Prólogo.

En su intento de conferir al sistema jurídico una absoluta independencia y autosuficiencia, Hans Kelsen elaboró la teoría pura del derecho, que tendría enorme influencia posterior.

Kelsen nació el 11 de octubre de 1881 en Praga, perteneciente por entonces al imperio austro-húngaro. Fue profesor en Viena, Colonia, Ginebra y en la universidad alemana de su ciudad natal. Autor de la constitución austríaca adoptada en 1920, entre ese año y 1930 actuó como juez de la Suprema Corte Constitucional de Austria.

La <<teoría pura>> del derecho de Kelsen se expuso por primera vez en su obra Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911; Problemas fundamentales de la doctrina jurídica del estado). El derecho no debía tener otro fundamento de validez y ordenación de la propia teoría del derecho, entendida como “pura” en cuanto a que habría de sostenerse por si misma y no depender de valores extralegales. No existiría, pues, un derecho natural, sino que toda norma se basaría en otra anterior aceptada por una proposición sustantiva de la comunidad. En este sentido, admitía el importante papel de la sociología y de la ética en el proceso de elaboración del derecho y en el contenido de las leyes.

En 1940, Kelsen emigró a los Estados Unidos, donde fue profesor en la Universidad de Harvard y en la de Berkeley en California. En Principles of International Law postuló una unidad jurídica mundial basada en el derecho internacional, que se reflejaría en las leyes de cada país. Hans Kelsen murió en Berkeley California, el 20 de abril de 1973.

Indice

I.- Introducción ....................................................................................... 3

II.- Antecedentes .................................................................................... 4

III.- Desarrollo ......................................................................................... 8

a) Aportaciones ............................................................................ 8

b) Opiniones sobre Kelsen ........................................................... 10

c) Hans Kelsen como arq. del Court-Barness Moderno Const. .... 12

IV.- Conclusiones .................................................................................... 12

V.- Glosario .............................................................................................. 13

VI.- Bibliografía ......................................................................................... 13

I.- Introducción.

No pretendemos realizar una investigación profunda acerca del jurista y filósofo austriaco Hans Kelsen, si no la realización de un trabajo esquemático y estructurado con la escasa información que pudimos recopilar en español e inglés.

Recurrimos a todas las técnicas de investigación vistas durante el semestre. Investigación en bibliotecas, hemerotecas, Internet, entre otros. La que nos proporcionó más información sobre Kelsen, fue el medio tradicional y más usado, las bibliotecas.

No podemos hablar de que una curiosidad intelectual, nos haya movido a realizar el trabajo académico en cuestión; y mucho menos sobre el tema del jurista Kelsen. Nos motivó, sí, el propio crecimiento cultural, como también, el crecimiento de aquellas personas que acudan a nuestro trabajo, para consultarlo o simplemente para leerlo.

Como en toda investigación, existen variadas limitaciones y alcances sobre los aspectos que se estudian, y obviamente nuestra caso no fue la excepción. Podemos destacar entre nuestros avances, la mera estructuración del pensamiento Kelseniano (considerando la dificultad de un pensador del Derecho de finales del siglo XIX y principios del XX) aunado a un contenido poco profundo, con una adecuada forma. Las limitaciones, fueron bastantes, principalmente el idioma alemán. Otra fue, el hecho de que los investigadores que hablan sobre este autor, son de mitad del siglo XX; complicándonos de alguna manera el entendimiento de sus posturas.

En fin, el trabajo nos sirvió para enriquecernos culturalmente y para cumplir con un encargo escolar.

II.- Antecedentes

Carlos Miguel Herrera (bajo la dirección de). Le droit, le politique. Autour de Max Weber, Hans Kelsen, Carl Schmitt. Paris: L'Harmattan, 1995.

La obra dirigida por Carlos Miguel Herrera se inscribe en una gran actualidad editorial en lo que se refiere a los autores que alimentan la materia del libro aquí reseñado. ¿Qué lazo une a estos tres pensadores? La primera respuesta atañe al objeto de sus teorías: los tres piensan que el derecho en el, y del Estado y la sociedad moderna, son parte fundamental tanto, en el derecho como en la política, en la época de la secularización y la ascensión de las masas.

