INSOLVENCIAS PUNIBLES.

Se regula en el Capítulo VII del Título XIII. El bien jurídico común a todas ellas es el derecho de crédito del acreedor o acreedores, concretado en el derecho de la satisfacción que tienen sobre el patrimonio del deudor en el caso de que éste incumpla sus obligaciones, y como contrapartida del deber que tiene el deudor de responder en caso de incumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes o futuros en base al artículo 1911 del Código Civil. En dicho artículo se expone lo siguiente: “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presente y futuros.”

El Derecho español contemplaba tres delitos en este grupo: alzamiento, quiebra, y concurso de acreedores. Éstos delitos se correspondían a su vez en mayor o menor medida con figuras descritas en el Derecho privado (civil, mercantil y Ley de Enjuiciamiento Civil).

Las insolvencias punibles del Derecho penal español no sólo han estado relacionadas con las insolvencias reguladas en el código de comercio, sino que se incorporan a la legislación penal como meros complementos sancionadores de las propias conductas mercantilmente ilícita. Quiebra fraudulenta , quiebra culpable y alzamiento de bienes aparecen aparecen como tres formas graduales de insolvencia ya en el viejo Código de Comercio. Pero hasta hoy la descripción de lo que debe entenderse por conducta de insolvencia fraudulenta ha estado plenamente remitida al Código de Comercio, con absoluta sumisión a la técnica de ley penal en blanco, dando lugar a la inexistencia de una definición penal de la insolvencia, amén de graves problemas de separación entre el alzamiento de bienes como figura autónoma de delito así reconocida por el Código Penal y la quiebra fraudulenta “por alzamiento de bienes”, primer motivo de fraudulencia para el Código mercantil.

Las insolvencias punibles ya no se incluyen dentro de las defraudaciones, sino en un capitulo independiente. Y en verdad, un concepto tan amplio de defraudación como el hasta ahora utilizado, carecía de valor sistemático alguno. Es mas, como advirtiera Quintano, los delitos relativos a las insolvencias punibles poseen una nota característica que les otorga una notable peculiaridad, pues siempre se trata de infracciones cometidos por medio del propio patrimonio.

El legislador de 1995, a la vista de las presentes circunstancias económicas, y tomando en consideración la confusa y desfasada regulación anterior, ha tratado de delimitar con mayor precisión la intervención punitiva, relegando al ámbito del derecho privado los supuestos en que la pena es innecesaria o contraproducente.

Para alcanzar este objetivo ha reformulado algunos tipos preexistentes, ha creado otros nuevos y ha suprimido por completo algunos muy criticados por la doctrina. En definitiva, ha tratado de configurar los tipos de acuerdo con los principios y las técnicas propias de Derecho Penal. Y en este sentido, puede decirse que ha ido mucho más lejos que cualquier otro proyecto anterior.

En cuanto a los tipos en particular, destaca el mantenimiento del tipo básico del alzamiento de bienes del artículo 257.1 (antes art. 519). Junto a él surgen una suerte de lo que podríamos llamar alzamientos específicos, como son los contemplados en los artículos 257,2º y 3º; y 258. En este sentido, el legislador penal ha efectuado una inversión respecto a la nueva regulación de la quiebra: es decir, ha ampliado considerablemente el ámbito de intervención punitiva y lo ha hecho además de una forma muy discutible.

Mas llamativa es, sin embargo, la profunda modificación que los delitos de quiebra han experimentado. Y en esta materia es donde al autolimitación de la intervención punitiva alcanza un mayor grado, así como también donde se liquida la absoluta dependencia del Derecho Penal con el Derecho Privado. Es decir, acaba en gran medida con la técnica de las leyes penales en blanco.

La técnica de ley penal en blanco.

El código penal elige, por razones de protección fragmentaria y última ratio, la clase de acciones que deben ser delictivas en atención a su desvalor de acción y de resultado. Podría admitirse que en relación con ciertas materias el Código Penal necesita inexcusablemente del auxiliode leyes no penales, no tanto para la formulación de los tipos básicos de delitos, sino para la integración de elementos normativos (p.ej, sustancias tóxicas, bienes del patrimonio histórico-artístico etc.) o incluso concreción del contenido de los derechos que protege (p.ej, derechos de autor).

Las conductas típicas del delito de quiebra estaban formulados en el Código de Comercio, al que hacia sumisa remisión el artículo 520 del anterior Código Penal, al igual que las formas de complicidad (art. 522 ACP). El concurso de acreedores, en cambio venía descrito en el Código Penal (arts. 523 y ss. ACP), al que se remite a partir de un cierto momento del concurso de acreedores la Ley de Enjuiciamiento Civil (art.1300 Leciv).

Las insolvencias fraudulentas son graves ataques a los derechos de crédito; a su vez, el Código de Comercio estableces deberes y prohibiciones que debe observar el deudor comerciante, enumerando las conductas que tienen carácter ilícito. Pero no por eso el Código Penal está incapacitado para describir la conducta típica que ha de ser delictiva, y podrá suceder -como así ocurre en el Código Penal de 1995- que no todas las actuaciones del deudor ilícitas con arreglo al Código de Comercio merezcan las consideraciones delictivas, así como que el Código Penal decida que solo castigará estos delitos en modalidades dolosas y, en fin, que pueda la ley penal, por razones político-criminales añadir conductas punibles que no se correspondan exactamente con declaraciones del Código de Comercio.

Eso es en esencia lo que ha determinado el Código Penal de 1995 y que se resume en los siguientes puntos:

mantenimiento del alzamiento de bienes como primera figura del grupo.

Descripción de la conducta típica del delito de insolvencia fraudulenta sin remitirse al Código de Comercio.

Unificación en una sola descripción de las tres modalidades de insolvencia (quiebra, concurso y suspensión de pagos).

Supresión de las modalidades especiales de complicidad, la cual se regirá por las normas generales.

Se elimina la incriminación de la modalidad de “insolvencia culpable”, referida a ciertas conductas negligentes en lo mercantil.

