PROLOGO

El motivo por el cual me causo interés y motivación a realizar este trabajo, fue el tratar de comprender cómo estaba conformado el matrimonio y sus formas de disolución así como los requisitos obligatorios que se deben cumplir para llevar a cabo la acción del matrimonio, por lo que se me hizo un aspecto muy importante a analizar, ya que al efectuarla disolución del matrimonio, puede llegar a producir ciertos problemas entre los cónyuges o aquellas personas involucradas (por ejemplo: hijos). Por lo cual me di la tarea de realizar esta investigación para comprender estos hechos conforme ésta constituido en nuestras leyes, y por lo que tuve que analizar algunos artículos constitucionales, asimismo, de los códigos civiles de México, así como en enciclopedias jurídicas e Internet, todo esto para poder llegar a un buen entendimiento y comprensión.

En algunas situaciones me enfrente a problemas por falta de medios de adquisición de información, por lo cual tuve que hacer utilidad de un medio de información benéfico para esta investigación, que fue el Internet, esto sólo para la aclaración de los causales de la disolución del matrimonio, gracias a estos medios de información, pude analizar detalladamente esta situación, que aunque como en todo, uno se encuentra con dificultades para el análisis y comprensión de algún problema, como fue en mi caso, así como también se topa uno con la falta de disponibilidad de los medios de información; es en el caso de la petición de préstamos de libros en la biblioteca.

La obra completa se adapta a quienes realizan estudios, análisis y comparaciones referente al matrimonio y el divorcio, ya que este trabajo tiene la misión de ser un instrumento para facilitar la investigación referente a lo que concierne al derecho, por lo que también puede ser aplicable para el tratamiento de los complejos problemas socio-jurídicos que se presentan en la actualidad, y a los cuales requieren una atención y previamente un análisis para su entendimiento y comprensión.

INTRODUCCIÓN

Ante el imperativo de crear las condiciones propias para impulsar el cultivo de derecho, por lo que presento este análisis desde el punto de vista propio, en base a los artículos constitucionales y el código civil.

En el aspecto técnico de este trabajo, señálalo y clarifico los mecanismos más adecuados para el logro de la disolución del matrimonio, así como el transcurso histórico del mismo, y el como lo tomaban en cuenta en las épocas pasadas; organicé los contenidos del presente trabajo en 5 capítulos, los cuales comprenden lo siguiente:

En el primer capítulo menciono todo lo referente a conceptos específicos y generales para la comprensión del tema, en el segundo, todo el marco histórico, para saber que era el matrimonio en esa época y cuales eran las formas en las que se llevaba acabo la disolución del mismo, el tercero habla todo lo referente a derecho civil conforme a lo relacionado al matrimonio y su disolución, así mismo su evolución y el derecho de familia, cuarto habla del matrimonio, todo esto referente a los tipos de matrimonio que son permitidos legalmente y las causas de su disolución, y por último , en el capítulo quinto se habla todo lo relacionado con el divorcio, cuales son su clasificaciones y sus tipos permitidos por la ley.

En síntesis la presente obra proporciona el comprendimiento esencial para llevar acabo el matrimonio y su forma de disolución, este es el contenido de esta obra.

Capitulo I CONCEPTOS FUNDAMENTALES

CONCEPTO DE MATRIMONIO

Matrimonio

Es la unión de un solo hombre y de una sola mujer para perpetuar su especie y ayudarse mutuamente a sobrellevar el peso de la vida.

El matrimonio constituye uno de los temas de derecho civil que figuran entre aquellos a los cuales se ha dedicado una atención más constante. La trascendencia que esta institución tiene, no solo en el orden jurídico, sino igualmente en la mora y en el social, explica sin duda que los juristas, moralistas, y los sociólogos, hayan hecho tantos esfuerzos para estudiar y esclarecer los múltiples problemas que con ella se relacionan. El matrimonio debe celebrarse bajo el régimen de sociedad conyugal o el de separación de bienes. El caso de omisión o imprecisión, se entenderá bajo el régimen de bienes separados.

El matrimonio puede ser considerado desde el punto de vista religioso y desde el punto de vista meramente civil. Desde el punto de vista de la iglesia católica. Es un sacramento; de acuerdo con una concepción civil el matrimonio es una realidad de punto jurídico que, en términos generales puede definirse como un acto bilateral, solemne, en virtud del cual se produce entre dos personas de distinto sexo una comunidad destinada al cumplimiento espontáneamente derivado de la naturaleza humana y de la situación voluntariamente aceptada por los contrayentes. La palabra matrimonio designa también la comunidad formada por el marido y la mujer.

El matrimonio es una institución de carácter público o interés social, por medio del cual un hombre y una mujer voluntariamente deciden contraer un estado de vida para la búsqueda de su realización personal y la fundación de una familia.

En el sistema romano se les llamaba a los esponsales “sponsalia”, los cuales representaban un elemento consensual del matrimonio, que en resumen es un compromiso adquirido por mujer y marido, y la ejecución de este contrato se llevara a cabo, que a su vez se componía de dos actos sucesivos los cuales son:

El compromiso.

La consumación del matrimonio.

Los esponsales son definidos por el Art. 139 del código Civil, como la promesa del matrimonio que se hace por escrito por un novio a otro y es aceptada por este último.

1.1.2 Concepto Romano del Matrimonio:

Así se conceptúa el matrimonio en los Institutos de Justiniano. Esta definición poco agregaría al tema si previamente no se realiza un análisis de la institución marital a través de sus elementos esenciales.

En base a las fuentes consultadas y en concordancia con las opiniones de autores a los que se consideran especialistas en la materia arribamos a la conclusión de que deben examinarse dos grandes grupos de elementos.

En primer lugar aquellos elementos que contribuyen a la viabilidad del matrimonio. Es decir los que posibilitan su iniciación, a fin de que comiencen a producirse los efectos jurídicos del mismo. Aquí van a incluirse el CONNUBIUM y el consentimiento.

En el segundo grupo van a considerarse aquellos elementos que tienden al mantenimiento o conservación del matrimonio. Estos elementos son los que hacen a la factibilidad de que el matrimonio siga produciendo los efectos derivados de su subsistencia. Este grupo comprende la COHABITACION y el AFFECTIO MARITALIS.

1.1.3 Matrimonio Canónico:

El matrimonio es un sacramento, es creer que transforma una situación natural en situación de gracia, proporcionándose con ello los medios para vivirlo a diario de manera idónea, otorgando para ello dos tipos de gracias: Gracia santificante, por tratarse de un sacramento de vivos, y Gracia sacramental, que facilita a los esposos el cumplimiento de los deberes propios de su estado.

1.1.4 Concepto laico del Matrimonio

En el tratado que Kipp Wolf, se expresan las causas que permitieron crear un concepto laico sobre la institución matrimonial, Lutero califica el matrimonio como una cosa externa, mundana, como el vestido, la comida, sujeta a la autoridad secular. En el siglo XVI se difundió una teoría teológico - jurídica que separaba dentro del matrimonio el contrato del sacramento. Los teóricos del derecho natural de los siglos XVII y XVIII niegan, igual que Lutero, la naturaleza sacramental del matrimonio y toman del galicanismo la concepción del matrimonio como un contratus civilis.

Los derechos positivos pueden contener una regulación puramente confesional a efecto de que los católicos se les aplique el derecho canónico y a los protestantes a su derecho común. Puede también admitirse una regulación confesional con carácter de derecho supletorio para aquellos casos en los cuales el derecho vigente en un país determinado no comprenda una reglamentación completa sobre el matrimonio.

En México el Art. 130 de la Constitución 1917 ha declarado que el matrimonio es un contrato civil y, por lo tanto, se regula exclusivamente por las leyes del estado sin que tengan ingerencia alguna los preceptos del derecho canónico. Sin embargo, debe reconocerse que para la debida interpretación de las normas que regulan los impedimentos, así como para las sanciones de nulidad, es necesario tomar en cuenta el antecedente del derecho canónico. Desde nuestros códigos Civiles de 1870 y 1884 el matrimonio he quedado totalmente reglamentado por la ley civil, tanto por lo que refiere a su celebración ante el registro Oficial competente, como en lo que atañe a la materia de impedimentos, a los casos de nulidad y los efectos de la institución.

1.1.5 Concepto de divorcio

La palabra divortium (punto de intersección de dos caminos que se alejan en dirección opuesta), representa, en el sentido jurídico, la ruptura del vínculo matrimonial que une a dos cónyuges. Este sentido es muy general y recoge todos los medios que permiten la disolución del matrimonio: Stricto sensu, si es por mutuo acuerdo entre los cónyuges, o Repudium, si es por la voluntad de un solo cónyuge.

Sin embargo, con frecuencia se habla indistintamente de divortium y repudium. En alguna ocasión se ha dicho que el término repudium debe utilizarse cuando es hecho por el marido, y divortium cuando lo hace la mujer; también se ha mencionado que el repudium se aplica sólo a los que se han prometido esponsales, viniendo a indicar el repudio entonces la decisión de no casarse con la persona a la que se está prometido.

En cuanto a la evolución de estos términos, Bonfante nos contaba que en un principio la palabra divortium se aplicaba de forma activa para el esposo, hasta la admisión de divorcio por parte de la mujer, se le adjudicó este término a ella, siendo para el marido el repudio. Finalmente se acabó por dar un sentido general a ambos términos. Según este mismo autor, en la época clásica, el repudio es la manifestación de voluntad de uno de los cónyuges de no continuar con el matrimonio, y el divorcio el efecto que produce la pérdida de la affectio maritatis en uno de los cónyuges o en ambos, y el cese de la vida en común. En el derecho posclásico, el divorcio supuso la disolución matrimonial por mutuo acuerdo y el repudio por voluntad de una sola parte.

A lo largo de los períodos históricos en los que estudiaremos el divorcio en Roma, comprobaremos que estuvo ligado de forma íntima con las costumbres.

Capítulo 2 HISTORIA DEL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO

HISTORIA Y EVOLUCIÓN DE LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DEL MATRIMONIO.

A través del matrimonio los esposos experimentan sentimientos de solidaridad, de valía y de madurez personales, de ahí que este tipo de unión facilita las relaciones sociales, las hace más llevaderas, libres, conscientes y creadoras. El hombre a través de esta institución desarrolla más armónicamente los distintos aspectos de su personalidad, los cuales tienden por naturaleza a ser más armoniosos y creadores.

2.1.1 El Matrimonio en Civilizaciones anteriores a la Época Romana.

2.1.1.1 En Babilonia

En esta antigua sociedad el matrimonio se convenía entre los padres e iban acompañados de un intercambio de regalos. Dicho acto, en algunos casos, se convirtió en una compra lisa y llana, el padre podía entregar a su hija por dinero y, en otros casos no matrimonia les, incluso podía vender a su mujer y a sus hijos.

El matrimonio era monógamo y en él se practicaba regularmente la fidelidad. De acuerdo con lo dispuesto por el Código de Hamurabi, la mujer adúltera y su cómplice debían pagar su delito con su vida, a menos que el marido prefiriese —al haberlos sorprendido— arrojarlos desnudos a la calle.

En dicho código, la patria potestad otorgaba derechos de carácter absoluto, hasta el extremo de que el padre podía vender o arrojar del hogar a sus hijos.

Las leyes sucesorias colocaban a los hijos en una posición de preeminencia con respecto a la esposa, pero a la misma debía restituírsele la dote y los presentes matrimoniales, y poseerlos hasta su muerte, siendo cabeza de la familia.

En el Código de Hamurabi el adulterio se castigaba con la muerte de ambos culpables y no sólo con la de la mujer; cuando el marido acusaba sin pruebas bastaba el juramento en contrario de su esposa para obligarlo a desistir.

En dicha civilización coexistían, simultáneamente, el repudio y el divorcio. En ambos casos el marido debía restituir a su mujer la totalidad de su dote y, en muchas circunstancias, también se le otorgaba la tenencia y el derecho de educar a sus hijos.

El hombre podía divorciarse devolviendo la dote a su mujer y diciéndole simplemente: “Tú ya no eres mi mujer.” Las causas que justificaban esta actitud fueron: la esterilidad, el adulterio, la incompatibilidad de humor y la negligencia demostrada en la administración del hogar.

Cuando estas causales revestían una gravedad extrema, el hombre no sólo estaba autorizado a divorciarse sino además podía hacer caer a su mujer en la esclavitud o simplemente arrojarla fuera del hogar o al río.

2.1.1.2 En Asiría

En Asiría los matrimonios se celebraban a través de un contrato y en ciertas ocasiones se limitaban a una compra pura y simple. La mujer se encontraba en una situación de inferioridad, ésta debía aparecer velada en público; obedecer ciegamente a su marido y serle estrictamente fiel. Los hombres, por el contrario, solían tener tantas concubinas como les permitían sus medios económicos, sin recibir por ello ninguna sanción moral o legal.

2.1.1.3 En Persia

La legislación familiar contenida en el Zendavesta o libro sagrado persa permitía la poligamia, aunque restringida.

Fue costumbre que los padres convinieran el matrimonio de sus hijos cuando éstos llegaban a la etapa de la pubertad. Al incesto se le consideró un pecado por lo que las uniones siempre se realizaban entre extraños.

En la legislación de Zoroastro se fomentaba el matrimonio y ordenaba a todos los ciudadanos que conocieren a un hombre célibe que lo persuadieran para que “abandonara dicho estado.”

La costumbre persa, admitida por la legislación civil, permitía el matrimonio a plazo, es decir, por tiempo determinado, vencido el cual los cónyuges podían renovarlo o no.

2.1.1.4 En China

El matrimonio era un acto religioso que permitía perpetuar el culto del antepasado, a través de sus descendientes.

Se admitía la poligamia, generalmente era practicada por los ricos. Aunque la poligamia estaba permitida a los grandes y a los mandarines, una sola mujer tenía la preeminencia de esposa, las demás estaban sometidas y no participaban en la administración doméstica.

No obstante lo anterior, las leyes protegieron a las concubinas y a los hijos de éstas, quienes de acuerdo con ciertas leyes llegaron a tener el mismo derecho que la esposa legítima.

El matrimonio se realizaba por medio de un arreglo entre los padres de los contrayentes, pues ellos eran quienes elegían a los cónyuges de sus hijos, mismos que no se conocían sino hasta el día de la boda.

Las leyes antiguas chinas dieron gran importancia al intercambio de regalos entre los consuegros. Estas donaciones se consideraron irrevocables. Se dice que la mujer se debía a su marido en todos los aspectos y a él se le autorizaba tener concubinas en caso de que no quedara satisfecho con su mujer.

En el rito de la boda se mezclaban ceremonias religiosas y civiles.

En la antigua civilización china existió la costumbre que permitía a algunos padres examinar previamente a la joven para descubrir si tenía algún defecto y luego la compraban a sus padres pagándoles la dote. El día de la boda la conducían a la casa del marido acompañada de parientes, amigos y criados, con música, guirnaldas, hachones, perfumes y regalos.

La esposa viajaba en un hermoso palanquín cerrado con llave, que abría el novio cuando llegaba y entonces veía por primera vez a la mujer con quien pasaría el resto de su vida. Tenía la opción de despedirla si no le gustaba y, si le agradaba, la introducía a la sala de la casa donde después de hacer algunas reverencias a los invitados y a los nuevos parientes, la dejaba con las señoras para que conviviera.

A través del matrimonio, la mujer salía de la autoridad de su propia familia y pasaba a la de la familia del esposo, a la cual también pasaban sus bienes, salvo los de uso personal.

En cuanto al divorcio, éste podía ser arreglado sin la intervención de las autoridades estatales. Eran causas de divorcio: la desobediencia habitual, la esterilidad, el adulterio, los celos o intolerancia a la otra mujer, las enfermedades contagiosas, el carácter de hablador y pendenciero, el hurto hecho al marido para enriquecer a la familia de la esposa y la antipatía del marido.

2.1.1.5 En Egipto

Era costumbre que los egipcios se casaran con las primas y cuñadas que quedaban viudas y sin hijos.

Más tarde, la dinastía macedónica introdujo los matrimonios entre hermanos, y si bien se practicó primitivamente la poligamia, poco a poco se fue evolucionando hacia el matrimonio monogámico. La poligamia estuvo prohibida entre los sacerdotes, quienes tenían ideas más justas acerca de este sagrado título. Asimismo era costumbre en esta cultura que hubiera personas encargadas de proveer el harén del rey.

En Egipto el matrimonio siempre fue monógamo, salvo excepciones introducidas a favor del rey y de los príncipes dentro de las épocas feudales.

El contrato matrimonial fue sumamente estricto. Según esto, el esposo-padre era quien debía mandar y la esposa e hijas obedecer.

Existió la propiedad conyugal donde el hombre disfrutaba de las dos terceras partes y la mujer del resto, cada parte podía tener propiedad exclusiva.

Los egipcios conocieron tres formas de matrimonio:

A) El servil, en el que la mujer quedaba convertida en esclava del hombre a quien se unía.

B) El basado en la igualdad de derechos y una cierta comunidad en los bienes de los consortes.

C) El que estaba en una posición intermedia en relación con las anteriores y que se basaba en cierta dote que el marido hacía a la mujer.

2.1.1.6 En la India

De acuerdo con el Código o Leyes de Manú, la mujer gozaba de una posición poco halagadora, llegando hasta el extremo de ser considerada un ser impuro, que debía reverenciar a su marido como un dios. Se consideraba que el hombre y la mujer formaban una sola persona; el hombre se componía de él mismo, de su mujer y de sus hijos.

Entre los hindúes hubo principalmente ocho modos de contraer matrimonio por las cuatro clases citadas, en los cuales intervenía muy poco la voluntad o albedrío de los contrayentes. Algunos se catalogaban como buenos y otros como malos, y eran los siguientes:

• El del modo de Brahma. En el matrimonio brahma, el padre da a su hija vestidos y ador nos para entregarla a un hombre virtuoso y versado en las sagradas escrituras, otorgaba la mano de su hija después de haber recibido del pretendiente una vaca y un toro en cumplimiento de la ceremonia religiosa. De esta manera, la hija se desligaba del hogar paterno y de su culto, para pasar a formar parte del hogar del marido y de las ceremonias dirigidas por él.

