HISTORIA DEL DERECHO

I.- INTRODUCCIÓN: EUROPA Y SUS DOS GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS

En Europa coexisten dos sistemas jurídicos distintos:

El modelo continental europeo: En el continente los ordenamientos jurídicos se estructuran a partir de una Constitución (ley suprema) en la cual se recogen los derechos fundamentales, principios y garantías, que luego se desarrollan en Leyes y Reglamentos. En estos paises las sentencias de los tribunales sólo son una fuente secundaria del derecho en defecto de Ley.

El modelo anglosajón del COMMON LAW o jurisprudencial. En él las sentencias de los tribunales tienen más valor que la propia Ley.

El sistema se explica porque la romanización en Inglaterra no fué tan profunda como en el continente europeo; porque después de los romanos sufrieron la invasión de otros pueblos que aportaron su derecho consuetudinario y porque al producirse la unificación de los reinos ingleses con Gullermo el Conquistador en 1066, el rey fué considerado el primer señor feudal con la consiguiente centralización del poder y de la justicia. En este ambiente nació el COMMON LAW producto de la búsqueda las costumbres locales con la pretensión de crear un derecho unificado común a toda Inglaterra.

El sistema de inglés resistió la influencia del derecho y principios romano-canónicos que se impusieron en Europa a partir del siglo XI si bien no fue hasta finales del siglo XIX cuando dos leyes del Parlamento unificaron y fusionaron la diversidad de jueces y tribunales constituidos hasta entonces creando la CORTE SUPREMA y LA JUDICATURA ( Supreme Court of Judicature) determinandose que todos los tribunales podían fundamentar sus sentencias en el COMMON LAW (la jurisprudencia) y en l´ EQUITY (invocación de la equidad).

Hoy día las fuentes del derecho anglosajón son por este orden de importancia:

La jurisprudencia de los tribunales

La Ley emanada del Parlamento y demás poderes del estado.

La costumbre - la general, la mercantil y la local-

La doctrina, libros jurídicos antiguos en número limitado.

II.- EUROPA Y LA HERENCIA JURÍDICA MEDIEVAL

La construcción de la Europa medieval y de sus ordenamientos jurídicos no puede entenderse sin tener presente el legado de las antigüas culturas Griega y Romana en sus aspectos político-social-jurídico y religioso.

Tras la caida del imperio romano los nuevos reinos germánicos que se implantaron en el antiguo solar romano, no constituian un modelo unificado de organización político-social-jurídico y religioso sino de sociedades formadas en el cruce de culturas, razas y religiones bajo la influencia cultural de la herencia greco-romana, la judeocristiana y la germánica.

a) La tradición greco-romana.- Es conocida la aportación Griega en el campo de la filosofía y el pensamiento y la aportación Romana en el campo del derecho y la política.

En la filosofia Griega sobresalen PLATÓN y ARISTÓTELES en el siglo IV antes de Cristo.

PLATON: Defiende en sus 2 obras más importantes “República” y Leyes” que el hombre además de tener un cuerpo destinado a morir, tambien tiene un alma eterna que le hace sensible a la belleza, la valentia, el amor. Considera que LA JUSTICIA ES UNA VIRTUD DEL ALMA y por ello el hombre es capaz de introducir orden dentro de su alma a través de la razón, la fuerza y el instinto.

ARISTÓTELES: No se interesó por una comunidad ideal sino por el análisis de la realidad, concluyendo que todos los hombres tenían en común: la DIVERSIDAD, LA DESIGUALDAD Y LA SOCIABILIDAD y para el el verdadero objeto de la justicia debía ser la práctica de la DISCIPLINA DE LA IGUALDAD GEOMÉTRICA.

b) El pensamiento jurídico y político romano: los filósofos Griegos tuvieron una gran influencia en Roma destacando CICERON Y ULPIANO en cuanto a la definición de la justicia.

CICERON: Sintetiza los pensamientos de Platón (la dignidad del hombre) y Aristóteles (la comunidad política real).

ULPIANO: Para él los principios del derecho vendrían determinados por vivir honestamente, no perjudicar al prójimo y dar a cada uno lo que es suyo.

En los aspectos político y jurídicos, debemos distinguir tres fases:

-La antigüa Roma y la REPUBLICA (754 aC - 27 aC) donde podemos hablar de un cierto equilibrio político e institucional entre los distintos órganos (Senado-Asambleas Populares y los Magistrados) y donde aún en la etapa de la República, se consideraba que la “Maiestas” o Soberanía pertenecía al pueblo que creaba la Ley en las Asambleas Populares.

- El PRINCIPADO: nuevo régimen implantado por OCTAVIO AUGUSTO en el año 27 antes de Cristo (calificado el Príncipe) a través de una LEX IMPERIO dictada por el Senado que le otorgó todos los poderes. Se produjo un cambio de gran calado e importancia en la historia política y jurídica occidental. Hasta entonces la Ley nada más la creaba el pueblo a través de las Asambleas Populares. A partir de entonces la Ley se identificaba con la voluntad del PRINCIPE como depositario de la voluntad del pueblo romano incluyendo la SOBERANIA que detentaba tambien el Principe.

- El DOMINADO: Empieza con la cristianización del Imperio en el siglo III después de Cristo cuando el emperador TEODOSIO se convierte al cristianismo reuniendo en su persona además el título de PONTIFICE MÁXIMUS, convirtiéndose en verdadero intermediario entre Dios y los hombres, pues también los cristianos y la propia Iglesia le estaban sometidos y vinculados. Con el Emperador CONSTANTINO y a partir de él se desarrolló el concepto de monarquía divina y la voluntad del Emperador es la fuente única del Derecho. Estos principios recogidos en las compilaciones que haría el Emperador JUSTINIANO en el siglo VI despues de Cristo serían redescubiertas y utilizadas en toda Europa a partir de los siglos XI y XII cuando en pleno periodo feudal, los monarcas y Emperadores reivindicaban todo el poder.

c) El derecho romano: Durante la época de la República, (510 aC- 27 aC) el IUS CIVILE era el derecho propio y exclusivo de los ciudadanos romanos. Tenía diferentes fuentes de creación:

- La interpretación de los prudentes. Eran antiguos juristas que interpretaban las costumbres de los antepasados formando el llamado IUS PRIVATUM.

- Las Asambleas Populares. Que a través de plebiscitos aprobaban y unificaban leyes formando el IUS LEGITIMUN.

- Los Decretos de los PRETORES que conformaban el IUS GENTIUM

Todo este sistema entró en quiebra tras el advenimiento del Principado con OCTAVIO AUGUSTO, según estudiamos anteriormente, desapareciendo las fuentes del derecho republicanas en favor de la voluntad del PRINCIPE que dictaba EDICTOS cuando se dirigia a todos los súbditos, MANDATOS, cuando se dirigia a sus funcionarios, DECRETOS cuando dictaba sentencia como Juez y finalmente a través del RESCRIPTUM cuando daba respuestas a particulares.

Al finalizar el Principado y como efecto de la simplificación del ordenamiento jurídico se distinguía entre IUS VETUS (Derecho antigüo) formando por las obras de los juristas que se conservaban y que formaban el IURA, y el IUS NOVUM (Derecho nuevo) formando por las constituciones imperiales denominadas LEX. Las leyes afectaban a todos los campos y se estableció la división entre IUS PUBLICUM (Derecho público), cuando afectaban a todos y IUS PRIVATUM (Derecho Privado) cuando afectaban solo a particulares.

Durante la época del Dominado se mantiene y potencia este sistema y al final del siglo V despues de Cristo, el Imperio Romano sigue dividido en dos partes que pese a aparentar una unidad jurídica, presentan dinámicas sociales, económicas, culturales e institucionales muy diferentes. En vísperas del colapso y caida del Imperio Romano de Occidente (año 476) el ordenamiento jurídico estaba formado por LEYES (compiladas en los códigos GREGORIANO, HERMOGENIANO y TEODOSIANO) y por los IURA (Derecho antigüo) formando por los textos de los juristas citados en la Constitución del año 426.

En el año 476 desapareció una parte del Imperio Romano (la Occidental con capital en Roma) víctima del asedio de los godos, pero el Imperio Romano continuó subsistiendo en Oriente con capital de Constantinopla con pleno apogeo y vitalidad. Así durante la primera mitad del siglo VI (cuando en Occidente se habian consolidado los diferentes reinos germánicos), el emperador JUSTINIANO impulsó la realización de cuatro obras jurídicas (de hecho 4 compilaciones) que tuivieron una transcendencia jurídica e histórica de primer orden e influyeron luego en toda la Europa Medieval a partir del siglo XI : tales obras se llamaron las INSTITUCIONES, el CÓDIGO, el DIGESTO y las NOVELAS.

