PARTE HISTÓRICA

INTRODUCCIÓN:

1- Distinción entre Derecho Natural y Derecho positivo:

En el pensamiento clásico:

• Aristóteles: −El derecho natural es aquel que es eficaz en todas partes por igual, y que prescribe acciones buenas o malas en sí mismas.

−El derecho positivo sólo es eficaz donde ha sido establecido, y prescribe acciones indiferentes pero que, una vez reguladas (y no antes), pasan a estar permitidas o prohibidas por la norma.

• Derecho Romano: (las Institutas de Gayo)

−El derecho positivo (ius civile) pertenece a un pueblo determinado, y puede ser modificado.

−El derecho natural (ius gentium) no tiene confines, y está establecido por la naturaleza, por lo que es inmutable.

• Digesto (frag. Pablo):

−El derecho natural es universal, inmutable y establece lo que es bueno.

−El derecho positivo es particular (en tiempo y espacio) y establece lo que es útil.

En el pensamiento medieval:

• Abelardo:

−El derecho positivo es creado por hombres.

−El derecho natural es creado por algo superior (naturaleza o Dios).

(Esta concepción es similar a la de muchos escritores medievales)

• Sto. Tomás:

−Hay “Lex naturalis” (participación de la ley eterna en la creatura racional) y “Lex humana” (que deriva de la natural por obra del legislador).

−La “lex humana” puede derivar “per conclusionem” (porque se deduce directamente de los principios de lay natural) o “per determinationem” (esto si la ley natural es demasiado genérica, por lo que corresponderá al Derecho positivo determinar el modo concreto en que se ha de aplicar).

En el pensamiento del los iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII

• Groscio:

−El derecho natural es un dictamen de la razón, orientado a determinar sdi un acto va o no en sintonía con la naturaleza racional del hombre (y por lo tanto con la voluntad de Dios).

− El derecho positivo o “voluntario” es el establecido por el poder civil (o sea, el Estado)

−También hay un Derecho voluntario establecido por la familia (ya reconocido por Aristóteles) y otro establecido por la comunidad internacional.

• Gluck:

−El derecho natural se demuestra a priori, a través de la razón. El derecho positivo, en cambio, esta fundado exclusivamente en la voluntad del legislador, y por lo tanto es solo conocido a través de la declaración de esta.

2- Criterios de distinción entre derecho natural y derecho positivo (NORMUB):

1.- Universalidad - particularidad. Derecho natural = universal

Derecho positivo = particular

2.- Inmutabilidad - Mutablidad. Derecho natural = inmutable

Derecho positivo = mutable

3.- Criterio de la fuente del derecho: Natura potestas - populus.

4.- Modo en que lo conocemos. Derecho natural = por la Razón

Derecho positivo = por promulgación

5.- Cómo son los Objetos que regulan: Derecho natural = Son buenos o no en sí.

Derecho positivo = Son de por sí indeferentes, y será la promulgación de la ley la que los haga censurables o permitidos.

6.- Criterio de valoración. Derecho natural: establece lo Bueno

Derecho positivo: establece lo útil

Capítulo 1: Los presupuestos históricos:

1.1- Relaciones entre derecho natural y derecho positivo:

Hasta el siglo XVII no se consideraban diferentes en cuanto a cualidades. La diferencia estaba en considerar una especie superior a otra.

En la época clásica: prevalece el derecho positivo por sobre el natural (como dice Aristoteles “lex specialis derogat particularis”). Época medieval: sucede a la inversa, pues ahora se ve al derecho natural como expresión de la voluntad de Dios. Por lo tanto, prevalece por sobre el Derecho positivo.

Esta gradación no implica una calificación diferente: ambos siguen considerándose Derecho. El positivismo jurídico nace cuando deja de producirse esto, y se empieza a considerar el Derecho positivo como único y excluyente, apartando al derecho natural:

“El positivismo jurídico es la doctrina según la cual no existe más Derecho que el positivo”

1.2- La perspectiva histórica del positivismo jurídico. La posición del juez respecto a la creación de Derecho antes y después del Estado Moderno.

La creación de Derecho...

−En la sociedad medieval: El Estado no se preocupa de producir normas, pues cada grupo se regía según sus propias normas, dictadas por la “sociedad civil” local. Las controversias las dirimía el juez, utilizando normas emanadas de la simple costumbre (“Derecho consuetudinario” y “Jurisprudencia”).

−En el Estado moderno: El Estado monopoliza la producción jurídica (es el único que establece Derecho). Hablamos de Derecho cuando, al producirse un conflicto entre dos sujetos, se solicita la intervención de un tercero (el juez). Con la aparición del “Estado moderno” se pasa de una concepción dualista del Derecho (Derecho natural + Derecho positivo) a una concepción monista (sólo el Derecho el Derecho positivo), porque el juez se atiene ahora sólo a las normas establecidas por el órgano legislativo del Estado, quedando impedido de acceder a las que antes eran también consideradas fuentes del derecho (las costumbres, la jurisprudencia e incluso la mera “razón natural”). Ahora el juez es sólo un funcionario del Estado, y el poder judicial está subordinado al poder legislativo, lo que implica que sólo podrá juzgar según las normas emanadas de este. El Derecho natural ya no puede ser aplicado en los tribunales, y por lo tanto ya no es un “Derecho” propiamente tal. Este sólo puede correr en una sociedad previa a la organización política (previa al Estado). Así, como dice Kant, se evolucionará de un “Derecho provisional” (es decir, precario, pues depende de que se respeten las costumbres y de lo que opine cada juez) a un “Derecho perentorio” (un derecho estable, que ha sido afirmado de manera definitiva gracias al poder del Estado).

1.3- Las vicisitudes históricas del Derecho romano:

El código de Justiniano es un importante precedente para el positivismo jurídico. En él, se recogió el Derecho romano, que había sido en su tiempo un derecho de formación “social” (como el medieval, o sea, a partir de las mores o costumbres, y de la jurisprudencia). Al recoger estas leyes en el Corpus juris civilis, Justiniano hace que el Derecho romano pierda su “origen social”: su fundamento único va a ser ahora la voluntad del príncipe (solus princeps potest facere legis). Este Derecho (el del Código de Justiniano), será el que los futuros investigadores consideren como Derecho romano.

En la Edad Media, en Europa occidental, el Derecho Romano fue sustituido por las costumbres locales y el Derecho germánico. Este estancamiento duró hasta la aparición de la escuela jurídica de Bolonia, en el siglo XI, que recuperó el Derecho romano y lo difundió por toda Europa (especialmente en Alemania).

La validez del Derecho romano se justificó:

−Según los juristas medievales: en la idea de que el Sacro Imperio Romano, fundado por Carlomagno, era heredero del Imperio Romano antiguo, y por lo tanto heredero también de sus leyes.

−El verdadero fundamento: el Derecho romano fue considerado como ratio scripta (o sea, la razón misma puesta por escrito, es decir, las normas ideales para la resolución de cualquier problema) Esto último, siempre que fuera bien interpretado por los juristas, que aplican a casos nuevos las resoluciones tomadas anteriormente en otros casos similares (jurisprudencia). En la Edad Media este Derecho fue concebido no como el Derecho propio de determinada civitas (sociedad), sino como una especie de “Derecho natural puesto por escrito”. Lo propagan como “jus commune” (común a todos), en contraposición al “jus proprium” (propio de las distintas instituciones sociales, como el Derecho feudal, el Derecho de las ciudades o el Derecho de los reinos).

Lentamente, primero los regna (reinos) y luego las civitates (ciudades) se independizan de esto y se proclaman jurisductionem hebentes (autorizados para establecer su propio Derecho). Se sigue un conflicto: ¿qué Derecho es el válido? (el jus commune o el jus propio). Se resolverá poco a poco que sólo será válido el Derecho establecido por el Estado (el “Derecho estatuario”), hasta llegar ha decirse que el jus commune sólo rige permissione principis (con el permiso del príncipe o soberano). Este proceso de monopolización de la actividad jurídica viene muy ligado a la aparición del Estado absoluto (aquel donde el soberano está por encima de la ley). El hito jurídico que supuso el fin del Derecho común es la Codificación. A partir de esta podemos empezar a hablar de “positivismo jurídico” verdadero y estricto.

1.4- Common law y statute law en Inglaterra: sir Edward Coke y T. Hobbes.

En Inglaterra el Derecho común romano no influyo mucho, pero sí hubo una contraposición entre jus commune (llamado “common law”) y jus proprio (“statute law”).