Todo en un contexto importante: aquel que, con la decrepitud y luego el hundimiento de los imperios -alemán y austro-húngaro- permite a los países germánicos alcanzar la realización política de la modernidad democrática. Desde esa perspectiva, "Weimar" es un momento esencial en la cristalización de estas teorías político-jurídicas. Esto es claro en lo que respecta a Carl Schmitt, en cuya obra, una crítica de Weimar, ocupa un lugar clave como crítica del orden constitucional liberal-burgués. Crítica frontal en ciertos textos "políticos", oblicua en los "jurídicos", sobre este tema podemos leer la contribución de Olivier Beaud, sin necesariamente compartir sus conclusiones: ¿el doble lenguaje de Schmitt con respecto a Weimar es verdaderamente el producto de una obligación ligada a la situación minoritaria de Schmitt, que Beaud llama "un arte de escribir", tomando la expresión de Leo Strauss, o, acaso no se trata, ante todo, de una estrategia académica deliberada? Si el artículo "El Estado de derecho burgués", de 1928, lanza una crítica virulenta contra Weimar ante un público ideológicamente bien predispuesto, la Teoría de la Constitución, destinada a sus colegas anti-weimarianos en su mayoría, ofrece una crítica en clave, de bon ton, que conviene a los círculos jurídicos (los profesores de derecho no son sólo conservadores por rechazar masivamente la democracia weimariana, sino también porque son adeptos a un cierto "tono" académico).

El austríaco Kelsen es también, y en gran medida, un pensador de (y en) Weimar. En ese sentido, no es casual que lo esencial de la producción kelseniana en materia de teoría política se sitúe en los años weimarianos, marcada por la urgencia de la defensa de la democracia, como lo recuerda Pasquale Pasquino en su contribución.

Por cierto, Max Weber murió el 14 de junio de 1920 y sólo vivió los inicios de Weimar; sin embargo, fue un pensador y un actor de esta ruptura: su conferencia sobre "La política como vocación" es de 1919, la primera parte de Economía y Sociedad fue escrita entre 1918 y 1920, la acción política en el seno de la Deutsche Demokratische Partei uno de los pilares del "compromiso weimariano"; junto con su esposa Marianne fue decidido ya en noviembre de 1918. Si el pleno reconocimiento de la obra de Weber deberá esperar el fin de la segunda guerra mundial, ésta ejerce sin embargo una influencia profunda sobre varios juristas y politólogos de Weimar. Las excelentes contribuciones de Agostino Carrino y de Catherine Colliot-Thélène ponen en evidencia las relaciones importantes que existen entre las obras de Kelsen y Schmitt y la sociología comprensiva de Weber, incluso tomando éstas la forma de la divergencia.

Si Weimar puede ser considerado un lugar emblemático del pensamiento de la crisis de la modernidad política y jurídica, y si los tres autores estudiados en este libro son testigos y pensadores privilegiados de esta crisis, aún si sus ideas superan, en ambos sentidos, el momento Weimar --pero también "Weimar", epónimo de modernidad, va más allá de la experiencia histórica de Weimar--, éstos no agotan sin embargo el debate político y metodológico. En ese sentido, sin tratarse de un reproche, se puede lamentar que no se haya utilizado esta ocasión para realizar, más allá de algunas alusiones, una presentación de la importante "querella de los métodos", cuyo eje era precisamente el lazo entre derecho y política y que ha marcado a la ciencia jurídica alemana hasta la llegada del nazismo al poder. Una presentación que hubiera permitido poner en perspectiva a las teorías de Kelsen y Schmitt, sobre todo en relación con la obra del gran jurista y politólogo socialdemócrata Hermann Heller, quién fuera uno de los críticos más agudos de estos dos juristas e incluso de la metodología weberiana. En el mismo sentido, la cuestión del nazismo --tanto en lo que se refiere al compromiso schmittiano como a los análisis kelsenianos-- no son abordados más que de manera subsidiaria. Ahora bien, existe, de manera evidente, una relación íntima entre la querella weimariana de los métodos y las posiciones "teóricas" defendidas por los autores comprometidos con el régimen hitleriano, una relación que se urde (otra vez) entre derecho y política (el nazismo jurídico como "concepción política del derecho"). Haciendo abstracción de estas limitaciones, hay que reconocer que la mayor parte de los textos reunidos en este libro son de una calidad notable y de una erudición perfecta.

