracia". Como consecuencia de esta policracia se revela la falta de líneas norma­tivas homogéneas, una desorganización y una falta de plan.

El análisis de este tema sirve para conocer si es posible la conciliación del parla­mentarismo pluralista y el moderno Estado económico; Schmitt da una respuesta negativa a este interrogante.

El federalismo.

El problema de si es conciliable el parlamentarismo y el federalismo hay que recon­ducirlo a la relación entre el federalismo y la democracia ya que, según Schmitt, es difícil justificar la existencia de varios Estados democráticos y autónomos dentro de una organiza­ción federal y una demarcación nacional, que presuponen una homogeneidad.

Una descentralización territorial eficaz sólo es posible sobre la base de una organi­zación federal, dentro de un Estado que representa la autoorganización de la Sociedad.

En definitiva, el federalismo dentro de una relación con el parlamentarismo se pue­de justificar porque:

-Es un recurso de auténtica descentralización territorial

-Puede ser considerado como "antídoto" contra los métodos peculiares del plura­lismo de los partidos políticos.

2.- REMEDIOS Y REACTIVOS

Ensayo de una Constitución económica.

Aunque el Estado alemán del Reich puede considerarse como un Estado económico, la Constitución estatal no parece ser una Constitución económica, sino una Constitución que con impropiedad se denomina política.

Dado que nos encontramos ante un Estado económico pero sin Constitución eco­nómica, es lógico que se intente un equilibrio a través de dos direcciones, bien depurando o "deseconomizando" el Estado en todos aquellos elementos que le caracterizan como Estado económico (deseconomizar el Estado), bien sustituyendo la vigente Constitución no eco­nómica por una económica ("economizar el Estado").

La primera solución implicaría transformar los actuales partidos políticos en estructuras independientes, y hacer independientes a los diputados en particular mediante for­mas severas de incompatibilidad. La otra opción tiene la ventaja "a priori" de que responde y se adapta mejor a las circunstancias reales; sin embargo, esto sólo es teórico y así se mani­fiesta en la practica donde sólo dos Estados (Rusia comunista e Italia fascista) poseen Cons­tituciones económicas.

El problema de la neutralidad política interior en el Estado pluralista de partidos.

Podemos percibir como existen dentro del Estado pluralista de partidos una serie de instituciones que consagran la neutralidad política interior; por "neutral" tenemos que enten­der la pugna contra las fuerzas y métodos del Estado de partidos en coalición débil.

Reactivos que trata de corregir las funciones del Estado neutral:

1.- La burocracia clásica:

Existen garantías contra métodos de la política parlamentaria de la expoliación y se prohibe a los funcionarios que sean servidores de un partido y ofrece ciertas seguridades que garantizan su posición independiente.

2.- La Justicia

De todas formas resulta más difícil basar el Estado neutral en esta institución. Ejemplo Tribunal de Trabajo, Tribunal Supremo de Economía.

3.- Peritos y asesores de los diversos sectores, (expertos).

Las resoluciones políticas se encomendarían a conocedores de los diversos sectores. Ejemplo: la institución de Comisario de Ahorros del Reich, los vocales del Consejo Supremo de Economía.

4.- Institutos para atender a las reparaciones de guerra

Es el caso del Reichsbank y la Sociedad de Ferrocarriles del Reich.

Insuficiencia de la mayoría de las formas de neutralización; variedad de acepcio­nes de los conceptos de neutralidad y de despolitiquización.

Suelen ser confusos los términos neutralidad, polítiquización y objetividad. Así se produce un Gobierno incapaz de gobernar provocado por el Estado de partidos de coalición débil que lucha por resoluciones políticas carentes de imparcialidad y objetividad lo que exi­ge la despolitización como criterio de objetividad absoluta. En lo que se refiere al Estado neutral de peritos y asesores, existe el problema de si estos están interesados o son imparcia­les en el asunto en cuestión.

En definitiva, la contradictoria falta de claridad que caracteriza a la mayor parte de los intentos de neutralización, se traduce en forma inadecuada a sus fines peculiares.

