CAPITULO I

ORIGEN Y EVOLUCION HISTORICA

Se suele hablar con diversos significados de garantías de las obligaciones. En el sentido más amplio se acostumbra a dar este nombre a las relaciones accesorias existentes entre acreedor y deudor y que tienen el fin de ofrecer al primero un medio de coacción para obtener el cumplimiento de la obligación el resarcimiento del daño.

I ORIGEN

Las garantias de la obligaciones constituyen para los romanos una manera de asegurar el crédito de los acreedores que se veían muchas veces perjudicados con la conducta del deudor, que por un lado no cumplía su obligación y tenían que responder personalmente con su persona, ya sea como un esclavo o perdiendo la vida al ser abolida esta medida producto de la “manus iniectuio”, progresivamente se fue creando la garantías de las obligaciones. Por lo tanto se establecieron dos tipos de garantías, como ello son las garantías personales que consistían en que un tercero asumía la obligación del deudor, en caso de que este no cumpliera con la misma y las garantías reales en la cuales se gravaba un bien, que de no cumplirse con la obligación serviría para satisfacer el crédito del acreedor. Cada una de estas garantías tiene su ventaja.

II EVOLUCION HISTORICA

El procedimiento de la caución (garantías personales) permite al acreedor el hacerse pagar más rápidamente al vencimiento; si el deudor es insolvente, se dirigirá a la caución. La garantía real ocasiona más lentitud: el creedor estaba obligado a vender la cosa para pagarse; pero es mas segura da al acreedor un derecho exclusivo sobre la cosa comprometida. Al principio los romanos prefirieron la garantía personal, realizada por “satisdatio”, es decir, es decir por el compromiso de varios “adpromissores” esta preferencia se explica por el estado de la sociedad romana en lo primeros siglos. En las estipulaciones ordenas por el pretor, la “satisdatio” es de rigor; una seguridad real no puede reemplazarla.

Sin embargo hacia fines de la republica se produjo un cambio. El principio riguroso a los que estaban sometidos los “adpromissores” en el derecho antiguo ha sido moderado por varias leyes que, al mismo tiempo que mejoraban su condición disminuían la garantía que procuraban al acreedor. Por otra, parte en los comienzos del imperio, la seguridad real, realizada hasta allí por procedimientos bastante imperfectos la “ mancipatio con fiducia” y el “pignus”, reviste una forma mas perfeccionada : la hipoteca. A partir de este momento, la preferencia de los antiguos romanos por las garantías personal tiende a atenuarse.

Al lado de los “adpromissores” que se obligaron por la estipulación, se establecieron también otras formas de caución reconocidas por el derecho civil o por el derecho pretorio, y que presentaban sus ventajas particulares. Fueron estas: el “mandatum credendae pecuniae”, y el “constituto debiti alieni”, sancionado por el pretor.

La antigüedad y la comodidad del contrato de estipulación hicieron de las garantías personales, el primer lugar durante largo tiempo, el único procedimiento empleado para realizar el compromiso de las cauciones. Bajo la designación general de “adpromissores” se comprenden tres especies: los” sponsores”, los “fideiorimissores” y los “fideiussores.”

CAPITULO II

CLASES DE GARANTIAS, REQUISITOS Y EFECTOS JURÍDICOS

DEFINICIÓN

las obligaciones personales: concepto son aquellas garantías que consistían en que un tercero asumía la obligación del deudor, en caso de que este no cumpliera con la misma.

CLASES, REQUISITOS Y EFECTOS

A. GARANTIAS PERSONALES DERIVADAS DEL PROPIO DEUDOR.

Le fue permitido al deudor mismo garantizar o mas propiamente reforzar la obligación que tenía que cumplir. En el caso no había en la relación otro sujeto distinto de los que había constituido el vínculo obligacional.

Las garantías de esta especie fueron:

• ARRA(ARRHA): consistía en la entrega que el deudor hacia a la acreedor de una suma de dinero u otra cosa como medio de probar la existencia de un contrato consensual, por lo común, la compraventa. Tenia entonces el carácter de una señal confirmatoria del perfeccionamiento del contrato (arrha confirmatoria), que no daba derecho a los contrayentes a rescindirlo, debiendo restituirse las arras, con dependencia de la ejecución o no de el.