Common law: No es el Derecho común romano, sino un Derecho consuetudinario de elaboración judicial (los jueces establecen reglas para resolver conflictos, pasando luego su sentencia a ser determinante en los futuros conflictos análogos, debido al sistema de “precedente obligatorio”)

Statute Law: Se opone al anterior. Era el Derecho establecido por el Rey (y, posteriormente, por el rey en conjunto con el Parlamento.

El rey establecía el statute law, pero este sólo era considerado válido cuando no contravenía la common law. Esta última prevalecerá sobre el primero. Así, se limita el poder del monarca. Este tiene la “gobernaculum” (poder de gobierno) y la “iurisdictio” (poder de aplicar las leyes), pero que ve limitado el ejercicio de esta última, ya que no se le permite pasar a llevar la common law. Este “separación de poderes” (teorizada más adelante por Montesquieu) hizo que no se llegara nunca al absolutismo (de ahí que Inglaterra sea cuna del liberalismo).

Los soberanos absolutistas intentaron eliminar la common law, originando una gran controversia respecto a esta:

−Sir Edward Coke: Máximo defensor de la common law.

−Thomas Hobbes: Es precursor directo del positivismo jurídico. Combate contra common law, argumentando a favor del absolutismo. Hobbes reconoce la existencia de leyes en el estado de naturaleza (Derecho natural), pero objeta que, ante las demás personas, el hombre sólo está obligado a respetar esas leyes en tanto que el otro las respete también (yo sólo estoy obligado a no matar al otro si me consta que él no me va a matar a mí). En un “estado de naturaleza” (uno en el que el individuo puede usar la fuerza para defender sus derechos), nunca una norma será cumplida por todos: regirá la anarquía permanente. Para superar esta situación se ha de crear el “Estado” (una única institución a la que se le atribuirá toda la fuerza: el soberano todopoderoso). Este obligará por la fuerza a todos a respetar las leyes, de tal modo que yo no necesite más recurrir a mi propia fuerza para defenderme. El Estado monopolizará la fuerza y, por ende, el poder normativo (sólo el Estado puede dictar normas, pues sólo él tiene el poder necesario para obligar a todos a cumplirlas). En base a esto, Hobbes dice que el Derecho natural (equiparable a la common law) carece de todo valor: el único Derecho real es el estatuario (equiparable a la statute law).

Hobbes define Derecho como “un mandato de (…) aquellos que tienen el poder soberano, dado a (…) quienes son sus súbditos, declarando públicamente qué puede hacer hacer (y qué debe abstenerse de hacer) cada uno de ellos”. En esta definición se ven 2 características típicas del Derecho positivo:

• Formalismo: El elemento se define atendiendo a un elemento puramente formal: la autoridad de quien lo establece (se omite cualquier alusión al contenido de esta norma, la naturaleza de la materia legislada o el fin que se persigue al legislar).

• Imperativismo: El Derecho es un conjunto de normas que permiten o prohíben: un mandato.

1.5- La monopolización del Derecho por parte del legislador en la concepción absolutista y la liberal. Montesquieu y Beccaria:

Contexto de las guerras de Religión, en el cual se verán 2 respuestas:

Respuesta de Hobbes: El absolutismo. No ha de existir más poder que el del Estado. La religión debe ser despojada de todo poder y reducida al simple culto. Esta fue la respuesta inicial.

Respuesta liberal: La tolerancia religiosa. En vez de eliminar las partes en conflicto o tomar partido por una de ella, el Estado lo que hace es dejar que el problema se resuelva dentro de ciertos cauces legales. Esta respuesta es posterior a la otra.

El paso de la solución absolutista a la liberal no es tan drástico, pues esta última recoge la misma solución dada por el absolutismo: el “dogma de la omnipotencia del legislador” (teoría del monopolio de la actividad jurídica por parte del Estado). Esta teoría es al mismo tiempo absolutista (pues se eliminan los poderes intermedios y se de un poder exclusivo e ilimitado al legislador) y liberal (pues el legislador establece normas que son iguales para todos, y eso representa un muro contra la posible arbitrariedad del poder judicial)

En el Estado liberal se inventan varios instrumentos para reprimir la arbitrariedad del legislador. Los más importantes son: La separación de poderes (el poder legislativo debe estar separado del ejecutivo) y la representatividad (a través de la cual el derecho es una manifestación de la voluntad de todos). Este último instrumento permite el paso del Estado liberal al Estado democrático (que difiere del absolutista no porque desconozca la omnipotencia del legislador, sino por la manera en que fundamenta esta omnipotencia y caracteriza su ejercicio).

−Montesquieu: Considera que el juez debe ser la reproducción exacta de lo que dice la ley. No debe tener libertad con respecto a ella, porque eso invalidaría el principio de la separación de poderes. Así se garantiza la “seguridad jurídica”.

−Beccaria: Sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y no el juez, pues la autoridad reside únicamente en el legislador (que representa a toda la sociedad unida mediante el contrato social). El juez no puede ni siquiera interpretar la ley, pues le estaría dando un sentido distinto al pretendido por el legislador (“teoría del silogismo perfecto”, según la cual la sentencia del juez debe deducirse directamente de lo establecido por la ley, y no por analogía).

1.6- La supervivencia del Derecho en las concepciones racionalistas del XVIII. Las “lagunas del Derecho”.

En el S. XVIII ya se había llegado al dogma de la omnipotencia del legislador, pero aún no se ha llegado al “positivismo jurídico” propiamente tal, pues el iusnaturalismo sigue estando vigente en ciertos ámbitos.

El caso de las “lagunas de la ley”:

−Los iuspositivistas propiamente tales, fieles a su negación del Derecho natural, niegan la existencia de esas lagunas.

−La inmensa mayoría de los autores del S. XVII y XVIII (Hobbes y Leibniz son un ejemplo) admiten que en este caso debe aplicarse el Derecho natural (considerando que el Derecho positivo se funda finalmente en el Derecho natural, pues el “contrato social” y la creación del Estado no son más que un trámite).

Archenwall: Autor de un tratado escolástico de Derecho natural. Señala que el iusnaturalismo tiene aún vigencia en 3 campos:

−Las relaciones entre Estados.

−Las relaciones entre el soberano y sus súbditos (pues estando este excento de cumplir las leyes, su conducta no puede ser regulada más que por las normas morales).

−De manera subsidiarie, también se aplica en caso de que hayan “lagunas” dentro del Derecho positivo.

Esta concepción del Derecho natural como instrumento para resolver las lagunas del Derecho perdura hasta el fenómeno de la codificación, e incluso se reflejará dentro de ella.

Capítulo 2: Los orígenes del positivismo jurídico en Alemania.

2.1- La <<Escuela histórica del Derecho>> como preparación del positivismo jurídico: Gustavo Hugo.

Para la aparición del positivismo jurídico un paso necesario fue la crítica a fondo de la doctrina del Derecho Natural, que viene inevitablemente ligada al racionalismo propio de la ilustración. Esta tarea es llevada a cabo a finales del siglo XVIII y principios del XIX por el historicismo (movimiento filosófico antirracionalista), que dio lugar, en el campo jurídico a la “Escuela histórica del Derecho” (Savigny, máximo exponente) que nació y se extendió en Alemania. Esta es importante, porque critica radicalmente el Derecho natural, según lo había entendido la Ilustración.

Gustavo Hugo:

−Su escrito es el primer anticipo de la escuela histórica.

−En él se concibe al Derecho natural no como un Derecho independiente del positivo, sino como un conjunto de consideraciones filosóficas respecto de este; lo reduce a una “filosofía del Derecho” (algo que se realiza sobre la base del Derecho positivo, y no una ley independiente de este).

−Hugo define el Derecho natural como: Conocimiento Racional, por medio de Conceptos, de lo que Puede ser Derecho en el Estado (CRC, PDE).

−Dice que el Derecho positivo es el establecido por el Estado, por lo que el Derecho internacional, al ser entre Estados (y no establecido por un estado), no es auténtico Derecho: sólo es una especie de norma moral.

−Parece ser que, para Hugo, es “Derecho establecido por el estado” no es sólo aquel que estableció el legislador, sino que puede ser también aquel que han establecido las costumbres y el sentir común de una nación (el Derecho consuetudinario).

−Con su obra, parte una nueva manera de entender el Derecho, que influirá mucho en el pensamiento de Jhon Austin (el fundador del positivismo jurídico propiamente tal).