• El de los dioses o devas. El matrimonio de los dioses es prácticamente igual al anterior, excepto que en vez de que el marido participe en la ceremonia religiosa, él mismo la dirige.

• El de los santos o rishs. En las nupcias de los rishis el padre entrega a su hija conforme a la ley, después de haber recibido del novio un toro y una vaca, no en concepto de precio sino para ser destinados al sacrificio.

• El de las criaturas (pradjapatís). Para que se formalizara el matrimonio de los pradjapatís, el padre debía honrar a su yerno en el momento de entregarle a su hija.

• El de los malos genios, que eran los asuras. En el matrimonio de los malos genios, el pretendiente recibía de su plena voluntad la mano de una hija y requería de la entrega de regalos por parte del novio a ella y a los suegros.

• El de los músicos celestiales (gandarbas). Cuando la unión resultaba de la mutua atracción se trataba del matrimonio de los músicos celestiales o gandarbas.

• El de los gigantes, que eran los raksasas. La unión conyugal de los gigantes representa el extremo de la unión anterior y era en el que se invocaba a los genios del mal para dar estabilidad a las relaciones emergentes de estupro, rapto o violencia a mano armada.

• El de los vampiros o pizachas. El matrimonio considerado como el más vil fue el de los vampiros, en el cual el amante se introduce secretamente en el dormitorio de la doncella y la posee en estado de sueño, ebriedad o locura.

La ley consideraba la procreación como esencial para el perfeccionamiento del matrimonio y de la vida misma. De acuerdo con el Código de Manú, antes de contraer matrimonio el hombre debía cumplir con las etapas del noviciado y adquirir carácter sacerdotal. Después estaba en condiciones de asumir los deberes y responsabilidades de jefe de familia.

Si la mujer incurría en adulterio, el esposo obtenía de inmediato el divorcio. Si era bebedora, enferma, rebelde, derrochadora o pendenciera, podía ser repudiada o reemplazada sin más trámites por otra esposa. En cambio la mujer no lograba el divorcio cualquiera que fuese la gravedad de la ofensa. Tanto el divorcio como el segundo matrimonio de la mujer estaban prohibidos. La obligación de fidelidad era recíproca; la ley imponía explícitamente la mutua fidelidad hasta la muerte. En relación con la mujer su fidelidad debía ir más allá de la muerte, hasta el extremo de no levantar nunca los ojos en presencia de un hombre, ni pronunciar jamás el nombre de otro varón. Dicho deber sólo admitía como excepción permitir, que si el muerto había sido estéril, su hermano podía engendrar un hijo con la viuda para que pudiera rendirle honores fúnebres y alimentar su cuerpo y espíritu durante muchos años.

Asimismo, el marido que no tenía hijos podía entregar a su mujer a uno de sus hermanos para que la fecundase, este era un acto que se realizaba con importante solemnidad y una vez cumplido el deber por el hermano, éste ya no debía volver a ver a la cuñada.

2.1.1.7 En Israel

La Biblia, libro sagrado para los creyentes en él se relata hechos que comprenden a la familia y el ideal del matrimonio. La unión monogámica, indisoluble, Se consideraba que el hombre y la mujer se complementan mutuamente y cada uno enriquece al otro con sus propias aportaciones. La familia patriarcal tenía la obligación de contraer matrimonio dentro de su propio clan; admitía el matrimonio entre hermanos, situación que persiste hasta la época del rey David.

La poligamia era practicada, ya que se consideró que lo primordial del matrimonio era la procreación, toda vez que la población debía multiplicarse para sobrevivir.

Entre los hebreos existió como tradición una obligación especial para los cuñados que, consistía en que si varios hermanos vivían juntos y uno de ellos moría sin tener hijos, la esposa del muerto tenía la obligación de no casarse fuera de la familia, con un extraño, y su cuñado se casaría con ella, cumpliendo “su deber legal de cuñado”. El matrimonio era obligatorio después de los 20 años. Consideraban inferior a la mujer estéril. El aborto, el infanticidio o cualquier otro medio destinado a controlar la natalidad se conceptuaban como abominaciones paganas.

No se reconoció el divorcio aunque se consideró lícito que el hombre repudiara y separara de su lado a su mujer, en muchas ocasiones las causas del repudio se encontraban sujetas al capricho del marido. El procedimiento para tal efecto era muy sencillo, consistía en entregar a la esposa el libelo de repudio y hacerlo saber a la familia de su cónyuge.

Había la tendencia hacia la bigamia, en especial en la época de los reyes y jueces, en la que dentro de las familias de alto nivel, el señor de la casa tenía las concubinas que pudiera mantener.

Con el paso del tiempo, el pueblo hebreo conoció varias formas de matrimonio, entre las que se distinguen las siguientes:

a) Matrimonio polígamo, que fue el que se practicó primitiva mente.

b) Matrimonio por captura, llevado a cabo por la fuerza con mujeres cautivas tomadas en los botines de guerra.

c) Matrimonio sádico, en el cual los hijos eran criados en el clan de la madre.

d) Matrimonio monogámico, que comenzó a practicarse cuan do desapareció la poligamia, a fines del siglo IV de la era cristiana.

2.1.1.8 En Grecia

El matrimonio tenía lugar por compra, debiendo pagar el novio al padre de la novia el precio correspondiente en bueyes o su equivalente. La compra solía ser recíproca, el padre entregaba a la novia una importante dote.El padre entregaba a su hija como aportación al matrimonio una suma de dinero, ropa, joyas y, en su caso, esclavos. Estos bienes continuaban siendo propiedad de la esposa y a ella volvían en caso de separación.

En Grecia, la ceremonia del matrimonio se componía de tres actos:

Primer acto: ambos jóvenes se encuentran en la casa del padre, quien entrega a su hija, ésta a su vez entra a la religión del esposo, por lo cual queda exenta de todo lazo que la uniera con su primera religión

Segundo acto: se conduce a la joven a la casa del esposo velada con una corona y antorchas. El cortejo se detenía frente a la casa del marido, para que la joven entrara y se simulaba una especie de rapto. El esposo debía levantar a la joven en brazos y transportarla sobre el umbral sin que los pies de ella lo tocaran

Tercer acto: los pretendientes conducían a la esposa ante el lugar donde se encontraban los dioses domésticos. Ambos esposos ofrecían un sacrificio, pronunciaban algunas oraciones y juntos comían una torta de flor de harina.

Las leyes de Dragón autorizaron el concubinato. La esposa solía aceptar a la concubina con resignación, sabiendo que a la hora que se terminara el encanto de la segunda mujer, ésta se convertiría en esclava doméstica, y sólo la prole del primer matrimonio era reputada legítima.

El adulterio sólo se estimaba como causa de divorcio cuando lo cometía la mujer. El derecho castigaba a la adúltera y al adulterador con la pena de muerte, muchas veces a éste se le enviaba como esclavo y en algunos casos se contentaba el marido agraviado con exigirle una indemnización pecuniaria.

Para el hombre, el divorcio era sencillo, pudiendo repudiar a su mujer en cualquier momento sin tener que declarar el motivo.

La mujer no podía abandonar libremente a su esposo, pero sí podía solicitar el divorcio fundándose en la crueldad de los excesos de su cónyuge.

2.1.2 El Matrimonio en Roma y sus Costumbres

Los varones que decidían casarse lo hacían más bien tarde. Usual mente lo hacían a los 30 años y preferían tener esposas que no excedieran de los 15 años. Hecha la elección y aceptada la dote, en el domicilio del padre de la novia tenía lugar la celebración de los esponsales, en los que debían intervenir testigos, no siendo necesaria la presencia de la desposada. Este era el primer acto para el matrimonio.

El segundo acto tenía lugar pocos días después y consistía en una fiesta en casa de la novia. Los novios debían purificarse previa mente en sus hogares mediante un baño ritual. La ceremonia se realizaba a un lado de la habitación de la novia, ahí se sentaban los hombres y al otro lado las mujeres; comían todos un pastel nupcial y tomaban vino. Luego el novio conducía a la novia, cubierta con un velo y vestida de blanco, en una carroza a la casa de su padre acompañada de un cortejo de amigos y tañedores de flautas que alumbraban el camino con antorchas y entonaban canciones.

El tercer acto. Al llegar a la casa de su padre él la tomaba en brazos y franqueaba el umbral, como en una simulación de rapto. Los padres del joven saludaban a la muchacha y la recibían con ritos religiosos en el círculo de la familia y en el culto de sus dioses, ningún sacerdote intervenía en la ceremonia.

Los invitados acompañaban a la pareja a su aposento, entonando un canto a la cámara nupcial y permanecían en la puerta, hasta que el marido avisaba que el matrimonio había sido consumado. En esta época se acostumbraba que los hombres tuvieran cortesanas para el deleite, concubinas para la diaria salud de sus cuerpos y esposas para dar legítima descendencia y para ser fieles custodias del hogar.

En Roma el matrimonio no es un derecho, sino una situación de hecho socialmente reconocida, que produce ciertos efectos jurídicos. El matrimonio legítimo exige una serie de condiciones relativas:

1) Al CONUBIUM, la capacidad reciproca para contraer un matrimonio valido, corresponde en principio, a los ciudadanos romanos; de ahí que la unión fáctica con quien no tiene el conubium constituye un matrimonio injusto, al que no se le reconocen efectos jurídicos.

2) LA APTITUD NATURAL PARA CONTRAERLO: Es la pubertad, entre varón y mujer, entre los que no debía existir parentesco civil ni de sangre. La contravención de esta norma comportaba el sufrimiento de sanciones por incesto, que alcanza hasta el tercer grado para el matrimonio entre cognados y hasta el sexto grado entre afines.

3) EL CONSENTIMIENTO ENTRE LOS CONYUGES. Se expresa en la durabilidad de la convivencia, más que una declaración inicial de voluntad que, por lo demás, correspondía al paterfamilias y no a los cónyuges, la exigencia del consentimiento inicial, como base para la creación de un vínculo indisoluble comienza con la legislación cristiana. La base del matrimonio romano es la convivencia de los cónyuges con una apariencia honorable, que fundamentalmente consiste en la voluntad prolongada en el tiempo de vivir en común.

2.1.2.1 Requisitos para el Matrimonio

Se consideraba matrimonio válido cuando se daban los siguientes requisitos:

Capacidad natural. No podían contraer matrimonio los impúberos, es decir cuando los varones tenían menos de 14 y las mujeres menos de 12 años.

Capacidad jurídica. Se debía ser libre y ciudadano, es decir, tener el status civitatis y líbertatís; la unión de los esclavos se consideraba un contubernio y estaba excluido el matrimonio entre personas libres y esclavas.

No se consideró como matrimonio la unión de una persona romana con una persona extranjera, salvo una especial concesión, este matrimonio sólo era valido en el Estado al que pertenecía la persona extranjera.

Consentimiento de los esposos. No podía contraer matrimonio el loco y no se tenía por válido el contraído con violencia.

Consentimiento del paterfamilias. Cuando los contrayentes no eran mayores, el paterfamilia siempre debía dar su consentimiento. En caso de que éste fuere prisionero de guerra o estuviera ausente, se podía contraer el matrimonio en su ausencia. El Derecho Justiniano exigió que debieran haber transcurrido tres años de ausencia para poder contraer nupcias.

Consentimiento del Derecho Civil y de ciertas personas. Un hijo y un nieto, ambos bajo la potestad del abuelo; el nieto necesitará del consentimiento no sólo de su abuelo, sino también de su padre, aunque no se halle bajo la potestad de este último. La razón es porque a la muerte del abuelo, el padre tendrá bajo su potestad no sólo al futuro esposo, sino con él a los hijos que nazcan de este matrimonio.

En orden a las mujeres, señalaba como necesario el consentimiento del tutor para las menores de 25 años. Si eran viudas, se requería del consentimiento del padre, y a falta de éste, de la madre y de sus parientes.

2.1.2.2 Impedimentos absolutos para el Matrimonio

Se consideraban impedimentos absolutos los siguientes:

1. El matrimonio precedente todavía no disuelto, en cuanto que la ley no autoriza la coexistencia de un doble vínculo.

2. La esclavitud de uno de los cónyuges.

3. El voto de castidad y las órdenes mayores, en el derecho nuevo.

2.1.2.3 Impedimentos relativos para el Matrimonio

El parentesco de sangre o cognación en línea recta. Estaba prohibido el matrimonio tanto en ascendientes como en descendientes hasta el infinito, y en línea colateral, hasta el tercer grado.

El parentesco espiritual. Estaba prohibido el matrimonio entre el padrino y el ahijado.

Por afinidad. No debía darse el matrimonio entre los familiares de los cónyuges.

El adulterio y el rapto. No se podía dar el matrimonio entre la adúltera y su cómplice o entre el raptor y su víctima.

Además, existieron razones especiales de diversa índole, como fueron las siguientes:

• El matrimonio entre el tutor, su paterfamilias, sus descendientes y la pupila, estaban prohibidos bajo la pena de nulidad.

• Se prohibía que el magistrado contrajera matrimonio con una mujer que perteneciera a la circunscripción donde él ejercía su cargo.

• Se prohibía que los militares contrajeran nupcias. En el siglo II fue revocada esta prohibición.

• Por motivos de índole social se prohibía el matrimonio entre senadores y descendientes y sus libertas; esta prohibición desapareció en la legislación justiniana.

• En el Derecho Clásico la mujer no podía contraer nupcias antes de los 10 meses de la disolución del precedente matrimonio por muerte del marido. En la época posclásica se ex tiende este periodo a un año, considerándose la disolución por divorcio. Dicha prohibición cesaba en todo caso si la mujer daba a luz antes de los 10 meses o del año.

• Por motivos religiosos, se estableció la prohibición por el derecho nuevo de contraer matrimonio entre cristianos y judíos.

2.1.2.4 Disolución del Matrimonio

El matrimonio se disolvía por las razones siguientes:

• Por la muerte de uno de los cónyuges.

• Por sobrevenir un impedimento, por ejemplo cuando el padre del hombre adoptaba a la mujer de éste, de manera que los cónyuges se convertían en hermanos, debiendo emancipar a la hija e hijo, antes de contraer matrimonio.

• Por divorcio, se consideraba suficiente presentar un aviso por escrito.

La Lex Lua de adultenis (ley del adulterio) estableció que el repudio debería participarse por medio de un liberto, en presencia de siete ciudadanos púberos.

2.1.2.5 Esponsales

Los esponsales eran la mención y promesa de futuras nupcias. Incumplida la obligación naciente de los esponsales, cabría exigir judicial mente el pago de una suma de dinero.

Los esponsales producían los siguientes efectos:

a) El no poder contraer otra promesa de futuro matrimonio.

b) El derecho del novio a ejercitar la acción de injurias por las ofensas inferidas de la novia.

c) El deber de fidelidad de la novia.

Los esponsales se disolvían por la muerte, por el mutuo acuerdo y por la simple voluntad de uno de los novios.

2.1.3 El Matrimonio y sus costumbres después de los romanos

2.1.3.1 El cristianismo

Elevó al matrimonio a la dignidad de sacramento; proclamó los principios de la igualdad y dignidad de los esposos y la indisolubilidad del vínculo matrimonial, y contribuyó a mitigar la antigua rudeza de la patria potestad.

En esta religión la familia y, en general, el matrimonio se han regido durante muchos siglos por el Derecho Canónico, sobre la base de que el matrimonio entre cristianos es un sacramento y debe estar sujeto a la legislación y jurisdicción eclesiásticas, excepto las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

El cristianismo fundó al matrimonio sobre la base de la igualdad; hizo de él una sociedad, una unión de lazos en donde los cónyuges fundían sus vidas en una unidad superior..

Originalmente, el matrimonio cristiano se fundó indisolublemente por el recíproco consentimiento de cada uno de los esposos. Hasta el Concilio de Trento bastaba únicamente el mutuo consentimiento para que tuviera validez el matrimonio entre cristianos, sin necesidad de realizar ceremonia alguna.

El matrimonio, con el cristianismo se convierte en un acto sublime, el signo sacramental se convierte en la unión de los consentimientos y de los cuerpos, en la aceptación de los esposos, en la promesa mutua.

2.1.3.2 Los Germanos

Entre los germanos, aunque la mujer tenía una situación jurídica inferior se le profesaba bastante respeto. Primitivamente se practicó la poligamia y el derecho al repudio, a través de sucesivas transformaciones se llegó al matrimonio monogámico.

El matrimonio se basaba en un acuerdo de voluntades el cual, una vez celebrado, no podía disolverse. Dicho acuerdo se materializaba en un contrato que primitivamente fue de compra de la esposa y, luego, más espiritual, de adquisición del poder sobre ella.

Para el matrimonio legítimo, este contrato se celebraba entre el varón y el tutor de la mujer. Distinguiéndose desde época temprana dos partes: la primera consistía en un contrato de esponsales en el cual originalmente no se contaba con la voluntad de la mujer y, la segunda, un acto de entrega formal de la novia al novio en presencia de los parientes.

2.1.3.3 La Revolución Francesa

Con la Revolución Francesa se generó una reacción en contra del matrimonio sacramental. Se sustentó la idea de separación entre el contrato y el sacramento.

La celebración del matrimonio, ésta se secularizó, debiendo celebrarse la ceremonia en presencia de un oficial municipal para que se considerara legal. A partir de ese momento, el oficial no era sólo responsable del estado civil, sino también declaraba a la pareja unida ante los ojos de la ley.

A partir de entonces, el Estado se encargó de determinar y reglamentar todos los asuntos relativos al matrimonio, sus impedimentos y su celebración.

2.1.3.4 Derecho canónico

Bajo su influencia se trataron de evitar los matrimonios de conveniencia acordados por los padres en contra de la voluntad de sus hijos.

La Iglesia Católica ha sostenido la indisolubilidad del vínculo conyugal.

El Código Canónico para el matrimonio, establece lo que se debe entender por este sacramento y es: “la alianza matrimonial, por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole.