Un error común es el que viene provocado por le ambigüedad del término "despolitiquización". Este concepto hace referencia sólo a una determinada antítesis contra ciertos métodos peculiares de la política de partidos; la peculiaridad de la política radica en el hecho de que todo sector de la actividad humana es, en potencia, político, es decir, todo asunto es de interés público es político en cierto modo, y nada de lo que esencialmente inte­resa al Estado puede ser despolitiquizado.

OJEADA ACERCA DE LOS DIVERSOS SIGNIFICADOS Y FINALIDADES DEL CONCIERTO

Vamos a disfrutar diversos significados de la palabra neutralidad.

Significados negativos: acepciones que evita toda decisión política.

1.- Neutralidad como no intervención o imparcialidad

2.- Neutralidad en el sentido de las acepciones del Estado como instrumento

3.- Neutralidad como regularidad de posibilidades en la fori-nación de la actual política.

4.- Neutralidad como paridad, esto es, igualdad de admisión de todos los gru­pos y tendencias.

II.. Significados positivos: en los que se da una decisión

1.- Neutralidad como objetividad y realidad sobre la base de una nori-na re­currida.

2.- Neutralidad sobre la base de una actuación pericial no interesada ni egoísta

3.- Neutralidad como unidad de grupos contrapuestos

4.- Neutralidad del individuo ajeno.

Procedimiento del Gobierno constitucional según el art. 48 RV Transición desde el estado excepcional en el aspecto político-militar al estado excepcional en el orden econó­mico-financiero.

Se hace referencia a los remedios constitucionalmente y anticonstitucional es po­sible ante las dificultades del estado pluralista:

1.- Existen cuestiones jurídicas de especial dificultad como es el caso del art. 48 apartado 2 referente al contenido de las atribuciones y autorizaciones asignadas al Presidente del Reich sobre todo en los aspectos.

1.1.- La atribución del Presidente del Reich para promulgar "decretos que su­plan a la Ley".

1.2.- La posibilidad de aplicar las atribuciones extraordinarias a casos de nece­sidad y peligros de carácter económico y financiero, es decir, el carácter económico y financiero del estado de excepción y de las atribuciones por él motivados.

Esta teoría ha sido aceptada entre un sector de la doctrina porque:

- La concepción respecto al art. 48 apartado 2 que equipara al Presidente del Reich con el "mero legislador"

- Los precedentes en la práctica del Gobierno del Reich

• Las numerosas sentencias de Tribunales, que han confirmado tanto el carácter eco­nómico de las atribuciones excepcionales como la atribución del gobierno para recu­rrir a estos poderes extraordinarios cuando no existe un Parlamento capaz de produ­cir una mayoría o de desarrollar sus actividades.

2.- Son admisibles los decretos con carácter jurídico-financiero sobre la base de las atribuciones extraordinarias.

Una vez reconocida que el Presidente del Reich puede decretar con fuerza de ley en virtud del art. 48 apartado 2 y que los decretos con fuerza de ley han sido lícitos en el sector del Derecho fiscal, ya no puede ser inadmisibles los decretos con fuerza de ley promulgado según el art. 48 apartado 2 por las autorizaciones referentes a créditos y garantías y por el Presupuesto.

La exigencia de una ley en materia fiscal aparece, a diferencia de la exigencia legal en materia de datos fundamentales, como una reserva de particular rigidez formal, se con­vierte en reserva formal absoluta, que incluye todo decreto y autorización y sólo puede que­dar satisfecho mediante una ley formal.

3.- Otra objeción contra los derechos presupuestarios y crediticios según el art. 48 aptdo 2 es el hecho de que las atribuciones de control de Parlamentos resultarían anulados si sobre la base los decretos se hubieran reducido gastos o contratado empréstitos.

4.- Influyen reminiscencias históricas en las objeciones contra los decretos financie­ros con fuerza de ley.

III.- EL PRESIDENTE DEL REICH COMO DEFENSOR DE LA CONS­TITUCIÓN

1.- LA TEORÍA POLÍTICA DEL PODER NEUTRAL (POUVOIR NEUTRE).

Las divergencias de opinión pueden resolverse en forma judicial por un tercero situado por encima de los litigantes o por un organismo neutral (pouvoir neutre et interinédiai­re) que se encuentra al mismo nivel de los restantes poderes constitucionales.