Se añaden nuevos delitos fundados en criterios exclusivamente penales (arts. 259 y 261 CP).

• La prejudicialidad civil.

El procedimiento civil de quiebra o concurso era necesariamente precedente a la intervención penal, la cual, solamente era posible si el juez civil calificaba la quiebra o concurso como delictivo, esto no significaba que el juez penal tuviera que imponer una condena. Los delitos de insolvencia fraudulenta excepto el alzamiento de bienes no podían ser perseguidos nunca directamente.

El procedimiento de quiebra es irremediablemente lento, por ello la persecución penal sometida a un obligado tiempo de espera resultaba en tal modo postergada que su eficacia se tornaba de hecho en ilusoria.

La prejudicialidad se manifiesta en otra consecuencia derivada de la llamada vis atractiva de la quiebra: los delitos adicionales que hubiera cometido el deudor resultaban asumidos por las reglas mercantiles de determinación de la fraudulencia, reglas que en virtud del Código Penal se trasformaban en lex specialis.

Una vez hecha estas aclaraciones en relación a las insolvencias punibles tipificadas en el Capítulo VIII, vamos a ver ahora los aspectos mas importantes de los concretos tipos delictivos. Para ello incluimos dentro del alzamiento de bienes las insolvencias previas a juicio ejecutivo universal (arts. 257 y 258 CP), ocupándonos seguidamente de las conductas punibles que se dan en relación con los juicios ejecutivos de quiebra, concurso y suspensiones de pago (arts 259,260 y 261 CP).

ALZAMIENTO DE BIENES

Artículo 257:

Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1º. El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2º. Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de al obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluido los derechos económicos de los trabajadores y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, publica o privada.

Este delito será perseguido aún cuando tras su comisión se iniciara una ejecución concursal.

El delito de alzamiento de bienes como forma de insolvencia punible no concursal.

El delito de alzamiento de bienes era y es la única modalidad de insolvencia fraudulenta independiente de la producción o inexistencia de una situación concursal, sin perjucio de que pueda existir un alzamiento de bienes previo y causador de la quiebra, o simultaneo o posterior a ella. Pero no atañe a la independencia comisiva del delito, consistente en una actuación sobre los propios bienes destinando a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o talmente, frente a todos o parte de sus acreedores, con el propósito directo de frustrar sus créditos.

La singularidad del delito de alzamiento de bienes viene dada precisamente por la posibilidad de su existencia autónoma, pese a lo cual, según una extendida opinión carente de base legal, la producción ulterior de uan situación concursal absorbe el delito de alzamiento que se hubiera podido comenzar a perseguir. Esta fuerza atractiva del proceso civil de quiebra viene marcada por el articulo 890.1 del Código de Comercio que declaraba al alzamiento de bienes primer causa de quiebra fraudulenta deduciéndose que la independencia comisiva del delito de alzamiento de bienes dependía de que no existiera un proceso concursal o de que no fuera seguido de una presentación o provocación de quiebra o concurso, y que , la misma regla interpretativa habría que tomar cuando el alzamiento de bienes se hubiera denunciado antes de que se iniciara un proceso concursal (lo cual es erróneo).

La interpretación anterior, que afortunadamente el Código Penal de 1995 impide absolutamente sostener, olvidaba, además, que el delito de alzamiento de bienes no tiene porque ser el primer acto de una situación concursal, sino que es la simple frustración de la esperanza de cobro depositada por un acreedor en los bienes muebles o inmuebles o derechos de contenido económico, que pertenecieran al deudor.

El artículo 519 del anterior Código Penal dejaba en penumbra cuestiones tan importantes como las siguientes:

Quien, o en nombre de que créditos o deudas, puede tener condición de acreedor y deudor a efectos de este delito.

Si las obligaciones tenían que ser nacidas y no vencidas, vencidas y exigibles, o vencidas, exigibles y liquidas.

Si la disposición fraudulenta sobre los propios bienes tenia que ser ante la inminencia del vencimiento o inmediatamente después de éste.

La ya mencionada relación con el delito de quiebra fraudulenta.

Además el anterior tipo de delito se subdividía según se tratara de alzamiento del comerciante o del no comerciante, estableciendo penas diferenciadas, cosa que el Código Penal de 1995 ha dejado de diferenciar.

Sujetos activos y pasivos.

Los sujetos de esa relación jurídica obligacional (cuya efectividad constituye el objeto de tutela) son los sujetos del delito. Se trata, pues, de un delito especial que solamente puede ser cometido por quien ostenta la posición del deudor contra quien tiene la de acreedor, en el seno de una relación jurídica de contenido patrimonial.

Ahora bien: la exigencia de que el sujeto activo sea deudor plantea una doble problemática: la de que éste pueda negar la realidad de la deuda y la que puede surgir cuando la ocultación de los bienes se lleva a cabo por persona distinta del deudor.

Si por el presunto responsable del delito se niega la deuda se plantea una cuestión prejudicial, a resolver conforme a las reglas contenidas en los artículos 3 a 7 de la L.E.Criminal.

Si la materialidad de la conducta típica se realiza por persona distinta del deudor, pueden plantearse muy diversas hipótesis; pero, para simplificar la cuestión, distinguiremos los casos en que el que actúa lo hace en nombre propio, de aquellos otros en que lo hace, precisamente, en nombre y representación del deudor.

Si el que lleva a cabo la materialidad del hecho actúa en nombre propio, la solución del caso habrá de remitirse a las reglas que rigen la autoría y la participación en los delitos especiales, expuestas en la Parte General. L actuación del “extraneus” no puede, por definición, relaizar el hecho típico, y solo podra enjuiciarse como participación si, en efecto, concurren los requisitos de ésta. En otro caso, será impune.

Si actua en nombre de del deudor y su conducta no puede ser entendida como participación en el hecho de éste, entrará en juego el artículo 31 (antes art.15 bis).

El momento de la comisión del delito. (Antiguo Código Penal).