Asimismo señala que los principios esenciales del matrimonio son la unidad e indisolubilidad, producidos por el consentimiento de las partes.

2.1.4 El Matrimonio en México

2.1.4.1 Época Prehispánica.

Los indígenas mesoamericanos no contaron con una codificación respecto del matrimonio y sus costumbres.

Durante esta época, coexistieron una gran variedad de costumbres y principios matrimoniales, dependiendo de la tribu de que se tratara, pues cada una ellas tenía sus propias costumbres familiares.

2.1.4.2 Los Chichimecas.

En los antiguos tiempos, Nopaltzin, Señor de los Chichimecas, dictó ciertas leyes cuya simplicidad indica las primitivas costumbres sociales de estos pueblos. El propósito de aquella legislación fue proteger a la familia y a su propiedad en sus más rudimentarios aspectos. Destaca que condenaban a muerte a los adúlteros.

Para los tiempos de Netzahualcóyotl, habían evolucionado las normas legales, aumentando sus fórmulas e instituciones.

El derecho a tener varias mujeres constituyó una especie de privilegio entre las castas pudientes, principalmente entre los reyes y señores; éstos podían tener las mujeres que quisiesen, de todo género de linaje; de entre todas ellas se tenía a una por legítima, la cual se procuraba que fuese del mejor linaje. Con ella se realizaba una ceremonia nupcial especial.

Las esposas podían tener diferentes linajes o rangos. A la primera se le llamaba cíhuatianti, a las otras cihuapillí o damas distinguidas; de éstas había las que eran dadas por sus padres, cihua- nematli, y otras que habían sido robadas, tiacihuasantin, que eran las más en el harén.

Se conoce también un tipo de matrimonio sujeto a condición suspensiva, como se diría hoy, en el cual si la mujer tenía un hijo de tal unión, los parientes podían exigir al hombre que se casara o la de volviera. También sucedía que, después de varios años de unión irregular que ya los vecinos consideraban como matrimonio, dicha unión producía los efectos de una legítima.

La ceremonia nupcial de los reyes o señores de gran linaje consistía en poner una estera lo más arreglada enfrente del fogón principal de la casa, ante la cual se sentaban los novios, atados uno del otro de los vestidos.

2.1.4.3 Las tribus Otomíes

Los muchachos les daban niñas de la misma edad. Se consideraba ilícito abusar de cualquier doncella antes de casarse. Pero sobre todo, se autorizaba a que una vez casados, si hallaban en su mujer algo que les disgustare, podían despedirla y tomar otra. De este privilegio también gozaban ellas.

2.1.4.4 Las tribus Nahuas

En matrimonio se guardaban mucha lealtad. Se dice que eran monógamos. El matrimonio se contraía con consentimiento expreso de los parientes y sólo los jefes de las tribus podían tener más de una mujer. A los jefes de familia, les estaba permitido tener varias mujeres, especie de concubinas. Sin embargo, el núcleo mismo de la familia entre los nobles, se integraba siempre en función del matrimonio del señor con una sola mujer que en realidad era su única esposa. De ella habían de venir los hijos legítimos; a ella correspondían los atributos y derechos de esposa verdadera.

2.1.4.5 Los Olmecas y Toltecas

Se daban ritos matrimoniales que consistían en colocar en los cuatro ángulos de una estera, que servía de tálamo nupcial, cuatro manojos de cañas en los que ponían algunas plumas y un chaichihuiti. Estos eran los emblemas de la fecundidad y cuadruplicados por razón de los cuatro elementos que intervenían y de los hijos que pedían a Quetzalcóatl.

2.1.4.6 El Matrimonio entre los Mexicas

El matrimonio entre los mexicas no era ceremonia religiosa. Los niños a cierta edad, se educaban en el Templo y de ahí salían mancebos y doncellas para casarse. Generalmente la edad para el matrimonio era, en la mujer de los 15 a los 18 años y en los mancebos de los 20 a 22 años.

Por los signos del mancebo y de la doncella escogida, los tonalpouhque, veían el agüero del proyectado matrimonio; si resultaba infausto se abandonaba la idea: En el caso contrario, los parientes ancianos visitaban al padre de la doncella y con discursos largos la pedían en matrimonio.

El padre invariablemente, se negaba una vez y a la segunda asentía, diciendo que consultaría con su familia. Era el buen signo, se hacía voto de servir al templo y entonces se podía salir del hogar para casarse.

La ceremonia consistía, en que la noche de su celebración una ticitl o médica, llevaba a cuestas a la novia a la casa del novio, acompañada de cuatro ancianos. La casa ya estaba adornada con ramas y flores y en la pieza principal se colocaban una estera labrada, (especie de alfombra de palma); en la estera se colocaban viandas, se encendía el hogar y a un lado un trasto de copalli (incienso).Salía el novio al encuentro de la novia y después de que mutuamente se sahumaban, sentábanse ambos en la estera, la mujer a la izquierda. La ticitl, ataba el ayatl del novio al hipilli de la novia, con lo que quedaban unidos en el hogar.

La intervención del sacerdocio se marcaba después; los recién casados se separaban para hacer oración y penitencia durante cuatro días en los templos, y no se reunían hasta que los sacerdotes los llevaban a los aposentos preparados para ello.

2.1.4.7 Los Mayas

Más que un mutuo acuerdo entre dos personas que se amaban, el matrimonio entre los mayas antiguos era una negociación instituida por adultos y sacerdotes, que tenía como único propósito la procreación de grandes familias.

En la vida cotidiana de los mayas había una ceremonia importantísima: "El descenso de los dioses". Era la consagración del momento en que se deja la niñez para entrar a la vida adulta, e indicaba que los protagonistas de ese cambio ya podían casarse. Durante la ceremonia, los niños (de 16 años) y la niñas (de 12) eran despojados de sus adornos emblemáticos: entre los varones una cuenta blanca en la cabeza, y entre las mujeres, una concha atada con un cordón debajo de la cintura, que simbolizaba su virginidad. Poco después de esa celebración (a los 18 y 14 años respectivamente) los padres empezaban a pensar en el matrimonio de sus hijos.

La familia del novio contrataba los servicios profesionales de un casamentero o atanzahab, quien debía examinar los horóscopos de los niños y verificar que no hubiera problema entre los dioses de los días de sus nacimientos, así como de estudiar astrológicamente sus nombres. Por ejemplo, no había ningún inconveniente cuando el novio se llamaba Nic (que significa florecilla) y la novia Bacal (mazorca): eran nombres compatibles y por lo tanto se autorizaba la realización del matrimonio.

Otra tarea del casamentero era efectuar las negociaciones entre las familias de los contrayentes. El padre de la niña le ponía precio a su hija y, por otro lado, el padre del niño negociaba el tiempo que éste trabajaría para sus suegros en la agricultura y la caza: el periodo variaba de cinco a siete años. Todo dependía de la habilidad del atanzahab, pues los padres convertían las negociaciones en verdaderas batallas de elogios y cualidades de sus hijos. Una vez determinada la fecha para la boda, cuando la mayoría de las veces los novios todavía ni siquiera habían cruzado palabra, empezaban los preparativos en casa de la niña. Para los invitados —que generalmente llegaban con generosos obsequios— se cocinaban tamales de pavo, frijoles, papas y tortillas. Igualmente, la mamá del novio bordaba los atavíos tradicionales: para el niño, un taparrabo decorado con plumas de perico, y para la niña una falda y blusa brocadas.

Durante la ceremonia de bodas, los novios eran bendecidos por el sacerdote y rezaban a los dioses, aunque no existía una deidad relacionada con los asuntos amorosos. Al día siguiente, la pareja seguía su vida cotidiana: los mayas no acostumbraban la luna de miel.

Casi todas las parejas eran monógamas, si bien llegaban a darse relaciones polígamas. Se permitía el divorcio, al igual que las segundas nupcias. Si el varón estaba inconforme con su esposa, la podía regresar a casa de sus padres, siempre y cuando fuera durante el primer año de casados.

2.1.5 Época Colonial

Durante la Colonia, rigieron en nuestro territorio además de las normas del Código de Derecho Canónico, las leyes españolas tales como el Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Siete Partidas, las Cédulas Reales y, en especial para el matrimonio, la Real Pragmática del 23 de noviembre de 1776, en donde se prohibían los matrimonios celebrados sin consentimiento de la Iglesia.

Las influencias españolas afectaron a la vida familiar mexicana de diversas formas. La Iglesia trató de establecer de todas formas la institución del matrimonio cristiano-religioso. Los matrimonios en consecuencia cayeron bajo el control del clero español a partir de mediados del siglo XVI. Las costumbres según las cuales los mexicas se basaban fueron prohibidas. La clase dominante mexica, que había practicado la poligamia de un tipo específico para que no se extinguiera su clase, se veía obligada a aceptar las normas cristianas monogámicas*

En esta época, el matrimonio generó, además de las normas del Derecho Canónico y la legislación de Castilla, disposiciones especiales debido a las circunstancias particulares del nuevo continente.

En estas normas se trató de que no se pusieran trabas a los matrimonios entre españoles y mujeres de otras razas, ya sea que fueren indios, negros o de otras castas y, por tanto, se consintió la celebración de matrimonios entre españoles y las demás razas.

Las reglas del Derecho Civil acerca del matrimonio en Indias señalaban que los menores de 25 años necesitaban autorización previa del padre para contraer matrimonio, en su defecto de la madre, de los abuelos o de los parientes más cercanos o tutores, mientras que los españoles cuyos padres o tutores vivían en España podían solicitar directamente licencia de la autoridad local.

Por tanto, el matrimonio contraído sin licencia no producía efectos legales en relación con los consortes y los hijos.

Finalmente, se estableció una prohibición especial para que los funcionarios coloniales y sus descendientes pudieran contraer matrimonio sin la autorización expresa de las autoridades; se buscaba que los nativos no pudieren obtener por el matrimonio ventajas económicas o políticas en perjuicio de la administración española.

ETAPAS HISTÓRICAS DEL DIVORCIO

2.2.1 Divortium desde Rómulo a la ley de las XII tablas

Debido a la discrepancia que existe entre las pocas fuentes que se tienen, es difícil saber si el divorcio existió siempre en Roma, aunque sí podemos suponer que Roma estaba al corriente de las costumbres del resto de pueblos, en los que ya existía el matrimonio disoluble.

Con objeto de conocer las características de esta institución en la época que nos ocupa, debemos centrarnos en dos textos, uno de Dionisio de Halicarnaso, el otro de Plutarco, que se refieren a una supuesta ley dictada por Rómulo, cuya interpretación no está exenta de dificultades.

Así, algunos autores han dejado claro que en su texto, Dionisio se refiere al matrimonio que lleva consigo confarreatio como el único que producía efectos. Otros, sin embargo, sostienen que un matrimonio confarreado era indisoluble como consecuencia del interés del Estado en la existencia de numerosos hijos que pudiesen nutrir el ejército romano. Puede buscarse la justificación de la indisolubilidad aparecida en el texto de Dionisio en la manus; el paterfamilias poseía un poder que mantenía al resto de la familia como su propiedad, poder que constituía un carisma religioso con vistas a supervivencia y crecimiento del grupo.

En cuanto al texto de Plutarco, queda claro para varios autores que Rómulo dictó diversas leyes, una de las cuales permitía al marido, previa ofrenda a los dioses de un sacrificio expiatorio, abandonar a su mujer en caso de cometer adulterio, entre otros actos (que cada autor interpretó de forma distinta).

2.2.1.1 Formas de divorcio

Lo único que sabemos de la forma en que se efectuaba el divorcio, es que intervenía el iudicium domesticum (tribunal doméstico), aunque no puede determinarse exactamente cuál era su función exactamente. La opinión más generalizada es la de que el tribunal lo componían los cognados de la mujer, aunque tratándose de un matrimonio seguido de conventio in manum, también podían intervenir sus agnados. Según Oliver, el marido convocaba al tribunal y decidía la sanción a imponer, gracias al derecho de juzgar que la manus le otorgaba, y de dictar el decretum cognatorum.

2.2.1.2 Efectos del divorcio

Los cónyuges veían disuelto su matrimonio y eran libres de contraer nuevas nupcias. Respecto a la mujer, si había contraído matrimonio confarreado y el marido la repudiaba por causas como adulterio o delitos mortales, era disposición de Rómulo el que quedase condenada a la pena capital. El marido divorciado tenía la obligación de hacer una donación a Ceres, el dios del matrimonio, como reparación por el vínculo roto.

2.2.2 Divortium desde la ley de las XII tablas hasta Augusto

Las causas no estaban reguladas por la ley, si bien en un principio no se produjeron abusos debido a la existencia de dos instituciones de gran importancia: TRIBUNAL DOMÉSTICO y CENSORES.

El Tribunal Doméstico, compuesto por los parientes de ambos cónyuges, cuya función era intervenir en las acusaciones dirigidas contra las mujeres. En caso de repudio, la sentencia del marido (cuya figura de paterfamilias le daba capacidad para castigar con flagelación e incluso muerte) debía estar sometida a la opinión del Tribunal Doméstico. Algunos autores han incluido al marido un papel activo en el Tribunal, aclarando que nunca podía dar una decisión yuxtapuesta a la de esta institución, pues de hacerlo sería juzgado con severidad por la opinión pública.

Los Censores, entre varias funciones políticas y administrativas, tenían asignada la vigilancia de las costumbres, por lo que tenían derecho de castigar la práctica abusiva del divorcio. El temor a estas sanciones provocó que se encontrasen pocos casos de repudio durante los cinco primeros siglos de Roma, recurriéndose a este solamente en casos considerados extremos, como por ejemplo la consumición de vino por parte de la mujer. Uno de los casos más destacados de repudio, de entre los juzgados por censores, fue el de Carvilio Ruga (segunda mitad del III a.C.), hecho que provocó el rechazo por parte de la opinión pública hacia su persona, debido a que el divorcio aún se encontraba lejano a las costumbres romanas de entonces.

A partir del mencionado caso de Carvilio, se comenzó a frecuentar el repudio, llegando cada vez a exponerse motivos más triviales. Tal es el caso de César, que sospechando de adulterio, repudió a Pompeya alegando que “La mujer de César no puede ser sospechosa”. La explicación de este auge de divorcios arbitrarios se encuentra en el gran cambio que sufrieron las costumbres de Roma, debido al lujo tomado del pueblo griego, que provocó la aparición de cortesanas (cuyas ricas dotes atraían a los varones a casarse con ellas y luego repudiarlas), así como el gusto en los teatros por las obras de Epicuro, que según Cicerón eran contrarias a toda moralidad. Las instituciones del Tribunal Doméstico y los Censores se pasaron de moda, considerándose ridículas.

Con la difusión de las iustae nuptiae (matrimonios “libres”), se permite a la mujer divorciarse del marido, al no estar sometida a la manus de este. Poco a poco fueron igualando en los abusos a los hombres, divorciándose incluso por simples caprichos.

Esta libertad de divorcio, tanto para el hombre como para la mujer, desaparece en dos supuestos: que el que desea el divorcio sea un LIBERTO o se encuentre bajo la PATRIA POTESTAS. En ambos, el individuo no puede divorciarse a menos que reciba el consentimiento de su patrono o del paterfamilias, respectivamente. Asimismo, ambos pueden ser forzados a repudiar a su cónyuge si el patrono o el paterfamilias así lo desea (generalmente para recuperar la dote entregada). Cabe aclarar que las iustae nuptiae no liberaban al filius de la patria potestad, hecho que explica por qué la mujer sufría los efectos de la patria potestad de un modo u otro, pues en el matrimonio cum manus, la mujer se sometía a la patria potestad del marido, y en el matrimonio “libre” la mujer sigue vinculada a su propia familia, y por tanto permanece bajo el poder de su padre (o de su abuelo).

2.2.2.1 Formas de Divorcio

En esta época, divorcio y repudio no estuvieron sometidos a legalidades, aunque sí existieron algunas costumbres al respecto.

Gayo se refiere a una fórmula legal en el repudio, que de no ser atendida y la mujer se consideraba casada todavía, no se cometía adulterio de contraer nuevo matrimonio. Generalmente estas fórmulas consistían tan sólo en comunicar a la otra parte la decisión de disolver el matrimonio, siendo lo más frecuente unas simples palabras pronunciadas por el que repudiaba, quien generalmente no solía encontrarse muy cómodo en esta situación; como consecuencia, pronto se fue tomando costumbre de encargar la manifestación de voluntad a un liberto.

A principios de este período, el divorcio comenzaba con una peregrinación de los cónyuges al monte Aventino, donde, por medio de los auspicios de la diosa Viriplaca, se intentaba una conciliación delante de los seres más allegados. Pronto esta costumbre se fue perdiendo, al dudarse de la eficacia de la diosa.

El tribunal doméstico escuchaba a las partes, procediendo luego a investigar los hechos alegados, graduándolos después y finalmente decidiendo sobre la gravedad de los mismos.

2.2.2.2 Efectos del divorcio

No suponía la disolución de la manus; la mujer seguía sometida a ella hasta ser emancipada por el marido, y permanecía unida a la familia de este por lazos de agnación. Si el marido rehusaba emancipar a la mujer, se hacía necesaria la intervención de un magistrado, y de no cumplir con lo ordenado por este, se daba por cumplida la remancipatio de la mujer, por lo que pasaba a ser sui iuris, pero seguía necesitando autoridad tutorial para negocios (tanto lucrativos como onerosos), para testar y para casarse de nuevo. El marido pasaba a ser sui iuris si lo era anteriormente, o alieni iuris en caso contrario.

En cuanto a los hijos, continuaban bajo la patria potestad. Los hijos nacidos ex iustis nuptiis, tras el divorcio, conservaban todos sus derechos.

En lo referente a los bienes, eran propiedad del marido en su totalidad.