En la historia constitucional del s. XIX aparece una teoría del poder neutral del B. Constant, perteneciente al grupo de teorías constitucionales del Estado cívico de Derecho, y que influyó en determinadas Constitucional y en el catálogo de perrogativas y atribuciones del jefe del Estado.

Se retorna a esta teoría la vieja distribución entre "auctoritas" y "potestas" y se afirmaba que el rey o presidente debe también obrar y ejercer realmente su poder. (Von Se­ydel: "el monarca debe reinar efectivamente y tener un poder real en todo caso, pues el "régner" no le queda nada cuando se le quita el "gouverner".

De este modo, la función del poder neutral consiste en una actuación mediadora, tutelar y reguladora, que sólo en casos de necesidad se produce activamente.

2: ESPECIAL IMPORTANCIA DEL "PODER NEUTRAL" EN EL ESTADO PLURALISTA DE PARTIDOS EVIDENCIADA MEDIANTE EL EJEMPLO DEL ÁMBITO OFICIAL EN LOS LITIGIOS DEL TRABAJO

La teoría del "poder neutral, mediador, regulador y tutelar" hace posible la posición del Presidente dentro del sistema integral de la organización del Reich.

Según J. Stuart Mill dentro de cada sociedad surgen dos partidos o coaliciones de partidos que se compensan y crecen en equilibrio y procuran que un tercero neutral esté en ­condiciones de inclinar la balanza a favor de lo que realmente es justo y equitativo, y de co­laborar al triunfo de la razón.

Si prescindimos del Tribunal, las deliberaciones de arbitraje tienen, en el actual Es­tado industrial, una significación parecida a la que tenía el Parlamento en el Estado cívico constitucional del S. XIX. La concepción democrática del Estado debe versar sobre el princi­pio democrático de que el Estado es una unidad indivisible, y que la parte vencida en la votación no ha sido obligada sino que es conducida por su propia voluntad; sin embargo, el sistema pluralista se ha concebido en aligárquico en vez de democrático y el Estado se ha convertido en un complejo más de poder. De este modo, el Estado deja de ser neutral en el sentido de objetividad y ayuda a una de las partes a obtener la victoria sobre la otra.

Haymann afirma, en este sentido, que el arbitraje, aparte de su misión de "mediación honorable" tiene la de "preparar eventualmente una paz forzosa".

Por tanto, podemos distinguir cuatro etapas.

1.- Mediador honorable

2.- Tercero creador de una mayoría, que resulta un órgano decidido por razón de su neutralidad (Mill)

3 .-El Estado aparece como tercero formador de mayorías

4.-La total neutralidad de Estado.

3.- LA BUROCRACIA Y LAS DIVERSAS POSIBILIDADES DE LOGRAR UNA 'INDEPENDENCIA" CON RESPECTO AL ESTADO PLURALISTA DE PARTIDOS

En el Estado actual alemán, la burocracia no está situada por encima de una "Sociedad" separada de ella. De este modo, la Constitución del Reich contiene en los artícu­los 129-130 una garantía de la burocracia como institución profesional y en su art. 46 pro­clama que es el Presidente el encargado de nombrar las funciones.

Existen diversas clases de independencias: independencia del juez, del funcionario profesional, de los funcionarios judiciales de carrera, del Presidente, de los miembros del Tribunal de Cuentas del Reich, del diputado parlamentario y del Jefe del Estado. La inde­pendencia de este último viene confirmada por la elección realizada por el pueblo alemán entero (art. 41. RV), por el mandato presidencial de 7 años (art. 43 aptdo. 1 RV) y por las dificultades que se oponen a su renovación (art. 43 aptdo. 2 RV).

Respecto a la independencia judicial, hay que decir que un Colegio integrado por jueces profesionales con garantías de independencia judicial y con carácter inamovible apa­rece como una instancia independiente, neutral y objetiva, y se comprende que lleve al el error de estimar despolítiquizadas todas las cuestiones o litigios constitucionales.