En Occidente sin embargo a partir de la caida del Imperio Romano Occidental en el año 476 sustituido por los reinos germánicos (godos) el texto legal que garantizó la pervivencia de la tradición jurídica romana fué la LEX ROMANA VISIGOTHORUM tambien llamada BREVIARIO DE ALARICO que el monarca visigodo ALARICO II hizo en el siglo VI y que se convirtió en el vehículo transmisor de la herencia jurídica romanna durante muchos siglos. El Breviario era compilación de derecho romano.

d) La tradición judeo-cristiana: El cristianismo se extendió en el Imperio Romano constituyendo comunidades cristianas minoritarias pero en el siglo III aumentaron las persecuciones en Occidente (sobre todo por el empeador DIOCLECIANO).

Todo cambió tras la conversión al cristianismo del emperador TEODOSIO. Luego CONSTANTINO en el año 313 garantizó la libertad religiosa. Esto se explica debido a que en el siglo IV la Iglesia cristiana era una organización consolidada y poderosa. Un auténtico poder dentro del imperio. Era poderosa en riquezas materiales y se había extendido entre fucionarios y militares. La nueva religión suponía una liberación del individuo y de su personalidad antes ligada a una religión pagana.

A partir de CONSTANTINO la Iglesia cristiana contó con la especial protección del emperador y facilidades para la edificación de espacios de culto, celebración de fiestas, inmunidades, estatutos privilegiados para los clérigos, donaciones etc...

La organización cristiana adoptó el modelo Oriental basado en el poder episcopal. El Obispo era el responsable de la unidad de cada comunidad y dirigía la litúrgia, la pastoral y la iniciación. Además los Concilios Ecuménicos que connvocaba el Emperador (reuniéndose todos los Obispos de la cristiandad) tomaban las decisiones o cánones que imponían a toda la Iglesia.

Los p`rincipios de la vida cristiana estabann fijados en los EVANGELIOS , pero conn el crecimiento de la Iglesia fue necesario fijar el derecho a través de los CONCILIOS donde se dictában los CÁNONS. Fue a partir del siglo IV cuando tambien el Papa producia legislación a través de LOS DECRETALS.

e) La tradición germánica: La caida definitiva del Imperio Romano en Occidente se produjo en el año 476 en tiempos del emperador VALENTIANO III debido a la debilidad dinástica y a luchas internas. Ello provocó la alianza entre facciones militares, facciones de la nobleza romana y caudillos germánicos que asumieron el Imperio Occidental en un verdadero caos político e institucional, hasta que finalmente en el año 476 una federación de facciones germánicas imponen a ODACRE como rey de los territorios europeos, devolviendo al Emperador Oriental de Constantinopla las insignias del poder imperial.

Odacre sería desbancado más tarde por alianzas de distintos caudillos comandados por TEODORICO en el año 493 y se inició en el continente una lucha por el poder que desmembró el territorio en distintos reinos.

En definitiva lo que se puede concluir es que después del 476, el antigüo solar del Imperio Romano fue sustituido por un mosaico de reinos germánicos independientes. La población germánica se fue superponiendo a la población autóctona romana y se inició un proceso de fusión (social, cultural, etc..). Esta simbiosis tambien se produjo en el campo del Derecho y en las instituciones políticas.

Para algunos historiadores de este periodo histórico, la fundació de los nuevos reinos germánicos que sucedieron el Imperio Romano estaba marcada por la cultura y derecho germánico que se impuso al derecho romano. Otros historiadores, sin embargo, consideraron que muy al contrario, con ligeras diferencias entre los distintos reinos germánicos, a finales del siglo VI todos los reinos estaban romanizados, lo que demuestra la pervivencia y el predominio del derecho romano.

f) Sociedad y costumbres germánicas: La característica principal de los pueblos germánicos era su carácter nómada, lo que marca las características de su organización política y social.

La tribu era la unidad básica de organización política. No hay testimonios de una organización urbana como en Roma. Al frente de cada tribu había un caudillo o rey que era el jefe religioso i judicial. La jefatura militar correspondía a un DUX que era elegido por la asamblea de guerreros de la tribu.

Sin embargo el verdadero poder lo ostentaba el conjunto de los hombres libres que formaban el CONSEJO. La organización social estaba muy jerarquizada y los jefes formaban la aristrocacia desde su nacimiento. Los demás hombres libres eran los guerreros. En la base de la pirámide social estaban los esclavos que se ocupaban de las faenas agrícolas y productivas.

La célula básica la constituia la familia originada por el matrimonio en régimen MONOGÁMICO, asumiendo todo el poder el padre.

Hay pocos antecedentes del derecho aplicado en los pueblos germánicos. Sólo en ámbito del derecho penal hay noticias donde la reparación del daño correspondia al individuo y a su familia. Todo se centraba en la reparación material del daño producido. Los delitos públicos (que afectaban a toda la tribu) eran resueltos por la Asamblea de hombres libres.

g) Carlomagno y el Sacro Imperio: En el siglo VIII el contiente europeo estaba formado por diferentes reinos germánicos. Pero los musulmanes invadieron y conquistaron en el año 711 el reino visigodo instalado en la península Ibérica con capìtal en Toledo. En el norte los eslavos amenazaban el continente y en el este pervivía el Imperio Romano Bizantino.

En este contexto se produjo el relevo de la dinastía dominante en el reino de los francos (Francia) llegando al poder en el año 752 PIPI I EL BREVE como primer rey Carolingio que fué ungido por el Papa como Emperador. Su reinado se caractizó por una intensa actividad de conquista desde el rio Ebro (marca Hispánica) hasta el río Elba y ocupando buena parte de la península Itálica.

Su hijo CARLOMAGNO en el año 800 fué ungido por el propio papa LEON III nuevo Emperador de la Cristiandad. Se había restaurado en Europa el Imperio Romano de Occidente y por unos años pareció que efectivamente era así, con un imperio reunificado y con una extensión territorial amplia bajo un mando único.

A la muerte de CARLOMAGNO las luchas fraticidas de sus tres hijos ocasionaron la división del Imperio en tres partes en el llamado TRATADO DE VERDUN (AÑO 843) provocando su descomposición política y territorial y el debilitamiento del poder central. Era el inicio de los vinculos de vasallaje que caracterizó posteriormente al feudalismo en la Edad Media.

En el año 962 OTO I rey de origen sajón, uno de los muchos territorios que se habían disgregado del antigüo Imperio de Carlomagno, restauró con toda normalidad la línea y la dignidad imperial con el mismo nombre del Imperio franco. Se proclamó nada más Emperador sin añadir Romano.

El nombre de Sacro Imperio Romano no apareció hasta el año 1.254.

Durante el tiempo del imperio carolingio se advierte que al lado de la herencia romana hay una herencia cristiana produciéndose una simbiosis entre imperio y cristianismo. CONSTANTINO (año 337) habia definido un ideal entre la Ley y la fé que duraría hasta el final de la Edad Media: La unidad de la cristiandad en una única Iglesia y una sola Ley. CARLOMAGNO mantuvo una concepción casi sacerdotal del poder imperial siguiendo una visión religiosa del orden del mundo. OTÖ II EL GRANDE, mantuvo estas tesis.

h) La res pública Christiana (la cosa pública cristiana):El primer paso lo dió AGUSTÍ D´HIPONA en el siglo IV planteando que el mundo natural , terrenal o temporal tenía que estar sometido al mundo sobrenatural, en connsecuencia cualquier poder de los hombres procedía de Dios.

Posteriormente el papa GELASI siglo V, dió el primer paso para reconocer la supremacia de la Iglesia afirmando que en el mundo había dos grandes poderes, el del Pontífice que tenía la auctoritas (Autoridad) y el de los reyes que tenían la potestas (Potestad) y reconociendo que la carga del papa era mucho más pesada que la de los reyes o emperadores porque le había de rendir cuentas a Dios de la actuación de todos los cristianos incluyendo a los reyes. No afirmaba la superioridad de ninguno de los dos poderes pero señalaba que no se hallaban en la misma situación frente a Dios.

