J U R I S P R U D E N C I A

Podemos establecer que no sólo existe un concepto de jurisprudencia. Existen dos significados uno como ciencia o teoría del derecho y otro, en sentido procesal, como sentencias uniformes de los tribunales.

Sentencia como ciencia del derecho; Se refiere al estudio de la teoría, método, interpretación y aplicación del derecho positivo vigente en un lugar y tiempo determinado.

Jurisprudencia procesal; Es el conjunto de criterios sustentados en sentencias de los tribunales que tienen carácter obligatorio para los propios tribunales e incluso para otras autoridades.

¿Cómo se establece el sistema de precedentes en México?

Fue Ignacio Mariscal quien se ocupó de introducir la doctrina de stare decisis en nuestro proceso de amparo. Aunque el proyecto de la primera ley de la materia ( de 1861) corrió a cargo de Manuel Dublán, Mariscal, propuso que las sentencias de todas las instancias, se hicieran del conocimiento público atrás de los periódicos y que tuvieran por objeto “ fijar el derecho público”, es decir, interpretar el orden público con efectos obligatorios. El sistema se retomó en la ley de 1869.

Un cambio significativo se dio en la ley de amparo de 1882, cuyo producto fue elaborado por Ignacio Luis Vallarta, quien planteó que fueran obligatorias las interpretaciones de la constitución, efectuadas por la suprema corte en por lo menos 5 ejecutorias uniformes. Con ellas se estableció el sistema de jurisprudencia por reiteración.

¿Cómo se contempló el tema de jurisprudencia en las leyes de amparo posteriores?

• En la ley de 1897, no se abordó el tema de la jurisprudencia procesal.
• En la ley de 1908 se estableció un apartado expreso referido a la jurisprudencia de la corte, con las siguientes características: L SCJN podía fijar jurisprudencias sólo en relación con la constitución y las leyes federales; era necesarios al menos 9 votos para declararla, además de 5 ejecutorias no interrumpidas por alguna en contrario; la jurisprudencia era obligatoria, para lo jueces de distrito y la corte podía “contrariar” sus tesis; se fijó la manera en que las partes debían invocar jurisprudencia.
• La ley de 1919 reiteró que la jurisprudencia sólo podía referirse a la constitución y demás leyes federales; consideró la jurisprudencia por reiteración; hizo obligatoria la misma para los magistrados de circuito, los jueces de distrito y los Tribunales de los estados y del D.F.
• El texto original de la ley de 1936 no representó ningún avance respecto de sus predecesoras.

¿En qué momento se da la actual configuración de la jurisprudencia mexicana?

En la reforma de 1951, cuando se amplió la obligatoriedad de la jurisprudencia de la suprema corte, se previeron expresamente las figuras de la interrupción y modificación además de que se estableció la jurisprudencia por contradicción.

Luego, en 1968 se reestructuró el capitulo referente a la jurisprudencia, y se dio facultades a los TCC, para fijarlas “ en materia de su competencia exclusiva”.

Así mismo, hay que considerar las sucesivas reformas de 1974, 1980, 1984, 1986, 1988, y 2000.

¿Porqué es importante la jurisprudencia en México?

Porque es una fuente formal del derecho, junto con la legislación y la costumbre lo cual ha sido ampliamente señalado, por el pleno de la suprema corte.

El que sea una fuente formal de derecho, ¿significa que la jurisprudencia pude ser creadora de normas nuevas?

El poder Judicial de la Federación ha sido insistente en que la jurisprudencia no puede crear una norma nueva, sino que únicamente fija el contenido de una norma preexistente.

Sin embargo, en la práctica ese poder judicial, no se ha limitado a ser un simple intérprete de la norma en los casos concretos, sino que también ha asumido plenamente su tarea integradora, es decir, de creación material de normas, incluso con facultades superiores a las del legislador ordinario, pues las interpretaciones de aquel, no están formalmente sujetas a revisión por ningún otro órgano, como sí lo están las de ese legislador. (Particularmente a través del amparo)

¿Cómo se forma la jurisprudencia?

Existen dos sistemas para la formación de jurisprudencia: un por reiteración de 5 criterios, con la forma creada por Vallarta en la ley de 1882.

Otro por contradicción de tesis, a través de un solo fallo que dilucide las contradicciones de tesis de salas y de TCC, de acuerdo, fundamentalmente, con la reforma de 1951 y 1968, a la ley de amparo de 1936.