Así, el hecho de que exijan cada vez garantías más sólidas prueba que con la juris­dicción y la judicialidad se persigue fundar una instancia neutral y política con estabilidad frente a la política de partido. Sin embargo, con la concentración de todos los litigios consti­tucionales en un solo Tribunal se crearía una segunda Cámara cuyos miembros serían fun­cionarios profesionales con el peligro de que este Tribunal se convierten en una instancia política suprema con atribuciones para formular preceptos constitucionales, o lo que es lo mismo, trasladar esas funciones a la "aristocracia de la toga".

4.- EL FUNDAMENTO DEMOCRÁTICO DEL CARGO DE PRESIDENTE DEL REICH

La independencia de los jueces tiene la misión de delimitar y asegurar una esfera de Justicia sujeta a la ley. A los distintas independencias le corresponden diversas inamovilida­des, inmunidades e incompatibilidades: incompatibilidad del cargo del Presidente con el de diputado del Reichtaf /art. 44), de los miembros del Tribunal de Cuentas, por los funciona­rios, por los componentes del Tribunal de Justicia Constitucional...

Así, el Presidente del Reich se halla en el centro de todos un sistema de neutralidad e independencias respecto de los partidos políticos. Según el contenido efectivo de la Cons­titución de Weimar existe ya un protector de la Constitución, el Presidente del Reich; tanto su estabilidad y permanencia como también el género de las atribuciones tienen por objeto en el orden político crear una institución neutral que sea protector y garante del sistema consti­tucional. Por tanto, según el artículo 42 el Presidente está obligado a "salvaguardar la Cons­titución".

Además, la razón por la cual el Presidente tiene la función de garantía de la Consti­tución se deduce del principio democrático, ya que éste es elegido por el pueblo alemán ente­ro para ser el contrapeso al pluralismo de los grupos sociales y económicos del poder y ga­rantizar la unidad del pueblo como conjunto político.

¿QUIÉN DEBE SER EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCIÓN?

1.- "Defensor de la Constitución" hace referencia al órgano que tiene por función de­fender la constitución contra posible violaciones, es decir, la defensa contra hechos que con­tradicen por acción u omisión a la constitución.

El reclamo político jurídico de garantías de la Constitución responde al procedi­miento específico de la máxima juridicidad de la función estatal; en cuanto a la pregunta tecno-jurídica sobre la mejor organización de esta garantía, puede ser respondida de varias maneras dependiendo del carácter peculiar de Constitución y la distribución del poder políti­co que determina.

Lo que sí parece obvio es que es necesaria la creación de un instituto que controle la constitucionalidad de los actos estatales subordinados a la Constitución, ya que "nadie puede ser juez de su propia causa".

De este modo, en el S. XIX se desarrolló una doctrina constitucional que se fundaba en que el natural defensor de la Constitución era el monarca, además de tener el ejercicio del poder estatal y ser el titular del Poder Legislativo. Esta teoría surgió como respuesta a los primeros reclamos de la necesidad de la creación de un Tribunal Constitucional.

II.- Kelsen niega la teoría de Carl Smitt en la que se atribuye al jefe del Estado el protagonismo principal de ser el defensor natural de la Constitución. Por ello Ke1sen dice que Schinitt se basa en la fórmula de B. Constant del "pouvoir neutre" del jefe del Estado (por analogía, este papel le correspondería en Alemania al Presidente del Reich) y sin em­bargo este poder neutral del monarca se basa en que se divide en dos poderes: uno activo y otro pasivo.

Carl Schinitt en su intento de presentar al jefe del Estado como defensor de la Constitución, caracteriza al "pouvoir neutre" como un organismo "que no se halla situado por encima, sino al mismo nivel de los restantes poderes constitucionales".

Por tanto, según Helsen, el momento en que se desarrolla esta confrontación entre Kelsen y Schmitt, es decir, en el constitucionalismo de Weimar una posible violación de la Constitución por parte del Gobierno hace pensar como impensable que el jefe del Gobierno sea el defensor de la Constitución.

III.- Kelsen acusa a C. Schmitt de defender su teoría del Jefe del Estado como defensor de la Constitución y negar esta función al Tribunal Constitucional, por basarse en un pro­blema banal como es el de si la jurisdicción constitucional es "Justicia" y si ésta puede actuar como protector de la Constitución. Para Kelsen no se puede negar que un Tribunal cuando rechaza la aplicación de una ley o la anule está actuando como verdadero garante de la Constitución; en el caso de que no correspondiese a los Tribunales la función de ser defenso­res de la Constitución, habría que quitarles el derecho de control sobre las leyes.