Doctrinalmente se defendía por Muñoz Conde y Quintero Olivares que el delito de alzamiento de bienes puede cometerse en el momento en el que, nacida la obligación, el que se sabe deudor decide preparar su insolvencia alejando del alcance de los acreedores los bienes que hubiese podido ser objeto de un proceso ejecutivo.

El delito de alzamiento de bienes puede concebirse prescindiendo de que se trate de obligaciones puras, condicionales, a plazo, pues lo realmente importante es que el deudor oriente el acto de disposición a la aparición como insolvente, para el impago o frustración del crédito.

El nuevo tipo.

El artículo 257 del Código Penal es el sucesor corregido y ampliado del artículo 519 del antiguo Código Penal.

El verbo alzar consiste, en una primera acepción en la desaparición física del deudor con sus bienes, pero en una interpretación mas acorde con la función del precepto, basta con que se de un acto de disposición sobre los propios bienes, para alejarlos del alcance de los acreedores, en virtud del cual el deudor queda total o parcialmente en estado de insolvencia.

Según Muñoz Conde el delito de alzamiento de bienes debe distinguirse de la estafa y de la apropiación indebida:

De la estafa se distingue por la no exigencia en el alzamiento del engaño previo. De los tipos especiales de estafa (enajenación de cosa gravada y otorgamiento de contrato simulado) se distingue el alzamiento, además de por el engaño previo, por los distintos sujetos pasivos: acreedor en el alzamiento, no acreedor en los otros delitos.

De la apropiación indebida, por la distinta cualidad del objeto material, los bienes, que en el alzamiento son propios y en la apropiación indebida ajenos.

El alzamiento es lex consumptae respecto de la malversación del artículo 435, si la insolvencia resulta de la sustracción de los bienes a los que en este artículo se hace referencia. No puede haber, como afirma algún autor, concurso ideal de delitos, porque la malversación contempla, conjuntamente, el ataque al patrimonio y la lesión del interés del Estado en el buen funcionamiento de la Administración pública.

Como en todos los números contenidos en este artículo 257, se sanciona con penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Obsérvese que ya no se escalona la penalidad en atención a si el respeto activo es o no comerciante, ni tampoco existe ya un precepto equivalente al anterior artículo 527 que permitía la reducción de la pena si la pérdida ocasionada no llegaba al diez por ciento de sus créditos.

El número 2 del articulo 257 del CP, que contiene dos declaraciones diferenciables, aporta una línea de interpretación de la conducta de alzarse, al indicar, indirectamente, que ésta es también cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones.

El acto de disposición puede consistir en una trasmisión real o ficticia a otra persona física o jurídica, en la creación de un crédito ficticio o real, pero injustamente preferente a los demás acreedores, o en la pura y simple ocultación física de los bienes, cosas posibles sólo con bienes muebles.

Lo realmente importante es que a consecuencia de ese acto, el deudor se muestre insolvente ante la obligación de cumplimiento de sus obligaciones.

En las modalidades de trasmisión se plantea la posibilidad de que se realice a favor de un acreedor y en desprecio de los demás. En estos casos, se plantea una situación lindera entre lo penal y lo privado: el delito de alzamiento de bienes castiga la insolvencia puesto que si el que recibe los bienes con injusta preferencia es en todo caso titular de un crédito, se tratará de un problema de anulabilidad del negocio, pero no del delito

Para la consumación del delito, que no es de resultado, sino de simple actividad, no es preciso que el deudor haya logrado alcanzar su propósito de lesionar definitivamente el patrimonio de los acreedores, que en su día hicieron una contraprestación al favor del deudor.

La frustración de la ejecución.

En el delito de alzamiento de bienes en el Código Penal de 1995 aparecen plasmadas en reglas legales las principales reclamaciones doctrinales. Una de ellas y de capital importancia es que el delito debe orientarse al castigo de las actuaciones del deudor tendentes a la frustración del juicio evolutivo, y además esa es lo que la práctica muestra como objeto esencial de la conducta de alzamiento: alejar del previo embargo y ulterior ejecución de todo aquello que pueda servir para satisfacción del crédito, sean bienes muebles o inmuebles.

Es comprensible que la acción típica no deba situarse en la ejecución ya iniciada, aunque pueda, si no en la inminencia de la ejecución.

Obligaciones protegibles.

El artículo 257.2 del Código Penal declara en términos generales de la indiferencia de la naturaleza de la obligación burlada, bastando con que genere una obligación de pago, lo que excluye lógicamente a otras obligaciones que consistan en hacer otras cosas.

En término generales en el delito de alzamiento de bienes se había discutido en ocasiones acerca de cuantas son las obligaciones protegidas o, cuantas especies de acreedores pueden ser sujetos pasivos de la infracción.

Se observa que lo único realmente importante es el contenido de la obligación, que siempre habrá de ser el de dar una prestación económicamente evaluable.

Se excluyen, las promesas de donación y las obligaciones naturales, en la medida en que no parten necesariamente de una contraprestación. También se excluyen las obligaciones derivadas del juego ilegal, lo cual no comprende a las deudas contraidas frente a empresas dedicadas al juego legal en el difícil supuesto de que hayan fiado dinero a un jugador, amén de que la deuda no provendría del juego en si mismo, sino del préstamo.

Cuestión distinta es la que plantean determinadas obligaciones que cuentan con un tratamiento penal separado, como es el caso de las obligaciones tributarias, cuyo incumplimiento esta sometido al régimen del delito fiscal.

Algunas obligaciones tienen, además, una previa conminación penal parta su incumplimiento doloso, mientras que otras tienen solamente el régimen común de incriminación de la insolvencia fraudulenta.

La persecución junto al procedimiento concursal.

El artículo 257.3 del Código Penal zanja un problema que señalábamos como uno de los defectos de la legislación anterior, era un defecto derivado de la manera en que la ley era interpretada por la jurisprudencia.