Más tarde ISIDORO DE SEVILLA señaló que el poder político (el poder temporal) no existía por sí solo y se justificaba sólo porque era un instrumento en manos de la Iglesia para cumplir los objetivos divinos empleando todos los medios, incluso el terror, para apartar a los hombres del mal.

Toda la cristiandad al inicio de la Edad Media, desaparecidas las diferencias entre poder político y espiritual (fusionándose ambas) está sometida a la “res pública cristiana” constituida por todos aquellos que comparten la misma fe. Quien no se sometía era castigado con la expulsión “Excomunión”.

La doctrina de la res pública cristiana se sintetiza en lo siguiente:

• Fuera de la Iglesia no hay ninguna organización política, el jefe de la Iglesia es Jesucristo representado en el mundo por el papa y el rey..

• El poder tiene un origen divino

• Al rey le corresponde el poder de regir al pueblo con equidad y justicia, pero más como un rey-juez que como un rey-legislador.

• Todos los reyes antiguos son considerados tiranos al no asumir la autoridad de la Iglesia y, por ello, si nos reyes son los defensores de la Iglesia han de asumir las funciones propias de la Iglesia.

Esta doctrina se mantuvo hasta el siglo XI en que se produjo una confrontación entre el Emperador ENRIQUE IV y el papa GREGORIO VII en la llamada GUERRA DE LAS INVESTIDURAS, al prohibir el papa en concilio que los clérigos aceptasen cargos laicos (no eclesiásticos). Afirmaba que todo poder terrenal tiene origen divino, pero que Dios había dispuesto los dos poderes (el temporal y el espiritual) en manos del Papa el cual se reservaba el espiritual concediendo el temporal a los reyes y emperadores. De ahí se extraia la consecuencia: el papa podía retirarles dicho poder si no lo ejercían correctamente.

i) La irrupción del islam en Occidente: En el año 711 se producía la invasión musulmana en la península Ibérica en plena descomposición de la monarquía visigoda. Siete años más tarde el año 718 ya habían ocupado toda la península llegando a Poitiers (Francia).

La presencia musulmana se prolongó hasta el siglo XV ( 800 años) cuando cayó el reino de Granada en manos de los cristianos (Reyes Católicos).

ISLAM quiere decir SUMISION A DIOS y la palabra MUSULMAN (adepto o creyente) se utiliza para identificar a quien profesa la religión de MAHOMA ( el profeta) .

El CORAN es el libro sagrado que incluye la predicación de Mahoma. Se presenta como un código revelado religioso y social definido sobre todo por una Ley (XARIA) que únicamente se aplica entre los creyentes. El Islam implica como su propio nombre indica una sumisión absoluta a la omnipotencia divina.

La Ley (XARIA) es el conjunto de normas jurídico-religiosas que rigen la comunidad de creyentes. Las fuentes del derecho así como de toda Ley (Xaria) están en el CORAN y la SUNNA.

El CORAN es la base esencial de la Ley. El Corán no es un código jurídico como entendemos en Occidente, sino que tiene un caracter global que afecta a todos los comportamientos del creyente: moral, religión, familia, vida social, vida pública..etc

La SUNNA (Tradición) es la segunda fuente de la Ley (Xaria). Quiere decir conducta, manera de actuar, en definitiva usos prácticos de los creyentes.

Al lado del CORAN y de la SUNNNA existe el TAFSIR, que es el comentario o análisis de una situación por un teólogo o Juez religioso. No es fuente del derecho y no puede nunca ponner en duda a la Ley ( XARIA).

j) La expansión del feudalismo en los reinos occidentales. El feudalismo supuso la atomización de la sociedad en todos los aspectos y tambien en el político. Apropiadas las instituciones y el poder público por los poderes locales (los grandes señores feudales laicos o eclesiásticos) el poder público desaparece.

En esta época el verdadero poder (el económico y también el político) no lo tenían los reyes o emperadores sino los grandes señores feudales.

La sociedad y sobretodo el poder, se había fragmentado infinitamente en favor de condes, duques, marqueses y otros dignatarios nobiliarios (tanto laicos como eclesíásticos) que impusieron su control en todos los ámbitos (legislación, recaudación de tributos, justicia, ejército) en perjuicio del poder real.

Los ciudadanos no obedecían al rei sino a su señor inmediato.

La noción del derecho en esta época es muy diferente a la heredada del mundo romano.

k) El concepto medieval del derecho. Durante la alta edad media (al inicio) se abrió paso una nueva concepción del derecho que, nacida en tiempo del Imperio Romano, se iba alejando progresivamente para acabar diferenciándose notablemente.

Contrariamente a la tradición romana en que la justicia consistia en la voluntad perpétua y constante de dar a cada uno su derecho, en la alta edad media se fusionaba la idea de justicia y derecho y la justicia se identificaba con la voluntad divina. Es la divinidad la que permite a los hombres, según su condición, pedir, tener y usar las cosas que le faltan.

Los hombres en la alta edad media, incluyendo al rei, nno creaban el derecho, sino que nada más se limitan a descobrir el derecho que forma parte del orden divino de la creación. No existía por tanto un derecho objetivo o subjetivo. No existía una norma general y abstracta de la cual se pudiese deducir el derecho aplicable a una situación particular.

Caraterísticas del derecho medieval:

- La antigüedad del derecho aplicable es esencial en la alta edad media ya que no puede existir un derecho nuevo perque el derecho se identifica con el orden divino de la creación.

- La bondad. El derecho es bueno porque forma parte del derecho divino, del orden de la creación. Si una conduicta no es buena, entonces no es derecho, sino abusos o malos usos.

- Derecho no escrito: Si el derecho altomedieval tiene que ser antigüo y bueno porque es divino, entonces es un derecho que no está escrito (porque proviene de la creación) ni establecido (porque no está hecho por el hombre) sino dispuesto por Dios.

Pese a que la sociedad altomedieval había recibido textos como EL LIBER que recogen derecho antigüo, los hombres de esta época no dejaron testimonio escrito de los actos jurídicos que protagonizaron, pùes según su mentalidad el derecho antigüo deroga el derecho nuevo.

En esta época no hay renovación del derecho sino simplemente restauración del derecho antigüo y bueno.

l) La formación y la expansión de ius comune. En la tradición jurídica Europea, el momento de formació y expansión del IUS COMMUNE ocupa un lugar central. Este momento se identifica en la BAJA EDAD MEDIA ( siglos XI-XIV )

Después del TRATADO DE VERDUN (año 843) los hijos de Carlomagno se reparten el Imperio quedando éste fragmentado. Esto posibilitó, ante la debilidad del poder político, la expansión del feudalismo y consiguientemente la multiplicación de lazos de dependencia y juramentos de fidelidad entre reyes, señores y vasallos.

El feudalismo se extendió por toda Europa llegando a Inglaterra de la mano de GUILLERMO EL CONQUISTADOR (Duque de Normandía) hacia el año 1066.

El tránsito de la alta a la baja edad media parece que se fundamentó, en última instancia, en un cambio climático constatado en los siglos XI -XIII. La subida de las temperaturas favoreció la agricultura con un incremento de la producción. Esto repercutió en el aumento de la riqueza en los pueblos y ciudades donde se establecieron artesanos y comerciantes. Toda Europa vivió una etapa de prosperidad que favoreció el incremento demográfico y progreso económico y mercantil. Como consecuencia de ello nacieron en esta época las primeras Universidades.

Es enn este ambiente cuando nace en Europa el IUS COMMUNE que hace alusión a un derecho común en relación con distintos territorios.

Si nos referimos al contenido del IUS COMMUNE, éste es el resultado de la actividad de los juristas bajomedievales sobre los textos procedentes del derecho romano-justinianeo, el derecho canónico y el derecho feudal. Estos tres derechos serían objeto de estudio primero en las escuelas de derecho (monásticas o catedralicias) y después en las Universidades (surgidas a partir de los siglos XII y XIII).

ll) La obra de Justiniano, la escuela de Bolonia y el ius commune. Como hemos señalado antes, la expresión IUS COMMUNE en cuanto a su contenido se refiere a tres diferentes derechos el derecho romano-justinianeo, el derecho canónico y el derecho feudal .

El derecho romano-justinianeo deriva del resultado de la obra compilatoria del Emperador JUSTINIANO del Imperio romano Oriental en Bizancio (siglo V). Recordemos que el imperio romano Oriental duró hasta el siglo XV que cayó en manos del Imperio OTOMANO (Turcos).

JUSTINIANO enn el siglo VI se empeñó en reunir y seleccionar la publicación de los textos jurídicos más relevantes en la antigüa tradición jurídica romana, participando en ello más de 1.000 juristas.