2.3 Divortium desde Augusto hasta Constantino

Tras las guerras civiles, Roma tuvo que enfrentarse a un grave problema demográfico. Augusto decidió promover el matrimonio entre los ciudadanos, con objeto de repoblar el Imperio, en lo que llamó “Reforma Social Planificada”. Intentó animar al pueblo por medio de lecturas públicas en las que manifestaba lo agradable y cómodo de la vida en familia, mas no consiguió su propósito. Poco después resolvió dictar las leyes caducarias: lex Iulia de maritandis ordinibus (18 a.C.) y lex Papia Poppaea (9 d.C.); ambas leyes comprendían distintos aspectos sobre el matrimonio (dote, divorcio, donación entre cónyuges, herencia, legados...).

Entre las materias reguladas por estas leyes, se encontraba la institución del ius liberorum, régimen de exención establecido en pro de aquellas personas con determinado número de hijos. Las limitaciones respecto a la capacidad de suceso testamentario alcanzaron a los caelibes, los orbi, al pater solitarius, los propios cónyuges, y la femina probrosa:

• Se consideraba caelibes a los varones entre veinticinco y sesenta años y las mujeres entre veinte y cincuenta que en el momento de abrir el testamento no estuviesen casados (ya sea por ser solteros, viudos o divorciados), concediéndose un plazo de cien días para casarse. Los viudos y divorciados tenían la obligación bajo pena de contraer nuevas nupcias; en cuanto a las viudas y divorciadas, contaban con un determinado plazo de vacancia para casarse de nuevo. La sanción con la incapacitación sucesoria a los célibes era absoluta, por lo que su parte en el testamento se consideraba caducum, siendo destinada a las personas con ius patrum que fuesen designadas por la ley; en caso de ser único heredero, la herencia le será privada en su totalidad. En virtud de la ampliación de esta norma, propuesta por el senadoconsulto Pegasiano, se prohibió también a los célibes el título, tanto particular como universal, de los fideicomisos; no obstante, los solteros sí tenían posibilidad de adquirirlos.

• Los orbi, personas casadas que no tenían hijos, eran sancionados parcialmente, ya que podían recibir por testamento la mitad de los bienes, siempre que la sucesión no fuese del cónyuge.

• Con el calificativo de pater solitarius se alude al viudo o divorciado con hijos al que afectase una incapacidad parcial para heredar; las edades que comprendía esta figura eran las mismas que en el caso de los célibes (25-60 para el hombre, 20-50 para la mujer). Tenían derecho a reivindicar los bienes caduca.

• La lex decimaria establecía la incapacidad testamentaria entre cónyuges, a excepción de la dote. En principio, la asignación de un cónyuge a otro no podía exceder de una décima parte de su capital, exceptuando aquellos casos en los que un solo cónyuge o ambos no tengan la edad por la cual la ley exige tener hijos, o excedan el límite de años fijado, o bien estén ligados entre sí por un vínculo de cognación. Desaparece la incapacidad en el supuesto de que nazca un hijo póstumo, de la muerte de un hijo que llegó a la pubertad, de dos que alcanzaron los tres años o de tres que hubiesen vivido más de nueve días.

• Las feminae probosae adquirían este calificativo por ser mujeres de mala fama por su oficio, de comportamiento escandaloso o de una conducta pública, englobándose prostitutas (tanto públicas como clandestinas), alcahuetas, actrices (por llevar normalmente una conducta inmoral) y adúlteras sorprendidas en delito flagrante o condenada en juicio público. Esta probositas, establecida incialmente por Domiciano, incapacita totalmente a la mujer para heredar y para recibir legados. Más tarde, mediante un rescripto de Adriano, se amplió esta incapacidad también a testamentos militares.

Las leyes caducarias no cumplieron el objetivo deseado, y levantaron serias protestas para derogarlas. En realidad, la mayor preocupación de los hombres era evitar las penas y sanciones impuestas, librándose de ellas mediante un matrimonio precipitado, y en caso de divorcio, procurándose antes tener las nuevas nupcias aseguradas. Además, existitían algunas contradicciones, por ejemplo la autorización que, con objeto de frenar la depravación, la lex iulia de adulteriis daba a la mujer que había cometido adulterio a divorciarse y volverse a casar antes de recibir cualquier notificación. Otra razón de peso para el fracaso en su objetivo de las leyes caducarias, fue sin duda que Augusto no señalase los motivos por los que se concedería el divorcio, aunque sí se encargase de fijar las formalidades para obtenerlo.

En consecuencia, lo que ocurrió fue que el matrimonio se envileció. Los hombres se movían en un cuadro de lujuria y glotonería, y las mujeres fueron conquistando cierta independencia, usándola para dominar a sus embrutecidos esposos, llegando a participar en la política inclusive. El adulterio era consentido la mayor parte de las veces por los maridos, debido a las gratificaciones y pensiones que los amantes pasaban a las mujeres. Los hijos asistían a las orgías romanas donde veían a sus padres dominados por el vicio. El circo y el teatro tuvo una parte de culpa en estas malas costumbres. Y por supuesto, el divorcio y, mayormente, el repudio, fue empleado más que nunca, alegándose los más diversos motivos, o directamente sin manifestar una causa determinada.

Para colmo, el propio emperador no daba ejemplo: Augusto se casó y divorció varias veces, obligando incluso a Tiberio Nerón a repudiar a Livia Drusilla (embarazada) para poder casarse con ella. Y esto no fue todo, también movió los hilos en la vida de su hija Julia, casándola varias veces, una de ellas con Marco Agripa cuya edad era superior a la de ella en veintiocho años. Y tras la muerte de Agripa, Augusto, “aconsejado” por su mujer Livia, forzó a Tiberio a dejar a su mujer para poder casarle con Julia. Todos estos intentos de procurar la felicidad pudorosa de su hija fueron en vano, dadas las costumbres casquivanas de ella, por lo que acabó por expulsarla y ordenar su encierro. Y no fue el único emperador que frecuentó esta “costumbre”, ya que Calígula, Claudio y Nerón fueron verdaderos especialistas en el abuso del divorcio.

Bien es verdad que en este panorama tan lamentable tenía sus excepciones, ya que hubo mujeres de buenas costumbres que se dedicaban plenamente al matrimonio, así como hombres que amaban a sus esposas y les eran fieles. También se encontraron madres que estuvieron junto a su familia afrontando las situaciones más adversas (huídas, destierros...) y padres valientes y dedicados.

Esta legislación matrimonial duró hasta el reinado de Constantino, siendo abolidos sus últimos vestigios en el bajo Imperio.

2.2.3.1 Personas que pueden divorciarse

Tanto el marido como la mujer podían divorciarse y enviar el repudio. Hay dos casos especiales, regulados por las leyes caducarias:

Divorcio de la liberta. La liberta casada con su patrono no podía divorciarse, como consecuencia de la reverentia que le debía. Se ha discutido acerca de este aspecto, exponiendo Solazzi que si bien no se prohibía el divorcio a la liberta casada con el patrono, esta no podía casarse de nuevo; Levy por el contrario dijo que sí se podían contraer nuevas nupcias, salvo que la liberta fuese invito patrono, en cuyo caso tenía el divorcio prohibido. En la época clásica, cuando la liberta se divorciaba del patrono contra su voluntad, se daban estas consecuencias:

• La mujer no podía pedir restitución de la dote.

• Se consideraban nulas las segundas nupcias de la liberta divorciada del patrono.

• La liberta divorciada invito patrono pierde el ius combii cuando está en relación de concubinato con el patrono, y no puede hacerse concubina de otra persona si esta es también patrono suyo.

• La liberta divorciada sigue afectada por las limitaciones de casada, y el patrono conserva sus derechos de casado, no pudiendo obligar a la liberta a seguir prestándole servicios (según la constitución de Alejandro Severo del 255).

Ulpiano nos menciona algunos casos para que el patrono desee el divorcio de la liberta:

Si ejercita la acción de cosas amovidas contra la liberta que se divorció de él sin consentimiento, si la acusa por adulterio, si contrajese nuevas nupcias con otra mujer, si tuviese una concubina...

Divorcio de la “filiafamilias”.Si bien consideramos necesario el consentimiento de la filiafamilias para producir el matrimonio, no debemos olvidar que el paterfamilias debía prestar su voluntad. Si un padre retrasaba el matrimonio de su hija, esta podía, por medio de un magistrado, obligarle a prestar el consentimiento y dotarla de tal forma que, de negarse, el magistrado debía fijar la cuantía de la dote.

Al comienzo de la época clásica paterfamilias carecía del derecho de disolver el matrimonio de su hija. Durante el imperio de Diocleciano y posteriormente de Maximiano, se declaró ineficaz la prohibición del interdicto de liberis exhibendis et ducendis, con el que el padre podía impedir la convivencia de los cónyuges y disolver el matrimonio, concediéndose al esposo el derecho de usar la exceptio doli por la existencia de dolo por parte del paterfamilias que, después de consentir las nupcias, reivindicase a su hija. El libellum repudii por parte del paterfamilias quedaba sólo limitado a casos graves.

Ante la posibilidad de que el paterfamilias tratase de conseguir el divorcio indirectamente, amenazando a su hija con desheredarla si esta rehusaba el repudio que él exigiese, Diocleciano concedió a la filiafamilias la llamada querella inofficiosi testamenti.

2.2.3.2 Formas de divorcio

Las leyes de Augusto exigían las siguientes condiciones:

Manifestación de voluntad. Debía ser una voluntad verdadera, firme y definitiva, debiendo proceder de una persona juiciosa, haber sido reflexionada y con intención de separarse de por vida (en caso de haber sido expresada la voluntad de divorcio en un momento de arrebato, posteriormente puede permanecer en su decisión, en cuyo caso el divorcio será válido, o arrepentirse, lo cual anula el divorcio), debe permanecer hasta que se haga la notificación al otro cónyuge (en caso de arrepentirse, se actúa en base a lo que manifieste el cónyuge que recibe la notificación). La voluntad podía expresarse bien oralmente, bien por escrito (generalmente por medio del libellus, compuesto de hojas de pergamino con un cuerpo escrito).

Intervención del liberto. La declaración del divorcio era transmitida por medio de un liberto, probablemente con objeto de evitar enfrentamientos entre los propios esposos. Durante el Imperio, la expresión libertum remittere es sinónimo de repudium. La notificación carecía de carácter jurídico (excepto por la inscripción del divorcio en las acta publica), y podía ser hecha directamente al otro cónyuge, a su paterfamilias (si se trata de un alieni iuris), o la persona que esté bajo su poder (si es sui iuris).

Intervención de los testigos. El divorcio requiere la presencia de siete testigos, todos ellos ciudadanos romanos y púberes, previamente convocados para la ceremonia, no pudiendo contarse el liberto que notificó el divorcio como testigo.

2.2.3.3 Efectos del divorcio

La mujer seguía conservando los títulos del marido mientras no contrajese un nuevo matrimonio. Los efector producidos por el matrimonio y el parentesco de afinidad se extinguían por el divorcio, exceptuando la capacidad testamentaria.

La acusación de adulterio, y petición de acción de iudicium publicum (acción instituída por la lex Iulia de adulteriis), no podía llevarse a cabo a la vez contra la esposa adúltera y si cómplice, y debía ser presentada en el plazo de seis meses a partir de la fecha en que se producía el divorcio, entendiéndose en días útiles. Los primeros dos meses, la acusación sólo podía ser formulada por el marido o el paterfamilias de la mujer, no pudiendo durante este tiempo la mujer manumitir ni enajenar esclavos; pasados los dos meses, la acusación podía ser efectuada libremente por cualquier persona. En caso de ser presentada la acusación de adulterio por terceras personas sin haberse efectuado antes el divorcio, el marido era acusado de lenocinio (establecido por la lex Iulia al señalar una pena contra el marido que cobrase algo por el adulterio de su mujer, así como al que no repudiaba a la que era sorprendida en adulterio).

Las relaciones entre padres e hijos sufren pocos cambios, no habiendo disposiciones en contra del paterfamilias; este no tenía siempre la exclusividad del derecho de custodia de sus hijos, ya que a veces la mala conducta de un padre producía que la custodia correspondiese a la madre. Una disposición de Diocleciano y Maximiano dispuso que, en cualquier caso, al juez le corresponde decidir a quién se debe confiar a los hijos. En caso del nacimiento de un hijo tras el divorcio, este conservaba el derecho de reclamar su estado civil.

En cuanto a los bienes, la dote sigue considerándose como una definitiva aportación al marido, aunque existen dos acciones por las que la mujer podía solicitar la restitución dotal: la actio ex stipulatu, en caso de haberse estipulado expresamente la restitución de la dote en caso de divorcio, y la actio rei uxoriae en caso de no existir estipulación. Ambas acciones presentan ciertas diferencias:

• La actio ex stipulatu no es propiamente una acción dotal, sino de estricto derecho, y el esposo no podía hacer valer ninguna razón reconvencional (ya sea por los gastos hechos en los bienes dotales, por cosas sustraídas por la mujer o donadas por ella, y menos aún por razones morales). En cambio, la actio rei uxoriae es una acción dotal, independiente de cualquier convenio, en la que el juez tenía amplia facultad para valorar, con criterios de equidad y buena fe, las relaciones entre las partes y determinar la restitución.

• En la actio ex stipulatu la restitución de la dote debía hacerse inmediatamente después del divorcio, y por valor del total recibido. Por el contrario, la actio rei uxoriae no producía la restitución inmediata en caso de encontrarse el marido en situación económicamente apurada, ya que tenía a su favor el beneficium competentiae, en virtud del cual no podía ser condenado a pagar más allá de su activo patrimonial; no se le consideraba responsable de la pérdida (total o parcial) de cosas no fungibles de la dote si no existía dolo, salvo si hubiese declarado expresamente considerarlas por su valor y no por su individualidad, caso en el que era obligado a la restitución de la estimación dotal en lugar de las cosas.

• La actio ex stipulatu es una acción patrimonial ordinaria que no engendra derecho preferente al constituyente, la actio rei uxoriae venía sancionada con el privilegium exigendi, en virtud del cual tenía preferencia en la venta del patrimonio del marido para la restitución de la dote a los acreedores.

La mujer que había dado en dote un fundo itálico tenía garantizada su restitución, pues la lex Iulia de adulteriis prohibió al marido que enajenase dicho bien sin consentirlo la mujer.

2.2.4 Divortium desde Constantino hasta Justiniano

La Iglesia de los primeros tiempos (siglos I-III) se expandía desde Palestina a todas las provincias del Imperio Romano, discurriendo su situación jurídica ante el poder del Estado por distintas fases: un corto período en que fue perseguida, después una comunidad similar al judaísmo con las mismas persecuciones, pasando a ser luego diferenciadas, y como fin, orden de Trajano de no perseguir a los cristianos con la salvedad de estar acusados de grave delito. Desde el primer momento, la Iglesia aceptó las legislaciones judía y romana sobre el matrimonio (comprensible por la falta de un sistema normativo matrimonial), pero defendiendo la indisolubilidad de esta institución.

En la época romano-bizantina (siglos IV-VII), la Iglesia pasa de ser tolerada a ser religión oficial del Estado, por orden del emperador Constantino, en el año 313, acabando por imponerse a todos los súbditos en el año 380 por los emperadores Graciano, Valentiniano y Teodosio I. Los Padres de esta segunda época dedicaron una gran atención al Derecho matrimonial, aceptando al principio las formas romanas mientras no se opusieran a los principios cristianos, encontrando la principal disconformidad en el tema de la indisolubilidad del matrimonio, ya que para la Iglesia, el matrimonio es un sacramento de por vida.

El primitivo cristianismo progresó lentamente debido principalmente a que el Derecho romano había enraizado en los espíritus del pueblo, contando la Iglesia tan sólo con su nueva doctrina para ir “desarraigando”. Poco a poco, las constituciones de los emperadores cristianos pronto reflejaron la nueva ideología, superando al antiguo Derecho sin anularlo; así, esta influencia cristiana en la legislación romano-imperial se manifiesta, de forma indirecta, por la repercusión de los principios cristianos en las costumbres y vida social de los romanos, y de forma directa por la lenta introducción en las constituciones de dos principios fundamentales: igualdad sustancial de los cónyuges y sometimiento de la mujer al marido, justificada por la necesidad de protección de la mujer y la exigencia de la unidad de familia personificada por el marido. Esta doctrina representó un gran progreso moral para la mujer y colocó el matrimonio por encima de los caprichos humanos.

El Concilio XI de Cartago prohíbe el divorcio entre bautizados, aun en casos excepcionales, y de no cumplir con el mandato, el bautizado será rechazado por la comunidad, debiendo cumplir penitencia con objeto de su readmisión. El cónyuge abandonado no puede contraer nuevas nupcias, debiendo esperar a la reconciliación. La Constitución de 421 dictada por Honorio, Teodosio II y Constancio II se acogió a las normas de los Padres conciliares.

No obstante, sabemos que algunos Padres aceptaban el sengundo matrimonio después del divorcio. El adulterio, por ejemplo, hace posible una separación de los cónyuges, ya que un matrimonio entre tres es incompatible con la santidad del acto. Según Basanoff, esto es debido a que el matrimonio es considerado un instrumento de perfeccionamiento espiritual, y examina detenidamente el precepto IV del Pastor de Hermas, pudiendo encontrar las siguientes ideas: el marido no debe vivir con una mujer que él sabe que es adúltera, y si ella no se arrepiente, debe repudiarla, no debiendo casarse de nuevo; si la mujer se arrepiente, debe acogerla. La penitencia, no obstante, se da una sola vez, excluyéndose el caso del cónyuge que dice arrepentirse pero que recae una y otra vez en el adulterio. La Novela de Teodosio II (año 439) supuso el retorno al Derecho anterior, restableciendo el sistema de las culpae, en los casos en que los cónyuges se divorciasen.

La constitución de Teodosio II y Valentiniano del año 449 repite algunos de los preceptos anteriores, es restrictiva y vuelve al régimen del divorcio unilateral justificado por causas graves o sin causa.