2.2- Los caracteres del historicismo: De Maistre, Burke, Möser:

Lo que más caracteriza al historicismo es que considera al hombre “en su individualidad”, en contraposición al racionalismo, que lo considera “en abstracto”.

−Algunos de sus caracteres fundamentales (VIPET):

• Variedad de la historia: esto deriva de la variedad del mismo hombre. No existe un Hombre (con H mayúscula), poseedor de caracteres iguales e inmutables, como piensan los iusnaturalistas. Lo que existen son muchos hombres, distintos todos ellos entre sí. De Maistre es el primero en defender esto.

• Irracionalidad de la historia: El resorte de la historia no es la razón, sino la sinrazón, el impulso pasional del hombre.

• Pesimismo antropológico: El ilustrado es optimista porque cree que el hombre, valiéndose de su razón, puede mejorar la sociedad. El historicista desconfía de este supuesto “poder de la racionalidad”, y critica los intentos de utilizarla para cambiar el estado de las cosas. Para ellos a historia no es progreso, sino continua tragedia. Esta idea está presente en la obra de Burke.

• Elogio y amor por el pasado: Dado que desconfían de la mejora futra de la humanidad, los historicistas idealizan admiran e idealizan el pasado, (al contrario de los ilustrados, que solían despreciarlo). Muestran gran interés por el origen de la civilización. Möser, estudioso del XVIII estudió la civilización germana antes de Carlomagno (lo que el llama “libertad sajona”), y llegó a la conclusión de que esa era la esencia de lo que debía ser la civilización alemana. Todo lo posterior a la conquista carolingia, fue sólo para peor. Su mayor exponente es Herder.

• Tradicionalismo: Gran amor por las instituciones y costumbres que se hayan ido desarrollando a través de muchos años. Burke establece el concepto de “prescripción histórica”: se debe considerar válido sólo aquello que ha perdurado en el tiempo, por el mero hecho de que supo perdurar. Esto se contrapone al amor que tenían los ilustrados por todo lo que resultase “innovador”.

2.3- La escuela histórica del Derecho: C.F. Savigny.

Savigny: es quien funda esta escuela, cuya doctrina es, básicamente, la aplicación de los 5 principios anteriores al mundo jurídico:

Individualidad y variedad del hombre: implicaría que no puede haber un “Derecho único” para todos, transversal a todo lugar y época. El Derecho no es fruto de la razón, sino producto de la historia: nace y se desarrolla junto a ella.

Irracionalidad de las fuerzas históricas: El derecho es fruto de un sentimiento de justicia y no del cálculo racional.

Pesimismo antropológico: También en el campo del Derecho, es mejor conservar lo existente que confiar en nuevas instituciones, que son sólo improvisaciones nocivas. De ahí el que se opusieran firmemente al movimiento codificador.

Elogio del pasado: Intentaron escapar del Derecho romano, revalorizando el antiguo Derecho germánico. Ellos no creen que un Derecho extranjero sea adecuado para el pueblo alemán.

Tradicionalismo: Las costumbres son una fuente válida del Derecho, pues en ellas se expresa el “espíritu del pueblo” (Volksgeist). El Derecho consuetudinario prevalece por sobre la ley escrita.

−Hay que recalcar que la “Escuela histórica del Derecho” no es precisamente precursora del “Positivismo jurídico”: sólo es importante porque su defensa del Derecho consuetudinario representa una gran crítica al iusnaturalismo.

2.4- El movimiento en defensa de la codificación: Thibaut.

−El hecho histórico que constituye la aparición del positivismo jurídico hay que buscarlo en las grandes codificaciones de finales del XVIII y principios del XIX que representan la realización política del “Dogma de la omnipotencia del legislador”.

−Los codificadores critican el Derecho consuetudinario: es una dañina herencia de la irracionalidad del pasado. De ahí sus diferencias con los seguidores de la “Escuela histórica del Derecho”.

−En las codificaciones se produjo un fenómeno de “positivación del Derecho natural”. Según esto, el Derecho es, a la vez, expresión de la autoridad (pues no vale si no es establecido y hecho valer por el estado) y de la razón (pues no nace de una decisión arbitraria, sino de la razón del príncipe y de los estudiosos a los que él consultó).

−Por eso, este movimiento fue muy bien aceptado por las monarquías absolutas del XVIII, y por los ilustrados. Son parte del fenómeno hoy conocido como “Absolutismo ilustrado”. La codificación es producto del pensamiento racionalista-iusnaturalista-estatalista de los ilustrados.

−Cuando los ejércitos de Napoleón ocuparon Alemania, se extendió por el país la idea de “igualdad ante la ley”, proclamada en el “Código de Napoleón”. A raíz de esto nacen movimientos a favor de la codificación de un Derecho único para todo el país, hecho sobre la base del Derecho del código napoleónico. Los sectores más conservadores se oponen a estos movimientos (supuestamente, les parece que hay que defender la cultura Alemania de la extranjerización que supondría hacer dicho código, pero lo que en verdad quieren es proteger ciertos privilegios que una legislación “tipo Francia” le quitaría a los nobles).

−Rehberg escribe un artículo en contra de la “codificación” (o sea, defendiendo la posición conservadora). Respuesta a esto son los “Anales de Heidelberg” (escrito por Thibaut).

• A.F.J. Thibaut: Encabezó la mal llamada <<escuela filosófica>>, que debería llamarse <<positivista>> (la confusión es por el título de su libro, en el que ocupa el término “filosofía” para referirse a la importancia del razonamiento lógico racional a la hora de interpretar una ley). En sus obras rechaza los principios del Derecho natural. Thibaut dice que hay que analizar una norma jurídica en relación con las demás normas vigentes (no basta, como diría un histórico, con tener en cuenta los procesos históricos que le han dado origen). Es decir, hay que ordenar el Derecho positivo y enmarcarlo todo dentro de un sistema jurídico completo (cosa que intentó hacer con su “Sistema de Derecho de las Pandectas”). Su posición es conciliadora (quiere compatibilizar historia y razón). No busca resucitar el naturalismo, sino construir un sistema de Derecho positivo. Fue punto de partida de la “escuela pandectista” que trataba de llevar a cabo una sistematización científica del Derecho alemán.

Landsberg de la mejor definición del pensamiento de este autor: lo llama “Positivismo científico”.

2.5- La polémica entre Thibaut y Savigny sobre la codificación del Derecho en Alemania:

Thibaut:

−En los “Anales de Heidelberg” Thibaut defendió el proceso de codificación en Alemania, instando a los soberanos a realizarla.

−Luego escribe un ensayo “Sobre la necesidad de un Derecho civil general para Alemania”, donde insta nuevamente a los soberanos para que asuman las tarea de promover la codificación. Es este escrito el que gatillará la entrada de Savigny en la polémica. Aquí Thibaut enuncia dos requisitos que toda legislación debe cumplir (PF y PS):

-Perfección Formal: Se deben enunciar las normas de manera clara y precisa.

-Perfección Sustancial: Debe regular todas las relaciones sociales.

−Esos 2 requisitos no los cumplen ni el Derecho Germánico (le falta PS), ni el Canónico y el Romano (les falta PF). Hay que hacer un código totalmente nuevo.

−Las diversidades locales del Derecho no son naturales (como defienden los históricos con su postulado de “variedad de la historia”), sino que dependen del arbitrio de los distintos príncipes que las imponen. La naturaleza humana es fundamentalmente universal, y por lo tanto sí correspondería codificar un derecho igualmente válido para todos. La codificación no es “antinatural”.

−Termina declarando que el hombre no debe sucumbir ante la tradición, sino superarle y renovarla (“Sapere aude”).

Savigny:

−Reacciona con el escrito de Thibaut escribiendo “De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del Derecho”.

−Afirmó que, si bien no era contrario al principio de codificación del Derecho, consideraba que Alemania no se encontraba en el momento oportuno, no estaba suficientemente madura para llevarla a cabo. Se justificó en los textos de Bacon, que afirmaba que, para instaurar un nuevo sistema jurídico, había que estar en una época en que el nivel civil y cultural fuera muy superior al de las épocas anteriores. Este no es el caso de Alemania, que por ahora está en una situación de decadencia.

−Pero, en el fondo la oposición si es de principio, pues el historicismo pone en duda la existencia de una época realmente favorable para la codificación (principio de pesimismo antropológico). No se puede codificar ni en una época primitiva (pues implicaría privar al Derecho de la evolución a la que la historia lo debe someter), ni en una época madura (pues en dicha época codificar se vuelve innecesario), ni en una época decadente (pues la codificación perpetuaría la decadencia de dicha época).