¿Cómo se integra la jurisprudencia por reiteración?

De acuerdo con la ley, las resoluciones constituyen jurisprudencia:

• Tratándose de la Suprema corte, siempre que lo resuelto en ella se sustenten 5 ejecutorias, no interrumpidas por otro en contrario, que hayan sido aprobadas por lo menos por ocho ministros, si es jurisprudencia en pleno y por 4 en los casos de jurisprudencia por salas.
• Tratándose de TCC, siempre que lo resuelto en ellas se sustenten 5 sentencias no interrumpidas por otro en contrario, y que hayan sido probadas por unanimidad, de voto de los magistrados, que integran cada tribunal colegiado.

¹

¿Cómo se integra la jurisprudencia por contradicción?

Con forme a la ley de amparo:

• Tratándose de la suprema corte, cuando las salas de esta sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, cualquiera de dichas salas o los ministros, que la integren, el procurador general de la república y las partes que intervinieron en los juicios, en que tales tesis hayan sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la misma suprema corte de justicia, la cual decidirá cual debe prevalecer.

Las resoluciones de los tribunales, para que puedan constituir jurisprudencia, deben ser por regla general materialmente jurisdiccionales, es decir, que deben ser aplicadas a los sujetos de un proceso con el fin de resolver algún punto de derecho controvertido o no, pero siempre con efectos extraorgánicos en relación al tribunal que dicta la resolución. Esto es debido a que no tendría sentido que se estableciera jurisprudencia en alguna cuestión que únicamente interese a la administración de los tribunales -resolución de tipo materialmente administrativa- o en relación con normas de organización interna de los mismos, como pueden ser sus reglamentos interiores o escalafonarios -resolución de tipo materialmente legislativa-, ya que estas resoluciones no tienen repercusión alguna en sujetos ajenos a la estructura organizativa y administrativa de dichos tribunales.

Sobre esto se ha señalado que "la jurisprudencia es una creación del órgano judicial, y por ello tiene como materia (contenido) el objeto propio del juicio. Es decir, la forma peculiar del conocimiento jurídico que gobierna el acto de jurisdicción, condiciona la creación de jurisprudencia"².

De hecho, la doctrina acepta que es exclusivamente a través de la función jurisdiccional, realizada además por órganos judiciales en sentido formal, como se puede formar la moderna jurisprudencia.

En México habría que matizar lo del carácter formal de los órganos creadores de jurisprudencia, que en nuestro país lo serían más bien jurisdiccionales -no judiciales- en sentido material para incluir a los tribunales administrativos y autónomos por ejemplo (Tribunal Fiscal de la Federación, Tribunal Superior Agrario, Tribunal Federal Electoral). Estos tribunales no forman parte del Poder Judicial en sentido estricto pero también crean jurisprudencia, aunque de distinto valor a la creada por los órganos del Poder Judicial Federal.

Como consecuencia de lo anterior, la creación normativa por vía jurisprudencial estará influida por las características propias de la función jurisdiccional y de los órganos que la desempeñan, lo que se traduce en lo siguiente:

a) La función jurisdiccional solamente es desarrollada en tanto le sean sometidos al órgano competente uno o más litigios o controversias, con lo cual el impulso para que se lleve a cabo la creación jurisprudencial es extraorgánico, ya que los litigios no son atraídos por el juez sino que éste sólo conoce de aquellos que le son sometidos a su consideración -recuérdese el principio nemo iudex sine actore-.

Este factor impone, de entrada, grandes diferencias entre el derecho de origen judicial y el derecho proveniente de los órganos legislativos, pues estos últimos siempre tienen capacidad para iniciar los correspondientes procedimientos de creación normativa.

b) La solución y el desenvolvimiento de tales litigios van a estar influidos y a veces determinados por las partes -ajenas formalmente al procedimiento de creación normativa-, no por el juez; por ejemplo en el orden procesal penal cuando el ministerio público, en lo que Alcalá-Zamora ha llamado "funciones cuasijurisdiccionales", formula conclusiones no acusatorias que fuerzan al juez a dictar un auto de sobreseimiento o una sentencia absolutoria. ³

c) Finalmente, el ejercicio de la función jurisdiccional tiene como presupuesto lógico y sociológico la existencia de un conflicto intersubjetivo o, cuando menos, de un interés jurídico, ya sea individual o colectivo.