Por influencia del derecho oriental, en la legislación justineana llego a admitirse que la arra actuara como un medio de reforzar las obligaciones cuando se representaban como arra poenitentialis. Desempeñaban por tanto, una función penal al llevar aparejada una sanción para la parte que dejara de cumplir la prestación. Así, en el contrato de compra y venta que era en el que mas frecuentemente se daban arras, el comprador o el vendedor podían dejar de cumplir unilateralmente la convención. Si lo hacia el primero, que normalmente entregaba una suma de dinero en concepto de señal o arras, perdía de pleno derecho la cantidad entregada. Si el cumplimiento provenía del segundo, que comúnmente recibía las arras, quedaba obligado a restituir la cantidad que la había sido entregada, más otro tanto (in duplum)

• LA CLAUSULA PENAL: se utilizo la cláusula penal en el derecho romano como pena convencional por lo que se fijaba anticipadamente la indemnización por daños y perjuicios habría de pagar el deudor, si dejaba de cumplir la prestación debida. También se aplico como medio de reforzar las obligaciones por el propio deudor y en tal sentido era la promesa de una prestación, por lo común una suma de dinero, para el caso de incumplimiento de la obligación asumida. Constituyo una figura contractual autónoma, requirió la forma de la estipulación de donde surgió su nombre de “stipulatio poenane”. La cláusula penal pudo establecerse por simple pacto, cuando se le agregaba a un contrato de buena fe.

• EL JURAMENTO PROMISORIO: la especial institución del juramento promisorio (actio de p ecunia constituta) sirvió para garantizar la obligación contraída por un menor de 25 años sin la auctoritas de su curador. Contra la eficacia de tal obligación cabía utilizar por le menor la in integrm restitutio, pero un rescriptio de alejandro severo atribuyo al juramento el efecto de eliminar tal posibilidad.

• EL CONSTITUTUM DEBITI PROPII: el pacto dotado de acción por el pretor (actio de pecunia constituta) por el cual el propio deudor se obliga a pagar lo que debía a causa de una preexistente relación obligatoria, según nuevas modalidades de tiempo, de lugar, etcétera, se denomino constituto de duda propia (constitutum debiti propii). En el derecho clásico solo se reconoció el constitutum de pecunia, de dinero u otras cosas fungibles, pero justiteano lo extendió a toda otra clase de cosas. El constitutito de deuda propia cumplía la función de garantía de la obligación, dado aquel cumplimiento del pacto por el deudor al tener el mismo objeto que la obligación principal, producía efecto extensivo respecto de esta.

B. GARANTIAS PERSONALES OTORGADAS POR UN TERCERO

LA INTERCESIÓN: intercero podía garantizar una deuda de otra persona con su propio crédito. En el caso había intercesión (intercessio), que significa cualquier clase de Asunción de una obligación ajena. La intercesión podría presentar dos formas la privativa: cuando el tercero asumía la obligación liberando al deudor, y la cumulativa: cuñado el tercero se obligaba junto al deudor principal.

• La intercesio privativa: no tenia lugar sino mediaba un nuevo acuerdo de voluntad entre el tercero y el acreedor, ya que en este no pida ser obligado a aceptar otro deudor en reemplazo del primitivo sin prestar su consentimiento. Por esta intercesio se constituía una nueva obligación que ocupaba el lugar de las antiguas y la extinguía. Se trataba de una novacion por cambio de deudor que, como vimos, se llamaba "expromissio".

• La intercesio cumulativa : podia a su vez pesentar se de dos manera una en la que tercero se obligaba en igual rango al deudor principal, en cuya caso se trataba de una obligación solidaria constituida con un fin del intersección o garantía; otra cuando el tercero se obligaba subsidiariamente ; esta segunda forma configuró propiamente una verdadera intercesión .

la intercesio fue desarrollado por la jurisprudencia romana a raíz de la sanción del Senadoconsulto Veleyano, del año 46 de nuestra era, que estableció la nulidad de las obligaciones provinientes de toda intercesión o fianza otorgada por la mujer. El senadoconsulto tuvo por finalidad proteger a las mujeres que inducidas por su debilidad podían comprometer su patrimonio en negocios por los cuales garantizaran de cualquier forma una deuda ajena.