Según esta última el alzamiento de bienes perdía su individualidad y su perseguibilidad separada en cuanto que se producía una situación concursal. Esa interpretación , tenía como consecuencia inmediata la impunidad de muchas conductas de alzamiento, que precisamente eran las mas graves, pues provocaban la insolvencia “erga omnes”.

A partir del Código Penal de 1995 esa situación no se puede producir puesto que la persecución del alzamiento se declara desvinculada del ulterior inicio de una ejecución concursal.

ARTICULO 258:

El responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposición o contrajeren obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

Es muy discutible el ámbito de aplicación de dicho artículo, que castiga la frustración de las responsabilidades civiles futuras que se deriven de la comisión de cualquier hecho delictivo. Este precepto plantea el problema de que mientras no haya condena por el hecho delictivo no sabremos si el que lo cometió será responsable del mismo y en consecuencia, será condenado a satisfacer las responsabilidades civiles que se puedan derivar. De ahí que la existencia del presupuesto del tipo delictivo y del propio delito quede supeditada a la condena penal por el delito originariamente cometido que genere también las responsabilidades civiles frustradas durante la tramitación del proceso penal, por lo que el juez o tribunal entienda del alzamiento de bienes deberá suspender el procedimiento hasta que se resuelva como cuestión prejudicial si efectivamente hubo o no una obligación.

Tipo subjetivo.

En el artículo 257 se exige que la acción se realice en perjuicio de los acreedores y en el artículo 258 “con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles”. Tales expresiones han de entenderse en el sentido de que el deudor debe tener conciencia de que perjudica a sus acreedores al frustrar intencionalmente la satisfacción a que éstos tienen derecho, con actividades fraudulentas sobre su propio patrimonio. El perjuicio no es un elemento del tipo objetivo y la intención referida es distinta del dolo que juntamente con ella sirve para fundamentar el elemento subjetivo de la tipicidad en el delito de alzamiento de bienes.

Imprescindible es que los actos de disposición o de contracción de obligaciones que disminuyan el patrimonio se hayan realizado para eludir las obligaciones “ex delicto”. Esto es particularmente importante ya que lña pendencia del proceso penal no priva al acusado de la facultad de administrar su patrimonio. Por eso la prueba deberá partir de la constatación del acto de disposición sin causa, actos de disposición gratuitos o del descubrimiento de negocios simulados.

Posibles autores.

Este delito lo puede cometer cualquiera que sea responsable criminal de un delito doloso o culposo, sea como autor o como partícipe. Puede darse coejecución punible sin necesidad de ser responsable del hecho, respecto de aquellas personas que finjan negocios o trasmisiones en connivencia con el autor.

De esta relación jurídica obligacional se derivan los sujetos: deudor y acreedor.

El sujeto activo del delito de alzamiento de bienes solo puede ser el deudor. Debe considerarse este delito, por tanto, como un delito especial, en el que solo puede ser autor el que ostenta tal cualidad de deudor y de propietario de los bienes alzados.

Es evidente también la necesidad político criminal de incriminar estos hechos en el ámbito de las sociedades anónimas y en relación con las insolvencias fraudulentas de estas, pues el anonimato y la responsabilidad patrimonial limitada impide la extensión de la responsabilidad criminal a las personas físicas que la componen. El artículo 31 del Código Penal es aplicable al administrador de hecho que sin tener ningún cargo o representación domina o controla la persona jurídica lo que supone que se admita en éstos delitos un concepto fáctico del deudor.

Sujeto pasivo es el acreedor o acreedores titulares del bien jurídico protegido afectado por la acción del deudor.

ARTÍCULO 259:

Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, el deudor que una vez admitida a trámite la solicitud de quiebra, concurso o suspensión de pagos, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los órganos concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores preferentes o no, con posposición del resto.

Con este artículo se trata de evitar la connivencia entre el deudor y algunos acreedores en perjuicio de otros, algo bastante frecuente en los procedimientos concursales; pero también un posible alzamiento de bienes con ayuda de terceros, que pueden ponerse de acuerdo con el deudor para simular créditos y luego reclamárselos.

El artículo 520 del antiguo código penal remitía,al artículo 890 del código de comercio, y éste, a su vez, incluía como motivo de declaración de la quiebra fraudulenta el que el quebrado hubiese “anticipado pagos en perjuicio de acreedores” ( art.890.13 CCom ) y, con mayor concreción, el artículo 521 del ACP, remitía, para la configuración del delito de quiebra culpable, al artículo 893 del Código de Comercio, el cual a su vez declaraba causa de esa calificación la alteración de la fecha del crédito ( art.893.3 Ccom ), el auxilio al quebrado para que oculte parte de sus bienes después de haber cesado en sus pagos ( art.893.4 Ccom ), la admisión de endosos del quebrado ( art. 893.7 Ccom ) y la realización por acreedores legítimos de pactos particulares con el quebrado en perjuicio y fraude de la masa ( art. 893.8 Ccom ).

Por lo tanto, y aun por esa vía indirecta ofrecida por la ley penal en blanco, no se trataba de una conducta ajena al Derecho Penal. Pero el Código Penal de 1995 ha abandonado aquella técnica legislativa y, por lo tanto, si el legislador quería mantener alguna de las conductas determinantes de quiebra fraudulenta o culpable, no tenía otro camino que el elegido: formular una tipicidad específica.

La conducta objetiva.

La conducta típica descansa sobre tres presupuestos:

Que la solicitud de quiebra, concurso o suspensión de pagos haya sido admitida.

En segundo lugar que no cuente con la autorización judicial o de los órganos del estado concursal de que se trate, para realizar actos de disposición.

Que el acto de disposición no este legalmente permitido.

El acto de disposición patrimonial ha de ser referido a bienes incluidos en la masa de la quiebra, concurso o en el activo de la suspensión de pagos. Los actos de disposición patrimonial pueden ser reales y pactados con un tercero de buena fe, pero también pueden ser actos simulados, tanto si se trata de una disposición patrimonial en sentido material, como de una contracción de obligaciones supuestas y posterior a la admisión a trámite.