Una excepción al carácter jurisdiccional de las resoluciones que crean jurisprudencia lo constituye el mecanismo de jurisprudencia por contradicción de tesis, también llamado sistema "unificador", que se creó en la llamada "Reforma Alemán" a la Constitución y a la Ley de Amparo en el año de 1950.

En este caso, aunque la resolución que se dicta es formalmente jurisdiccional, carece de efectos extraorgánicos debido a que no se puede aplicar a las partes que resultaron afectadas por un criterio jurisprudencial que luego puede o no ser estimado por el órgano jurisdiccional superior. Es obvio que en aquellos países en que no existe el mecanismo de resolución de contradicción de tesis, ya sea porque la jurisprudencia provenga de un sólo órgano jurisdiccional o porque lo haga de varios pero situados en distintos planos jerárquicos -con lo cual prevalece el criterio del órgano superior por aplicación lógica del principio lex superior derogat inferiori-, la creación jurisprudencial va indefectiblemente unida al ejercicio de la facultad jurisdiccional formal y materialmente.

Se ha dicho que la resolución que termina con la contradicción de tesis "tiene naturaleza peculiar, diferente a la de las cinco ejecutorias (se refiere al otro sistema de creación jurisprudencial, llamado de jurisprudencia por reiteración), por cuanto no pone fin al verdadero litigio, sinó que sólo decide un conflicto de interpretación y declara un punto de derecho.

Conviene aclarar que en cualquier caso, y considerando que en México los órganos facultados para emitir jurisprudenciales son colegiados, la resolución en que se crea la norma jurisprudencial debe ser producto del órgano en su conjunto, no de uno solo de sus miembros. Así lo ha considerado la Suprema Corte de Justicia, que sostiene que un auto de trámite que dicta el presidente de un tribunal colegiado no es suficiente para provocar la denuncia de contradicción de tesis, ya que puede ser revocado por el propio tribunal a través del recurso de reclamación, momento en el cual sí se podría iniciar la denuncia de contradicción y a ella hubiera lugar, pues ya se estaría frente a un acto del tribunal en su conjunto no emitido únicamente por uno de sus miembros.

CONCEPTOS DE JURISPRUDENCIA POR DISTINTOS AUTORES

Hay múltiples conceptos de jurisprudencia ya que los autores que han abordado el tema lo han hecho desde diversas perspectivas, que van desde la iusprivatista que parte del derecho civil hasta la procesal que identifica a la jurisprudencia como resultado de la función jurisdiccional -posición con la que coincido parcialmente-, etcétera. Veamos algunos de estos conceptos.

Para Eduardo García Maynez la jurisprudencia es "el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales". ⁴

El civilista español Luis Díez-Picazo la define como "un complejo de afirmaciones y de decisiones pronunciadas en sus sentencias por los órganos del Estado y contenidos en ellas". ⁵

Otro gran civilista español, José Castán Tobeñas, entiende que la jurisprudencia es "la doctrina sentada por los tribunales, cualquiera que sea su clase y categoría, al decidir las cuestiones sometidas a ellos". ⁶

Por lo que hace a la doctrina mexicana de derecho público vale la pena destacar a los siguientes autores:

Ezequiel Guerrero Lara sostiene que la jurisprudencia es "la interpretación que hacen los tribunales competentes al aplicar la ley a los supuestos de conflicto que se someten a su conocimiento". ⁷

Ignacio Burgoa ofrece una larga y descriptiva definición de la jurisprudencia en los siguientes términos:

La jurisprudencia se traduce en las interpretaciones y consideraciones jurídicas integrativas uniformes que hace una autoridad judicial designada para tal efecto por la ley, respecto de uno o varios puntos de derecho especiales y determinados que surgen de un cierto número de casos concretos semejantes que se presenten, en la inteligencia de que dichas consideraciones e interpretaciones son obligatorias para los inferiores jerárquicos de las mencionadas autoridades y que expresamente señala la ley. ⁸

Para Héctor G. Zertuche la jurisprudencia es:

El conjunto de criterios jurídicos y doctrinales contenidos en las ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sea en Pleno o en Salas, así como por los Tribunales Colegiados de Circuito en materia de su competencia exclusiva que sea elaborada por reiteración o mediante el procedimiento de denuncia de contradicción de tesis con los requisitos que la ley determine, lo cual da el carácter de obligatoria para los tribunales que jerárquicamente se encuentran subordinados a estos

Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación también se ha encargado de proporcionar un concepto de jurisprudencia. Según el alto tribunal, la jurisprudencia "es la obligatoria interpretación y determinación del sentido de la ley”⁹

Asimismo, la Corte ha dicho que "la jurisprudencia constituye un medio de desentrañar el sentido de la ley, para el efecto de que los juzgadores puedan aplicar esta última en forma debida y con criterio uniforme, precisamente cuando pronuncien el fallo correspondiente". ¹⁰

La jurisprudencia es norma jurídica en tanto la norma superior del ordenamiento jurídico -la Constitución- prevé su existencia como tal y ordena que la ley regule la forma en que será creada y los órganos que para ello estarán facultados. ¹¹

La generalidad y la abstracción de la norma jurisprudencial deben entenderse en sentido meramente potencial; es decir, no es regla que la jurisprudencia deba ser por necesidad general y abstracta en alto grado, sino que estas características pueden o no acompañar a la norma jurisprudencial y, si lo hacen, puede ser en una mayor o menor medida.

Ya Hans Kelsen se refería a la posibilidad de los tribunales para crear normas generales: "Un tribunal -sostuvo Kelsen-, en especial un tribunal de última instancia, puede estar facultado no sólo para producir con sus sentencias normas obligatorias individuales, válidas para el caso presente, son también normas generales. Así pasa cuando la sentencia judicial crea un llamado precedente. Es decir, cuando la solución judicial de un caso concreto se convierte en obligatoria para la resolución de casos iguales".

Por generalidad se puede entender, junto con Bobbio, la universalidad de la norma con respecto del destinatario, y por abstracción la universalidad respecto de la acción. ¹²

En otras palabras, es general aquella norma que no va dirigida a un destinatario en concreto o que, cuando menos, este destinatario está determinado genérica y no específicamente por los supuestos de la norma; mientras que es abstracta aquella norma que:

a) regula no una sino todas las situaciones de hecho que caigan bajo sus supuestos,

b) no interrumpe su vigencia por haber sido aplicada en uno o varios casos hasta en tanto no sea derogada.

De hecho, aunque la norma jurisprudencial admite grados en su generalidad y abstracción, es cierto que tal norma debe contar con un mínimo de ambas. Así parece entenderlo el "Instructivo para la publicación de las tesis jurisprudenciales, las resoluciones que diluciden las contradicciones de tesis, las ejecutorias de amparo y los votos particulares", aprobado por el Pleno de la Suprema Corte el 4 de febrero de 1988, que determina que las tesis jurisprudenciales no contendrán en su texto datos concretos, de carácter eventual o contingente, "sino exclusivamente los de naturaleza general y abstracta"; además, la Ley de Amparo prevé un mecanismo especial para privar de vigencia a una norma jurisprudencial -de acuerdo con la Constitución que en su artículo 94, párrafo séptimo, habla de interrupción y modificación-, por lo que debe entenderse que mientras no se siga ese procedimiento la tesis respectiva debe aplicarse a todos los casos iguales o parecidos que sean conocidos por las autoridades jurisdiccionales a las que obliga la jurisprudencia, consiguiendo con esto la abstracción tal como ha sido definida en el párrafo anterior.

El fin inmediato de la jurisprudencia es interpretar e integrar el ordenamiento jurídico. La interpretación jurídica es una parte fundamental del procedimiento de aplicación del orden jurídico, es "una operación jurídica básica" ¹³y se resume como el desentrañar el sentido de una norma. En general, la interpretación consiste en "el proceso de atribución de un significado a un determinado objeto; en el caso de la interpretación jurídica a un enunciado lingüístico contenido en una norma".

Para Riccardo Guastini, La interpretación en un sentido estricto consiste en la atribución de significado a una formulación normativa en caso de dudas o controversias en torno a su campo de aplicación, aunque en un sentido amplio puede entenderse que la interpretación se produce ante cualquier formulación normativa independientemente de tales dudas o controversias, Específicamente sobre la interpretación de las normas constitucionales, que tienen diversas particularidades interpretativas.

Por su parte, la integración supone que el órgano jurisdiccional crea la norma aplicable por existir una laguna técnica en el ordenamiento.