En la legislación de Justiniano, se aumentan las limitaciones sobre el divorcio, prohibiendo y penalizando el divorcio, aunque no considerándose imposible su práctica. La affectio maritalis determina la existencia del matrimonio, no pudiendo hablarse de una verdadera unión de no existir. En relación con el divorcio bilateral, es admitido por el emperador, mostrándose partidario de un criterio restrictivo, con lo que quiso demostrar que había roto de manera radical con la tradición romana, aceptando la doctrina cristiana. Pese a su pretensión de dejar establecida la tendencia contra el divorcio, su sucesor Justino II restableció el divorcio por mutuo consentimiento.

2.2.4.1 Causas de divorcio

Los emperadores cristianos fijaron determinados motivos legales para que el divorcio fuese lícito, en el sentido de no penado.

Una constitución de Constantino del año 331 prohíbe el divorcio por motivos vanos, permitiendo tan sólo a la mujer el divorcio si su marido había cometido homicidio, si era responsable de envenenamiento y si había violado una sepultura, y por otro lado, permitiendo al marido repudiar a la mujer en caso de adulterio, envenenamiento o alcahuetería. En caso de repudiar el marido sin haberse dado una de las causas anteriores, era obligado a restituir la dote y no contraer nuevas nupcias (y en caso de infringir esta prohibición, la mujer tenía derecho a ocupar la casa del marido y disponer de la dote de la segunda esposa); si la mujer repudiase a su marido sin haber cometido un acto de los antes citados, estaba obligada a dejarle la dote y la donación nupcial, y se procedía a su deportación. El divorcio por mutuo consentimiento, como categoría jurídica, aparece como una reacción contra las leyes que tendían a prohibir el repudio libre.

La normativa de Constantino fue derogada por Juliano el Apóstata en el año 363, que dispuso que fueran respetados los derechos de retención establecidos por la ley y los pactos de los cónyuges que no la contradijesen.

A pesar de que Juliano restableciese la libertad de divorcio, en el año 421 se volvió a dificultar, pues Honorio, Teodosio II y Constancio II reglamentaron la materia de forma más extensa y restrictiva que Constantino, clasificando en causas graves (magna crimina) y causas mediocres (morum vitia). Una constitución de Teodosio II del año 439 lleva a la legislación al antiguo sistema de culpa y la aplicación del derecho jurisprudencial, admitiendo el divorcio provocado por la otra parte, para acabar por dictar una constitución restrictiva en el 449, confirmando un sistema semejante al de Constantino, si bien con diferente terminología; se dispuso la necesidad del repudio para disolver el vínculo, y se establecieron las siguientes causas de divorcio, fuera de las cuales resultaban penados:

Comunes al hombre y la mujer: adulterio, homicidio, envenenamiento, conspiración contra el Imperio, falsedad, violación de sepulcros, robo o encubridor de ladrón, cuatrero, plagiario, atentado contra la vida del otro cónyuge con puñal o veneno.

Para la mujer: en caso de relaciones del marido con mujeres impúdicas en el propio domicilio conyugal.

Para el marido: asistencia de la mujer a fiestas con otros hombres sin consentimiento del esposo, pernoctar fuera de casa sin causa justa y sin consentimiento del marido, solaz en espectáculos sin consentimiento del cónyuge, si es probado que levantó al marido sus audaces manos.

El emperador Anastasio, en el año 497, admite el divorcio por mutuo acuerdo, permitiéndose a la mujer contraer nuevas nupcias pasado un año.

Finalmente, llegamos a la legislación de Justiniano, que sigue la línea de disposiciones del Bajo Imperio, si bien haciendo gala de una creciente restricción de la libertad de divorcio, pero siempre teniendo presente que el fundamento del matrimonio es la affectio maritalis, sin la cual no es posible el vínculo. En la Novela 22, el emperador determinó los casos en que el divorcio era lícito: común acuerdo entre los cónyuges (consentiente ultraque parte), de forma amistosa sin existir causa imputable a uno de los esposos (per ocasionem rationabilem, quae etiam bona gratia dicuntur), sin causa alguna (citra omnem causam) o por causa razonable no producida por culpa de ninguno de los dos cónyuges (cum causa rationabili). Las causas inculpables que justificaban el divorcio fueron: ingreso de uno de los cónyuges en un monasterio, impotencia del esposo durante tres años, cautividad de uno de los cónyuges durante cinco años, esclavitud sobrevenida (suponemos que en caso de libertos) o ausencia del marido por causas militares después de diez años sin dar noticias a su mujer de su voluntad de permanecer casado.

En el año 542, Justiniano dicta nuevas disposiciones, recogidas en la Novela 117, que restringe las causas bona gratia. Las causas para que el repudio por parte del marido fuese lícito, eran la conjura contra el emperador o su ocultación, el adulterio declarado por la mujer (siendo el marido obligado a denunciar a su mujer y al adúltero; de ser probado y tener hijos, podía divorciarse y hacerse con la dote y la donación nupcial), atentar contra la vida del marido u ocultación cuando otros lo hacen, alternar la mujer con hombres desconocidos o bañarse con ellos contra la voluntad del marido, ausencia de la mujer del hogar conyugal sin consentimiento del marido (excepto si fuese a casa de sus padres) y la asistencia de la mujer a espectáculos sin consentimiento del marido. Las causas por las que una mujer podía repudiar a su marido, eran la conjura contra el emperador o su ocultación, atentar contra la vida de su mujer o en caso de saberlo no denunciarlo y defenderla, tentativa de entregar a la mujer a otros para cometer adulterio, denuncia de adulterio a la mujer sin pruebas, y el comercio asiduo del marido con otra mujer dentro o fuera del hogar conyugal (en estos dos últimos casos, el marido perdía su derecho a retener la dote y las donaciones nupciales). En cuanto a las causas que no provenían por culpa del otro cónyuge, Justiniano dispuso la impotencia incurable, el ingreso en la vida monástica y la cautividad de guerra.

2.2.4.2 Personas que pueden divorciarse

Respecto al matrimonio de los varones, tanto en el período clásico como en el posclásico no fue necesario el consentimiento ajeno para su validez. Respecto al divorcio, sólo los cónyuges tienen derecho a disolver su matrimonio, por una parte por verse desfavorable el divorcio, y por otra por haberse debilitado el poder de la patria potestad.

2.2.4.3 Formas de divorcio

Las formalidades establecidas por Augusto permanecieron en vigor hasta la constitución del año 449, en la que Teodosio II y Valentiniano III dictan la necesidad de un libelo con la comunicación del divorcio (suprimiendo el antiguo requerimiento de siete testigos). Justiniano aceptó esta forma, y la recogió en el Código. En caso de diez años de ausencia del marido por servicio militar, y de no haber manifestado este su voluntad de continuar casado (ya sea de forma expresa ya sea por no contestar a los requerimientos), Justiniano estableció que la mujer podía contraer nuevas nupcias enviando el libelo al general comandante del ejército al que estuviese incorporado su marido. En caso de muerte del marido en campaña, era necesario para posibilitar las nuevas nupcias a su mujer, era necesaria una certificación de la muerte por parte de los escribanos del cuerpo en el que el marido militase.

2.2.4.4 Efectos del divorcio

Divortium Iustum. El marido no estaba obligado a contraer nuevas nupcias en un determinado plazo de tiempo, dado que las leyes caducarias ya no estaban en vigor. Teodosio II y Valentiniano III dispusieron que la mujer debía esperar un año para poderse casar de nuevo. En cuanto a las reglas de restitución de la dote, no hubo cambio alguno hasta que Justiniano adaptó el régimen dotal a la sociedad de su tiempo, uniendo las acciones ex stipulatu y rei uxoriae en una sola, dedicando a su regulación la constitución del año 530, y que estipulaba que el marido nunca se quedaba con la dote, debiendo restituir los bienes inmuebles inmediatamente y las demás cosas en el plazo de un año. En cuanto al abuso de divorcios, en el bajo Imperio se resolvió buscar al cónyuge culpable (en caso de divorcio Iustum, lógicamente) y castigarlo con la pérdida de la dote y de la donación nupcial, cabiendo además forzarle a retirarse a un convento.

Divortium Iniustum. En una constitución de Honorio y Constancio del año 421, se tratan tres supuestos:

• Divorcio sin motivo. Si era la mujer, perdía la dote y cualquier donación nupcial, además de ser desterrada de forma perpetua. Si era el marido, perdía la dote y las donaciones nupciales, y se veía condenado al celibato perpetuo

• Divorcio por causa leve. Las penas eran las mismas que en el caso anterior, salvo que la mujer no era desterrada, y el hombre tenía permitido casarse de nuevo, pero eso sí, pasados dos años desde el divorcio.

• Divorcio por causa grave. Si era la mujer quien pidió el divorcio, se quedaba con la donación ante nupcias pero perdía la dote, pudiendo casarse de nuevo pasados cinco años. Si era el marido, volvía a recuperar la donación ante nupcias, se quedaba con la dote y podía contraer nuevas nupcias inmediatamente.

En la constitución del año 449, dictada por Teodosio II y Valentiniano III, se dispuso que el marido divorciado injustamente era castigado con la devolución de la dote y la pérdida de donaciones ante nupcias, y en caso de ser la mujer, sufría estas mismas penas y además no podía casarse hasta pasados cinco años. Justiniano recogió esta constitución en su Código, haciendo una reordenación en el año 542 con un nuevo sistema. La mujer divorciada sin causa era enviada a un monasterio para el resto de sus días, quedándose el marido con la dote y la donación ante nupcias, quedándose el monasterio con un tercio de la fortuna personal de la mujer si existían hijos en el matrimonio, o dos tercios en caso contrario. El marido divorciado sin causa tenía que restituir la dote y perdía la donación ante nupcias, así como una parte de su fortuna personal. En el 556, Justiniano decidió aplicar la pena de reclusión monástica igualmente al marido y a la mujer, pudiendo sólo librarse de tal pena si se reconciliaban antes de entrar al monasterio.

2.2.4.5 Custodia de hijos.

Justiniano reafirmó el principio de que los hijos indigentes tenían derecho a ser alimentados por sus padres aun después del divorcio de estos, siendo justa una obligación recíproca de alimentos entre madre e hijos, obligación ampliada a los ascendientes de la madre.

En el 542, Justiniano dictó la Novela 117, en cuyo capítulo 7 se contempla la defensa de los derechos de los hijos en el supuesto de divorciarse sus progenitores, determinando a cual de ellos correspondía la guardia y custodia, así como la obligación de alimentarlos. Los supuestos contemplados por la ley son:

• Disolución del matrimonio (carácter general). Los hijos no debían sufrir ningún perjuicio, siendo llamados a la herencia de los padres y alimentados con el patrimonio del padre.

• Divorcio producido por culpa del padre. Si la madre contraía nuevo matrimonio, se le confiaban los hijos, corriendo los gastos de alimentación a cargo del padre.

• Divorcio producido por culpa de la madre. Guardia, custodia, y gastos de alimentación corresponden al padre.

• El padre (no culpable) carece de patrimonio y la padre dispone de medios de fortuna. Los hijos pobres quedaban confiados a la madre, debiendo también alimentarlos ella.

• En caso de hijos ricos y madre pobre. Los hijos vienen obligados a alimentar a la madre.

Para el divorcio consensual, es lícito el acuerdo de los padres sobre la custodia, recurriéndose, en caso de no existir acuerdo, a un juez, que tenía facultades para decidir.

Finalmente, hacer mención al capítulo 10 de esta Novela, en la que se contempla el supuesto de que uno de los cónyuges, después de manifestar su propósito de guardar castidad y haber obtenido de esa forma el divorcio, se case de nuevo o viva “de forma poco casta”, estableciéndose las siguientes sanciones:

• Pérdida, a favor de los hijos, no sólo de la dote y de la donación nupcial, sino también de todo el patrimonio. En caso de no haber hijos en el matrimonio, la pérdida patrimonial era a favor del fisco.

• Si los hijos eran menores de edad, quedaban bajo guarda y custodia del cónyuge que no había actuado contrariamente a la ley, siendo a su cargo la obligación de alimentarlos.

• Si ambos progenitores eran responsables, se concedía a los hijos los bienes de aquellos, a la vez que se nombraba un administrador judicial.

Capitulo 3 DERECHO CIVIL

UBICACIÓN DEL DERECHO CIVIL EN EL DERECHO GENERAL

Primera Etapa. Época Primitiva.

Las brumas y efemérides de la historia, registran que la península ibérica estuvo habitada por distintos pueblos, con manifestaciones culturales propias, que deban a las regiones que poblaban la peculiaridad de sus propias costumbres y desde luego que observaban sus propias reglas y usos sociales.

Entre estos pobladores aparecen los iberos, los celtas, fenicios, griegos y cartagineses que no obstante la huella social que por sus caracteres dejaron en los territorios colonizados, encontramos pocos datos de una verdadera organización jurídica cuyas fórmulas no han llegado hasta nosotros. Los iberos llegaron a España del Norte de África y al parecer se asentaron primeramente en lo que hoy es provincia de Huelva. Luego ocuparon la parte oriental. Su prestigio permitió que la palabra Iberia designara a toda la península y fue uno de los pueblos prerromanos más civilizados. Cuando en el siglo II a.C., los romanos entraron a España, los iberos se habían confederado con los celtas y estuvieron asentados en todo el occidente de Europa, desde las islas británicas en el norte hasta la península ibérica en el sur. Los galos, cuya tenaz resistencia venció Julio César, era un conjunto de pueblo celta. Entre ellos, fenicios y griegos fueron mercaderes y colonos y los cartaginienses -bajo el mando de Amilcar Barca- dominan España, hasta que llega el romano, tanto soldado como gobernante.

Los fenicios fueron dueños del Mediterráneo durante siglos. Sun naves iban y venían entre Tiro y su colonia española de Tharsis. En España fundaron varias ciudades florecientes como Cádiz y ejercieron una amplia influencia cultural.

Cartago -según la leyenda de Virgilio- fue fundada por la reina Dido y como colonia fenicia ocupó a partir del siglo V a. C.

3.1.2 Segunda etapa. Época de dominación romana.

La gran urbe conquista la península e impone su autoridad, no sólo por la fuerza de sus armas, sino también por la de sus leyes. Ello refleja una cierta unidad jurídica que opaca las costumbres indígenas. En este periodo destaca la concurrencia entre las leyes de la Metrópoli con las particulares que generan en forma especial y peculiar, como lo fueron los edictos provinciales de los gobernadores, así como las leyes de colonias y municipios; aún cuando sus disposiciones se contraían más a la organización política y administrativa que al derecho civil.

3.1.3 Tercera etapa. Época de dominación visigoda.

La invasión de los pueblos germanos determina el rompimiento del fenómeno de unidad jurídica. Los bárbaros profesaban el principio de “la personalidad del derecho”, que permitía que cada pueblo considerara su derecho como patrimonio propio, independientemente del país en el que se encontrara. De ahí que no obstante su dominio, conservaban como vencedores su propio sistema y permitieron a los vencidos y subyugados, el mantener en coexistencia su propia legislación. De ello operó que sobreviviera un dualismo jurídico por la vigencia simultánea de dos ordenamientos jurídicos: la legislación de los germanos vencedores y la de los hispano romanos como vencidos.

Alarico, rey de los visigodos, en el año 410 había tomado y saqueado la gran capital del imperio romano. Quienes tienen el punto de vista romano le llaman e este hecho “La invasión de los bárbaros”. El otro punto de vista lo llaman “peregrinación de los pueblos”. Después de defenderse en los siglos de las lesiones romanas, los pueblos germánicos se hallaban ahora en plena ofensiva. Entre ellos se encontraban los ostrogodos, francos y suevos, alanos y vándalos, procedentes de las tierras nórdicas y hablaban dialécticos germánicos. Los visigodos ocuparon prácticamente toda la península a lo largo de tres siglos y acabaron por romper todo lazo con Roma.

La ley de los vencidos era denominada “Lex Romana Visigothrum”, también conocida como Código de Alarico y Breviario de Aniano. Promulgada en el año 506, consta de dos partes; su texto y su interpretatio. El primero de ellos estaba constituido con el elemento de las fuentes del derecho romano, en las que tenían relieve las constituciones de los emperadores y los escritos de los jurisconsultos. La segunda permitía aclarar, parafrasear o modificar los textos legales romanos, para ajustarlos a las circunstancias y cultura de la sociedad bárbara.

3.1.4 Cuata etapa. Época de la reconquista.

La invasión de los árabes con Tarik al frente de un ejército de no más de siete mil hombres, dio una nueva orientación al destino de los pueblos hispánicos, pues durante siglos España sería musulmana o lucharía y conviviría con el Islam.

La conquista del reino cristiano por los “moros” -o sea, musulmanes, ya que la palabra maurus, solo designaba en latín al habitante de África septentrional- fue en verdad fulminante. El 718 se hallaba sometida prácticamente toda la península y Tarik cruzaba ya la frontera con Francia.

EVOLUCIÓN DEL DERECHO CIVIL EN MEXICO

De Roma arranca la distinción entre el Derecho Público, y el Derecho Privado, aquel que contempla la utilidad Pública, este la privada, aquel la organización de la ciudad. El derecho privado esta constituido en la concepción más pura debido a Cicerón por el ius civile o Derecho de los ciudadanos dentro de la ciudad.

Los primeros generales del derecho son fuentes de nuestro ordenamiento, en efecto de ley de costumbres, sin perjuicio de su carácter informativo de carácter (art. 1) dentro de ellos se comprenden los principios de derecho natural.

En España la diversidad de legisladores civiles, existe del lugar al Derecho llamado común, encargado en el Derecho Civil que recoge fundamentalmente el trabajo de Castilla y las legislaciones Civiles Forales.

La vigente Constitución española contempla unos principios básicos y/o fundamentales referentes al Derecho privado general; sobre ellos cabe ya construir un Derecho Civil Constitucional directamente aplicable en muchos casos constitutivos siempre de un principio superior a tener en cierta en la interpretación y aplicación de la norma civil y en no pocos de sus preceptos de un mandato al legislador sin ánimo exhaustivo cabe señalar.

Sólo como apunte de extraordinaria relevancia hay que afirmar la aplicabilidad inmediata del Derecho constitutivo en el ordenamiento español, correspondiendo al Tribunal de Justicia de las comunidades aseguran el respeto en la interpretación y aplicación del mismo.