Así aparecieron sucesivamente el CODEX ( materia de derecho público) , el DIGESTO o PANDECTAS (materia de derecho privado) y las INSTITUCIONES (obra compilatoria).

La obra de JUSTINIANO se dió a conocer en Europa en la península Itálica que había sido incorporada por JUSTINIANO al Impero romano Occidental en el siglo VI a través de la PRAGMÁTICA SANCIÓN. Fundamentalmente a través de la Escuela de Bolonia pasó al resto de Europa.

-La escuela de Bolonia: La etapa de prosperidad que conoció Europa entre los siglos XI a XIII se tradujo en un incremento del saber y la cultura. De otro lado, los enfrentamientos entre los poderes terrenal (el rey) y espiritual (la iglesia) favoreció la búsqueda nuevos argumentos jurídicos a favor de unos y otros, surgiendo a partir del siglo XI alusionns al DIGESTO de Justiniano y a institucionnes jurídicas hasta entonces olvidadas. El momento decisivo se situó en Bolonia con la figura de IRNERI (siglo XI) maestro de Gramática, fué el primero en estudiar el derecho de forma separada y transmitir sus conocimientos. En torno a él se formó la escuela de Bolonia estudiosa de la obra de Justiniano, acudiendo a ella estudiantes de toda Europa. Era el nacimiento del IUS COMMUNE.

En Bolonia, Paris y Oxford, antiguas escuelas episcopales se formaron las tres primeras Universidades europeas a partir de las cuales se extiende el IUS COMMUNE que recordemos lo forman el derecho romano-justinianeo, el derecho canónico y el derecho feudal.

- El derecho canónico: Se fue formando desde la aceptación del cristiano por el emperador romano CONSTANTINO (siglo III) dejándose influir por el derecho romano. Se denominó Derecho Canónico en los Concilios y en las Asambleas de Obispos (cánons). Hasta el siglo XI este derecho se caractizó por su dispersión y falta de uniformidad. Bajo el papa GREGORIO VII (siglo XI) la iglesia emprendió una reforma jurídico-administrativa conocida como REFORMA GREGORIANA que se tradujo en la uniformidad a través de la centralización de la producción jurídica, afirmando la autoridad papal frente a los poderes terrenales que originó la guerra de LAS INVESTIDURAS frente al poder imperial al reservarse la iglesia de forma exclusiva el nombramiento de los Obispos y cargos canónigos.

Bajo INOCENCIO III la Iglesia de Roma afirmó su plena potestad que suponía la sumisión de los poderes temporales ( emperador y reyes) al papa, que dió orugen a nuevos enfrentamientos.

En el derecho canónico sobresalen dos figuras importantes:

- GRACIA, profesor de Bolonia que a través de sus obra DECRETS DE GRACIA recogía y ordenaba la tradición jurídica católica occidental más antigua.

- RAMON DE PENYAFORT, autor de los DECRETALES DE GREGORIO IX por encargo de éste.

El derecho canónico en su formulación bajomedieval (canonistas) era objeto de estudio de forma separada al dret romano-justineaneo llamados civilistas. Los canonistas se centraban en el estudio de los textos de los dos autores citados anteriormente y ambas corrientes tuvieron difusión por toda Europa a través del descubrimiento de la IMPRENTA.

- El derecho feudal: En el VOLUM PARVUM publicado por la escuela de Bolonia (Texto recopilatorio de las Obras de Justiniano) se incluyeron dos libros de contenido feudal así como algunas leyes de emperadores germánicos. Por eso se identifica tambien al derecho feudal con el IUS COMMUNE. Recordemos que el derecho feudal tenía un carácter consuetudinario (costumbrista antigüo) y que las instituciones jurídicas feudales se transmitían oralmente. Pero a lo largo del siglo XI éstas instituciones comenzaron a ser recogidas por escrito.

m) La construcción de un método jurídico: el modo itálico y el modo gálico. La transcenndencia del trabajo realizado en Bolonia por IRNERI no se limitó a la transmisión de los conocimientos adquiridos en el estudio de las fuentes romano-justinianeas, sino sobre todo en el nuevo método de análisis de estas fuentes.

El método itálico tambien llamado de la glosa se caractizaba por aplicar al estudio la lógica, la retórica y la gramática para conocer la obra de justiniano a través de la llamadas “GLOSAS”. Los glosadores no pretendían entender los textos de origen romano desde una perspectiva histórica, sino meramente literal.

Los comentaristas: En los siglos XII y XIII se difunde por Europa a Aristóteles que dejó una impronta en todos los saberes, mediante la aplicación de la lógica en la reflexión jurídica. Son importantísimas las aportaciones aquí de ALBERT MAGNE y TOMÁS D´AQUINO.

El método gálico: Enn el tránsito de la edad media a la época moderna se produjo un cambio de mentalidad. Frente a la visión Agustiana en la cual el hombre aceptaba su papel o posiciónn enn el orden divino de la creación, se pasó a otra en la cual el hombre asumía el protagonismo se su propia vida. Se secularizó el pensamiento y la Iglesia perdió protagonismo en el ámbito de la política terrenal. El método de análisis galico sitúa al derecho romano en el centro de atención, pero no desde un punto de vista dogmático, sino histórico. Son los juristas humanistas que bajo un riguroso conocimiento del latín y del griego así como de la historia de la antigüedad reinterpretaron los textos justinianeos desde sus conocimientos filológicos e históricos.

n) Los derechos propios y el IUS COMMUNE. El nacimiento del IUS COMMUNE se presenta como un fenómeno de extraordinaria relevancia enn la historia jurídica europea. La recupración de la obra de JUSTINIANO propicia el nnacimiento de los juristas preocupados enn el estudio y transmisión del saber jurídico.

Los ordenamientos jurídicos de los reinos bajomedievales que aceptaron directa o indirectamente el IUS COMMUNE tuvieron que coordinar la presencia de este derecho que venía de fuera con su propio derecho de procedencia altomedieval.

El derecho tradicional, ante la ausencia de legislador, se había ido forjando a travbés de LA COSTUMBRE (o repetición reiterada de conductas aceptadas por la sociedad)

Los derechos propios bajomedievales se constituyen por tanto, de un lado la tradición jurídica anterior plasmada en el derecho tradicional, por otro lado con la introducción del nuevo derecho nacido de la voluntad exclusiva del rey o empeador o del rey y estamentos si había Parlamento, o bien de las decisiones adoptadas en ámbitos locales en ciudades-estado (Flandes, Venecia..etc..)

A partir de la difusión del IUS COMMUNE , los diferentes ordenamientos de la Europa bajomedieval tuvieron que articular la relación entre su propio derecho y el nuevo, aceptándolo en bloque en algunos casos o bien independizando sus elementos principales (derecho civil de un lado, derecho canónico de otro).

III.- LA EUROPA MODERNA Y EL NACIMIENTO DE LA CIENCIA DEL DERECHO

1) El nacimiento de la ciencia del derecho. Se considera a los Glosadores de la Escuela de Bolonia los fundadores de la ciencia jurídica de la Europa moderna.

Sin embargo debemos referir tambien esta condición a los juristas clásicos griegos y romanos de la antigüedad que coincidiendo con la tradición judeocristianna hicieron tres aportaciones: 1) la idea que el derecho es la base de una sociedad regulada. 2) El acento que hay que poner en el proceso judicial. 3) el estatuto social del derecho y el orden jurídico.

En la Europa modernna del siglo XVI la unificación de los derechos propios y su integración con IUS COMMUNE será el objetivo de los juristas.

2) La formación doctrinal del estado y su reflejo en los territorios europeos . El estado es la forma de organización política por excelencia de la edad moderna. Al tratarse de una nueva organización que se formó entre los siglos XIII y XX para su estudio debe partirse de un punto de vista histórico.

Se entiende por Estado una formación social histórica, organizada como una unidad política que tiene unas características estructurales propias y que se constituyen a partir del siglo XIII partiendo de la sociedad europea occidental bajomedieval.

El estado moderno nace a partir de la forma de organización precedente (la monarquia cristiana) y de la herencia clásica greco-romana y fusiona sus elementos y nociones principales, pero teniendo en cuenta como elemento principal que el derecho ocupa un lugar preeminente y pasa a ser el eje vertebrador del poder político.