Fix Zamudio, señala que "Son relativamente raros los casos en que los jueces tienen oportunidad para crear una norma nueva. Las más de las veces lo que crean los jueces no son normas, sino enunciados definitorios, es decir, enunciados que determinan la extensión de un concepto La jurisprudencia -concluye Bulygin- es fuente de derecho en el sentido de que los jueces contribuyen a la creación de normas jurídicas y a la definición de los conceptos jurídicos". ¹⁴

El concepto mismo de interpretación tiene una gran relación con la jurisprudencia, ya que ambas instituciones, en gran medida, se implican y guardan cierta reciprocidad; así sucede, en cierta medida, desde el derecho romano en el que los intérpretes jurídicos eran llamados "jurisprudentes".

Aun así, hay que subrayar que el papel de los jueces como intérpretes del sistema jurídico a variado mucho en los últimos tiempos y especialmente desde la Revolución francesa. El modelo ilustrado de juez que propugnaron Montesquieu y Beccaria entre otros, debía ser poco más que "la boca que pronuncia las palabras de la ley", en la famosa frase del primero; este modelo no sólo se ha superado en nuestros días, sino que nunca se ha llegado a aplicar tal como fue descrito doctrinalmente, ya que "tiene el fundamental y descontado defecto de corresponder a un modelo límite, en amplia medida ideal, porque de hecho nunca ha sido realizado ni nunca será realizable". ¹⁵

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido la siguiente tesis: "Interpretación y jurisprudencia. Interpretar la ley es desentrañar su sentido y por ello la jurisprudencia es una forma de interpretación judicial, la de mayor importancia la jurisprudencia es la obligatoria interpretación y determinación del sentido de la ley".

En la actualidad la técnica del precedente obligatorio presupone una gran labor interpretativa de los órganos competentes para su creación, pero también de aquellos que están obligados a su acatamiento, pues el carácter de norma jurídica del propio precedente judicial requiere del órgano aplicador una labor de interpretación muchas veces más difícil que si se tratara de la aplicación de un texto legislativo. ¹⁶

Si bien el artículo 94, párrafo séptimo, constitucional, que sirve de fundamento a la jurisprudencia dentro de la Carta Magna, habla de la creación jurisprudencial como una labor únicamente interpretativa, se debe entender en relación con el último párrafo del artículo 14 de la propia Constitución. En este precepto se establece la posibilidad de que los tribunales "integren" el ordenamiento jurídico al resolver sobre casos en materia civil cuya solución no esté prevista en el texto legal o no se pueda extraer mediante procedimientos interpretativos,

El párrafo cuarto del artículo 14 constitucional dispone lo siguiente: "En los juicios de orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra de la ley o la interpretación jurídica de la misma, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho".

Al hablar de materia civil se entiende esta materia en sentido amplio, es decir, incluyendo tanto al derecho civil en sentido estricto como al mercantil, laboral y agrario; haciendo uso de los principios generales del derecho que, aunque deben estar más o menos de acuerdo con el resto del ordenamiento, no están codificados o establecidos en su totalidad en una norma o serie de normas. ¹⁷

Los principios generales también se han incorporado recientemente por lo que se refiere a la retroactividad de sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación dictadas en los procesos por controversias constitucionales o por acciones de inconstitucionalidad en materia penal, el penúltimo párrafo del artículo 105 constitucional (reformado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federaciónel 31 de diciembre de 1994).

En definitiva, corresponde a los jueces la determinación, concreción y aplicación de tales principios al caso concreto que deban resolver.¹⁸

El cuarto párrafo del artículo 14 representa en el sistema jurídico mexicano lo que se ha llamado la "norma de cierre", entendida como la norma suprema que cierra y completa el ordenamiento en tanto excluye la posibilidad de que existan lagunas en el mismo, a pesar de que efectivamente las haya en uno o varios textos legales o reglamentarios. ¹⁹

En este sentido se puede hablar de la "integridad" reguladora del ordenamiento, es decir, de aquella "propiedad por la cual un ordenamiento jurídico tiene una norma para regular cada caso".