Los actos de disposición no solamente han de carecer de autorización , y además han de ser ilícitos, lo que significa que la falta de autorización por si sola no produce el delito. El derecho concursal (Código de Comercio) señalará que actos pueden ser realizados con autorización judicial o de los órganos del concurso y cuales no puede en ningún caso ser autorizados. Por tanto los actos carentes de autorización pero posibles tendrán solamente un defecto formal que los hace impugnables y anulables, pero no delictivos.

Los autores y responsabilidad de las partes.

Se deja sin resolver la responsabilidad que puede corresponder al acreedor que resulta beneficiado en detrimento de los demás. Si esa conducta se hubiera producido antes de la declaración del estado concursal, es seguro, que no podría apreciarse alzamiento de bienes ni acusar de complicidad al acreedor beneficiado, pues éste último delito no se produce con la simple preterición de acreedores.

Esta conducta no sería delictiva de producirse “antes” y nos preguntamos si es delictiva cuando ya se ha producido el estado concursal. La respuesta a de ser negativa igualmente en lo que concierne al acreedor beneficiado.

Analicemos a continuación los requisitos típicos esenciales de este delito.

Sujeto activo sólo puede ser el deudor, pero sólo una vez que se haya admitido a trámite la solicitud de quiebra, concurso o suspensión.

Sujeto pasivo será cualquier acreedor, preferente o no, perjudicado por el acto de disposición del deudor a favor de otros acreedores.

Respecto al objeto material ha de tratarse de bienes pertenecientes al deudor, incluyéndose tanto cosas como derechos que tengan la cualidad de embargables (art. 1911 Código Civil). Naturalmente si el bien no es propio, la conducta se incardinará en la apropiación indebida.

La conducta típica consiste en realizar “cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones” que ya fue estudiada a propósito del artículo 257,1,2º. Pero, además, se exige la presencia de un elemento subjetivo, pues ha de acercarse con la finalidad (destinada) de pagar. Esto es, a satisfacer una deuda preexistente. De suerte que, si no concurre esta finalidad, no podrá apreciarse este precepto, dando lugar en todo caso a la estimación dela figura básica del artículo 260 del Código Penal.

La autorización ilícita judicial o por los órganos de la quiebra.

La conducta típica incorpora como elemento básico la falta de autorización judicial o de los órganos de la quiebra. Eso permite meditar sobre la valoración que se ha de dar a la posibilidad de que el autorizante haya dado ilícitamente ese permiso, sea por simple carencia de base legal o sea a causa de soborno.

Si la autorización ilícita ha sido dada con abuso o incumplimiento de sus funciones por cualquiera de los órganos de la quiebra, concurso o suspensión, la respuesta pasa, por la determinación de la condición jurídica de esos órganos. Si se estima que están cumpliendo funciones públicas podrían incurrir en el delito de cohecho si se dieran la condiciones del mismo pero no en el delito de la prevaricación. En la medida en que administran o controlan unos bienes o caudales bloqueados podrían incurrir de, probarse la connivencia con el deudor o el acreedor en delito de apropiación indebida. Es obligado señalar que el legislador ha provocado una laguna difícilmente salvable, ya que la atribución a esos órganos del carácter de función pública es muy forzada, y de ella dependerán las eventuales responsabilidades penales.

ARTICULO 260:

El que fuere declarado en quiebra, concurso o suspensión de pagos será castigado con las penas de prisión de dos a seis años y multa de ocho a veinticuatro meses, cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre.

Se tendrá en cuanta para graduar la pena la cuantía del perjuicio inferido a los a creedores, su número y su condición económica.

Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa.

En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal.

El artículo 260 consta de cuatro apartados. En el primero se contiene la novedosa regulación de la quiebra, concurso o suspensión de pagos. En el segundo se ofrecen una serie de criterios para graduar la pena. El apartado tercero dispone una serie de reglas en orden a la perseguibilidad de estos delitos. Y el apartado cuarto proclama la total autonomía penal respecto al derecho privado a la hora de calificación de la insolvencia.

Aunque para proceder por dicho artículo sea necesaria la previa declaración de quiebra, concurso o suspensión de pagos, esto no quiere decir que el derecho penal esté vinculado a los pronunciamientos de otras ramas del derecho. A este efecto el apartado 4 del art. 260 dice expresamente que “en ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal”. Así por ejemplo, el que una quiebra haya sido calificada de fraudulenta en lo civil no significa que automáticamente haya que exigir una responsabilidad penal, pues el Tribunal penal puede apreciar que la conducta no es antijurídica o que el sujeto no es culpable. Los conceptos penales de antijuricidad o culpabilidad siguen conservando su autonomía.

La comisión imprudente de este delito no es punible, pero, en todo caso, de lo que no cabe duda es de que cualquiera que sea la calificación que merezca la insolvencia en el plano civil o mercantil, la calificación penal de la misma es absolutamente independiente.

La definición típica del artículo 260 CP.

Aunque el autor en sentido estricto sólo puede serlo el deudor declarado en quiebra, concurso o suspensión de pagos, el art. 260.1 menciona también al “que actúe en su nombre”, pensando sobre todo en los casos de órganos de gestión de las personas jurídicas, sociedades, mercantiles, etc., y en los representantes legales de menores, incapaces, etc.; pero dicha mención no era necesaria, por cuanto el art. 31 permite ya de un modo general esta ampliación de la responsabilidad penal.

El código penal ha simplificado enormemente la regulación tradicional, desvinculando la tipicidad penal de la regulación extrapenal civil o mercantil, que convertía estos delitos en puras normas penales en blanco. Ahora se hace recaer el acento en que la insolvencia haya sido causada o agravada dolosamente.

Pero para exigir responsabilidad penal hay que determinar si la conducta ha sido la causa o la agravación de esa insolvencia.