Las contribuciones doctrinales más importantes en la formaciónn del estado moderno fueron aportadas por:

TOMAS DE AQUINO (Siglo XIII): Para él el derecho positivo emanaba del derecho natural. La ciencia política era la que captaba la estructura natural y el sistema social y edificaba un estado o una sociedad política compleja. Tomás de Aquino se avanzó a Maquiavelo en la idea de estado.

MAQUIAVELO ( Siglo XV): Para él el estado era una estructura ordenada, perfecta, a partir de la cual se conseguia el poder, el orden y la seguridad. Todo debía estar previsto por el poder supremo, autónomo de otros poderes y con el monopolio de la fuerza y del derecho. El principio de unidad del estado, de territorio y de población era fundamental.

BODIN ( siglo XVI) : Su gran aportación a la formación del estado fué el establecimiento del nuevo concepto de SOBERANIA en su libro LA REPUBLICA. La soberania era el poder absoluto y perpétuo de una república, el poder supremo sobre los ciudadanos y los súbditos, desligado de las leyes.

La nueva estructura estatal supuso el abandono de una serie de formas de hacer para establecer otras nuevas. Se dejaron de lado las prácticas heredadas del mundo feudal a través de la nobleza, que se pusieron en manos de funcionarios especializados y profesionales que procuraban establecer procedimientos cada vez más uniformes.

Los nuevos oficiales del rey se hicieron cargo de los asuntos financieros, judiciales y legislativos de la monarquía llegando a punto de establecerse una fiscalidad estatal.

Este nuevo carácter se reflejaba también en la misma concepción del territorio y de sus límites y fronteras.

Es cierto que en cada estado la evolución en el tiempo ha sido distinta, pero en general la transformación de los órganos centrales del estado en todos ellos fué evidente.

En España estos cambios coincidieron con el hecho de que la corte estaba en Valladolid hasta finales del siglo XIII, siendo trasladada a Madrid por Felipe II en el siglo XVI.

3) Soberanía y legislación: Desde que BODIN desarrolló el nuevo concepto de SOBERANIA la historia jurídica y política de los territorios europeos occidentales fué una evolución que desembocó enn el ABSOLUTISMO. Con calendarios y circunstancias distintas se llegará a un nuevo modelo - la monarquía absoluta- , excepto en Inglaterra.

Recordemos que el Estado no aparece de golpe con la monarquía absoluta, sino que es un proceso evolutivo. El estado empieza a aparecer en el siglo XIII en un proceso lento y dificil, cuando los reyes intentan hacerse con el poder absoluto de todo un territorio gobernado hasta entonces por distintas y complejas estructuras -nobles, repúblicas, ciudades libres (poliarquía medieval) .

En la monarquía absoluta el derecho no limita al monarca que se halla por encima de las reglas jurídicas e incluso puede aplicar las leyes para favorecer a determinadas personas o sectores. En esta etapa el poder estatal se encuentra poco limitado por el derecho pese a que el Rey , en ocasiones, no siemppre puede evitar la aplicación del derecho natural, de las costumbres o de los privilegios de ciertos estamentos.

La legislación pues, podía ser obra del monarca, en general, o bien del monarca con la participación de otras instancias según los casos en el marco de asambleas parlamentarias. Esta legislación se constituía en legislación general del estado (inmunidades aparte) y se aplicaba a todos los ciudadanos.

En la península Ibérica frente a la progresión de la monarquía, los estamentos optaron por invocar constantemente sus privilegios, dado que el monarca al ser entronizado tenía que jurar la legislación hasta entonces vigente. Recordemos que el proceso de unificación en la península Ibérica fue muy lento dado que desde el siglo XI se habían constituido distintos reinos (Castilla, Aragón, Catalunya, Navarra) con sus propios monarcas y con cortes o asambleas propias. La unificación se produce en el siglo XV con el matrimonio de Fernando de Aragón e Isabel de Castilla. Las Cortes y Asambleas existentes en dichos territorios permanecieron tras la unificación de forma que los sucesivos reyes (ya unificado el Estado) tenían que jurar la legislación particular ante las cortes territoriales(Castilla, Aragón, Catalunya, Navarra) que no eran representativas pues sus miembros no eran elegidos democráticamente y su funcionamiento en la práctica era que el monarca convocaba a sus miebros para tratar asuntos de carácter general a la vez que pedía colaboración económica a sus ciudadanos y tambien legislativa y reparaba las quejas que se le presentaban por abusos o extralimitaciones del rey o de sus funcionarios.

4) El fenómeno compilador: Como hemos visto las atribuciones legislativas en los diferentes territorios europeos en la baja edad media y principios de la edad moderna correspondian bien al monarca solo o bien al monarca con la participación de los ciudadanos estructurados estamentalmente en asamblea parlamentaria. Ello provocaba a lo largo de los años un volumen de disposiciones y de legislación importante no siempre fácil de conocer, de consultar y de manejar.

Tambien co-existian en los distintos territorios obras legislativas antigüas denominadas CODEX (Código Gregoriano y otros) que coexistían con otras obras también legislativas antigüas (BREVIARIO DE ALARICO, LIBER IUDICIORUM..ETC ) y otras normas de carácter local.

Tanto unas obras como las otras eran compilaciones de derecho antigüo. De éstas las más conocidas eran las que recogían el derecho general de un territorio.

Desde el punto de vista etimológico, el término COMPILAR hace referencia al hecho de agrupar leyes y disposiciones.

El elemento técnico de las compilaciones es agrupar las materias seleccionadas en un solo volumen. El problema es que las leyes a compilar provenían de distintas épocas y sus orígenes eran distintos, con la dificultad técnica que ello suponía.

IV. EL MUNDO CONTEMPORANEO: DE LOS CAMBIOS REVOLUCIONARIOS BURGUESES A LAS NUEVAS REALIDADES DEL SIGLO XXI

a) Revolución burguesa y Estado liberal. El pensamiento de la ilustración: El siglo XVIII fue el siglo de la Ilustración término utilizado en comparación al pasado considerado un tiempo de barbarie y de oscuridad. La sensación de progreso era casi universal. Las ideas de los filósofos ilustrados tuvieron éxito en todo el continente europeo e incluso fuera de él: tambien triunfaron en las colonias británicas de América del Norte.

En el antigüo régimen el derecho emanaba del monarca soberano y la sociedad era desigual. No había ciudadanos iguales ante la Ley, sino súbditos integrados en estamentos que disfrutaban de privilegios. Es decir había una profunda desigualdad ante la Ley.

Este sistema político se puso en cuerstión en toda Europa a través de reivindicaciones de distintos sectores sociales y provocó la insurrección de las colonias inglesas americanas a finales del siglo XVIII (año 1776).

En el siglo XVIII se empezó a hablar del pueblo, no como plebe sino como fuente de talento, sobre todo dentro del género masculino los comerciantes, artesanos y propietarios.

Se asiste al nacimiento de las teorias de la laicidad del poder, del Estado de derecho, del equilibrio constitucional, de la soberanía popular.

La burguesia europea se proclama ciudadana del mundo, viajaba, estudiaba en diferentes universidades y academias y extendió la ideología burquesa de la Ilustración-

En lo que respecta al derecho, la teoría del derecho de la razón es la forma que tomó la doctrina del derecho natural en el siglo XVII hasta el siglo XVIII. Esta doctrina establecia la existencia de una ética social de acuerdo con la naturaleza y se traducia en un derecho, el derecho natural que podía entrar en conflicto con el derecho positivo (el derecho vigente entonces)

Estas ideas fueron defendidas por los filósofos Grotius, Hobbes, Descartes y Spinozza.

Además de influir en la concepción del derecho, la creencia en el valor de la razón que se encontraba en la base de la Ilustración, tuvo como efecto poner en cuestión todos los principios sobre los cuales reposaba la sociedad del Antiguo Régimen. Las características del pensamiento político de la Ilustración eran a grandes trazos las siguientes:

• El distanciamiento de la religión de las cuestiones públicas. El laicismo impregnaba el pensamiento.

• La primacía del racionalismo en el análisis de los hechos.

• La búsqueda del interés individual (el liberalismo)

El precedente de la Ilustrración fue la experiencia inglesa de finales del siglo XVII cuando el Parlamento inglés designó nuevo soberano a GUILLERMO DE ORANGE en detrimento de JAUME II que pretendía imponer su voluntad al Parlamento, iniciando así la MONARQUIA PARLAMENTARIA de poder limitado.