−En lugar de codificar, lo que hay que hacer promover el desarrollo del “Derecho científico”. (el que elabora la ciencia jurídica).

−En opinión de Savigny, las fuentes del Derecho eran tres (PCL): −Derecho del pueblo: propio de las sociedades en formación.

−Derecho científico: propio de las sociedades más maduras.

−Derecho legislativo: propio de las sociedades en decadencia.

−Por tanto, restringir el Derecho científico con una codificación sería un error.

Capítulo 3: El código de Napoleón y los orígenes del positivismo jurídico en Francia.

3.1 El significado histórico del código de Napoleón. La codificación justinianea y la napoleónica.

−1804: Entra en vigor el Código de Napoleón. Tuvo una influencia enorme en el Derecho, pues es a partir de esto que aparece la idea, tan difundida hoy, de que todo Derecho debe estar codificado.

−Se puede decir que hay dos codificaciones fundamentales en la historia del Derecho, la justinianea y la napoleónica (Sobre la primera se basó el Derecho común romano y sobre el modelo de la segunda se han hecho las codificaciones de multitud de países).

−De estas dos, sólo la segunda (la napoleónica) presenta un código estricto, es decir, un cuerpo de normas expresamente elaboradas y organizadas sistemáticamente.

−La codificación justinianea, en cambio, es más bien una “antología jurídica”, que reuna fragmentos de distintos juristas romanos, adaptados artificialmente a la realidad bizantina mediante las “interpolaciones” (modificaciones que le hicieron los compiladores a los textos originales que citaban).

3.2- Las concepciones filosófico-jurídicas de la ilustración, inspiradoras de la codificación francesa. Las declaraciones programáticas de las Asambleas revolucionarias.

−La exigencia de la codificación es una idea ilustrada, y precisamente fueron estas ideas ilustradas las que produjeron la Revolución francesa. Es entonces cuando toma forma la necesidad de codificar el Derecho.

−Caracteres de esta idea:

Convicción de que puede existir un legislador universal, que dicte leyes que valgan para todo tiempo y lugar. Hará un Derecho sencillo y unitario (este requisito, especialmente importante en Francia, donde el Derecho era muy complicado y fragmentado, será la principal “bandera de lucha” de los codificadores). La concepción racionalista desecha el Derecho histórico, por ser fruto de complejidades innecesarias. Hay que recurrir a la “ciencia jurídica”, que analizará la naturaleza en busca de los principios universales que deben regular la conducta del hombre. Se concebía la verdadera naturaleza de las cosas como algo muy simple, y por tanto así había de ser el Derecho fundado en ella. Su lema es <<pocas leyes>>.

Aspecto de vuelta a la naturaleza. Se toma la concepción “rousseauniana” del “buen salvaje”, según la cual las costumbres de la civilización son consideradas como una corrupción del hombre (que es bueno por naturaleza). Por eso quieren eliminar todas las normas jurídicas producidas por el desarrollo histórico (pues la historia es pura corrupción, y nos da como resultado sistemas jurídicos complejos) e instaurar un Derecho fundado en la naturaleza (que es buena y que nos da como resultado un derecho sencillo).

Para todo esto es necesaria la codificación del Derecho, que lo convertirá en claro, simple y accesible a todos.

3.3- Los proyectos de codificación de inspiración iusnaturalista: Cambacérès.

−Tras unas cuantas tentativas nulas, se ve que el resultado final (Code Civil) se desvía progresivamente de su concepción original (algo unitario, sencillo, claro y accesible a todos).

−El protagonista de la primera fase de la codificación francesa fue Cambacérès, un jurista y hábil político, de ideas muy radicales, (aunque no por eso extremistas). Durante el Directorio y la Convención, Cambacérès presento 3 proyectos de Código Civil:

• Primer proyecto(Agosto de 1793): Se inspiraba en 3 principios fundamentales: reacercamiento a la naturaleza, humanidad y simplicidad. Está basado en la concepción individualista-liberal, y quiere garantizar 2 postulados de esta: la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la libertad personal. No fue muy lejos, porque se consideró “excesivamente jurídico” y “poco filosófico”. Era demasiado técnico.

• Segundo proyecto (Sept. de 1974): Era más simple. Contenía únicamente los principios fundamentales (o sea, sólo establece principios generales en los que los juristas posteriores se deberán basar para dictar las normas específicas), desarrollados a partir de tres pilares básicos: a) ser dueño de sí mismo, b) tener suficientes bienes para satisfacer las necesidades, y c) poder disponer de estos bienes en su propio interés y en el de su familia. Tampoco tuvo excesiva fortuna.

• Tercer proyecto (Junio de 1976): Puede ser entendido como un paso adelante (en lo que se refiere a la mayor elaboración técnico jurídica) o como un paso atrás (en el sentido de que significó un abandono de los principios del iusnaturalismo racionalista). Cambacérès se da cuenta de que la oposición de los tradicionales es un escollo insalvable, por lo que presenta un proyecto más técnico y con las ideas iusnaturalistas atenuadas. Tampoco fue aprobado, pero tuvo influencia en la redacción definitiva del código.

−Hubo un cuarto proyecto, elaborado por Jacqueminot. Pero este carece de toda importancia, pues ni siquiera llegó a ser discutido.

3.4- La elaboración y aprobación del proyecto definitivo: Portalis.

−Fue obra de la comisión creada por Napoleón: Tronchet, Maleville, Bigot-Préameneau y Portalis (el más importante de los 4).

−Portalis: Jurista y político de tendencias más moderadas que Cambecérès. Acabó siendo acusado en 1.797 y exiliado por 3 años, tras los cuales volverá a Francia, dónde seguirá apareciendo constantemente en la arena política. Durante su exilio escribió un libro (“Del uso y abuso del espíritu filosófico del S. XVIII”), en el que podemos ver muy bien reflejado su pensamiento. Muestra una actitud crítica ante la filosofía kantiana y denuncia los abusos del espíritu filosófico racionalista, cuya crítica indiscriminada ha conducido a la destrucción de la tradición, al materialismo, al ateísmo y, en último término, a los numerosos abusos cometidos durante del “régimen de terror”. La importancia de esta obra radica en que hace las veces de puente entre la filosofía ilustrada de la Revolución y la filosofía espiritualista-romántica de la Restauración (posición que puede considerarse propia del llamado “espiritualismo ecléctico”)

−La comisión elaboró un proyecto, que fue luego sometido al “Consejo de Estado”, dónde sus disposiciones fueron discutidas (con una activa participación por parte de Napoleón) y aprobadas como leyes separadas.

−En 1804 estas leyes son recogidas en el “Code civil des Francois”, que en su segunda edición (1807) pasará a ser conocido como la edición “Code Napoleón”.

−El proyecto definitivo abandona definitivamente cualquier concepción iusnaturalista y representa la expresión orgánica y sintética del Derecho común. Parece haber sido elaborado sobre la base del “Tratado de Derecho civil” de Pothier.

3.5- Las relaciones entre el juez y la ley según el Art. 4 del Código civil. El discurso preliminar de Portalis:

−El proyecto del código francés fue cambiando a medida que avanzaba la revolución. Los primeros proyectos (los racionalistas-iusnaturalistas) representan la intención de hacer una especie de “borrón y cuenta nueva” absoluta al sistema jurídico tradicional de Francia. Sin embargo, las intenciones de la comisión napoleónica serán más moderadas: tratarán de hacer una síntesis del Derecho precedente (las costumbres + el Drecho romano), y recogerla en aquellos casos en que el nuevo código no establezca norma alguna.

−No obstante lo anterior, los primeros intérpretes de este código se apartaron de de las intenciones de sus redactores. Fueron ellos quienes recogieron el “dogma de la omnipotencia del legislador” (dogma fundamental del positivismo).

−Esta diferente interpretación la vemos reflejada en el distinto sentido que se le dio al Art. 4. Este establece que el juez siempre debe resolver las controversias, sin poder abstenerse de dictar sentencia (“non liquet”), bajo el pretexto de que la ley no ofrece ninguna “regula dicendi”. Tres son las situaciones problemáticas (OSI), y a casda una de ellas le corresponde una solución (ISI)

Problema	solución
Oscuridad de la ley	La disposición oscura debe ser aclarada (Interpetación)
Insuficiencia de la ley	La disposición incompleta debe ser completada (Integración)
Silencio de la ley (“lagunas”)	La ley debe ser Suplida.