La obra se organiza en dos partes. La primera, con el título de "Problemas", propone numerosos análisis fecundos de la obra de cada uno de los tres autores, tomados individualmente. Herrera retoca el retrato de un Kelsen "liberal", revelando los tintes socialdemócratas que implica su teoría política. Podemos mencionar también el análisis conciso pero sólido, del lugar y las ramificaciones del "teorema de la secularización" en Schmitt que emprende Giacomo Marramao. Yves Sintomer constata que si existe una puerta "más allá" de la dominación en la teoría política de Weber, su posición, de fondo trágico, le prohibe localizarla y, a fortiori, abrirla. Finalmente, Michel Troper sondea la tesis de Kelsen sobre la necesidad del control de constitucionalidad y saca a relucir las dificultades de tal posición frente a los presupuestos de la teoría pura.

La segunda parte lleva por título "Confrontaciones", y explora, en un primer momento, las convergencias y oposiciones entre los autores estudiados a través de cuatro sólidas contribuciones que analizan las relaciones "bilaterales". Carrino muestra que más allá de los puntos de contacto, Weber es un pesimista reacio a las ideas de la Ilustración, mientras que Kelsen sigue siendo un intelectual des Lumières. Contrariamente a Habermas, Colliot-Thélène considera que el vínculo de Weber y Schmitt con respecto a la relación entre religión y modernidad, más allá de los terrenos comunes, debe ser analizado como antagónico. Las otras contribuciones están consagrada al debate que opone Schmitt a Kelsen. Jean François Kervégan propone un análisis ajustado de "La critique schmitienne du normativisme kelsénien", donde muestra que la oposición frontal entre normativismo y decisionismo los acerca esencialmente en una metafísica dualista que les es común. Stanley Paulson, uno de los mejores especialistas de Kelsen, aporta una contribución sutil a la comprensión del debate Kelsen-Schmitt sobre "el guardián de la Constitución".

Finalmente, estas confrontaciones son ampliadas gracias a los profundos estudios de Jeffrey Barash, que critica la referencia hobbesiana en Schmitt (la figura exagerada de un Hobbes precursor del decisionismo) y de Jean Marie Vincent, que se consagra al análisis del fenómeno del partido obrero de masas que han hecho Weber, Robert Michels y Gramsci, mostrando en particular la influencia ejercida por Weber sobre el trabajo de Michels.

En resumen, más allá de las quejas vertidas más arriba, la gran calidad general de las contribuciones, así como la originalidad de esta puesta en escena del juego de correspondencias, ecos y tensiones entre tres de los principales pensadores de la modernidad y de uno de los ejes principales (la relación entre los jurídico y lo político) de pensadores inscriptos en uno de los hitos de esta modernidad (Weimar); todo esto hace de este libro un documento indispensable para todos aquellos que se interesan legítimamente por estas cuestiones.

III.- Desarrollo

a) Aportaciones.

Kelsen es el fundador de la teoría pura del derecho, doctrina de extraordianria resonancia en el pensamiento jurídico de las últimas décadas, en especial en la Europa continental, con la cual su autor pretendió devolver a la ciencia jurídica su carácter de ciencia, en el más riguroso sentido de la palabra, y restaurar la pureza del objeto, propio de esta ciencia, el derecho. Para obtener tales propósitos, Kelsen desarrolla un método jurídico estrictamente homlógico, mediante el cual quiere eliminar toda influencia psicológica, sociológica y teológica en la construcción jurídica, y acotar la misión de la ciencia del derecho al estudio exclusivo de las formas normativas posibles y a las conexiones esenciales entre las mismas.