En México, los propios tribunales han conceptuado a los principios generales del derecho como "los dogmas generales que conforman y dan coherencia a todo el ordenamiento jurídico, son la manifestación auténtica, prístina, de las aspiraciones de justicia de una comunidad". ²⁰

Hay que tomar en cuenta, además de lo anterior, que el artículo 18 del Código Civil de 1928 señala la obligación de los tribunales de resolver todas las controversias que se sometan a su conocimiento, aun ante "el silencio, obscuridad o insuficiencia de la ley". Esta disposición reitera la capacidad integradora de los tribunales y, por vía de consecuencia inmediata, permite a los mismos emitir una jurisprudencia creadora y perfeccionadora de situaciones jurídicas diversas.

Ya en el Código Civil de Napoleón de 1804 se establecía que "El juez que se niegue a juzgar, bajo pretexto de silencio, obscuridad o insuficiencia de la ley podrá ser perseguido como culpable de denegación de justicia". ²¹

La intención del legislador francés era "dejar abierta la posibilidad de la creación libre del derecho por parte del juez",concepción que debe matizarse en la actualidad a la luz del sistema constitucional de garantías procesales y que ya en su época dio lugar a innumerables polémicas.

Hasta ahora la tendencia mayoritaria entre los tribunales mexicanos ha sido admitiendo que la jurisprudencia es únicamente interpretativa, aunque progresivamente van surgiendo criterios que reconocen el carácter creador de las decisiones jurisprudenciales, sumándose de esta forma a lo que ya se ha sostenido desde la doctrina.

La jurisprudencia tiene facultades integradoras y va más allá de la norma, es decir, la verdadera jurisprudencia es aquella complementaria o integradora de las situaciones que no previó el legislador, adecuando la norma al caso concreto, toda vez que en muchas ocasiones las circunstancias de hecho están dando opciones distintas a lo establecido en un precepto legal. La Suprema Corte y los Tribunales, al fijar un criterio en una tesis jurisprudencial, estudia aquellos aspectos que el legislador no precisó, e integra a la norma los alcances que, no contemplados en ésta, se producen en una determinada situación. ²²

Jurisprudencia de la Suprema Corte. Subsana lagunas en materia de arrendamiento. La jurisprudencia es fuente del derecho, por tanto no hay razón para pensar que la Suprema Corte no pudiera ejercer la función de suplir las lagunas y deficiencias del orden jurídico positivo. ²³

La creación normativa de los tribunales por vía integradora no se realiza según el libre arbitrio del juzgador, sino que éste debe observar y tener en cuenta permanentemente una serie de principios, directrices y valores materiales que están contenidos tanto en el texto constitucional como en el resto de textos y normas que integran el ordenamiento, por no hablar de la observancia de los propios precedentes jurisdiccionales anteriores, obligatorios o no. Los valores constitucionales y los del resto del ordenamiento, pero sobre todo los primeros, si no se quiere que queden en mera retórica, han de ser la "base entera del ordenamiento, la que ha de prestar a éste su sentido propio, la que ha de presidir, por tanto, toda su interpretación y aplicación".

García de Enterría, Eduardo,²⁴.señala que "El carácter normativo de la Constitución no impone sólo su prevalencia en la llamada interpretación declarativa, también en la (indebidamente) llamada interpretación integrativa, que colma insuficiencias de los textos legales a aplicar", Sobre la aplicación de los principios constitucionales.

Lo anterior no es obstáculo para que se pretenda establecer los criterios interpretativos e integradores sobre bases objetivas y no meramente sobre criterios subjetivos del juzgador, ya que de otro modo la interpretación, y especialmente la interpretación que realizan los tribunales que conocen en última instancia de la constitucionalidad de las leyes, perdería su "elemento legitimador".

"De la prudencia y rigor jurídico con la que operen depende que los tribunales constitucionales puedan ejercer con éxito, no sólo su función integradora del ordenamiento, sino también su colaboración en fortalecer el sistema democrático" ²⁵,

Entre los casos en que resulta patente el hecho de que el juez debe de crear la norma aplicable al caso concreto o al menos debe tener un mínimumde consideraciones creativas para solucionar un caso concreto se pueden mencionar los dos siguientes:

A) El supuesto típico es el de la existencia de lagunas en el texto normativo. En tal caso el juez se enfrenta a un "vacío" legal, subsistiendo sin embargo la obligación de resolver el caso llevado a su conocimiento a la que ya se ha hecho referencia; aquí debe echar mano de la analogía, de los principios generales del derecho y de los otros métodos interpretativos e integradores previsto en el propio orden jurídico -así por ejemplo los artículos 19 y 20 del Código Civil de 1928 contienen algunas pautas interesantes para la resolución de conflictos por el juez-;