En los casos de insuficiencia y de silencio, el juez necesitará una regla nueva para integrar o suplir la ley. Esta podría ser obtenida mediante la:

Autointegración: Buscar la regla en cuestión en el interior del sistema legislativo, recurriendo, en último caso, a los principios generales del Ordenamiento jurídico.

Heterointegración: Buscarla fuera, sacarla de un juicio personal. Esto significa recurrir a un sistema normativo, ya sea la moral o el Derecho natural.

−La solución que perseguían los que crearon el artículo era la segunda: querían dejar abierta la posibilidad de la creación libre de Derecho por parte de los jueces. Esta intención es la que se puede leer en un célebre discurso de Portalis, donde se deja en claro que “las leyes positivas no podrán sustituir nunca completamente el uso de la razón natural” y que “el juez, a falta de leyes precisas, es un ministro de la equidad”. La verdadera razón de ser del artículo 4 era evitar lo que sucedía en etapas anteriores, en las que si un juez no tenía una ley clara que regulara una situación, se abstenía de juzgarla, y remitía la responsabilidad al órgano legislativo. Sin embargo, esta disposición se pensó con un artículo complementario (el art. 9, que determinaba los criterios de decisión en caso de “lagunas” en la ley).

−Sin embargo, el art. 9 fue eliminado. Sin él, los primeros intérpretes del código, tomaron el art. 4 en el sentido de que era siempre necesario hacer una “autointegración” (sacar de la misma ley el principio necesario para resolver cualquier controversia). Esta última solución es la propia del “positivismo jurídico”, pues el “dogma de la omnipotencia del legislador” implica también otro dogma: “la plenitud del ordenamiento jurídico”.

−De esta forma de entender el Art. 4, nació la <<escuela de exégesis>>. Esta escuela será acusada de “fetichismo de la ley”, pues considera que el “Code Napoleon” ha sepultado todo el Derecho precedente y pretende fundar cualquier resolución jurídica mediante la “intención del legislador”.

−A fines del S. XIX aparecerá una corriente contraria a esta: la “Escuela científica del Derecho”, que criticará todas las concepciones propias del positivismo jurídico.

3.6- La escuela de la exégesis: las causas históricas de su nacimiento.

−La interpretación que se dio al art. 4 fue la prueba de lo que Savigny ya había previsto que pasaría con la codificación: se interrumpirían bruscamente la tradición y la ciencia jurídicas.

−Así aparece la “escuela de la exégesis”, que promeverá una interpretación pasiva del código. A esta idea se opone su sucesora, la “escuela científica”, que promovería una elaboración de conceptos jurídicos cuya validez fuese independiente al mismo código.

−Podemos resumir a 5 las causas del surgimiento de la “escuela de la exégesis” (CMPCS):

El propio hecho de la Codificación: Los jueces suelen buscar siempre la vía más sencilla que pueda haber para solucionar un problema. Por lo tanto, es evidente que, entre recurrir a las normas emanadas de fuentes distintas al código (jurisprudencia, tradición, etc) y limitarse a interpretar lo que este dice, se preferirá siempre lo segundo.

Mentalidad de los juristas: en ella está muy presente la idea de que el juez debe guiarse por el “argumento de autoridad” (la voluntad del legislador que estableció la norma).

Doctrina de la Separación de poderes: esta sería la justificación “jurídico-filosófica” de la la fidelidad extrema al código. Según ella, el juez no puede crear derecho, pues sería invadir el área de competencia de los órganos legislativos.

Principio de la Certeza del Derecho: los miembros de la sociedad tienen en el Derecho un criterio de conducta seguro: saben a través de él lo que se debe hacer y las consecuencias que acarrearía el obrar de otro modo. Según esto, las normas no pueden ser “creadas” por el juez, sino que deben sacarse directamente a partir de los principios establecidos por ley (a los que el individuo sí tiene acceso).

Presiones ejercidas por el régimen napoleónico: Las viejas “Facultades Jurídicas” de las universidades fueron transformadas en “Escuelas centrales” (después conocidas como “Escuelas de Derecho”) a las que se le puso una intensa vigilancia política, a fin de que se dejaran de lado las viejas teorías iusnaturalistas (que no eran bien vistas pro el arbitrario régimen de Napoleón) y se enseñara solamente el Derecho positivo.

3.7- La escuela de exégesis: sus principales exponentes y sus características fundamentales:

−La exégesis es un método que consiste en asumir, para el desarrollo científico, el mismo sistema de distribución de la materia seguido por el legislador, y reducir ese desarrollo a un comentario, artículo por artículo, del mismo código.

−Bonnecase divide la historia de la “escuela de exégesis” en 3 periodos: inicios (1804-1830), apogeo (1830-1880) y declive (1880-finales del XIX).

−Es durante la fase de apogeo que aparecen los principales exponentes. Estos son (TRADD):

• Duranton: profesor de París, que escribió “Curso de Derecho francés, según el Código Civil”.

• Aubry y Rau: profesores de la U. de Estraburgo que escribieron una supuesta “traducción” del “Curso de Derecho Civil francés” de Zacharie. En ediciones posteriores la obra original fue modificada hasta convertirse en algo totalmente autónomo y original.

• Demolombe: escribió un “Curso del código de Napoleón” que en su tiempo gozo de gran fama.

• Troplong: es autor de “Derecho civil explicado según el orden de los artículos”. Lo consideramos el teórico fundamental de la “escuela de la exégesis”.

−Los caracteres fundamentales de esta escuela son, según Bonnecasse (IESDA):

Inversión de las relaciones tradicionales entre Derecho natural y Derecho positivo: El Derecho natural pierde valor, y queda reducido a una noción privada de interés para el jurista. Ahora se considerará que el Derecho natural tiene valor en cuanto que es reconocido por el Derecho positivo (no como antes, que se pensaba que el Derecho positivo sólo tenía valor cuanto que estuviera en sintonía con el natural) Además, la función del Derecho natural como respuesta en caso de lagunas (como se establecía con los art.4 y 9), será negada, argumentándose el principio de “plenitud de la ley” (decir que no hay lagunas).

Concepción Estatalista del Derecho: Sólo son normas jurídicas las reconocidas por el Estado. Lleva implícito el “principio de omnipotencia del legislador”, y el de que la ley no debe ser interpretada desde los criterios valorativos de quien la aplica, pues quien la aplica está obligado a someter por completo su razón a la razón expresada en la misma ley.

La interpretación de la ley está fundada en la interpretación del legislador (Sumisión). Esta es una práctica que ha influido mucho a lo largo de la historia. Se desprende directamente de los principios anteriores: dado que la única ley válida es aquella que está escrita, y dado que en ella lo que se manifiesta no es otra cosa que la voluntad omnipotente del legislador, es natural que la labor del juez no sea otra que la búsqueda de la voluntad original del legislador. Esta puede ser:

−Real: La ley regula una relación determinada, pero no se entiende muy bien como opera esta regulación. En este caso hay que hacer investigaciones históricas, tratando de entender lo que quiso decir el legislador al escribir aquella clausula ambigua.

−Presunta: Cuando el legislador ha omitido regular algo (“laguna”). En este caso, se recurre a la analagía y a los principios generales del Derecho, tratando de discernir cual habría sido la voluntad del legislador en tal situación.

Hacia finales de siglo se contrapone a esta idea de buscar la “voluntad del legislador” (concepción subjetiva, en la que se trata de averiguar “lo que quiso decir” quien dicto el código) la idea de buscar la “voluntad de la ley” (concepción objetiva, según la cual lo único que importa es lo que la ley efectivamente dice; su sentido literal). La primera opción nos da como resultado una ley “estática y conservadora” (nos quedaremos pegados en lo que fue el sentido original del texto), mientras que la segunda nos abre a la posibilidad de una ley “progresiva o evolutiva” (capaz de ir cambiando y adaptándose a los distintos contextos históricos).

Culto al texto de la ley (Devoción): El intérprete debe estar religiosamente subordinado a las disposiciones del Código.

Respeto al argumento de Autoridad: Se recurre a una afirmación de un personaje cuya palabra no pueda ser puesta en duda. No se llagaría a un acuerdo nunca sobre lo que es lícito y lo que no si no existiera un criterio a seguir que fuera claro e irrefutable. Este criterio lo establece el legislador (aunque también se le atribuyó cierta “autoridad” a los primeros comentadores del código). Su palabra es dogma.

Capítulo 4: Los orígenes del positivismo jurídico en Inglaterra: Bentham y Austin.

4.1- Bentham: apuntes biográficos. La inspiración ilustrada de su ética utilitarista.