IV.- La fundamentación de C. Schmitt se base en que la anulación y decisión acerca de la inconstitucionalidad de las leyes sin actos "políticos" y no jurídicos. Sin embargo, KeIsen afirma que la función política no se termina en el poder legislativo, sino que "no se ve o no se quiere ver, que el ejercicio del poder encuentra muy esencial continuidad e incluso su efectiva iniciación en la jurisdicción, no menos que en otra rama del Ejecutivo, cual es la Administración".

De este modo piensa que entre el carácter político de la legislación y de la Jurisdic­ción sólo existe una diferencia constitucional y no cualitativa: por ello acude a la distinción en Derecho internacional entre conflictos arbítrales y no arbitrales o políticos y afirma que estos últimos son susceptibles de ser resueltos como controversia jurídica.

V.- La concepción de C. Schmitt sobre la jurisdicción se basa en que ésta está, en su esencia ligada a aquellas normas que "permiten una subsunción concreta" y que, además, no son "dudosas o discutibles" en su contenido". KeIsen va a rebatir ambas afirmaciones.

En cuanto a la segunda, que no se pueden aplicar normas de dudoso o discutible contenido, dice que la mayoría de las decisiones de constitucionalidad se trata de "fijación del contenido de una ley dudosa en su contenido". También Schmitt habla de la diferencia notable entre un fallo procesal y la resolución de dudas mientras que KeIsen afirma que la mayor parte de las decisiones procesales son decisiones sobre dudas y opiniones opuestas acerca del contenido de una ley. Además afirma que la jurisdicción comienza cuando las normas se vuelven dudosas y discutibles, ya que no se trataría solo de disputas sobre hechos y no "sobre derechos" al criterio de Schmitt para el cual "la justicia entera se halla sujeta a normas y su acción cesa cuando las normas mismas resultan dudosas o discutibles en cuanto a su contenido".

En cuanto si las normas aplicables deben posibilitar una subsunción concreta KeIsen afirma que no es incorrecto, pero sí lo es que la inconstitucionalidad de una ley no implique "la subsunción de acuerdo al hecho concreto". Según la teoría minúscula, la inconstituciona­lidad de una ley puede consistir tanto en el procedimiento como en el contenido; de esta for­ma, se puede subsumir un hecho concreto bajo una norma sólo acude esta regule al hecho concreto. Así, el Tribunal Constitucional reconoce como "actus contrarius" al hecho concreto inconstitucional de la generación de la norma, es decir, con la conclusión de la norma inconstitucional.

En definitiva, una norma debe ser anulada cuando "el hecho concreto de su genera­ción se encuentra en contradicción con la norma que regule ese hecho concreto, y que por ello es una norma superior".

VI.- Carl Schmitt piensa que el control de constitucionalidad no es una función jurisdic­cional, sino legislativa y que toda decisión se deriva de otra ya contenida en la ley. Sin em­bargo, Hans KeIsen rebate esta teoría afirmando que todas las argumentaciones que no que­rían admitir el control de constitucionalidad como jurisdicción por su carácter político, pier­de su razón de ser, ya que la "decisión no sólo se limita a la función legislativa sino también a la judicial; de esta forma ambas funciones gozarían de un carácter político. KeIsen pone el ejemplo del Tribunal constitucional austríaco que en su época ya llevaba 10 años funcionando.

Siguiendo en la misma línea, KeIsen niega que la finalidad del Tribunal Constitu­cional sea la de resolver conflictos y cuestiones de alta política.

En cuanto a la función y fines de la jurisdicción, KeIsen piensa que si se desea res­tringir el poder de los Tribunales y con ello el carácter político de su función se debe limitar lo más posible el espacio de la libre discrecionalidad que las leyes conceden en su aplicación, es decir, las normas no deben ser formuladas en términos demasiados generales, esto es, em­plear terminología muy difusa.