Entre los aspectos más característicos de su pensamiento cabe destacar los siguientes:

En primer lugar, el dato primario de la experiencia jurídica lo constituye la norma. La estructura de la norma jurídica consiste en una proposición hipotética. De ahí que, al implicar la norma jurídica un deber ser, el derecho pertenezca a la esfera del deber ser y no a la del ser.

En segundo lugar, la norma jurídica es explicada no aisladamente, sino en el marco de un complejo unitario llamado ordenamiento jurídico que se funda en el hecho que todas las normas del conjunto se derivan de una única norma suprema o fundamental.

En tercer lugar, Si bien la unidad del ordenamiento jurídico postula su exclusividad cabe la coexistencia de ordenamientos, que Kelsen explica, del mismo modo que con las distintas normas y la norma fundamental, mediante un orden jerárquico entre los ordenamientos, de modo que el inferior es autorizado por el superior hasta llegar al ordenamiento internacional que cumple la función de Grundnorm. Para Kelsen el fundamento de la validez del derecho estatal debe ser buscado en el derecho internacional, por lo que la paz universal es pensable a través de un único ordenamiento jurídico mundial.

Los méritos jurídicos de Kelsen son innegables, y ello explica su resonancia. Su construcción adolece, no obstante del desconocimiento del derecho natural, como fundamento de la justicia y, consiguientemente, incide en las dificultades límites de toda filosofía del derecho de tipo positivista.

Obras fundamentales para conocer su pensamiento son: Reine Rechtslehre y Hauptprobleme der Staatrechtslehre entwickeln aus der Lehre vom Rechtslehre.

b) Opiniones sobre Kelsen:

Fischer, Walter y Adamovich apreciables creadores de la Constitución Federal de Viena y su extensivo trabajo político en numerosos comités:

El parlamento ofreció la oportunidad con la exposición de un Portraets de Hans Kelsen, también un repaso histórico en la emergencia de la ley de la Constitución Federal, que se decidió el primero de octubre de 1920 por elección en la asamblea nacional. Desde el punto focal de la hora de la celebración, se localizó la ejecución legal del abogado de Hans Kelsen, que como Konsulent de Estado, de Renner, dio esquemas de rutas alternativas para la Constitución Federal Austríaca en el verano 1920; como un experto del comité había concebido en las negociaciones en las que había participado. Ambos presidentes del concilio nacional. El Dr. Heinz Fischer aceptó los numerosos huéspedes de política, ley, ciencia, arte y administración y los consejeros, el presidente del jurado constitucional judicial, Dr. Ludwig apreció el papel importante de Kelsen. Adamovich, el experto de la condición prominente y director conductor de Hans Kelsen.

El público con mucho aplauso aconsejó. Ulrich Gansert consideró a una fábrica del pintor, donde muestran a Hans Kelsen a la edad de 70 años aproximadamente. El cuadro encontrado en el estudio, donde la carrera rara que Hans Kelsen alcanzó, en sus históricos puntos importantes, en la sesión del subcomité de la condición, donde bajo cooperación pertinente y con la base de sus conceptos, en el verano 1920 el texto conclusivo de la federación. Se preparó la ley constitucional, condición que sí representa hoy la base legal del orden nacional de Austria.