• En Alemania, la codificación no se llevó a cabo. Prevaleció la opinión de los juristas que eran contrarios a ella.

• En Francia sí se llevó a cabo en la práctica, pero no se llegó nunca a desarrollar una teoría filosófica acerca de ella.

• En Inglaterra no se realiza la codificación, pero sí apareció su más amplia teoría: la de Jeremy Bentham.

Bentham (1748-1832):

−Era medio antisocial: vivía encerrado en sus estudios y tenía escasa experiencia de la vida real.

−Irónicamente, su pensamiento ha tenido gran importancia en Europa y América, pero no en Inglaterra, que fue su país de origen. Esto se debe en gran medida a que Bentham es parte de la corriente Ilustrada, o sea, está influenciado por autores más bien franceses.

−Una de sus principales influencias es Beccaria, de quien tomará su postulado fundamental: la mayor felicidad del mayor número.

−Bentham sí cree posible establecer una ética objetiva, pero no es iusnaturalista, pues no cree que esta ética deba estar fundada en principios metafísicos (es decir, en el estudio de la naturaleza del hombre), sino en un principio meramente empírico: que todo hombre persigue su propia utilidad.

−Por lo tanto, para él la ética es un conjunto de reglas a través de las cuales el hombre conseguir de mejor forma lo que le es útil.

−Es la existencia de esta ética objetiva lo que justifica la creencia de Bentham en un “legislador universal”, (alguien que sea capaz de establecer normas válidas para todos los hombres).

−Fija como cualidades escenciales de la ley la claridad (para que su interpretación sea unívoca) y la brevedad (cosa que no cueste memorizarla).

−Al igual que la mayoría de los intelectuales progresistas, es inicialmente partidario de la revolución francesa (y, al igual que todos los demás, cambia también de postura al ver el sucesivo desarrollo del conflicto).

−La mayoría de sus escritos no los publicó nunca: estos circularon dispersa y libremente entre sus discípulos, que los publicaron después de su muerte.

−Sus concepciones con respecto a la codificación pasaron por 3 etapas, hasta alcanzar madurez plena en 1811.

• En un primer momento, se propuso una reforma y reorganización sistemática del Derecho inglés. Hasta entonces, este había estado confiado a los jueces, ya que no se basaba en leyes generales sino en un sistema de “precedente obligatorio”. Esta concepción asistemática no era aceptada por Bentham, que la consideraba fuente de excesivo caos (no hay un único criterio jurídico, sino varias líneas de criterios paralelos, pudiendo siempre ser posible cambiar el criterio viejo por uno nuevo o retomar un criterio ya en desuso). Al igual que Hobbes, Bentham criticará duramente el “Common Law” (cuyo defensor será esta vez Blackstone).

• En una segunda fase de su pensamiento, Bentham proyectó una especie del “Digesto inglés”, en el que se incluirían las reglas constituyentes y los principios fundamentales del ordenamiento inglés.

• Su tercera fase (de 1811 en adelante) incluía un proyecto de codificación (el Pandikaion), que sistematizaría todo el sistema legal, dividiéndolo en 3 partes: −Derecho Civil

−Derecho Penal

−Derecho Constitucional En los principios de esto se basaron las revoluciones liberales del XIX, por lo que podríamos decir que Bentham fue el “padre del radicalismo democrático”.

−Esta codificación era un modelo supuestamente “universal”. Incluso intentó ejercer de agente reformador en varios países (EE.UU., Rusia, España, Portugal...), pero con éxito nulo.

4.2- Bentham: La crítica al common law y la teoría de la codificación.

−La crítica de Bentham al Common Law, se basa en 5 principios (enuciados en “Introducción a los principios de la moral y la legislación):

Falta de Certeza del Common Law: El ciudadano no puede prever las consecuencias de sus propias acciones. El modelo de precedentes obligatorios contempla que el juez pueda acoger o rechazar un precedente según su rationabilitas (racionalidad). En virtud de esto se crea la ficción de que el juez ha descubierto el “verdadero Derecho” oculto tras las setencias, siendo que lo que en realidad hizo fue tomar una decisión totalmente arbitraria.

Retroactividad del Derecho común: Al crear un nuevo precedente, el juez norma una acción que antes no estaba regulada. Con eso se burla un principio fundamental: la irretroactividad del Derecho (yo no puedo juzgar a alguien con una ley que se creó después de que cometiera el delito, pues era imposible que el individuo estuviese en conocimiento de aquella ley a la hora de obrar).

No está fundado en el Principio de Utilidad: Mientras el legislador puede crear normas a partir de principios fundamentales, el juez sólo puede aplicar y crear el Derecho apoyándose en una regla preexistente (en este punto, Bentham se opone a una concepción típicamente positivista: la aplicación de las reglas sin atender a los intereses involucrados en un caso particular).

Falto de una capacidad Específica en todos los campos regulados por el Derecho: Se le pide al juez que resuelva todo tipo de casos, sin centrarse en una especialidad. Este inconveniente se eliminaría con la producción legislativa del Derecho.

El Pueblo no puede controlar la producción del Derecho de los jueces: Si fuera aprobado a través de legisladores elegidos en el parlamento, esto no sucedería, pues, habiendo elegido el pueblo a los legisladores, se podrá decir que el Derecho es “expresión de su voluntad”.

−Bentham tenía la idea de que la redacción del código no podía ser confiada a un grupo de juristas, ya que:

1º- Desconfiaba de estos, ya que el caótico sistema actual los beneficiaba mucho.

2º- Opinaba que la redacción del código debía hacerla uno solo, cosa que resultase coherente y unitario. Este único legislador sería elegido mediante un concurso, no remunerado y, de preferencia, extranjero.

−Dumont dice que Bentham exigía a un código 4 requisitos fundamentales (PURC):

• Estar fundado en principios Utilitaristas

• Ser completo, Pleno, de modo que uno hubiera lagunas que, más adelante, dieran paso a un retorno a la jurisprudencia,

• Debe estar redactado de tal modo que cualquiera lo pueda Conocer y entender.

• Cada ley debe ir acompañada de su respectiva justificación. Sólo si sabemos las Razones de una ley podemos entenderla.

4.3- Austin: Intento de mediación entre la escuela histórica alemana y el utilitarismo inglés.

−Su obra, posterior a la de Bentham, ejerce de nexo de unión de todas las teorías del positivismo jurídico que han surgido en los distintos países y épocas.

−Al igual que Bentham, fue abogado en su minuto, pero acabó abandonando la profesión por motivos de salud y porque el ambiente se le hacía muy desagradable. Luego entró en el círculo de los filósofos utilitaristas (los seguidores de Bentham), que fueron los que le consiguieron una importante cátedra en la U. de Londres. Antes de asumir este cargo, se fue a Alemania, para aprender más sobre las teorías que ahí se estaban desarrollando (historicismo). Su cátedra tuvo éxito mientras los utilitaristas estuvieron de moda: luego flaqueó y terminó por renunciar a ella y retirarse de la vida pública.

−Publicó una única obra: “La determinación del campo de la jurisprudencia”. En ella distingue claramente algo que Bentham ya había mencionado: la diferencia entre jurispurdencia (lo que el Derecho es actualmente) y la ciencia de la legislación (lo que el Derecho debería ser). Pero, a diferencia de Bentham, que enfocó su estudio en lo segundo, Austin se preocupará mucho más de lo primero: la jurisprudencia.

−La jurisprudencia la subdivide en particular (el estudio del ordenamiento jurídico de un país concreto) y general (el estudio de las nociones y conceptos que son comunes a todo ordenamiento positivo posible, salvo el propio de una sociedad primitiva). Será esta última su principal interés.

−El objeto de estudio de esta lo defina así “la jurisprudencia general, o filosofía del Derecho positivo, contempla el derecho como necesariamente es (…), sea este bueno o malo, antes que el Derecho como debe necesariamente ser para ser bueno.

−La expresión “filosofía del Derecho positivo” la tomó de Hugo.

−Recibe algunas influencias de la escuela histórica alemana (que con frecuencia han sido sobredimensionadas), que pueden ser resumidas en un solo punto: el rechazo del Derecho natural como Derecho verdadero y el considerar la efectividad del Derecho como fundamento de su validez.

−Se diferencia de los alemanes en ser utilitarista y no historicista y en ser enemigo del Derecho consuetudinario y partidario de la codificación,

−Hace coincidir, forzadamente, el pensamiento de Bentham con el de la escuela histórica.