Sin embargo, esto no es exclusivo de la jurisdicción constitucional ya que se puede extender a las relaciones entre ley y los Tribunales civiles, penales y administración que les aplican; así, tanto los tribunales constitucionales como éstos últimos, aplican y general Dere­cho (unas normas individuales y otras generales). La única diferencia sería que el Tribunal Constitucional ejercería de legislador negativo, ya que no genera sino que destruye una re­forma general.

VII.- El procedimiento y organización de un órgano judicial que examine la constitucio­nalidad de las leyes ha de ser el mismo que el de un proceso civil, penal o administrativo, ya que ambos deben ser discutidos públicamente.

De este modo se hacía en Atenas; por su parte en el Parlamento moderno se saca "a la luz todo lo que está a favor o en contra" de tal forma que la acusación y la defensa sean a instancias diferentes. En esta situación, la controversia no se basa sólo directamente sobre la cuestión de constitucionalidad, sino también sobre la oportunidad del acto cuestionado.

En definitiva, para conocer realmente el procedimiento y organización de un órgano judicial que tiene como tarea fundamental el ser el "defensor de la Constitución. Tenemos que analizar el hecho de que en toda sentencia, incluida la de un Tribunal Constitucional entran en juego intereses opuestos.

VIII.- Por pluralismo, Carl Sclmitt entiende un conjunto de complejos sociales de poder que se extienden al ámbito entero del Estado, es decir, para hablar de una estructura política pluralista tiene que existir una real oposición entre Estado y Sociedad; o dicho de otro modo, se desarrollará en una vida social libre del Estado de la que surgen influjos sobre la voluntad política estatal.

Frente a esto existiría un "giro hacia el Estado total", en palabras de C. Schmitt, en el cual no existe ningún sector ante el cual el Estado sea neutral en el sentido de la no inter­vención.

Para Kelsen estos dos conceptos, pluralismo y Estado total, no se pueden armonizar sino que se excluyen mutuamente; así en cuanto existe un Estado pluralista de partidos, se impide que el Estado total se imponga como lo ha hecho en los llamados Estado de un sólo partido (Rusia soviética e Italia).

Así, continúa Ke1sen valorando la contradicción entre "pluralismo" y "Estado total" diciendo que estos términos agrupan dos pares de oposiciones: Estado y Sociedad y la vo­luntad política autocrático-centralista y democrático-descentralista.

Desde un punto de vista sociológico, el pluralismo es una situación en la que la "Sociedad" resiste los envites del Estado y los que comienzan su unidad, es decir, es "la fuerza ejercida por varias entidades sociales sobre la formación de la voluntad política". Por su parte, el "giro hacia el Estado total" es la victoria del Estado sobre la Sociedad asegurando una situación de unidad.

IX.- C. Schmitt percibe el pluralismo del control de constitucionalidad en que en éste se hace valer "derechos subjetivos" frente a la Constitución o al poder del Estado, interpretando este tipo de derechos como una tendencia antiestatal; sin embargo los derechos subjetivos son un recurso técnico para la preservación del orden estatal.

Otro tema debatido es el del antagonismo entre Parlamento y Estado. Ya que la Constitución reparte el poder entre el Parlamento y el Gobierno, es obvio que el control de constitucionalidad se otorgue a una tercera instancia que esté fuera de esa oposición y que no sea partícipe del ejercicio de poder, es decir, un Tribunal Constitucional. Sin embargo, la doctrina del "Estado total" afirma que esta oposición no existe, ya que el antagonismo entre el Parlamento y el gobierno es una consecuencia del dualismo de Estado y Sociedad, que desaparece con el giro hacia el *'Estado total", es decir, cuando el Estado se convierta en au­toorganización de la sociedad.

Para Kelsen, el antagonismo hoy en día sería el existente entre minoría parlamenta­ria y mayoría parlamentaria de lo que el gobierno es su representante; también puede tener dos significados como con un gobierno de minorías o un Jefe de Estado elegido por una mi­noría del pueblo o un Gobierno, que gobierna sin mayoría.

X.- Según C. Schmitt la unidad real del "Estado total" actúa como una infraestructura sociológica para la unidad homogénea e indivisible de todo el pueblo alemán. Este será el fundamento principal en el que se base Schmitt para sostener la teoría del Jefe del Estado como defensor de la Constitución.