Como antecedente diremos que a partir de la llamada Revolución de 1688 (llamada la Gloriosa), se irá afirmando progresivamente en Inglaterra la soberanía del Parlamento, aún cuando el Rey conservaba algunos poderes, pero lo cierto es que a partir de 1700 se refuerza la autoridad del Parlamento que comportará la creación de un Gobierno apareciendo la figura del Primer Ministro, así como la exigencia de responsabilidad política a los ministros. Se reconocerá tambien la inamobilidad de los jueces, reforzando su independencia.

La particularidad de Inglaterra es que todos estos cambios no se codifican en una Constitución escrita y las relaciones entre poderes se denominan CONVENCIONES CONSTITUCIONALES.

En Inglaterra en el siglo XVIII no había una verdadera división de poderes, sino un equilibrio institucional, cuyo pensador político más influyente fue LOCKE (siglo XVII) teórico y defensor de la revolución inglesa en su obra DOS TRATADOS SOBRE EL GOBIERNO CIVIL, que fue el primero que planteó la división de los tres poderes, con sus respectivas funciones y particularidades: LEGISLAR (hacer las leyes que correspondia al Parlamento) EJECUTAR(o gobernar que correspondía al Rey y al Gobierno) y el poder FEDERATIVO (destinado a la tutela de los intereses y de la seguridad del estado en sus relaciones internacionales). El poder LEGISLATIVO (el parlamento) es el poder supremo y el PODER EJECUTOR (El Rey) ejerce el gobierno permante. El Rey no podía legislar, pero intervenía en la legislación. El Parlamento no podía ejecutar, pero controlaba la ejecución. Tanto el Rey como el Parlamento se encontraban controlados mútuamente. En cambio el poder judicial no se establece como un verdadero poder: los jueces dependen del Rey y es el Parlamento donde se encuentra el Tribunal Supremo.

En Francia, MONTESQUIEU a mediados del siglo XVIII señala que los tres poderes del estado son el legislativo, el ejecutivo y el judicial. Que estos tres poderes se oponen los unos a los otros de manera que ninguno de ellos se puede imponer al resto a diferencia de lo que sucedía con el absolutismo en que todos los poderes estatales estaban en manos del monarca. Montesquieu planteó una separación de poderes radical de forma que nunca se llegó a aplicar en ningún pais ya que los titulares de los tres poderes totalmente independientes y autónomos no podían coincidir. Pensaba que el poder tendía a expansionarse hasta que encontraba límites, por ello había que limitarlo en garantía de la libertad.

Montesquieu defendía además el principio de legalidad (toda sociedad humana se rige por unas leyes), el principio de racionalidad (estas leyes deben derivar racionalmente del derecho natural) y el principio de nacionalidad (las leyes deben adecuarse a las particularidades de cada nación)

VOLTAIRE a finales del siglo XVIII fue uno de los ideólogos de la revolución francesa . De origen burgués y gran admirador de Inglaterra (en concreto de LOCKE) de la que admiraba su libertad religiosa. La libertad política le interesaba menos que a Montesquieu. Defensor a ultranza del laicismo en la política, de la libertad de pensamiento y de religión como impulsores del progreso.

ROUSSEAU coetáneo de Voltaire creía en la bondad natural de los hombres. La civilización y la propiedad eran la causa de los males y de las desigualdades sociales, por lo que era obligado el pacto social. Su obra fundamental EL CONTRATO SOCIAL donde defiende el reconocimiento de la soberanía del pueblo. Es la voluntad general la que ostenta la soberanía. Preconizaba la democracia directa o asamblearia. Fué precursor del socialismo, pero sus ideas se suavizaron tras la revolución francesa.

Todas estas ideas encontraron un terreno propicio en una burguesia que vió crecer su poder económico a lo largo del siglo XVIII. Su deseo de cambiar la sociedad encontró en las ideas Ilustradas un magnífico programa de acción.

Gracias a estas ideas apareció en el siglo XVIII el DESPOTISMO ILUSTRADO, una manera de gobernar de algunos monarcas absolutos europeos influidos por la Ilustración, pero que no querían que se cuestionara su poder. El déspota ilustrado no reconocia ninguna responsabilidad ante Dios ni la Iglesia, defendía la tolerancia religiosa y en política actuaba de forma racional y reformista. Una forma hipócrita de preservar sus privilegios.

Las ideas de la Ilustración supusieron una crítica profunda a los principios del derecho penal del Antiguo Régimen. Se promovia una nueva moral basada en la mejora en las condiciones de vida de los hombres como seres humanos presos pero miembros de la sociedad en base a las ideas naturalistas y racionalistas. Los autores más conocidos en este ámbito fueron CESARE BECCARIA y JEREMY BENTHAM que promovieron junto con otros muchos juristas en los distintos estados una reforma penal urgente.

b) Revolución burguesa y fin del Antiguo Régimen: Dos grandes acontecimientos recogieron la ideología de la Ilustración y supusieron el inicio de la quiebra política del Antiguo Régimen. El primero la Revolución Americana de 1776 y, el segundo, la Revolución Francesa unos años más tarde.

La Sociedad del Antiguo Régimen y su derecho fueron sustituidos en Europa a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX por otra organización social, económica, política y jurídica. La clase social favorecida fue la Burguesia. Con estas revoluciones burguesas se inició el proceso de sustitución del viejo orden del Antiguo Régimen basado en el feudalismo y en la monarquía absoluta del derecho divino, por un orden basado en la soberanía nacional, la división de poderes, la representación mediante elecciones periódicas y el derecho a la igualdad, a la libertad y a la propiedad.

La primera revolución burguesa no se produjo en Europa sino en América del Norte pero luego tendría repercusiones en toda Europa. Fué una revolución colonial en contra de las exigencias tributarias de la metrópoli y en favor de la libertad religiosa y la Declaraciónn de Independencia se produce en 1776. Esta declaración se inspiraba en la filosofia Ilustrada: todos los hombres han sido creados iguales conn derechos inalienables como la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad. Los hombres tenían derecho a derrocar al gobierno si éste se oponía al cumplimiento de los derechos. Con la independencia de las colonias se produjo una profunda revolución.

La Revolución Francesa fue un largo proceso revolucionario entre 1789 y 1799 durante el cual la burguesia consiguió poner fin a los privilegios de la aristocracia iniciándose el camino de la libertad y de la democracia. El proceso se inició cuando el Rey convocó unos estados generales, una asamblea de nobles, eclesiáticos y representantes de las ciudades. Los asistentes se constituyeron en Asamblea Nacional y juraron que no se disolverían hasta dotar a Francia de una Constitución. La revolución pasó por distintas fases hasta 1799 con el golpe de estado de NAPOLEON BONAPARTE que se proclamó Emperador en el año 1804. La revolución se fraguó debido a la crisis económica con el empobrecimiento de los agricultures ahogados por el régimen señorial, por la continuidad de los provilegios de los estamentos aristocráticos y por la rigidez de la monarquia absoluta comprometida con la nobleza y la Iglesia. Después de la toma de la Bastilla el 14 de julio de 1789 (fiesta nacional en Francia) se inició un proceso de elaboración de la Constitución de 1791 que definia una monarquia constitucional poniendo fin al absolutismo y a los privilegios de la aristrocracia, aboliendo los derechos feudales y eclesiáticos, proclamaba los derechos humanos, la separación de poderes, suprimia los privilegios de la nobleza que a partir de entonces debía pagar impuestos, proclamaba la soberanía depositada en el pueblo y se instauraba el sufragio censatario, el derecho a la propiedad, la libertad económica unificando el mercado nacional y la desamortización de los bienes de la Iglesia.

La Revolución Francesa supuso un hito para toda Europa y para el mundo y junto con la Indepenndencia de America del Norte tienen una inspiración común, la filosofia de la Ilustración que afirmaba la existencia de los derechos del hombre y de una nueva idea de la soberania nacional. Por primera vez se hablaría de CIUDADANOS. La primera Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en América del Norte en 1789.

c) La configuración del estado liberal: El conjunto de transformaciones ideológicas y políticas que se habían desarrollado a partir de la revolución burguesa configuraron una nueva corriente ideológica denominada LIBERALISMO.

Además del contenido político y económico, las ideas liberales se plasmaron tambien en una forma de entender la sociedad y en una actitud en relación con las personas y la sociedad. En nombre de la razón y del derecho de todo hombre de vivir libre, los liberales concibieron el universo funcionando con la ley natural. La sociedad estaba formada por individuos y no por grupos, órdenes o estamentos, defendiendo la libertad individual a la que definian como la ausencia de sumión a otros, un bien en sí mismo en todos los campos: el civil, el religioso, el político, el económico..etc.. La libertad individual estaba por encima de todo.