Crisis del Derecho Civil, desgajamiento de la vida personal y económica con sus repercusiones en el Derecho integración supranacional siquiera parcial a la vez que diversidad nacional civil cada vez más patente. Cierto todo ello. En la realidad en su constante fluir, pero si queda para todos una perspectiva clara en su contemplación, el Derecho civil sigue y tiene que seguir desempeñando el papel de garantizar la libertad civil de las persona dentro de la comunidad y ello por los principios en que se basa.

El ser es baluarte, constitucional con la realidad y la naturaleza de ser humano, ha de ser tratado el Derecho Civil por los poderes públicos con respeto y tacto.

3.2.1 Evolución del derecho civil mexicano

El sentido de universalidad que tiene la historia se encuentra en su íntima relación con el continuo camino de la propia vida humana y en ella radica su razón y su poder. El hombre va haciendo la historia y al guardar la memoria de sus hechos, matiza la profunda dimensión de su existencia; dándole auto conocimiento. De ahí que como ciencia de la cultura sea la que más se acerque a la vida, en cuya indestructible relación reside simultáneamente su debilidad y su fuerza. En este síntesis de su camino, el hombre trata de descifrara esa reflexión.

Herodoto, padre de la historia, en el primero de sus nueve libros, pretende realizar la exposición de sus investigaciones y detener el tiempo “para que nos desvanezca con él, los hechos de los hombres y para que no queden sin gloria las grandes y maravillosas obras, así de los griegos como de los bárbaros, y sobre todo, la causa por la que se hicieron la guerra”

Como no podemos dejar de apreciar en todo relato de orden cronológico, la misma manifestación humana que es la creadora del derecho, esto es, de todo derecho y de todo el derecho, las líneas subsecuentes proyectan darle al lector un panorama en el que los tiempos se vincules, de manera que el ayer, el hoy y el siempre, resulten de la lógica continuidad que impone el desarrollo de las instituciones jurídicas civiles.

Las fuentes indican que ha existido una escuela histórica sobre la evolución del derecho, fundada por Federico Carlos de Savigny, que entiende que no sabe considerar al orden normativo aisladamente, ni separarlo sea del pasado ni del porvenir al que se dirige. De ahí que sea básico estudiar las fórmulas de las instituciones jurídicas desde su origen y su desarrollo, modificaciones y transformaciones, a fin de conocerlas y entender su sentido. He ahí el significado de los estudios históricos.

Una de las grandes lagunas del espíritu francés de comienzos del siglo XIX consiste en haber perdido el sentido histórico.

El culto de la antigüedad griega y romana; el de nuestro propio origen, la revolución sobre todo por el espectáculo de un cambio súbito, causaron o contribuyeron a esa perdida. El francés racionalista ante todo por lo general esta convenido de que un nuevo pueblo pudo cambiarse, así mismo, a la voluntad a través de reformas religiosas.

La codificación de las leyes civiles, esperaba en el siglo XIX en casi todos los países, acentúo la diversidad y agravó los conflictos de leyes.

Las bases del derecho civil se encuentra en el Derecho romano, pero sus raíces en México data de la Época Prehispánica, colonial y parten de la independencia de México.

3.2.2 La época Prehispánica.

Sabido que es el territorio que actualmente ocupa nuestra Patria estuvo habitado por varios pueblos de diversas culturas y diferentes costumbres: los mayas, los toltecas, los aztecas, los purépechas o tarascos, etc., quienes indudablemente crearon sus propios sistemas de Derecho; pero que alcanzó la hegemonía en la mayor parte del territorio y por ser éste del que tenemos noticias históricas más completas.

3.2.3 Derecho Civil.

El sistema jurídico azteca comprendía la institución de la esclavitud. Aunque todo género de servidumbre, de menoscabo de la libertad y dignidad humanas resulta insoportable, se afirma que la conocieron los romanos, con la salvedad de los prisioneros de guerra, los que eran irremisiblemente sacrificados, a menos que poseyeran alguna habilidad especial para el servicio doméstico o industrial.

Mientras los romanos consideraban a los esclavos como cosas o mercancías, sin derecho a nada, insignificantes para la ley y cuyos hijos nacían esclavos, el esclavo azteca tenía personalidad jurídica, podía contraer matrimonio legal, poseer bienes y hasta tener sus propios esclavos, y sus hijos nacían libres.

Entre los aztecas, la esclavitud era un accidente que podía sobrevenir, no algo que naciera con las personas. “En realidad no era sino un género especial de servidumbre que no invalidaba la personalidad jurídica del individuo”.

Se llegaba a la condición de esclavo, por contrato, al ser vendido al individuo por sí mismo o por su padre, por caer prisionero en la guerra, o por haber cometido un delito que tuviera señalada dicha pena (por ejemplo, la morosidad en el pago de las deudas era castigada con la esclavitud temporal, en tanto no quedase saldado el adeudo).

El esclavo podía redimirse de la servidumbre pagando su precio o casándose con su ama, cuando ello era posible; a veces obtenía la libertad por gracia de su dueño, concedía antes de morir éste.

3.2.4 La Familia Azteca.

La familia azteca era de carácter patriarcal, estaba sujeta a la autoridad absoluta del padre, quién tenía derecho de vida y muerte sobre sus hijos y resolvía todo lo concerniente al núcleo familiar.

La institución del matrimonio disfrutaba del reconocimiento y de la protección del poder público. Los jóvenes se consideraban aptos para el casamiento cuando alcanzaban la edad de veinte años; y las mujeres, alrededor de los dieciséis. El matrimonio se concentraba por el padre y con la anuencia de los contrayentes, haciéndose la petición de mano de la doncella mediante la intervención de dos ancianas de la tribu, las que entregaban regalos a los progenitores de la muchacha, quienes rechazaban invariablemente la primera petición.

Se corrían por segunda vez los trámites de la petición y se formalizaba el compromiso una vez que se había llegado a un acuerdo sobre la dote correspondiente.

Celebrado el matrimonio con los actos rituales de rigor, se anudaban las vestiduras de los desposados, quienes debían ayunar y hacer penitencia durante cuatro días para poder consumar finalmente su matrimonio.

La respetabilidad del matrimonio no era impedimento para la existencia de la poligamia, la cual era tolerada.

3.2.5 México Prehispánico: Condición de las personas, los esclavos, la esclavitud era en los pueblos mexicanos una institución perdida de voluntad era guerra o como pena impuesta.

MATERIAS QUE COMPRENDE EL ESTUDIO DEL DERECHO CIVIL

3.3.1 Personas

• Personalidad jurídica (nombre, domicilio, atributos).

• Posesión del Estado Nacional (estado político).

• Capacidad Familiar (estado Civil).

3.3.2 Familia

• Matrimonio, Divorcio, Tutela, legitimación

• Adopción, Declaración de Ausencia, Patrimonio de Familia

• Filiación

DERECHO DE FAMILIA

Llámese derecho de familia a aquella parte del derecho civil que regula la constitución del organismo familiar y las relaciones entre sus miembros. Ha sido definida como “el conjunto de normas que dentro del Código civil y de las leyes reglamentarias regulan el estado de familia, tanto de origen matrimonial como extramatrimonial, los actos de emplazamiento de este estado y sus efectos personales y patrimoniales.

El derecho de familia es una parte del derecho civil. Como la rama del derecho a que pertenece, según el pensamiento tradicional, se encuentra situado en el campo del derecho privado. Es la agrupación restringida constituida por el padre, la madre y los hijos, haciendo entrar en ella estos últimos aun en el posible caso de que hayan comprendido en el sentido restringido de la palabra. Puede ser la legitima o legal, que es la fundada sobre la unión matrimonial, o natural, que tiene por base la unión libre de dos personas de distinto sexo.

3.4.1 Matrimonio

El matrimonio constituye uno de los temas de derecho civil que figuran entre aquellos a los cuales se ha dedicado una atención más constante. La trascendencia que esta institución tiene, no solo en el orden jurídico, sino igualmente en el mora y en el social, explica sin duda que los juristas, moralistas, y los sociólogos, hayan hecho tantos esfuerzos para estudiar y esclarecer los múltiples problemas que con ella se relacionan. El matrimonio debe celebrarse bajo el régimen de sociedad conyugal o el de separación de bienes. El caso de omisión o imprecisión, se entenderá bajo el régimen de bienes separados.

El matrimonio puede ser considerado desde el punto de vista religioso y desde el punto de vista meramente civil. Desde el punto de vista de la iglesia católica. Es un sacramento; de acuerdo con una concepción civil el matrimonio es una realidad de punto jurídico que, en términos generales puede definirse como un acto bilateral, solemne, en virtud del cual se produce entre dos personas de distinto sexo una comunidad destinada al cumplimiento espontáneamente derivado de la naturaleza humana y de la situación voluntariamente aceptada por los contrayentes. La palabra matrimonio designa también la comunidad formada por el marido y la mujer.

El matrimonio es una institución de carácter público o interés social, por medio del cual un hombre y una mujer voluntariamente deciden contraer un estado de vida para la búsqueda de su realización personal y la fundación de una familia.

3.4.2 Requisitos para contraer matrimonio

Estos requisitos son de tres clases. Se refieren a la edad, consentimiento y formalidades.

3.4.2.1 Edad.- Para contraer matrimonio el hombre necesita haber cumplido dieciséis años y la mujer catorce. Se pueden conceder dispensas de edad por causas graves y justificadas.

3.4.2.2 Consentimiento.- El hijo o la hija que haya cumplido dieciocho años, no puede contraer matrimonio si el de su padre y su madre, si vivieran ambos, o del que sobreviva, derecho conserva la madre, aunque haya contraído segundas nupcias, si el hijo vive con ella. A falta o por imposibilidad de los padres, se necesita el de los abuelos paternos, si viven ambos, o del que sobreviva, a falta imposibilidades de los abuelos paternos, si los dos existieran del que sobreviva, se requiere el consentimiento de los abuelos maternos. Faltando padres y abuelos se necesita el consentimiento de los tutores, y faltando estos, el juez de la residencia del menor suplirá el consentimiento.

3.4.2.3 Formalidades legales.- La celebración del matrimonio exige la formulación de un expediente, el que se compruebe la capacidad legal de quienes pretenden contraerlo, que no padecen enfermedad crónica incurable, contagiosa o hereditaria y que han convenido el régimen de su vienes, y que se incoa ante el Juez de Registro Civil del domicilio de cualquiera de los contrayentes.

El matrimonio debe celebrarse bajo las solemnidades siguientes

• Ante el titular de registro civil

• Con la presencia de los contrayentes;

• Con la presencia de los testigos,

• La lectura de la solicitud y los documentos solicitados;

• El titular u Oficial del registro Civil, procederá a interrogar a los testigos si los pretendientes son las mismas personas a que se refiere la solicitud y si existe algún impedimento legal.

• En caso de no existir ningún impedimento preguntara a cada uno de los contrayentes si es su voluntad uniese en matrimonio, estando conformes los declarara unido en el nombre de la ley y la sociedad, asentándose el acta correspondiente.

3.4.2.4 Impedimentos

La palabra impedimento significa, en orden al matrimonio que se pretende contraer, cualquier circunstancia que produzca prohibición de llevarlo a efecto. Constituye el impedimento un obstáculo legal para celebrar el matrimonio. El derecho canónico a distinguido siempre entre los impedimentos dirimentes y los impedientes. Los primeros no solo representan in obstáculo para la celebración del matrimonio, sino que celebrado a pesar de su concurrencia, los segundos no lo invalidan, pero lo hacen ilícito.

El código civil considera como impedimentos:

a).- La falta de edad no dispensada.

b).- La falta de consentimiento.

c).- El parentesco de consanguinidad o natural, sin limitación en grado en línea recta ascendiente o descendiente. En la línea colateral igual, el impedimento se extiende a los hermanos y medios hermanos.

d).- El parentesco de afinidad en línea recta sin limitación alguna.

e).- El adulterio entre las personas que pretendan contraer matrimonio, cuando haya sido jurídicamente comprobado.

f).- El atentado contra la vida de los casados para contraer matrimonio con el que quede libre.

g).- La fuerza o miedo graves.

h).- La embriaguez habitual, la heteronimia y el uso indebido de las demás drogas enervantes.

3.4.3 Capitulaciones Matrimoniales

El contrato de matrimonio puede celebrarse bajo el régimen de sociedad conyugal o bajo el de separación de bienes. Llámense capitulaciones los pactos que los esposos celebran, antes de unirse en matrimonio o durante el, para establecer el régimen económico del mismo, pudiendo comprender no solamente los bienes de que sean dueños en el momento de hacer el pacto, sino también los que adquieran después. El menos puede otorgarlos concurriendo a su otorgamiento las personas cuyo consentimiento es necesario para la celebración del matrimonio. Los pactos que los esposo hagan y que sean contrarios a las leyes o a los naturales fines del matrimonio son nulos.

Las capitulaciones matrimoniales en que se constituya la sociedad conyugal deben constar en escritura pública cuando los esposos pacten hacerse o transferirse la propiedad de bienes que meriten tal requisito para que la traslación sea valida. En igual forma se llevara a efecto la alteración que se haga de las capitulaciones. La sociedad conyugal en lo que no este previsto por las capitulaciones se regirá por las disposiciones relativas al contrato de sociedad. Las capitulaciones matrimoniales en que se establezca la sociedad deben contener los requisitos a que se refiere el artículo 189 del código civil.

3.4.4 Derechos y Obligaciones que Nacen del Vínculo Matrimonial

Del matrimonio se derivan derechos y obligaciones reciprocas entre los hombres. En primer término, estos están obligados a contribuir, cada uno por su parte, a los fines del matrimonio y a socorrerse mutuamente. Los cónyuges deben de vivir juntos en el domicilio conyugal; pero los tribunales con conocimiento de causa, podrán eximir de esta obligación a alguno de ellos cuando el otro traslade su domicilio a país extranjero, o cuando se establezca en un lugar insalubre o indecoroso.

Los cónyuges contribuirán económicamente al sostenimiento del hogar, a su alimentación y a la de sus hijos, así como a la educación de estos en los términos que establezca la ley, sin perjuicio de distribuirse la carga en la forma y proporción que acuerden para este efecto según sus posibilidades. Los derechos y obligaciones que nacen del matrimonio serán siempre iguales para los cónyuges e independientes de su aportación económica al sostenimiento del hogar.

3.4.5 Donaciones

Las donaciones en común con el matrimonio, son de dos clases antenupciales y entre consortes; antenupciales, las que hace un prometido a otro antes del matrimonio y la que un extraño hace a cualquiera de ellos en consideración al casamiento. Los menores pueden hacerlas con intervención de su padres o tutores o con aprobación judicial considerándose inoficiosas cuando excedan de la sexta parte de los bienes del donante, cuando este es cualquiera de los esposos y en los términos en que lo fueren las comunes, cuando el donante es un extraño.

Las donaciones antenupciales no necesitan para su validez la aceptación expresa y quedan sin efecto si el matrimonio no se efectúa. No son revocables por sobrevivir hijos al donante, ni por ingratitud salvo en este caso, que el donante fuera un extraño, que la donación fue hecha a ambos esposos y que los dos hayan incurrido en ella; pero los son y se entienden revocadas por el adulterio o el abandono injustificado del domicilio conyugal por parte del donatario cuando el donante fuere otro cónyuge.

3.4.6 Concubinato

Junto al matrimonio de derecho la legislación mexicana reconoce la existencia de matrimonio de hecho, o concubinato, que se define como la unión de un hombre y una mujer, sin formalización legal para cumplir los fines atribuidos al matrimonio. En tal sentido la calificación del matrimonio de hecho que se aplica corrientemente al concubinato no pretende negar que produce determinadas consecuencias jurídicas negativa que, por otra arte, quedara desautorizada por la simple lectura del código civil.

El concubinato actualmente tiene su origen en la ignorancia y en la miseria, y el medio único de combatirlo racionalmente esta en combatir la causa de estas plagas sociales. El concubinato es una forma de relación sexual muy antigua.

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

3.5.1 Causa de Disolución

• La muerte de cualquiera de los cónyuges, y el divorcio y la nulidad del acto son causas que producen la disolución del matrimonio, con arreglo a la disolución civil mexicana.

• Estas causas se clasifican en naturales y civiles. La natural es causa única, la muerte de cualquiera de los cónyuges; las demás, el divorcio y la nulidad del acto se consideran como civiles.

3.5.2 El divorcio

El divorcio puede ser estudiado desde el punto de vista moral, filosófico, religioso, social, jurídico. Dada la naturaleza de esta obra, nosotros debemos tratarlo como un aspecto jurídico. La palabra divorcio, en el lenguaje corriente contiene la idea de separación; en el sentido jurídico, significa la extinción de la vida conyugal, declarada por autoridad competente en un procedimiento señalado al efecto y por una causa determinada de modo expreso. El divorcio disuelve el matrimonio y deja a los cónyuges en aptitud de contraer otro.

El divorcio se clasifica en necesario y voluntario. Es necesario cuando cualquiera de los cónyuges lo reclama fundamentado en una o más de las causa que señala al código civil y es voluntario cuando se solicita de común acuerdo por estos.

E l divorcio solo puede ser demandado por el cónyuge que no haya dado causa a el dentro de los seis meses siguientes al día que tenga conocimiento de los hechos en que se funde la demanda, excepto en causas de tracto sucesivo.

3.55.3 Los alimentos

La obligación de dar alimentos es reciproca el que los da, tiene a su ves el derecho de pedirlos, los cónyuges deben darse alimentos, los concubinos están obligados a darse alimentos. Los padres están obligados a dar alimentos a sus hijos. A falta o por imposibilidad de ellos la obligación recae a los ascendientes mas próximos. Los alimentos comprenden todo lo que sea necesario para el sustento, habitación, vestido, atención médica y hospitalaria. Tratándose de menores y tutelados comprenden, además, los gastos necesarios para la educación primaria y secundaria del alimentista, así como descanso y esparcimiento. Respecto de los descendientes los alimentos, incluyen también proporcionarle algún oficio, arte o profesión adecuados a sus circunstancias personales. Los alimentos han de ser proporcionados de acuerdo a la capacidad económica del deudor alimentario y de las necesidades de quien deba recibirlos.