Explica como esta unidad se deduce del hecho de que el pluralismo, así como frena la violencia del Estado total a través de la "oposición entre Estado y Sociedad" y "parcializa" la totalidad, pone en peligro esta unidad ligada a la Constitución de Weimar. En otras pala­bras, el Jefe del Estado es el defensor de la Constitución porque es elegido por el pueblo en­tero y está llamado a hacer de contrapeso al pluralismo.

En definitiva su teoría se basaría en una formulación ficticia: el pueblo homogéneo, tiene un interés y una voluntad colectiva y unitaria, que se situaría por encima de todos los intereses antagónico, no es generada por el pluralismo, sino por el Jefe del Estado.

A esto responde KeIsen que es algo sin sentido ya que un Tribunal Constitucional no es una "ficticia judicialidad"; en todo caso la "unidad del pueblo" de la que habla Schmitt. Además, el simple hecho de que el Jefe del Estado sea elegido por todo el pueblo no consti­tuye una garantía suficiente de su independencia.

Otro aspecto criticado por Schmitt es lo del peligro de la "politización de la Justi­cia" en un Tribunal Constitucional, ya que estima la imposibilidad de la neutralidad de los jueces. Y así concluye: "Tanto la Justicia como la burocracia profesional resultan recargadas de modo insoportable cuando sobre ellas se amontonan obligaciones y resoluciones política, para las cuales se solicita una independencia y una neutralidad con respecto a la política de partidos".

KeIsen ve en esta afirmación un escape de salida, ya que Schmitt no pudo funda­mentar su teoría del Jefe del Estado como defensor de la Constitución. En resumen, KeIsen no ve lógico otorgar la misión de proteger la Constitución a un poder existente ya que podría tener un predominio y sustraerse a su vez a todo control, y estima oportuno crear un poder neutral específico, que sería un Tribunal Constitucional.

XI.- Otro aspecto que llama la atención en la ideología de Schmitt es su afirmación de que el Jefe del Estado es el único defensor de la Constitución, ya que está negando esta cua­lidad al Tribunal de Justicia Estatal del Reich (art. 19 Constitución de Weimar) y a los Tri­bunales civiles, penales y administrativos.

Schmitt se basa en cierto artículo (art. 45, 25, 73, 41) en los que se debería inter­pretar al Jefe del Estado como un realizador de la Constitución más que un defensor; o en el art. 42 referente al juramento de "salvaguardar la Constitución y las leyes", que para el jurista vienés no significa otra cosa que "cumplir" la Constitución y las leyes.

Sin embargo, para KeIsen el verdadero significado de ser el "defensor de la Consti­tución es el ser garante de la misma.

Para Schmitt la institución de un Tribunal Constitución iría en contra del principio de la democracia, no sólo porque aparentemente estará organizado de manera aristocrático-­burocrático, sino también por otras razones que no aduce explícitamente; sin embargo como es obvio y como hace KeIsen, la elección de los miembros de ese Tribunal podría hacerse de la misma manera que la elección del Jefe del Estado: elegido por el pueblo y con el carácter de funcionarios de profesión.

Realmente curiosa es la tendencia de Schmitt a ignorar la posibilidad de una violación constitucional por parte del jefe del Estado, y así afirma que el Tribunal Constitucional se crearía con la única intención de ser "contrapeso del Parlamento".

XII.- La Constitución, en este caso la de Weimar, es una situación de "unidad" del pueblo alemán.

KeIsen critica la idea de Schmitt que fundamenta que el sistema pluralista, cuyo es­cenario es el Parlamento, lleva a la ruptura de esa "unidad", mientras que el Jefe del Estado, en este caso el Presidente del Reich, sería el defensor de esa "unidad". Esta deducción de Schmitt parte de una apoteósica interpretación del art. 48 de la Constitución de Weimar, se­gún la cual el sistema pluralista sería el que pone en peligro el orden y la seguridad pública en el Reich alemán, es decir, el Parlamento se presenta como orientado en contra de la pre­servación de la Constitución.

Esto es lo que lleva a Schmitt a hacer prevalece la figura del Jefe del Estado sobre el Parlamento; sin embargo como bien afirma KeIsen, la Constitución de Weimar consagra tanto a uno como al otro, ya que ambos son elegidos por el mismo pueblo.

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