Los liberales rechazaban el poder absoluto y desconfiaban de los poderes constituidos. Eran partidarios de un régimen parlamentario con garantía de derechos y separación de poderes, de la monarquia constitucional del sufragio (inicialmente censatario y masculino) y de una Constitución (marco legal que regularia las relaciones entre los ciudadanos) defendiendo el principio de legalidad.

Estas ideas fueron germinando en toda Europa triunfando primero en Inglaterra entre los siglos XVII y XVIII teniendo como principios fundamentales: la reprobación de toda autoridad arbitraria y la libre expresión del individuo.

Después de la Revolución Francesa y tras la derrota de NAPOLEON , los liberales pasaron a la oposición en toda Europa, cuando las potencias absolutistas restauraron el Antiguo Régimen en el Congreso de Viena (1815). Pero las ideas liberales ya habían fraguado y en los años siguientes las revoluciones se multiplicaron (1820, 1830 y 1848) para finalmente implantar el nuevo estado liberal en la segunda mitad del siglo XIX en la mayoria de los estados. Ello comportará la unidad del Estado ( estado centralizado), de la administración, la unidad del gobierno y la unificación de la acción política del estado.

El orden jurídicio del estado liberal era un orden jurídico burgués basado en la propiedad privada y en la libertad personal, pero no puede considerarse un estado democrático inicialmente debido al voto cennsal masculino.

En resúmen:

• El estado liberal es un estado de derecho, donde se establece el principio de legalidad. La acción del estado estaría sometida a la Ley.

• Establecimiento de una Constitución Escrita..

• El estado liberal comporta que la nación es soberana y la soberanía se deposita en el pueblo.

• El estado se organiza alrededor de la idea de la división de poderes, limitando el poder del monarca.

• El estado liberal garantiza los Derechos fundamentales del hombre

• El estado liberal rompe el poder político de la aristrocaria y de Iglesia.

• El estado liberal garantiza la propiedad privada y la defiende de amenazas

d) El individuo (ciudadano) y la propiedad. El derecho al servicio de la burguesía: Gracias a las revoluciones burguesas se fue forjando una nueva sociedad sin estamentos privilegiados, con igualdad jurídica de todos los hombres, todo que fué más aparente que real al ser utilizada por la burguesia en beneficio propio (libertad para los hombres, para el comercio, para el régimen de propiedad de la tierra.

La burguesia era una clase social que llegó al poder gracias al dinero. Prestaban dinero a los pobres a alto interés y luego se apropiaban de sus tierras. Tambien era burgueses los maestros artesanos y los mercaderes que constituían grupos para monopolizar la venta de sus productos.

Desde el punto de vistas jurídico se produjeron una serie de cambios que pretendian crear un nuevo régimen jurídico para las relaciones de producción e intercambio, basado en los principios del liberalismo económico. Entre estas libertades económicas había en primer lugar la libertad de propiedad que tranformó este sector agrario. En el antiguo Régimen la tierra era la principal fuente de producciónn y se encontraba mayoritariamente en manos de la nobleza y la Iglesia. Tambien había tierra en manos de municipios que al igual que las que pertenecian a la Iglesia estaban amortizadas (es decir no eran alienables- enajenables, es decir no se podían vender a nadie). Por su parte los nobles solo podían transmitir sus propiedades mortis causa (a su muerte). Ello impedía el libre comercio de tierras y se producía una gran escasez en el mercado con subida de precios. Por ello el estado liberal cambia radicalmente el régimen jurídico, desamortizando (permitiendo su venta) las tierras de municipios y de la Iglesia así como legislando para pèrmitir a la nobleza poder transmitir sus tierras antes de la muerte. La desamortización en la Peninsula Ibérica fué el proceso por el cual una enorme cantidad de fincas rústicas y urbanas se convirtieron en bienes nacionales y vendidos luego en pública subasta, con el objetivo de crear una masa de propietarios interesados en el triunfo de la causa liberal. La mayoria de las tierras pasaron a manos de la burguesia liberal y la población rural no propietaria se convirtió en jornalera y fué la gran perjudicada por esta transformación.

e) Constitucionalismo y codificación. Concepto y origen: El término constitución en sentido amplio lo podemos entender como la forma de gobierno de un pueblo. Regula las relaciones entre el Estado y la sociedad. Ahora bien, desde un punto de vista liberal-burgués nos encontramos ante una constitución cuando ésta declara la soberanía nacional, la divisiónn de poderes y la declaración de derechos del hombre.

El constitucionalismo nace a finales del siglo XVIII en Europa Occidental y América del Norte en el contexto del liberalismo y se basa en la afirmación de la libertad del individuo y de la igualdad jurídica junto a sus derechos irrenunciables. Se pretende poner fin a la arbitrariedad del poder político del absolutismo y para evitarlo había que establecer el principio de legalidad. El estado liberal tenía que ser un estado de derecho.

f) El poder constituyente: La Constitución se redacta por el PODER CONSTITUYENTE cuando éste es el producto de un nuevo orden, es decir cuando no hay una situación de continuidad con el ordenamiento jurídico anterior ya sea por una revolución, una guerra, una ocupación extrangera, cuando se ha puesto fin a una dictadura etc.. El poder constituyente siempre tiene un carácter extraordinario.

No se puede olvidar, sin embargo que ésta no es la única vía para elaborar una Constitución, pues el monarca en determinadas ocasiones ha sido el autor de una nueva Constitución como concesión graciosa a su pueblo (constitución otorgada). Tambien hay constituciones que hann surgido de una nnegociación entre la monarquía y el Parlamento que reciben el nnombre de constituciones pactadas.

El Poder constituyente es el poder de elaborar y aprobar una constitución. Un poder originario, prejurídico, soberano e ilimitado.

Es originario porque no proviene de otro poder u ordenamiento superior.

Es prejuridico porque el poder de elaborar una constitución no se encuentra definido con anterioridad.

Es soberano porque la elaboración de una constitución nada más puede ser ordenada por quien tenga la máxima autoridad y poder en el pais.

Y es ilimitado, porque en una primera constitución (no su reforma) se le puede dar cualquier contenido al texto constitucional.

Titularidad del poder constituyente: La tiene el pueblo y éste la deposita en los juristas que deben redactar la Constitución que nluego será aprobada por el pueblo.

El proceso constituyente: Es el procedimiento seguido hasta la aprobación de una constitución. Lo más habitual es que haya un mandato de una asamblea constituyente, un órgano representativo que, a diferencia de un parlamento ordinario, tiene como misión espeífica la aprobación de una constitución. El proceso constituyente es previo a la elaboración de la constitución.

g) La soberanía nacional: La soberania nacional es el poder absoluto y perpetuo que no encuentra otro límite que el derecho natural. La nueva teoria de legitimación del poder político del estado liberal es la soberanía nacional. Se produce un cambio de titular del poder político que deja de estar en manos del Rey para pasar a estar en manos de la Nación. La Nación la forman todos los ciudadanos (en concreto los que tienen derecho a voto). Aquí surje el problema del sufragio universal (todos los ciudadanos hombres y mujeres pueden votar) o el sufragio cennsatario (donde sólo pueden votar los ciudadanos varones con un determinado nivel de renta y propietarios).

La soberanía es el argumento para la construcción del estado. En una primera etapa el estado no era democrático (monarquías absolutas) y el Rey era el depositario de la soberania. En Estados Unidos de una forma revolucionaria la soberanía se atribuye directamente al pueblo. En Europa continental las monarquias convivian con la novedad revolucionaria de la constitución. Inicialmente la soberanía estaba depositada en el Rey. Más adelante el Rey perderá una parte de la soberanía en favor del parlamento (soberanía mixta o dual). El proceso acabará finalmente con el reconocimiento del SUFRAGIO UNIVERSAL y entonces el poder constituyente es del PUEBLO.

El poder del estado deriva de su soberanía. El estado es independiente y tiene el reconocimiento internacional pues en el ámbito exterior el poder estatal no está sometido a ningún otro estado o comunidad política.

En los últimos siglos ha habido una disputa constante para determinar el titular de la soberanía de un estado, En el estado absoluto, la sobería estaba depositada en el Rey. En el estado liberal se hablaba de soberanía nacional. En el estado democrático se habla de soberanía parlamentaria o popular.

g) La división de poderes: Para proteger la libertad es necesaria la división de poderes evitando que todo el poder se halle en las mismas manos.De esta forma en los documentos Constitucionales, siguiendo la separación configurada por MONTESQUIEU, se recoge la fragmentación del poder : el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial.