Cuando no sean comprobables el salario o ingresos del deudor alimentario, el juez resolverá tomando como referencia la capacidad económica y el nivel de vida que el deudor y sus acreedores alimentarios hayan llevado en el ultimo año. Los alimentos determinados por convenio o sentencia, se modificaran de manera proporcional a las modificaciones de los ingresos del deudor alimentario.

Capitulo 4 EL MATRIMONIO

DIFERENTES MODALIDADES DEL MATRIMONIO

Los pueblos primitivos tenían costumbres muy distantes a las que rigen en la actualidad para conseguir pareja. El matrimonio no era la unión de dos seres sino de familias donde la elección debía orientarse siguiendo ciertas pautas como parentesco, rango social, profesión, edad, y características físicas, e incluso morales.

De tal manera que existen las siguientes clasificaciones:

4.1.1 El matrimonio de grupo

Una de las modalidades de comuna más radicales, desde el punto de vista de las relaciones sexuales, es lo que se llama matrimonio de grupo o multilateral, en el que se pretende la igual disponibilidad afectiva y sexual entre los miembros. Lógicamente, no puede construirse más que con muy pocos individuos, dado el elevado número de relaciones de intimidad que de otro modo tenderían a producirse inevitablemente.

4.1.2 Matrimonio abierto

El llamado matrimonio abierto, puede considerase una dualidad o una flexibilización máxima del conyugal, y consiste fundamentalmente en la reconsideración permanente de la convivencia de mantener la unión por ambas partes.

Es un matrimonio monogámico, pero en él cambia totalmente la perspectiva e interpretación de la continuidad respecto del matrimonio monogámico tradicional; en éste la permanencia de la unión se da por supuesta, poniéndose sólo en cuestión cuando aparecen desacuerdos o inconvenientes serios.

En el matrimonio abierto, se pone constantemente a prueba la unión.

El matrimonio abierto ofrece, mayores oportunidades de elección y cambio que el convencional o cerrado: implica un reconocimiento de las ventajas y atractivos de la intimidad compartida en una relación monogámica y, a la vez, un intento de eludir las limitaciones que este tipo de relación habitualmente impone a las partes.

Se le ha definido como la unión de una pareja en la que cada parte de compromete a su desarrollo personal y al del otro. Con unas expectativas totalmente realistas hacia el futuro, flexibilidad en las tareas y en los papeles de cada uno, comunicación honesta y abierta, compañerismo que no sea exclusivista, igualdad, conservación de la propia identidad y mutua y total confianza.

Este tipo de matrimonio, en cuanto que apela a la aceptación constantemente del compañero, a la responsabilidad, al desarrollo personal a la capacidad de adaptación ofrece atractivos especiales frente a las exigencias y criterios de la nueva sociedad. Los partidarios del matrimonio abierto, no sólo lo consideran como el modelo del futuro, sino como el procedimiento para salvaguardar el matrimonio monógamo, adaptándolo a los nuevos tiempos.

4.1.3 Matrimonio por cambio

Como un sentido de reciprocidad, las familias amigas hacen intercambio de hijos entregando igual número del que reciben. Esta tradición es obligatoria entre los Pigmeos, en Australia, Nueva Guinea, y los Kulin del Estado de Victoria, así como en Europa a la fecha.

4.1.4 Matrimonio entre primos

Se da cuando los hijos de una hermana de la madre, se casan con los vástagos de un hermano del padre a quienes se les considera como parientes más lejanos, mejor conocidos como primos cruzados. Esta costumbre se da en todo el mundo pero básicamente entre los pueblos agricultores cuyos grupos, en la mayoría de los casos, el varón debe desposarse en su primer matrimonio con su prima. La unión entre primos directos es más rara. La razón de dichas uniones se debe sobre todo a la idea de preservar sus bienes familiares, evitando repartos con otros grupos.

4.1.5 Levirato y Sororato

Levirato es la boda de un marido con las hermanas de su mujer. En ocasiones dicho matrimonio es simultáneo, y en otras veces, posterior a la muerte de su primera esposa. El Levirato establece asimismo que un hombre no puede unirse de manera conyugal con la viuda de su hermano independientemente de que este sea o no casado. Entre los Hebreos, el hermano tenía la obligación de casarse con su cuñada siempre y cuando no hubiera hijos de por medio. Esta ley es observada aún por algunos judíos. El Sororato aparece en las tribus donde se practica la poligamia (unión de un hombre con varias mujeres).

4.1.6 Endogamia

Es la obligación de contraer matrimonio dentro de una tribu. La endogamia que practicó el pueblo judío fue de tipo religioso. Temían que si se practicaba el matrimonio mixto, los niños se alejaran de las prácticas religiosas.

4.1.7 Exogamia

Consiste en buscar pareja fuera del grupo humano emparentado entre sí debido a la repugnancia natural al sostener relaciones sexuales entre los individuos que han convivido en un mismo lugar.

4.1.8 Totemismo y matrimonio

Al interior de los grupos totémicos (llamados así debido a que veneraban a un animal, planta u objeto inanimado) se prohíbe el matrimonio entre los mismos individuos. Afirmaban que aunque no estaban emparentados por la sangre, sí en cambio estaban unidos en espíritu.

Sucede algo similar a lo que hoy se observa con el padrino y la ahijada, quienes de acuerdo con la religión católica no deben, ni pueden casarse.

4.1.9 Matrimonio por consentimiento de esposos

Las familias procuran que el enlace nupcial se realice de conformidad con los contrayentes.

4.1.10 Matrimonio de prueba

La unión conyugal es anunciada públicamente siguiendo ritos y tradiciones de la tribu. El enlace puede ser disuelto por decisión mutua, en el caso de que el matrimonio no sea fértil. Entre los esquimales de Groenlandia, las tribus Cri y los indígenas de las islas Andaman, no se considera consolidada este tipo de unión sino hasta la llegada del primer hijo.

4.1.11 Matrimonio por huida

Es ella quien da su consentimiento para unirse a él y escapar de casa. Generalmente esta situación se presenta con las parejas precoces, y otras veces cuando el varón no puede pagar la dote.

4.1.12 Matrimonio a cambio de trabajo

Dentro del matrimonio, el varón no tiene ningún derecho de propiedad sobre la mujer ni de los hijos. En la mansión de sus suegros recibe el trato de un criado hasta que con su trabajo haya indemnizado a la familia el precio del uso de las hembras, ya que cabe aclarar, puede (él) desposarse con las hembras menores de su mujer.

En la tribu de los koriak, en Siberia, el marido no sólo debe ser útil, sino también mostrar su buen carácter ante las constantes humillaciones de que es objeto, así como su habilidad al realizar su tarea campesina. Entre los makolos de África, el marido entrega al suegro un precio estipulado para tener opción a la propiedad de los hijos que dé a luz su mujer.

4.1.13 Matrimonio por compra

Se da cuando existen arreglos financieros, o de la dote que se entregan a la familia del novio. A veces dichos regalos no poseen valor monetario dado que aparecen solo como prenda de alianza matrimonial que ha sido concertada entre las dos familias. Tal vez de aquí se desprenda la costumbre del intercambio de anillos o joyas antes de contraer matrimonio.

Un ejemplo de matrimonio por compra se da en la tribu islámica de los Kirguises porque el padre concerta la boda de su hijo de diez años con una niña que pertenece a otra familia.

Desde aquel momento empieza a ahorrar para pagar las 81 cabezas de ganado que entregará en la ceremonia nupcial. Debido a esa fuerte suma exigida, el varón sólo puede tener una esposa que será sometida a su yugo, negándole incluso el trato con su familia de sangre.

Entre los kai, el novio ofrece como pago de boda a los tíos maternos de su prometida un colmillo de jabalí, un cerdo y demás objetos. En tanto que al padre de la muchacha lo indemniza con trabajo; y él se dedica sólo a comprar los servicios sexuales de su mujer.

El precio elevado por una hembra de ninguna manera se considera deshonroso, por el contrario, tal como sucede con las jóvenes indias cri, pone de manifiesto la estima en que se tiene a la persona.

4.1.14 Matrimonio por rapto

Es el que se daba con mayor frecuencia de acuerdo a los tratados existentes sobre costumbres primitivas. Las mujeres eran capturadas en la tribu vencida y desposadas por los conquistadores.

4.1.15 El matrimonio por la cantidad de contrayentes.

• Monogámico. Sólo dos personas contraen matrimonio la una con la otra. Es propia de las instituciones jurídicas que siguen los principios del Cristianismo.

• Poligámico. Una persona contrae matrimonio con varias otras. Existen dos variantes tradicionales:

• Poliandria. Una mujer contrae matrimonio con dos o más hombres.

• Poliginia. Un hombre contrae matrimonio con dos o más mujeres

FORMAS DE DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

4.2.1 El divorcio

El divorcio puede ser estudiado desde el punto de vista moral, filosófico, religioso, social, jurídico. Dada la naturaleza de esta obra, nosotros debemos tratarlo es el aspecto jurídico. La palabra divorcio, en el lenguaje corriente contiene la idea de separación; en el sentido jurídico, significa la extinción de la vida conyugal, declarada por autoridad competente en un procedimiento señalado al efecto y por una causa determinada de modo expreso. El divorcio disuelve el matrimonio y deja a los cónyuges en aptitud de contraer otro.

El divorcio se clasifica en necesario y voluntario. Es necesario cuando cualquiera de los cónyuges lo reclama fundamentado en una o más de las causa que señala al código civil y es voluntario cuando se solicita de común acuerdo por estos.

E l divorcio solo puede ser demandado por el cónyuge que no haya dado causa a el dentro de los seis meses siguientes al día que tenga conocimiento de los hechos en que se funde la demanda, excepto en causas de tracto sucesivo.

4.2.2 Causa de Disolución

• La muerte de cualquiera de los cónyuges, y el divorcio y la nulidad del acto son causas que producen la disolución del matrimonio, con arreglo a la disolución civil mexicana.

• Estas causas se clasifican en naturales y civiles. La natural es causa única, la muerte de cualquiera de los cónyuges; las demás, el divorcio y la nulidad del acto se consideran como civiles.

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Capitulo 5 EL DIVORCIO

CLASIFICACIÓN DEL DIVORCIO

5.1.1 Sistemas de divorcio y divorcio voluntario

5.1.1.1Clasificación de los Sistemas

Separación de cuerpos. El vínculo matrimonial perdura, quedando subsistentes las obligaciones de fidelidad, de administración de alimentos e imposibilidad de nuevas nupcias, es decir, separación material de cónyuges, que ya no están obligados a vivir juntos.

• Divorcio vincular: La disolución del vínculo, otorgando a los cónyuges capacidad de contraer nuevas nupcias.

• Divorcio necesario: Por delitos entre cónyuges, de padres a hijos o de un cónyuge a terceras personas; hechos inmorales; incumplimiento de obligaciones fundamentales; actos contrarios al estado matrimonial; enfermedades o vicios.

• Divorcio sanción: Causas mencionadas

• Divorcio remedio: Como medida de protección para el cónyuge sano y los hijos, cuando el consorte padece una enfermedad crónica e incurable, contagiosa o hereditaria.

5.1.2 Divorcio voluntario

5.1.2.1 En el Derecho Romano

La institución del divorcio fue admitida y reglamentada legalmente, de dos formas: a) Bona gratia, actualmente conocido como divorcio voluntario

b) Repudiación, divorcio intentado por sólo uno de los cónyuges, sin expresión de la causa.

5.1.2.2 Códigos civiles de México:

Código Civil de 1870 y 1884. No aceptaron el divorcio vincular, reglamentando el divorcio por separación de cuerpos.

Código Civil de 1870. No acepto el divorcio vincular, suspende sólo algunas obligaciones civiles.

Código Civil de 1884. Admitía el divorcio por separación de cuerpos.

Ley sobre Relaciones Familiares. La ley expedida en 1917 por Venustiano Carranza consideró el matrimonio como vínculo disoluble.

Código Civil vigente. En su artículo 266 reprodujo el artículo 75 de la ley sobre relaciones familiares: “el divorcio disuelve el vínculo del matrimonio y deja a los cónyuges en aptitud de contraer otro”. Distinguiéndose las siguientes formas de divorcio:

• Separación de cuerpos

• Divorcio necesario.

Tiene sus causales señaladas en las fracciones I a XVI de art. 267 del Código Civil vigente. Considera dos tipos:

• El divorcio sanción: Por aquellas causales que señalan un acto ilícito o en contra de la naturaleza del matrimonio

• El divorcio remedio: Como una protección a favor al cónyuge sano o los hijos, contra enfermedades crónicas e incurables, que sean contagiosas o hereditarias.

5.1.2.3 Divorcio voluntario de tipo administrativo

Facilita en forma indebida la disolución del matrimonio por mutuo consentimiento; llenándose ciertas formalidades, los consortes pueden acudir ante el oficial del Registro Civil para que se levante un acta que dé por terminado el matrimonio, con le fin de que la sociedad no sufra perjuicio alguno.

5.1.2.4 Divorcio voluntario de tipo judicial.

Cuando no se llenan los requisitos del anterior, se procede a disolver el matrimonio por sentencia, dictada por el juez de lo civil o de primera instancia, para disolver el vínculo matrimonial y la sociedad conyugal, si es que existe.

El procedimiento en el divorcio voluntario comprende dos juntas que exigen los artículos 675 y 676 del Código de Procedimientos Civiles, para ratificar la voluntad de ambos de divorciarse.

Los cónyuges que tengan hijos o que sean menores de edad, están obligados a presentar al juzgado un convenio en el que se fijen:

• Designación de persona a quien sean confiados los hijos del matrimonio

• El modo de subvenir a las necesidades de los hijos

• La casa que servirá de habitación a la mujer durante del procedimiento

• La cantidad que a título de alimentos un cónyuge deberá pagar a otro durante el procedimiento y después de ejecutoriado el divorcio y la forma en que debe ser el pago

• La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el procedimiento y la de liquidar la sociedad después de ejecutoriado el divorcio.

• Alimentos de los hijos.

El convenio no sólo debe señalar los alimentos necesarios según las posibilidades de los padres en función de sus bienes, de sus recursos, sus ingresos y de la condición social de los hijos para satisfacer estas necesidades, sino que además, debe asegurarse el cumplimiento de la pensión alimenticia mediante la forma que le juez considere suficiente.

Obligación de los padres a pagar alimentos en proporción de sus bienes. Conforme al artículo 287, tanto el padre como la madre están obligados a dar alimentos a sus hijos en proporción a sus bienes.

5.1.2.5 Alimentos del cónyuge en el divorcio voluntario.

Tratándose del divorcio voluntario, ninguno de los cónyuges una vez pronunciada la sentencia de divorcio tiene el derecho a exigir alimentos al otro. Sólo en el divorcio necesario, el cónyuge culpable está obligado a dar alimentos al inocente, pero esto es potestativo.

5.1.2.6 El divorcio voluntario en el derecho comparado.

El Código Civil francés aceptó el divorcio por mutuo consentimiento, le siguieron el Código de Bélgica, el de Rumania y el de Luxemburgo.

EL DIVORCIO NECESARIO EN EL DERECHO COMPARADO

5.2.1 Derecho antiguo.

El divorcio necesario existió desde la antigüedad:

5.2.1.1 En el Derecho Romano

Se reconoció tanto el divorcio necesario como el voluntario, aunque al principio en este derecho, la mujer sujeta a la manus del marido no tenia posibilidad de repudiar al marido y había sólo la posibilidad de disolución matrimonial por voluntad unilateral.

5.2.1.2 En el Derecho musulmán

Mahoma estipulo que sólo el marido podía repudiar a la mujer, pero conforme al alcorán, para Alá era odiosa esa facultad; así Mahoma hizo una innovación para que se tuviera que repudiar con juramento, con una causa determinada, aún cuando no se probase. En el adulterio y la indocilidad de la mujer, había que repudiar 3 veces, con un periodo de 3 meses.

5.2.1.3 En el Derecho francés

Fue hasta la Revolución Francesa, cuando perdieron valor las ideas religiosas respecto al divorcio, posteriormente el la constitución de 1792 se permitía el divorcio por la incompatibilidad de caracteres, adulterio, sevicia, abandono conyugal. En el Código Napoleónico se permitía el divorcio voluntario y el necesario, pero se restringieron las causas; pero en la Carta constitucional de 1814 (religión de estado) se suprimió el divorcio; y fue hasta 1884 que se reimplanta el divorcio en los términos del Código Napoleónico.

5.2.1.4 El Derecho canónico

No admitió el divorcio, sin embargo hasta el siglo VIII predominó la interpretación que del evangelio hizo San Mateo: que por adulterio podía disolverse el matrimonio, contrario a la interpretación de San Lucas y San Marcos; y en el siglo XIII se establece que el matrimonio entre bautizados no podía disolverse, aún por adulterio.

5.2.1.5 Derechos europeos y americanos.

En Europa el Código francés inspiró el Código de Bélgica, de Luxemburgo y de Rumania, para admitir el divorcio sanción, pero España e Italia no lo admitieron.

5.2.2 Sistemas de divorcio en el derecho comparado.

Se clasifican dos formas del divorcio voluntario: el divorcio sanción, establecido por causas graves (delitos, hechos inmorales, incumplimiento de obligaciones, vicios que constituyan la desavenencia conyugal) y el divorcio remedio, como protección del cónyuge sano o a los hijos.

5.2.3 Estudio comparativo e histórico del divorcio necesario en la legislación mexicana.

5.2.3.1 Legislación anterior al Código vigente.

Bajo los Códigos de 1870 y 1884, sólo existió el divorcio por separación de cuerpos, por mutuo consentimiento o como necesario ante causas de delitos, este fue abolido por el primer jefe constitucionalista y de la Revolución mexicana el 29 de Dic de 1914; esta ley reconoce que el matrimonio podrá disolverse en cuanto al vínculo.