4.4- Austin: Su concepción del Derecho positivo.

−Austin define “ley” como un mandato general y abstracto y “mandato” como “la expresión de un deseo”, caracterizándose esta “expresión” por el hecho de que, quien no la cumpla, está sujeto a padecer algún mal por obra de aquel que manifestó el mandato. Luego, el mandato implica el concepto de “sanción” (castigo paras quien incumpla) y de “deber” (obligación de cumplir).

−Distinguió en primer lugar 2 tipos de leyes, según la naturaleza de quien establezca el mandato:

Leyes divinas: (que pueden ser reveladas y no reveladas)

Leyes humanas: divididas a su vez en “leyes positivas” y “moralidad positiva”.

−Leyes positivas: Nacen de los mandatos emitidos por el soberano en una sociedad política independiente; o sea, en un “Estado” (política porque tiene que estar sujeta a un soberano e independiente porque no depende de otras entidades sociales). Este “Estado” es una sociedad jerárquica, ya que la masa de sus miembros se subordina a un superior (el soberano).

−Moralidad positiva: Está establecida por un sujeto humano que no es el soberano. Hay normas de este tipo que son leyes propiamente dichas (las que tienen estructura de mandato), y leyes impropiamente dichas, (las que hoy llamamos costumbre social, y que han sido establecidas por la opinión pública). Las que son estrictamente leyes se dividen (según Austin) en tres categorías:

Las que regulan la vida de los individuos en “estado de naturaleza”.

Las que regulan las relaciones entre Estados.

Leyes de sociedades menores (familia, corporación...).

Podemos establecer distintas relaciones interesantes dentro de la clasificación anterior:

Tanto las Leyes divinas como el Derecho positivo son “Mandatos soberanos”.

El Derecho positivo y las leyes propiamente dichas de la moralidad son “Mandatos humanos”.

Leyes Divinas, el Derecho positivo y Leyes morales propiamente dichas son todas “Mandatos”.

−Esta clasificación refleja tres principios básicos del positivismo jurídico:

El objeto de la jurisprudencia es el Derecho que es y no el que debería ser.

Norma = mandato (concepción imperativista del Derecho).

El Derecho es establecido por el soberano.

NT.- El libro incluye el siguiente esquema aclaratorio:

Divinas

Leyes Mandatos soberanos

Derecho Positivo Mandatos

Humanas Leyes propias Mandatos humanos

Moralidad Positiva

Leyes impropias

4.5- Austin: la distinción entre Derecho legislativo y Derecho judicial:

−Austin no necesariamente niega la validez del Common Law, puesto que si bien este Derecho no ha sido dictado directamente por la autoridad del estado (el “soberano”), ha sido dictado por los jueces, que son investidos en su cargo por el soberano: son una autoridad subordinada a la que el “soberano” delega su poder. Luego, sí es Derecho, pues es un “mandato soberano indirecto”.

−La diferencia entre Derecho legislativo y judicial no radica en sus fuentes, sino en el modo en que son producidos. El Derecho legislativo está formado por normas generales abstractas (que no regulan un hecho concreto sino algo genérico), mientras que el Derecho judicial regula casos concretos que han ido surgiendo a lo largo del tiempo.

−En este sentido, es factible que un juez haga Derecho legislativo (en caso de que dicte una norma genéricas y abstracta) y que el soberano emita un Derecho judicial (en caso de que emita una norma de caractar demasiado particular).

−Siguiendo a Bentham, considera al Derecho legislativo superior al judicial, a cuya crítica dedicará todo un capítulo de su libro. Sin embargo, antes de empezar a objetarlo, enuncia dos argumentos con que se suele atacarlo y que, a su juicio, no son válidos:

1º- Que la producción de este no puede ser controlada por la comunidad(parecido a lo que dijo Bentham): Esto no tiene por qué ser así. El Derecho legislativo que establece un monarca absoluto tampoco puede ser controlado por la comunidad, mientras que el Derecho judicial que establecieran jueces elegidos democráticamente si podría serlo.

2º- Su supuesta naturaleza arbitraria: el juez no puede hacer absolutamente “lo que quiera”, pues está vinculado inevitablemente al sistema de precedentes y está siendo controlado por la autoridad soberana, que puede anular sus decisones si deja de respetar las normas vigentes.

−Luego enuncia las 7 críticas que, a su juicio, sí se le puede hacer al Derecho judicial (IIII, ARD)

Es menos accesible a su conocimiento.

Es producido con menor ponderación (con “prisas”, si dar tiempo a una deliberación madura).

Es emitido a veces ex post facto (eficacia retroactiva).

Es más impreciso e incoherente.

Nunca es autosuficiente. A cada rato hay que ir recurriendo a normas legislativa para “parcharlo”, obteniéndose como resultado un sistema híbrido y de mala calidad.

Escasa comprensibilidad del Derecho judicial, pues el tipo de razonamiento que nos exige utilizarlo implica abstraer una regla general a partir de varios casos concretos.

Es difícil averiguar la validez de sus normas. Para identificarlas hay que atender a una serie de criterios (FECA):

El número de las decisiones (vale la norma que ha sido aplicado más veces).

La elegantia regulae (forma más satisfactoria de resolver).

Coherencia de la regla (con el resto del sistema legislativo).

Autoridad del juez (que la aplicó)

4.6- Austin: El problema de la codificación.

−Austin concluye que el Derecho judicial debe ser sustituido por un Derecho superior: un Derecho codificado. Par confirmar esta tesis, Austin distingue 6 fases en el desarrollo del Derecho en la sociedad:

Moralidad positiva: Fase prejurídica en la que sólo hay normas consuetudinarias.

Fase 1 del Derecho judicial: Los jueces hacen valer como Derecho las normas de la moralidad positiva (un Derecho judicial con fundamento consuetudinario).

Fase 2 del Derecho judicial: Se integra a las normas de costumbre que ellos transformaron en Derecho otras normas, que ellos han elaborado a partir del principio de analogía.

Fase 3 del Derecho judicial: Los jueces crean ellos mismos el Derecho, apelando a sus propios criterios de valoración.

Fase 1 del Derecho legislativo: Por ahora, este va a salir de manera esporádica, sólo en ciertas materias concretas.

Fase 2 del Derecho legislativo: La ley es la única fuente de producción del Derecho. El proceso culmina con la codificación.

−A pesar de ser defensor de la codificación, sí capta defectos importantes en la concepción de esta tal como la planteaba Bentham.

−Su primera preocupación es superar las críticas que hacía Savigny:

• Algunas las hará compatibles con su teoría de manera medio forzada, diciendo que si bien la codificación puede no ser oportuna en Alemania, el Derecho codificado en general no deja de tener valor.

• Otras las tomará como críticas no a la codificación misma, sino a la manera concreta en que se realizó la codificación en Francia. Dirá que esta fue

En este faltan definiciones técnicas de los términos jurídicos que se usan.

No presta suficiente atención al Derecho romano, que la mejor tradición jurídica continental

No totaliza el Derecho positivo: no invalida el Derecho prexistente ni las demás fuentes posibles de Derecho, cosa que crea incertidumbre.

Ha sido redactado demasiado aprisa.

−Luego enuncia las condiciones que debe cumplir cualquier código bueno (pues es mejor un buen Derecho judicial que un mal código):

• No debe ser simplemente una compilación de leyes viejas, sino una reformulación de todo el Derecho.

• Sin embargo, la innovación que supone este nuevo código debe atender a la forma, y no al contenido. Es “una vestimenta nueva para el Derecho viejo” (divergencia con Bentham).

−Extracto de las 5 objeciones más importantes (de las 14 existentes) a la idea de codificación y respuesta de Austin a ellas(AIREI):

Problema	Solución de austin
Todo código es necesariamente Incompleto: no puede resolver todos los casos.	Lo es, pero tiene menos lagunas que el Derecho judicial
Todo código debe consistir en un conjunto de normas numerosas y minuciosas. Eso es algo Inabarcable: nadia lo podría conocer en su totalidad..	No se trata de hacer una norma para cada caso, sino de hacer normas aplicables a distintas categorías de casos.
Todo código es inalterable (Estático). No se puede adaptar a los cambios históricos de la sociedad.	El Derecho judicial es todavía más inalterable, pues obliga a los jueces a apoyar sus decisiones en la decisión que otro juez había tomado hace mucho tiempo.
Es menos dúctil (Rígido): se aplica con menos facilidad a casos concretos.	La rigidez en el Derecho es una ventaja. Evita que el Derecho pueda ser manipulado.
Hace posible un número mayor de “conflictos de analogías opuestas”: Casos con pluralidad de soluciones.	La codificación elimina las Ambigüedades, haciendo imposibles las controversias basadas en meros sofismas de interpretación.