El poder legislativo: Corresponde al Parlamento el Poder Legislativo, es decir, la creación de nlas Leyes. Tambien es cierto que el Gobierno tambien legisla, pero en una situación de subordinación al Parlamento a través de los Reglamentos.

El poder ejecutivo: Corresponde al poder ejecutivo el gobierno de la nación ejecutando las leyes, la recaudación de impuestos, la ejecución de los presupuestos, la designación de funcionarios, el orden público, las relaciones exteriores etc.. Las atribuciones del poder ejecutivo varían en función del modelo de estado que se haya configurado (presidencialista o parlamentario). Es cierto que el poder ejecutivo ha sufrido una evolución en el transcurso del tiempo tendente a asumir cada vez más la dirección política de un pais, especialmente en política exterior.

El poder judicial: Correspponde a los Jueces. Las sentencias tienen carácter de cosa juzgada y nada más pueden revisarse judicialmente. Los juristas liberales mostraron una gran desconfianza en los Jueces que tradicionalmen te había sido un poder conservador.

h) Derechos fundamentales: Promovidos por los filósofos de la Ilustración, fueron recogidos por escrito por primera vez en America del Norte con la Declaración de los Derechos del hombre de 1779 y posteriormente en Francia en 1789. Inicialmente configurados en torno a la libertad, la igualdad y la justicia se extendieron a todos muchos ámbitos y en concreto al derecho a la propiedad privada y su protección conforme a las previsiones burguesas del liberalismo.

Si inicialmente se trataba de derechos recogidos en las Constituciones lo cierto es que durante el siglo XIX y principios del XX su protección jurídica era muy débil. Es a partir de la Segunda Guerra Mundial cuando con la creación de los Tribunales Constitucionales la legislación cambia y se dota de una alta protección jurídica a los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Siendo la libertad la base de los demás derechos del hombre, ésta no puede ser ilimitada y se acaba donde comienza la libertad del otro. De ahí que los derechos fundamentales tambien encuentren sus límites. La libertad con el liberalismo alcanza su plena justificación pues está asociada directamente con la propiedad, con la libertad económica, con la autonomia de la voluntad, la libertad personal, ideológica, de conciencia, de expresión, de imprenta, de culto, de circulación, de huelga, de asociación, de reunión, de sindicación... etc..

Sin embargo el derecho a la libertad en todos estos ámbitos no fué inmediata y se desarrolló en las distintas Constituciones a lo largo de los siglos XIX y XX y más concretamennte hasta que no se introduce la democracia a través de la aprobación de SUFRAGIO UNIVERSAL. En sustitución del SUFRAGIO CENSAL.

La plenitud de los derechos fundamentales de alcanza tras la implantación del ESTADO SOCIAL DE DERECHO después de la Segunda Guerra Mundial con introducción de nuevos derechos en materia laboral (negociación colectiva de salarios y condiciones laborales, libertad sindical) en materia de seguridad social (asistencia sanitaria universal y derecho al paro)

i) Reformas constitucionales: Aunque las constituciones nacen con voluntad de permanencia en el tiempo con la finalidad de dar estabilidad política y jurídica, siempre se ha tenido en cuenta la posibilidad de su reforma mediante reformas parciales o totales. El grado de rigidez del texto constitucional determina o no la complejidad a la hora de la reforma que habitualmente exije una mayoria calificada del Parlamento o bien una mayoria reforzada y celebración de nuevas elecciones que ratifiquen la reforma o su remisión a referendum por el pueblo.

Por mutación constitucional se entiende una modificación del texto sin que se haya reformado realmente, ya sea por desuso o por una nueva interpretación de algunos de sus preceptos.

Diferentes etapas en la historia del constitucionalismo:

-Primera etapa: Se incia a finales del siglo XVII cuando se establece la soberanía nacional. Únicamente la nación, entendida como ciudadanos conn derecho al voto, puede elegir el Parlamento. Se instituye el sufragio CENSAL muy restrictivo (vota únicamente un 25 % de la población aproximadamente. El Rey es el jefe del Gobierno y las leyes del Parlamento han de recibir obligatoriamente la sanción real que tiene derecho de VETO limitado. En esta época se reconoce básicamente los derechos de propiedad, libertad e igualdad ante la Ley. De esta época son las primeras constituciones.

- Segunda etapa: Es la época de la RESTAURACIÓN a principios del siglo XIX. Los reyes derogan la mayor parte de las constituciones de la primera etapa. Quieren volver al Antiguo Régimen absoluto. Los monarcas del DESPOTISMO ILUSTRADO recuperan su poder político pero con ciertas restricciones con una manera de gobernar influidos por la Ilustración, pero que no querían que se cuestionara su poder. El déspota ilustrado no reconocia ninguna responsabilidad ante Dios ni la Iglesia, defendía la tolerancia religiosa y en política actuaba de forma racional y reformista. Una forma hipócrita de preservar sus privilegios.

- Tercera etapa: Se inicia a mediados del siglo XIX con las distintas revoluciones que se producen en Europia en 1820, 1830 y 1848 con la finalidad de conseguir mejoras sociales y económicas para la clase obrera y la pequeña burguesía y la implantación del sufragio universal. Los protagonistas de estas revoluciones son los obreros, artesanos, pequeña burguesia y clase media. Se implanta el SUFRAGIO UNIVERSAL MASCULINO, se suprimen las cámaraas aristocráticas. Se reconocen los derechos políticos y sindicales. Se incrementa el poder del parlamento.

- Cuarta etapa: Se produce entre la Primera y la Segunda Guerra Mundial (1918-1945) En esta época se introduce el liberalismo en Europa Oriental . Es la fase álgida de la democratización. En muchos paises ya se admite el SUFRAGIO UNIVERSAL (masculino y femenino). Se produce una pérdida de poder del Parlamento en favor del ejecutivo. Desaparecen las cámaras o senados oligárquicos. Se incorporann mecanismos de democracia directa : referendums e iniciativa popular. Se crea el primer Tribunal Constitucional en Austria.

- Quinta etapa: Se inicia al acabar la Segunda Guerra Mundial perdurando hasta la actualidad. Se proclama la SOBERANIA POPULAR como esencia de la democracia. El parlamento puede legislar sobre cualquier materia. Se producen novedades en el ámbito económico y social con la implantaciónn progresiva del ESTADO DEL BIENESTAR que sustituye al ESTADO LIBERAL. Se reconocen los partidos políticos y sindicatos con introducción de nuevos derechos en materia laboral (negociación colectiva de salarios y condiciones laborales, libertad sindical) en materia de seguridad social (asistencia sanitaria y derecho al paro).

k) El fenómeno codificador: En la etapa que comprende la historia contemporánea, el término CODIGO no equivale a una mera recopilación de normas, como había sucedido enn el pasado, sino que significa la elaboración de un sistema de normas jurídicas con una organización racional de una determinada rama del derecho (civil-penal-laboral etc...) con coordinaciónn y aspiración de ordenamiento general y completo de dicha rama del derecho.

Los códigos así elaborados tienen la pretensión de ser completos.

Mientras que las Constituciones se ocupan del derecho político, los CODIGOS regulan el derecho privado (civil, penal, procesal y mercantil). Son el producto resultante de los intereses de una sociedad burguesa. Regulan el nuevo orden. Son las fuentes del derecho del estado liberal.

La doctrina jurídica del IUSNATURALISMO racional comporta el convencimiento de que se había de poner fin a la pervivencia del IUS COMMUNE y establecer un nuevo derecho cierto y estable bajo los principios de la racionalidad . Este derecho nada más podía ser creado a través del poder legislativo (EL PARLAMENTO) y, por tanto, la únicamente fuente válida del derecho era LA LEY. Estos principios ya habían estado antes formulados por HOBBES. El trabajo del jurista sería confeccionar unos principios jurídicos muy generales a partir de los cuales se podría dar respuesta a todos los supuestos de hecho.

Los juristas iusnaturalistas defendían una estricta restricción de los Jueces para la interpretación de las leyes, no permitiéndoseles ir más allí que la aplicación de la Ley en el sentido más literal. No se podía hacer una interpretación extensiva.

La codificación es el dret que responde a los intereses del nuevo orden burgués fundamentalmente a través de COGICO CIVIL Y MERCANTIL.

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