Dr. Heinz Fischer, presidente del concilio nacional, describió las primeras reuniones personales con Hans Kelsen con americanos universitarios en Berkeley, donde el gran abogado austríaco dedicó su tiempo a las enseñanzas de las leyes internacionales como profesor, al mismo tiempo sin embargo siempre con interés fuerte en los desarrollos de Austria y asumió una invitación para la asistencia a su antigua patria. El presidente Fischer informó entonces de la lista de una lista de honores, Hans Kelsen en las arcadas de la universidad del Viennese y apareció muy contento encima del hecho que había tenido éxito en acuerdo con todos los grupos del parlamentario, acordar y él un trabajador digno en el parlamento le da a la memoria del papel importante de Hans Kelsen cuando se desprende la ley de la Constitución Federal 1920 la organización de una pintura.

c) Hans Kelsen como arquitecto del Court-Barness Moderno Constitucional

El presidente del jurado constitucional judicial, Dr. Ludwig Adamovich, concentró en sus comentarios una de las realizaciones centrales del Kelsen que condicionan el concepto del mecanismo del jurado constitucional judicial. Así Kelsen creó el modelo europeo de la Barra Constitucional judicial, opuesto a la Estadounidense, que no tiene un propio tipo de corte por el “Verfassungsjudikatur”, como Adamovich lo hizo. En los años veinte el modelo Kelsen fue tomado por Checoslovaquia y Liechtenstein, después de las experiencias en los eventos antes y después de la Segunda Guerra Mundial, muchos estados de Europa, además de las cortes constitucionales de Asia y Africa después del modelo austríaco creado. Un desarrollo particularmente interesante tomó, la Barra Constitucional judicial en Francia según Adamovich, el jurado constitucional judicial de leyes revisó, antes de la adopción de las resoluciones la asamblea nacional su constitucionalidad.

V.- Conclusiones

Hans Kelsen, ilustre jurista especializado en filosofía del derecho, derecho constitucional y su mayor aportación: derecho internacional. Entre los aspectos característicos de su pensamiento tenemos el dato primario de la experiencia jurídica y su aportación de la norma, ésta última, siendo el ordenamiento que sucede cuando todas las normas se derivan en una única.

Este excelente pensador, ha sido uno de los más grandes contribuyentes al derecho internacional en todo el mundo, como un vivo ejemplo tenemos la obra cumbre de García Máynez, sobre derecho internacional y constitucional, con el mismo nombre, que está casi en su totalidad inspirada en el pensamiento y teoría del austríaco Hans Kelsen.

V.- Glosario.

1.- Secularización: Se refiere a la mundanidad creciente en las personas o masas.

2.- Epónimo: Se aplica a la persona que le da nombre a un pueblo, ciudad o periodo.

3.- Hitos: Unido, inmediato, fijo, firme o asegurado.

4.- Portraets: Imagen o retrato de una persona o teoría.

5.- Konsulent: Cónsul o presidente de un país.

VII. Bibliografía.

Gran Enciclopedia Rialp (GER).

Tomo XIV, p. 744. Kelsen, Hans.

Rialp, tercera edición 1964.

© 1981.

Enciclopedia Hispánica.

Tomo IX, p. 5. Kelsen, Hans.

Encyclopaediae Britannica Publishers Inc. Primera edición 1989-1990.

© 1991-92.

Enciclopedia Salvat.

Tomo VIII, p.1949. Kelsen, Hans.

Salvat Editores S. A. Navarra, España.

© 1971.

Enciclopedia Britannica On-line.

http://www.britannica.com

Contrapunto.

Huxley, Aldous.

Editorial Sudamericana. ISED. Colección Horizonte. Buenos Aires 1971.

Electronic Library.

http://electroniclibrary.com

Enciclopedia Encarta On-line.

http://www.microsoft.com/encarta.

http://www.encarta.com

Departamento de Filosofía en línea de la Universidad Pernambuco.

Recite, Brasil.

Tel (081) 271 8296.

Jurista católico desenvuelto en un mundo universitario protestante.

De la revista católica Abendland

Partido Democrático Alemán

Max Weber et Hans Kelsen, págs. 185 y ss.

Carl Schmitt contre Max Weber: rationnalité juridique et rationnalité économique, págs. 205 y ss.

La Crítica Schmittsiniana del Normativismo Kelseniano.

Teoría pura del Derecho

Problemas Capitales de la teoría del derecho político, desarrollados desde el punto de vista de la proposición jurídica