A la vista de todo lo expuesto se puede decir que el tipo de injusto del art 260 es, desde el punto de vista objetivo, la causación o agravación de uns estado de insolvencia, entendiendo en este caso por tal no solo la cesación de pagos, sino también el perjuicio efectivo y material, mas o menos importante, de los derechos de crédito, tal como quede demostrado en el correspondiente juicio ejecutivo universal previo.

El resultado.

La doctrina había señalado que el delito de quiebra fraudulenta , entre otras diferencias, tenía, respecto del alzamiento de bienes, la característica de ser un delito de “ resultado”, si bien de un resultado mixto entre lo jurídico y lo material: la provocación de una ejecución concursal con todos los costos económicos que ello supone para los acreedores y la práctica certeza de que no recuperarán la integridad de sus créditos.

Esa línea de separación se ve abiertamente reconocida por el num. 2 del art. 260 Cp, que indica, como criterio para graduar la pena, la cuantía del perjuicio inferido a los acreedores, contingencia de resultado indiferente, conceptual y formalmente, para los otros delitos del grupo.

La ley indica tres criterios: cuantía (total), número de acreedores y condición económica de los perjudicados. Acertadamente los tres se remiten al arbitrio judicial, lo cual no debe confundirse con la posibilidad de estimar que pueden ser criterios de medición de penas utilizables sin la correspondiente motivación.

La posición de Bajo Fernández, que entiende que el delito se consuma con independencia de que se ocasione o no perdida a los acreedores es político-criminalmente inaceptable, porque se impondría, en tal caso, una pena, no sólo inútil, sino, probablemente, contraproducente.

La exigencia de perjuicio para imponer la pena hace que este elemento desempeñe un doble papel: el resultado del delito y el de situación típica determinante de la penalidad, por lo que la tentativa no será punible.

La persecución de los delitos singulares.

Como antes dijimos, el CP de 1995 termina con la imposibilidad de perseguir los delitos singularizables relacionados con el de insolvencia fraudulenta. El alcance de la declaración contenida en el art. 260.3 CP debe, no obstante, ser matizado:

el precepto remueve un obstáculo que provocaba la anterior regulación y la fuerza atractiva de la quiebra, en cuyo seno, y a efectos de la calificación de fraudulenta, se absorbían todos los hechos tipificables individualizadamente. Ese obstáculo de procedibilidad se elimina y ahora esos delitos pueden ser perseguidos.

La posibilidad de persecución alcanza a los delitos que tengan relación medial o material con la creación o aumento de la insolvencia, pero no debe extenderse, porque carecería de sentido, a otros delitos que haya podido cometer el deudor, cuya persecución en nada debe de mezclarse con la insolvencia fraudulenta pues, si así se hiciera, resultaría que todos los delitos cometidos en un tiempo determinado quedarían sometidos a lo que el precepto dispone en relación con la incorporación a la masa de responsabilidad civil.

Que sea posible perseguir no significa que esos hechos necesariamente hayan de dar lugar a una condena, puesto que la ley no precisa “ a priori” cuáles son esos delitos, por lo que, en principio no se debe descartar la producción de concursos de normas a resolver con los criterios ordinarios.

La responsabilidad civil, es lógico que se funda con la masa de al quiebra, lo cual no quiere decir que la acción civil no se deba ejercitar conjuntamente con la penal, pues si no se hiciera si sería imposible determinar ese importe que menciona la ley que , a su vez, ha de ser incorporado a la masa.

La mención al deudor o persona que haya actuado en su nombre es en todo superflua, habida cuenta de que repite parcialmente algo que ya está suficientemente regulado en el art. 31 Cp.

El num. 4 del artículo declara algo que no se consecuencia de lo anterior, sino presupuesto de todo el sistema creado por el código de 1995: que la tipificación del delito de insolvencia fraudulenta, asi como la persecución de los demás delitos con él relacionads es en todo independiente de la calificación civil de la quiebra, pues, de no ser así, subsistiría el sistema que hasta ahora ha presidido esta zona del derecho penal.

Penalidad.

El art. 260,2 dispone que para graduar la pena se tendrá en cuanto la cuantía del perjuicio inferido a los acreedores, su numero y condición económica.

Por su parte, el apartado 3 del mismo artículo dispone que tanto este delito previsto en el art.260, como los delitos singulares relacionados con él, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso a la masa.

Desvinculación positiva de la jurisdicción penal (art. 260,4º).

Ya hemos advertido que la llamada vinculación positiva de la jurisdicción penal a la civil, se ha relativizado hasta el extremo de sólo precisar la declaración formal de quiebra, concurso o suspensión de pagos, pero no la calificación definitiva de las mismas.

En esta línea, se proclama la desvinculación negativa de la jurisdicción penal, que no queda condicionada a la calificación efectuada en la jurisdicción civil acerca de la insolvencia. Es más, recuérdese que el apartado anterior permite que el proceso penal se inicie, y concluya, antes incluso, que el proceso civil.

A este respecto surge el interrogante de si sería posible una condena penal y, posteriormente, una sentencia civil que contradijere sus presupuestos. Obsérvese, sin embargo, que al margen de hipotéticos errores judiciales, en el ámbito penal ha de probarse la insolvencia. Si ello es así, y no intervienen factores impredecibles con posterioridad a la sentencia penal, necesariamente también habrá de resultar la declaración definitiva de quiebra, concurso o suspensión de pagos. De modo que en principio, no deberán producirse estos absurdos o contradicciones. Desde luego, al inversa si será del todo posible la declaración de insolvencia definitiva en via civil, y la absolución en el proceso penal. (ver STS de 5 de diciembre de 1988).

ARTÍCULO 261:

El que en procedimiento de quiebra, concurso o expediente de suspensión de pagos presentare, a sabiendas, datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquellos, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años y multa de seis a doce meses.

La falsedad documental.