5.2.3.2 Ley de Relaciones Familiares.

Tomó en cuenta las causas de divorcio que reguló el Código de 1884, pero suprimió la infracción de las capitulaciones matrimoniales para disolver el vínculo.

5.2.3.3 Código Civil vigente.

Las mismas causas que la ley de Relaciones Familiares, suprime la infracción de las capitulaciones matrimoniales y se introducen nuevas: vicios (embriagues, uso de drogas enervantes y el juego).

ESTUDIO SISTEMÁTICO DE LAS CAUSAS DE DIVORCIO

5.3.1 Criterios de clasificación:

Necesario distinguir delitos de un cónyuge contra el otro, de un cónyuge contra los hijos, y en contra de terceras personas.

5.3.2 Calificación civil y penal del delito como causa de divorcio.

El problema es determinar si estos delitos para llegar a ser causa de divorcio, deben ser declarados así en una sentencia pronunciada por un juez penal, y sólo hasta que se cumpla este requisito, se puede proceder al divorcio, fundándose en esta causa, la sustanciación del proceso penal trae consigo generalmente pase el término de 6 meses que da la ley para hacer valer la causa de divorcio.

5.3.3 Adulterio

La primera causa que implica un delito de un cónyuge contra el otro, es el adulterio debidamente probado, no requiere sentencia en el orden penal para tipificar este delito.

5.3.3.1 Adulterio del esposo y de la esposa:

En el Código de 1870, de 1884 y en la Ley de Relaciones Familiares, se hacia una distinción entre el adulterio del hombre y el de la mujer. El de la mujer siempre fue causa de divorcio, en cambio el del hombre no siempre fue causa de divorcio, se requería que hubiese escándalo, o que el hombre ofendiera a su mujer, o cuando el adulterio se realizaba en la casa conyugal o era consecuencia de un concubinato. El Código Civil vigente equipara el adulterio del hombre y de la mujer, además, agrega que cualquiera de los esposos puede pedir el divorcio por adulterio de su cónyuge, esta acción dura 6 meses desde conocido el adulterio; sin necesidad de que haya sentencia penal.

5.3.4 Actos del marido para prostituir a su esposa

Es una causa de divorcio, cuando lo lleve a cabo directamente o cuando acepte dinero o alguna recompensa para que su mujer tenga relaciones carnales con otro hombre, no requiere previamente se declare al marido penalmente responsable del delito de lenocidio

5.3.5 Incitación o violencia hechas por un cónyuge al otro, para cometer algún delito.

Es causa de divorcio, aunque no sea de incontinencia carnal, más aún cuando lo lleve a cabo con violencia física, a través de la fuerza, de tortura, de dolor, de privación de la libertad; o moral, mediante amenazas para que se cometa el delito.

Actos inmorales de un cónyuge para corromper a sus hijos o a los del otro cónyuge, o la tolerancia en su corrupción; estos actos pueden constituir el delito especial de corrupción de menores o bien, el hecho inmoral de corromper a un menor de edad o un mayor de 18 años.

5.3.6 Sevicia, amenazas e injurias graves

Son causa de divorcio, independientemente de que se establezca por sentencia la existencia o comisión de esos delitos. Para la sevicia se discuten los autores y la jurisprudencia, si se requiere un mal trato continuo, aún cuando no sea grave, pero que por su permanencia, continuidad o repetición, llega a hacer imposible la vida conyugal. La injuria debe ser grave según el juicio del juez, a efecto de resolver si se hace imposible la vida conyugal

5.3.7 Acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra el otro

Estatuye como causa de divorcio por delito que merezca pena mayor de dos años de prisión, se requiere previamente que se siga un juicio penal, se pronuncie sentencia y se declare inocente al cónyuge acusado por delito que le imputó al otro cónyuge, entonces el cónyuge calumniado tendrá comprobada plenamente su causa de divorcio

5.3.8 Delito cometido por un cónyuge en contra de tercero.

Es causa de divorcio, por el cual se tendrá que sufrir una pena de prisión mayor de dos años, no se podrá configurar la causa de divorcio que la ley otorga al otro cónyuge, pero siempre y cuando el delito no sea político y resulte infamante

5.3.9 Cometer un cónyuge contra el otro un acto que sería delito, si se tratara de un extraño.

Siempre que tal acto tenga señalada en la ley una pena que pase de un año de prisión, por ejemplo: el Código de 1871 no sancionaba el robo entre consortes, pero si constituía una causa de divorcio.

Ya que demuestra una deslealtad absoluta, tanto antes del matrimonio, como en el momento de celebrarlo; implica una injuria y es la que se sanciona como causa de divorcio

5.3.10 Separación injustificada de la casa conyugal.

Al cesar la vida en común por cierto tiempo, se permite el divorcio, no obstante que no haya una culpa o hecho imputable a uno de los cónyuges

5.3.11 Separación justificada de la casa conyugal por más de un año

Requiere que se demuestre el hecho objetivo de la separación de la casa conyugal y que no pruebe por el demandado a quien se señala como cónyuge culpable, que tuvo motivo justificado para separarse.

5.3.12 Declaración de ausencia o de presunción de muerte

Es causa de divorcio, aunque hay casos de excepción en que no se necesita que haya declaración de ausencia o que esta sea imputable por que ya no se realizan los fines naturales del matrimonio. Se distinguen declaración de ausencia y presunción de muerte del ausente, cuando la ausencia se debe a causas especiales, como la inundación, el naufragio, el incendio, ya que no se requiere una declaratoria de ausencia, sino que por el sólo transcurso de dos años se puede declarar la presunción de muerte del ausente, y habrá causa de divorcio.

5.3.13 Negativa de un cónyuge para dar alimentos al otro

Como causa de divorcio cuando esta obligación que es necesaria al estado matrimonial, no sea cumplida por el cónyuge deudor, aún cuando tenga bienes. Si un cónyuge carece de bienes, no tendrá la obligación de dar alimentos al otro

5.3.14 Enfermedades que son causa de divorcio.

Las crónica e incurables, que sean además, contagiosas o hereditarias; la impotencia incurable para la cópula que sobrevenga después del matrimonio, y la locura incurable, para cuyo efecto se requerirá que transcurra el término de dos años y que se confirme el diagnóstico divorcio remedio.

5.3.15 Vicios que son causa de divorcio.

El juego, la embriaguez, el uso excesivo de drogas enervantes, por ser hechos imputables donde hay culpabilidad.

5.3.16 Jurisprudencia definida hasta la fecha.

Abandono del domicilio conyugal como causal de divorcio. O separación de la casa conyugal por más de seis meses sin causa justificada.

Abandono del domicilio conyugal como causal de divorcio. Confesión calificada. Si al admitir la separación de la casa conyugal se agrega un hecho, motivo o razón de la causa que la determinó.

Abandono del domicilio conyugal cuando los cónyuges viven en calidad de arrimados. Cuando no existe el hogar por que los esposos viven en calida de arrimados en el domicilio de los padres, de otros parientes o de terceras personas, los cónyuges carecen de autoridad propia y libre disposición en el hogar.

Adulterio como causal de divorcio. Para la comprobación del adulterio como causal de divorcio, la prueba es comúnmente imposible, por lo que debe admitirse la prueba indirecta para la demostración de la infidelidad del cónyuge culpable.

LOS EFECTOS DEL DIVORCIO

5.4.1 Efectos provisionales.

Todas las legislaciones coinciden en que en el juicio de divorcio necesario, puede el juez tomar providencias para separar a los cónyuges, confiar la custodia de los hijos a uno de los cónyuges, si se pusieren de acuerdo, o determinar si concede la custodia durante el procedimiento a terceras personas. También estas medidas provisionales se refieren a las precauciones que deben de tomarse si la mujer estuviera embarazada durante el divorcio, acordar durante el tramite del juicio una pensión de alimentos, según las posibilidades de los padres, y para el cónyuge acreedor. El Art. 282, en medidas provisionales:

• Derogada

• Proceder a la separación de los cónyuges de conformidad con el código de procedimientos civiles.

• Señalar y asegurar los alimentos que debe dar el deudor alimentario al cónyuge acreedor y a los hijos.

• Dictar medidas convenientes para que el marido no cause perjuicios en su bienes a la mujer

• Dictar medidas precautorias respecto a la mujer embarazada

• Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo hubieren acordado los cónyuges.

5.4.2 Efectos definitivos en el juicio de divorcio.

Se refieren a la situación permanente en que quedan los divorciados, sus hijos y sus bienes, una vez ejecutoriada la sentencia de divorcio:

5.4.3 Efectos en relación a la persona de los cónyuges

Capacidad para celebrar un nuevo matrimonio. A partir de la Ley de Relaciones Familiares, al disolver el vínculo matrimonial, cada cónyuge recobra su capacidad jurídica para celebrar nuevo matrimonio. En el divorcio necesario, si el cónyuge inocente es el hombre, puede inmediatamente contraer matrimonio una vez ejecutoriada la sentencia; pero si el cónyuge inocente es la mujer, se le impide celebrar nuevo matrimonio tomando en cuanta la posibilidad de que estuviera embarazada, teniendo que transcurrir 300 días contados a partir de que se decreta la demanda de divorcio.

Capacidad jurídica de la mujer divorciada. La capacidad de ejercicio del hombre no se altera ni bajo el sistema anterior ni al vigente; en cambio la de la mujer se equiparó con la del hombre hasta 1917 con la Ley de Relaciones Familiares, bajo la idea de que no debe haber diferenciación por virtud del sexo, y que es falso que la mujer casada no este en condiciones de contratar, de comparecer en juicio, de administrar sus bienes o de ejecutar actos de dominio respecto a los mismos, por tanto la capacidad de ejercicio de la esposa no se ve afectada por el matrimonio.

5.4.4 Derecho de la divorciada para llevar o no el apellido de su esposo.

En México no se acostumbra que la mujer casada adopte durante su vida matrimonial el apellido de su esposo, aunque en algunos casos sólo se agrega al apellido de la mujer casada el de su marido, después de la partícula “de”, por tanto, es evidente que en caso de divorcio, sea culpable o inocente, perderá todo derecho a seguir usando el apellido de su ex-esposo, pues ello denotaría que aún continua casada.

5.4.5 Capacidad de la mujer divorciada para ejercer el comercio.

El Código vigente faculta a la mujer ya divorciada a ejercer libremente el comercio, que no pudo desempeñar por oposición del marido.

5.4.6 Alimentos del cónyuge inocente.

En los casos de divorcio necesario, el juez tomando en cuenta las circunstancias del caso y entre ellas la capacidad para trabajar de los cónyuges, y su situación económica, sentenciará al culpable al pago de alimentos a favor del inocente. En el caso de divorcio por mutuo consentimiento, la mujer tendrá derecho a recibir alimentos por le mismo lapso de duración del matrimonio, si no tiene ingresos suficientes y mientras no contraiga nuevas nupcias o se una en concubinato.

5.4.7 Efectos en relación a los hijos

Legitimidad o ilegitimidad del hijo de la mujer divorciada. Se distinguen 3 períodos:

Si el hijo naciere dentro de los 300 días siguientes a la separación judicial de los cónyuges.

Existe siempre la presunción de legitimidad del hijo, de tal manera que le marido no podrá impugnarla, sino demostrando que fue físicamente imposible que tuviere relación sexual con su esposa, esta legitimidad no puede ser desconocida, aunque demuestre o su esposa confiese que hubo adulterio y que el hijo no es de su marido (ya que se exige que se acredite que el nacimiento no se le oculto al marido o que dentro de los 300 días anteriores al nacimiento no tuvo relaciones sexuales con ella).

Si naciere después de los 300 días siguientes a la separación, pero antes de que transcurran 300 días de sentencia de divorcio. Se considera como hijo nacido dentro del matrimonio, ya que aun cuando hubo una separación judicial, que normalmente hace presumir que ya no habrá relación sexual entre los cónyuges, jurídicamente siguen unidos en matrimonio, hasta que no venga la sentencia definitiva y cause ejecutoria, a disolver el vínculo. A su vez, si el hijo naciere después de que se pronuncio la sentencia, y ya había transcurrido 300 días después de la separación, pero no el de 300 días siguientes a la disolución, que sólo se opera por sentencia, vuelve a ser considerado como nacido dentro del matrimonio.

Si el hijo naciere después de los 300 días de que cause ejecutoria la sentencia de divorcio.

El hijo nacido después de 300 días de muerto el marido de su madre. No tiene posibilidad de pretender algún derecho sobre los bienes o al apellido del que fue marido de su madre, por una absoluta imposibilidad física de engendrar.

El hijo nacido después de 300 días de disuelto el matrimonio por divorcio o por nulidad. No se encuentra en imposibilidad física de que el marido de la madre lo hubiese engendrado, pero no tiene la presunción de legitimidad.

5.4.8 Efectos del divorcio en cuanto a la patria potestad.

El fin de todos los Códigos Civiles es el de privar al cónyuge culpable de la patria potestad sobre los hijos y concederla al inocente, nuestro Código decreta que:

El cónyuge culpable pierde definitivamente la patria potestad, aún cuando muera después el inocente, ya que esta pasará a los abuelos, primero paternos y luego maternos, a falta de ellos, el hijo quedará bajo tutela.(tratándose de causas graves)

Priva al cónyuge culpable de la patria potestad mientras viva el inocente, para recobrar ese derecho a su muerte.

Tratándose de divorcio por enfermedades, se restringe la patria potestad en cuanto al cónyuge enfermo, para evitar que pueda existir contagio.

Obligación de dar alimentos. Los cónyuges divorciados deben de dar alimentos a los hijos varones hasta que lleguen a la mayor edad. En el Art.287 no se impone exclusivamente al cónyuge culpable la obligación de dar alimentos a sus hijos, sino que ambos padres deben contribuir en proporción de sus bienes al cumplimiento de este deber jurídico.

5.4.9 Efectos en relación a los bienes de los consortes

Respecto a la disolución de la sociedad conyugal. El Código Civil vigente, señala que le divorcio origina la disolución del matrimonio y trae consigo la disolución de la sociedad conyugal que se hubiere estipulado entre los consortes.

Respecto a la devolución de las donaciones. Art.286, dice que el cónyuge que diere causa al divorcio perderá todo lo que se le hubiese dado o prometido por su consorte o por otra persona en consideración a éste; el cónyuge inocente conservará lo recibido y podrá reclamar lo pactado en su provecho.

Respecto a la indemnización de los daños y perjuicios que el cónyuge culpable cause al inocente, por virtud del divorcio. Se comprenden en nuestro derecho daños y perjuicios de orden patrimonial y moral, en virtud de que se considera que en el divorcio necesario el cónyuge culpable comete un hecho ilícito, y como tal obliga no sólo a reparar el daño patrimonial sino el moral, siempre y cuando este no exceda de la tercera parte de aquél.

Ventajas especiales que se hubiesen pactado en las capitulaciones matrimoniales. En nuestro sistema, el Art.286, sólo se refiere a que el culpable pierda las donaciones que hubiese recibido del otro cónyuge o de un tercero.

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Kipp y Wolf mencionan que: “Por esponsales se entiende tanto el convenio de futuro matrimonio entre una mujer y un hombre, como la relación producida por este convenio”.

José Ortega y Gasset afirmaba “El hombre no tiene naturaleza, sino que tiene... historia”. En la síntesis de su vivir, el hombre se convierte en historia.

José Castán Tobeñas en su Derecho Civil Español, Común y Floral señala que el estudio del desenvolvimiento del derecho civil, entraña simultáneamente entre un interés histórico -por que muestra la aparición de un sistema orgánico del derecho privado destinado a ser “carne y sangre de las legislaciones modernas”-y un interés sociológico por que presenta una grandiosa evolución que puede ser seguidas a través de etapas muy bien definidas. De ahí que entre otros aspectos de sus observaciones, destaca singularmente la fecunda aportación del sistema jurídico romano, que por conducto de los códigos de Justiniano y de Napoleón, ha venido a ser la base del nuestro. En referencia a la filosofía de la historia -el mismo maestro español- invoca a Guillermo Federico Hegel, quien afirmaba que la misión del espíritu romano en la historia universal ha constituido en la realización de la idea del derecho. Sin embargo, no soslaya los elementos que aportaron los pueblos que sometieron a las normas romanas, particularmente, ciertos matices diferenciales convergentes, como el elemento germánico -que infundió al derecho en espíritu social que le había faltado al romano que giraba sobre el individuo y su libertad- que le dio conciencia de su existencia como miembro de su comunidad. En ello participa también el elemento canónico, cuyas direcciones éticas y religiosas le dan un profundo sentido de espiritualización -modificando la cultura básica del derecho de familia- así como el elemento indígena, que por su variedad de pueblo a pueblo, permite considerar su contenido, complejidad e importancia. Estos factores contribuyeron a lo que se le conoce como el fenómeno histórico llamada “recepción del Derecho Romano”, que permitió se le invocara, observara por los tribunales y enseñara en las universidades europeas.

Según expresa Vaillant, “como sucede con frecuencia en las naciones guerreras que sufren merma en sus componentes masculinos, prevalecía la poligamia; sin embargo, la primera mujer tenía prioridad sobre las otras, y sólo sus hijos tenían derecho a heredar. Se permitían las concubinas y existía, también, la prostitución”.

Requisitos del convenio de divorcio Art.273

Clasificación de las causas de divorcio:

Las que impliquen delitos (ART. 267. fracciones I, IV, V, XI, XIII, XIV Y XVI),

Las que constituyan hechos inmorales (fracciones II, III y V),

Las contrarias al estado matrimonial,

Determinados vicios (fracción XV)

Ciertas enfermedades (fracciones VI y VII).

Art. 267 fracción III

Art. 267 fracción IV

Art. 267 fracción XI

Art. 267 fracción XIII

Art. 267 fracción XIV

Art. 267 fracción VII

Art. 267 fracción VIII

Art. 267 fracción X1

Art. 164 fracción XII

Tesis 148 de jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, 1965

Tesis 149 de jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, 1965

Tesis 150 de jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, 1965

Tesis 152 de jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, 1965

Art. 324 fracción II