B) Cuando dentro de un texto normativo existen "situaciones de frontera o de penumbra",

Existiendo a veces palabras polisémicas o de sentido lingüístico multívoco. Aquí se requiere de una interpretación "selectiva" del juez, pues éste puede y suele encontrarse frente a distintas formas de solucionar una misma cuestión. De acuerdo con H.L.A. Hart: "La textura abierta del derecho significa que hay, por cierto, áreas de la conducta donde mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales o por los funcionarios que procuren hallar un compromiso, a la luz de las circunstancias, entre los intereses en conflicto, cuyo peso varía de caso a caso". ²⁶

De hecho, estas situaciones no son tan aisladas como puede pensarse ya que, como ha señalado Eugenio Bulygin, los "casos de penumbra pueden presentarse frente a cualquier concepto fáctico (por exacto que éste sea) y su posibilidad no puede eliminarse mediante la elaboración de un concepto técnico, ya que se debe a una característica propia de todo lenguaje empírico".

La Constitución mexicana, que en 1983 incorpora a su texto los conceptos de "rectoría económica del Estado" y "planeación democrática del desarrollo nacional" (artículos 25 y 26). Igualmente se encuentran consagrados a nivel constitucional el reconocimiento de las lenguas y culturas indígenas, el derecho a una vivienda digna (artículo 4) y otros de difícil configuración como derechos directamente exigibles ante los tribunales.

Como sucede por ejemplo con las normas de "programación final" en las que no "se prescribe una respuesta a una situación de hecho, sino el logro de un fin".

Lo que tal vez sea cierto es que con la adopción y progresión de las fórmulas normativas propias del Estado social como forma de organización estatal se crea "un sistema dogmático de conceptos altamente formalizados, con un contenido formado por elementos sociales dependientes de realidades ambientales a veces muy distintas entre sí. Una situación que produce perturbaciones en los conceptos jurídicos que van más allá de la indeterminación, constituyendo una verdadera ambigüedad".

A partir de la segunda posguerra mundial se acepta, "de modo más o menos generalizado que tanto la norma constitucional como la actividad legislativa pierden gran parte de su precisión jurídica: de un lado, por la aparición de cláusulas constitucionales de carácter general o finalista, definidoras de los objetivos programáticos propios del Estado social, y de otro, por la necesaria formación de mecanismos de consenso parlamentario cuyo resultado suele ser la aparición de normas ambiguas que son expresión de compromisos dilatorios",

Ante esta ambigüedad, el papel del juez y la construcción de la jurisprudencia como sistema de seguridad jurídica dentro del ordenamiento, se enfrentan con la necesidad de dotar de contenido operativo a las fórmulas constitucionales y legales a través de las que se expresa el Estado social,

En lugar de constituir la jurisprudencia la operación final a realizar desde un sistema jurídico ya establecido, ocurre que al contrario, es el establecimiento del derecho (no sólo conceptualmente) el que aparece como punto final de una operación realizada desde la jurisprudencia".

Trasladándose en consecuencia la facultad de normación y determinación constitucional del legislador hacia la judicatura, y en especial hacia la judicatura constitucional.

Para poder enfrentarse a la indeterminación y ambigüedad de los conceptos por un lado, y para evitar al máximo la arbitrariedad de una administración pública dotado de amplísimos poderes y compelida a actuar de forma cada vez más rápida y efectiva en un sinnúmero de áreas del acontecer social, se ha propuesto lo siguiente: "un traspaso del poder del legislador a la magistratura, que se convierte así en artífice del modelo social y, como consecuencia, de un Estado que se apoya en un compromiso que se reproduce en un proceso sin fin de ajuste social. Es, en definitiva, la posmodernidad".

Esta solución presenta a primera vista tantos inconvenientes y dificultades que tal vez sea un poco difícil de llevarse a cabo a corto y mediano plazo, pero sirve para ilustrar las complejas cuestiones que se tienen que resolver para concretar el ámbito de la interpretación judicial y el papel de la jurisprudencia dentro del Estado social, permanentemente acechado y presionado por fuertes organizaciones corporativas y partidistas.