La conducta que se señala en éste artículo constituye uno de los supuestos que determinan en el art. 890 del Código de Comercio la calificación de la quiebra como fraudulenta; pero el código penal le da un tratamiento autónomo, porque mas que una forma de causación o de agravación de la insolvencia es una especie de obstaculización a la labor de la clarificación de la situación económica del deudor, que es precisamente el objeto del procedimiento concursal y que lógicamente solo se puede averiguar de un modo general a través de la presentación del estado de cuentas.

La autoría , la presentación y la creación del balance.

Los procedimientos y expedientes citados tienen un tiempo obligado para la presentación de los datos contables y así lo significa el propio tipo al advertir que se trata de datos contables falseados para conseguir indebidamente la declaración de la quiebra, concurso o la suspensión de pagos.

Partiendo del principio de que la contabilidad que se presenta ha de recoger la totalidad del activo y del pasivo, es también evidente que la falsedad de los datos (sumas totales) se produce tanto po incorporación (acción) como por omisión.

La autoría, corresponde a aquel que pretende lograr la declaración de la quiebra, concurso o suspensión de pagos, que lógicamente es el deudor. Ello no impide la posibilidad de la complicidad, posiblemente necesaria, del perito, auditor o experto que haya elaborado, en connivencia con deudor, una contabilidad falseada.

El falseamiento de los datos contables cometido por otras personas a lo largo del proceso o expediente no tienen cabida en este delito, sino en el de falsedad de dictamen del art. 459 Cp, salvo que se estime que dichos interventores participan del ejercicio de funciones públicas y por lo tanto, cometen el de falsedad del art. 390.4º CP.

La consumación del delito.

Es éste delito de simple actividad, cuya comisión concluye con la presentación de los datos falsos realizada con el propósito de alcanzan la indicada declaración de quiebra, concurso o suspensión de pagos. Pero no es preciso que esa declaración se produzca efectivamente.

En relación con el art. 260 Cp, hay que advertir que la presentación de contabilidad falsa no ha de considerarse automáticamente absorbida en todo caso por el delito básico de insolvencia fraudulenta, el cual puede cometerse sin necesidad de falsificar la contabilidad, del mismo modo que se puede falsificar ésta sin lograr la declaración perseguida. Por ejemplo, la contabilidad puede reconocer e incluir obligaciones respecto de un determinado acreedor, que en cuanto tales obligaciones sean ficticias creadas para perjudicar al resto. Eso será significativo para la dolosidad de la insolvencia, pero no supone que la contabilidad sea falsa. Ahora bien, si la falsedad contable es el modo de ocultar la fraudulencia de la insolvencia, habrá que estimar concurso ideal de delitos.

Finalidad típica.

La finalidad que ha de perseguir el autor constituye un elemento subjetivo del tipo de intención. Sólo la búsqueda de este fin otorga relevancia penal, conforme a este precepto, a la conducta descrita.

Y este fin perseguido, es la obtención de una declaración de quiebra, concurso o suspensión “indebida”. Aquí el término de declaración ha de entenderse en su sentido material, se decir, en cuanto a la calificación definitiva de quiebra, concurso o suspensión de pagos. No se refiere, como ya se advertimos, a la declaración formal o de admisión de la solicitud a trámite.

En cuanto a la voz “indebidamente”, ha de entenderse como equivalente a que no existen los requisitos exigidos en la legislación para declarar la quiebra, concurso o suspensión. Y es presicsamente la presentación de los “datos falsos relativos al estado contable”, los que maquillando o manipulando el activo y el pasivo, inducen a error al juez, a los órganos concursales y a los acreedores, para provocar una aparente situación de insolvencia.

CAPITULO VIII

Los que solícitaren dádivas o promesas para no tomar parte en un concurso o subasta pública; los que intentaren alejar de ella a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio; los que se concertaren entre sí con el fin de alterar el precio del remate, o los que fraudulentamente quebraren o abandonaren la subasta habiendo obtenido la adjudicación, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, sí como inhabilitación especial para licitar en subastas judiciales entre seis y cinco años. Si se tratara de un concurso o subasta convocados por las Administraciones o Entes Públicos, se impondrá además al agente y a la persona o empresa por él representada la pena de inhabilitación especial que comprenderá, en todo caso, el derecho a contratar con las Administraciones Públicas por un período de tres a cinco años.

Bien jurídico protegido.

Su precedente inmediato lo encontramos en el artículo 539 del código que se deroga. La formulación concreta del tipo presenta algunas novedades encomiables en atención a la mejor persecución de las conductas incriminadas. Sin embargo, no cabe hacer el mismo elogio en cuanto a su ubicación sistemática.

Ciertamente, el bien jurídico protegido en este delito no es, desde, luego, sustancialmente distinto al que se protege en los delitos integrados en el Capítulo XI, Sección 3ª, de este Título, es decir, en los delitos relativos al mercado y los consumidores por lo que debía haberse integrado el artículo 262 en dicha Sección. Podemos definir este bien .jurídico colectivo como «la política económica de precios», entendida, según Muñoz CONDE, como un poder ordenador que tiene la Administración para fijar los precios en función de los diversos factores concurrentes ( libre competencia, monopolio sobre diversos bienes, importancia de un producto de primera necesidad, etc.) En el supuesto que analizamos una particularidad viene a añadirse por la forma en que se fijan esos precios: los concursos y las subastas públicas.

Otros autores, en esta misma línea superadora de la interpretación originalmente individualista de este precepto, establecen como bien jurídico el de la libertad de la competencia o la libertad de precios, en definitiva, aspectos mas o menos característicos del modelo económico configurado por la Constitución.

Algunos autores opinan que este precepto resulta innecesario ante la presencia del mas genéricamente previsto de la alteración fraudulenta del precio de las cosas del artículo 284. La diferente penalidad entre un tipo y otro nos permite deducir la diferente valoración que el legislador ha efectuado una y otra conducta, precisamente en razón del objeto sobre el que recae la acción, esto es , los concursos y subastas públicas.

Aspectos típicos objetivos: conducta típica.