−Acaba diciendo que la codificación sacaría de la actividad jurídica a los leguleyos y corruptos, poniendo en su lugar a gente de alto nivel académico. Por lo tanto:

“Es mejor un Derecho expresado en términos generales, sistemático, conciso y accesible a todos,

que un Derecho disperso, sumido en un cúmulo de particularidades, desmesurado e inaccesible”

−Austin defendió muy bien la codificación en un plano teórico, pero no supo elaborar un procedimiento que garantizase su realización. Comprendió que esta:

• No podía ser llevada a cabo por una sola persona (porque nadie puede tener un conocimiento total del Derecho), ni por una comisión (que no estará de acuerdo en todo y nos entregará como resultado una legislación incoherente).

• Tampoco podía estar al alcance de todos, como pretendía Bentham, (sería demasiado simple y estaría siendo sometido a una perpetua discusión). Sólo estará al alcance de juristas debidamente preparados.

−Lo que pasa es que Bentham era un filósofo radical, y Austin era un jurista conservador.

Conclusión de la parte histórica:

1- El hecho histórico de la producción legislativa del Derecho está en la base del positivismo jurídico. El significado de la legislación:

−El “positivismo jurídico” entiende el Derecho positivo como el “establecido por el poder soberano del Estado mediante normas generales abstractas, esto es como ley”. Por lo tanto:

• Nace con el movimiento histórico a favor de la legislación.

• Se realiza cuando la ley empieza a ser concebida como única fuente del Derecho.

• Su resultado último es la codificación.

−Aquí se ha investigado esto como algo unido al surgimiento del Eº moderno, que no es la única manera de estudiarlo. Gagner, un estudioso sueco, lo estudia como algo que surgió primero junto con la doctrina canonista, y después dentro de la sociedad civil.

−Los principios ideológicos que se pueden ver detrás de la codificación son 2:

Concebir el Derecho como un ordenamiento racional de la sociedad: Esto está implícito en el dar prevalencia a la ley como fuente del Derecho. Si el Derecho no surge de normas generales y coherentes establecidas por el poder soberano, sino de mandatos ocasionales, este sólo será capricho y arbitrariedad; no “racionalidad”. La codificación nace como un intento de poner orden en el caos del antiguo Derecho primitivo; un intento de “racionalizarlo”.

Propósito del hombre de usar ese ordenamiento racional para cambiar la sociedad en que vive; para lo que es necesario un Derecho que se desarrolle de manera consciente y racional no como el consuetudinario que, como decían los historicistas, se desarrolla de manera inconsciente e irreflexiva, y que, al ser representación del estado actual de la sociedad, es incapaz de cambiarla). En este sentido, la codificación lo que pretende es dar al Eº un instrumento eficaz para intervenir en la vida social.

−El movimiento a favor de la Legislación es un hecho histórico universal e irreversible, común a la formación de todo Eº moderno. No en todos los países se ha llegado a la codificación, pero sí se ha afirmado la ley como única fuente del Derecho.

2.- La frustrada codificación en Alemania: la función histórica del Derecho científico.

−La codificación en Alemania no tuvo lugar gracias al movimiento de oposición llevado a cabo por la “Escuela histórica” (Savigny). En el momento particular en el que vivía Alemania, de fraccionamiento político y territorial, es lógico que esto pasara.

−Sin embargo, la “escuela histórica”, pese a oponerse a la codificación, cumplía con las mismas bases que vemos en el movimiento pro-legislación. Querían otorgar a cada sociedad determinada un Derecho unitario y sistemático. La diferencia es que consideraba que las ventajas atribuidas a la codificación podían ser mejoradas con una ciencia jurídica eficaz, que además de otorgarnos los dos principios anteriores, nos permitiría una mayor ductilidad.

−Más tarde, la “Escuela científica del Derecho” del Derecho asumirá el rol que antes jugó la histórica. Podemos considerarla positivista, porque se basa en dos de los postulados claves de esta doctrina: la concepción del Derecho como una realidad socialmente “dada”, y como una unidad sistemática de normas generales.

−Esta doctrina dará origen a la “doctrina pandectista” (primera mitad del S. XIX).

−El “Derecho científico” alemán tiene como punto cumbre la idea de Begriffsjurisprudenz, (jurisprudencia de conceptos). Podríamos decir que la obra que mejor representa su pensamiento es “El espíritu del Derecho Romano”, escrito por Ihering.

−Luego, con su obra “El fin del Derecho”, este pensador abandonará la Begriffsjurisprudenz por el de Interessen-jurizprudenz (jurisprudencia de los intereses).

3.- Ihering: El método de la ciencia jurídica.

−El “Derecho científico” surge en Alemania como una especie de “opción alternativa” al Derecho codificado.

−La alternativa pandectista considera que la codificación ya fue hecha una vez con Justiniano, y no hace falta repetirla. A partir de ella, el Derecho deberá ser desarrollado no tanto por legisladores como por juristas.

−Se ha exagerado mucho la importancia que Savigny y los historicistas dieron al “Derecho consuetudinario”. A decir verdad, durante la polémica por la codificación, la “escuela histórica” parece haber promovido no tanto la preservación del “Derecho judicial” como la reforma al “Derecho científico”.

−Es decir, los historicistas no creyeron que el sistema judicial de Alemania debiera seguir tal y como estaba: sólo pensaron que lo que hacía falta no era que un legislador se pusiera a cambiar el sistema jurídico vigente, sino promover un mejor desarrollo de la “ciencia jurídica”, de modo que los mismos juristas pudieran ponerle un orden al interior del sistema viejo.

−Savigny pensaba que la “tendencia científica connatural a los alemanes” hacía que Alemania estuviera especialmente preparada para emprender esta “tarea científica”.

−La teoría del “Derecho científico” fue desarrollada principalmente por Ihering.

IHERING:

• En “El espíritu del Derecho romano” Ihering dice que la ciencia jurídica es universal. Con esto queda superado el nacionalismo de Savigny.

• Esa “universalidad” es posible porque la ciencia jurídica se sirve de un método (“precipitado” de la razón humana) propio (esta concepción no es muy distinta a la iusnaturalista).

• El jurista debe dedicarse, además de a aplicar el Derecho, a simplificarlo, de dos maneras:

Simplificación cuantitativa: disminuir la masa de materiales jurídicos, mediante: a) el análisis jurídico, que consiste en descomponer el Derecho en sus elementos más simples (abstracción); b) una concentración lógica, que es reunir lo que hemos descompuesto con el análisis jurídico (síntesis); y c) ordenamiento sistemático, que permita revisar los pasos anteriores y también crear nuevas reglas.

Simplificación cualitativa: Se realiza mediante una sola acción: la construcción (aplicación del método de la historia natural al Derecho), que permite distinguir entre una jurisprudencia inferior (interpreta la ley), y una jurisprudencia superior (va más allá: construye). La construcción consiste en caracterizar y aislar cada instituto jurídico (que, siguiendo su lenguaje ciantífico, denomina “cuerpos jurídicos”). Tras esto, la doctrina puede elaborar su teoría. ERsto se hace mediente 3 fases:

• Definición del instituto

• Evolución.

• Relación de este instituto con los otros.

• Inserción del instituto en el sistema.

La construcción debe seguir 3 reglas:

• Debe aplicarse sólo al Derecho positivo.

• Debe tender a la unidad sistemática.

• Debe tender a la construcción simple y clara.

−La doctrina de Ihering no resulta demasiado convincente. Se preocupa más de la lógica y de la estética que de las consecuencias que tendría llevar a la práctica sus construcciones. El mismo Ihering acabó criticándola en una segunda fase de su pensamiento..

Paso previo: No se puede considerar que el positivismo jurídico procede del “positivismo” filosófico, aunque en el XIX se les haya relacionado (nacieron en lugares distintos).

: Esto supuso una revolución, teniendo en cuenta que la codificación prusiana de 1797 era semifeudal y mantenía una sociedad de clases (nobles, burgueses y campesinos).

El juez que rehusare juzgar bajo pretexto de silencio, de oscuridad o de insuficiencia de la ley, podrá ser procesado como culpable de denegación de la justicia.

Para hablar de soberanía deben existir dos requisitos: Un hábito de obediencia y ausencia de cualquier relación de subordinación para este soberano.