El precepto recoge cuatro modalidades comisivas, dos tradicionales y dos enteramente nuevas. Las primeras consisten en solicitar dádiva o promesa bien para no concurrir a la subasta, bien para intentar alejar a los postores. Con ambas conductas se circunscribe ilícitamente el ámbito posible de pujantes interfiriendo en el precio final de remate.

Las dos novedades se refieren a las conductas fraudulentas de concertarse entre sí para alterar el precio del remate o quebrar o abandonar la subasta habiendo obtenido la adjudicación. Con ello se desencadena una alteración del precio de remate que habría de resultar sin el empleo de tales engaños.

La ampliación del tipo obedece, sin duda, a una decisión del legislador favorable a cubrir las lagunas denunciadas por el Tribunal Supremo en casos como el manifestado en Sentencia de 3 de octubre de 1986 en el que se declaró impune el concierto previo para alterar al precio de remate.

Concurso o subasta pública.

La expresa referencia al concurso termina con una cierta controversia a propósito del objeto del delito. Respecto al carácter publico, debe interpretarse normativamente este calificativo , es decir, que debe tratarse en todo caso de concursos o subastas celebradas con arreglo a una normativa determinada, de carácter público.

En el caso de que la conducta ilícita se produzca en el ámbito de las subastas privadas se podrá perseguir su castigo acudiendo a los tipos comunes de amenazas o coacciones, si hubiera lugar.

Sujetos

Ninguna particularidad establece el precepto al respecto, por lo que tanto el autor material como los terceros con quienes se concierta pueden ser cualquier persona.

Aspectos subjetivos

Solo se prevé la comisión dolosa de estos tipos, no siendo admisible la imprudencia. A diferencia del Código que se deroga cuyo artículo 539 anudaba la finalidad de alterar el precio del remate con la conducta de intentar alejar a los postores, el artículo 262 asocia este elemento al concierto entre postores. La modificación operada resulta desde todo punto procedente porque no guardaba relación causal alguna el intento de alejar postores con el precio final; en cambio, el concierto previo tiene ese objetivo.

Formas de aparición

Puesto que se trata de delitos de mera actividad, no hay que esperar resultado alguno para su consumación, ni siquiera en el supuesto del concierto para alterar el precio final de remate. Por ello es difícil admitir supuestos de tentativa.

También es difícil sostener la posibilidad de castigar estas conductas al margen de la concreta autoría. En el caso de los conciertos entre postores se trata de supuestos de coautoría perfectamente delimitados en el tipo del nuevo artículo 262 tal y como reclamaba hacer la doctrina y la jurisprudencia.

Concurso

Nada dice el artículo 262 respecto del concurso, por lo que habrá que estar a las reglas generales sobre concurso de delitos.

Penalidad

En primer lugar destaca la elevación considerable de la pena prevista para este delito. Así ha pasado de estar sancionado con multa a estarlo con prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses. Además se prevé la inhabilitación especial para licitar en subastas judiciales por un período de tres a cinco años.

El Código a previsto una pena específica para sancionar más duramente aquellos supuestos en que la conducta se realice en concursos o subastas convocados por las Administraciones o Entes públicos: en dichos casos el agente, y la persona o empresa por él representada, quedarán inhabilitados para contratar con las Administraciones Públicas por un período de tres a cinco años.

MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal parte especial, 12ª ed., 2000, pág 436.

QUINTERO OLIVARES,G., Comentario a la parte especial del derecho penal,1996, pag 531-532.

VIVES ANTÓN, T.,Comentarios al código penal de 1995 Volumen II,Valencia, 1996, pág 1272-1274.

QUINTERO OLIVARES,G., Comentarios a la parte especial del derecho penal, cit., pag 532-533.

QUINTERO OLIVARES,G., Comentarios a la parte especial del derecho penal,cit. ,pág. 533-534.

QUINTERO OLIVARES,G., Comentarios a la parte especial del derecho penal,cit., pág. 535-536.

VIVES ANTÓN,T., Comentarios al código penal de 1995, cit., pág. 1280-1281.

QUINTERO OLIVARES ,G., Comentarios a la parte especial del derecho penal, cit., pág 537.

VIVES ANTÓN, T., Comentarios al código penal de 1995, cit., pág 1286.

QUINTERO OLIVARES, G., Comentarios a la parte especial del derecho penal, cit., pág 537-539.

MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal parte especial, cit., pág. 443-444.

QUINTERO OLIVARES, G., Comentarios a la parte especial del derecho penal, cit. Pág. 541.

MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal parte especial, cit. Pág. 442-443

LOC CIT.

QUINTERO OLIVARES, G., Comentarios a la parte especial del derecho penal, cit., 541-542.

QUINTERO OLIVARES, G., Comentarios a la parte especial del derecho penal, cit., pág. 542-543.

VIVES ANTÓN, T., Comentarios al Código penal de 1995, cit., pág. 1292.

QUINTERO OLIVARES, G., Comentarios a la parte especial del derecho penal, cit,. Pág. 543-544.

VIVES ANTÓN, T., Comentarios al Código penal de 1995, cit., pág. 1294

MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal parte especial, cit. Pág. 447-449

QUINTERO OLIVARES, G., Comentarios a la parte especial del derecho penal, cit,. Pág. 547.

VIVES ANTÓN, T., Comentarios al Código penal de 1995, cit., pág. 1298

QUINTERO OLIVARES, G., Comentarios a la parte especial del derecho penal, cit,. Pág. 547-548.

MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal parte especial, cit. Pág. 450

VIVES ANTÓN, T., Comentarios al Código penal de 1995, cit., pág. 1300-1301

MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal parte especial, cit. Pág. 450

QUINTERO OLIVARES, G., Comentarios a la parte especial del derecho penal, cit,. Pág. 549

QUINTERO OLIVARES, G., Comentarios a la parte especial del derecho penal, cit,. Pág. 549-550.

VIVES ANTÓN, T., Comentarios al Código penal de 1995, cit., pág. 1303

VIVES ANTÓN, T., Comentarios al Código penal de 1995, cit., pág. 1306-1309

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