Si la mujer, contrariando la prohibición legal, hubiera intercedido a favor de un tercero, podía oponer a la demanda del acreedor la exceptio senatus consulti Velleiani para enervar la acción, en cuyo caso quedaba liberada, sin que subsistiera siquiera una naturalis obligatio. Tratándose de intercesión privativa, el pretor restituyó al acreedor que hubiera perdido su derecho, la acción contra el deudor liberado. Sólo en casos excepcionales, como si hubiera error excusable del acreedor, dolo de la mujer o intercesión en interés propio, dejaban de aplicarse las normas del senadoconsulto y la intercesión de la mujer era plenamente válida.

En el derecho justinianeo se declararon nulas de pleno derecho las intercesiones realizadas por la mujer a favor del marido y las que no estuvieran redactadas en instrumento público firmado por tres testigos, siendo aplicables las disposiciones del senadoconsulto Veleyano, en caso de que se cumpliera con estos recaudos.

A. ADDPROMISSORES.

Se designa en general bajo el nombre de “adpromissor” al que se compromete accesoriamente con el promitente principal para garantizar al acreedor contra el riesgo de la insolvencia del deudor. De la “adpromissio”.bajo la denominación general de adpromissio se designaba en el derecho romano toda promesa hecha en un contrato verbis destinada ha constituir una deuda u obligación personal accesoria. era el termino correlativo de adstipulato que , como hemos visto, era la estipulación accesoria verbis por medio la cual se creaba la acreencia accesoria.

La adpromisio revistió tres formas jurídicas sucesivas durante la evolución del derecho romano. En los primeros tiempos se constituía por medio de la forma primitiva del contrato verbis denominado sponsio, y el que se obligaba accesoriamente en esa forma se denominaba sponsor accesorio.Aquella forma primitiva no era accesible sino a los ciudadanos romanos, por lo cual fue creada otra forma verbis de adpromissio accesible a otras personas que se denomino fidepromissio. Finalmente, en el siglo VII de Roma se estableció una forma mas amplia de constitución de las obligaciones personales accesorias, a la cual se dio el nombre de fidejussio, que no fue otra cosa que el origen de la moderna institución de la fianza.

1. LOS SPONSORES Y LOS FIDEIPROMISSORES

Los “sponsores”han existido únicamente en los comienzos, cuando la estipulación necesitaba el empleo del verbo “spondere”, y no estaba abierta mas que a los ciudadano romanos, se obligaba por la formula :”I DEM DARE SPONDES? SPONDEO” después , cuando se hace accesible a los extranjeros , han podido comprometerse con cauciones, pero empleando otra formula:”I DEM FIDEPROMITTIS? FIDEPROMITTO”. Son estos los “fideipromissores”, que pueden ser ciudadanos o extranjeros, pero están sometidos los mismos principios de los “sponsores”. En todo caso, esta estipulación accesoria se realiza por una interrogación y una respuesta perfectamente distinta y separada del contrato principal.

Los “sponsores” y los “fideipromissores” se regulan bajos los mismos principios, solo podían servir de garantía a las obligaciones nacidas “verbis”. Las obligaciones no pasaban a los herederos, excepto cuando eran fideipromissores extranjeros cuyo derecho civil admitía otra regla.

2. CARACTERÍSTICAS DE LOS SPONSORES Y LOS FIDEIPROMISSORES

Las siguientes características son extensivas a ambas, por hallarse sometidas a las mismas leyes.

la estipulación accesoria regia a la estipulación celebrada con el deudor principal. No aparecían las dos combinadas en un solo acto. La “sponsio” accesoria podía seguir a la principal después de haber transcurrido un lapso de tiempo considerable desde que esta ultima se celebro y podía también diferir en cuanto a la forma, de la misma estipulación principal.

La “sponsio” era accesoria de una estipulación principal, no de una obligación principal. Requería ineludiblemente la celebración de una estipulación principal. La “sponsio” accesoria no podía nunca exceder a la estipulación principal y era valida, aun cuando la estipulación principal no crease una obligación. La “sponsio” accesoria no producía el efecto de una “novatio”.

la obligación del “sponsor”accesoria tenia un carácter estrictamente personal. Dicha obligación quedaba extinguida invariablemente por la muerte del “sponsor”, sin que se trasmitiese al heredero.

son personalmente deudores: se han comprometido a pagar la mimas cosa que el deudor principal. Pueden, pues, ser perseguidos por el estipulante; pero el que paga libera a todos lo demás.

son deudores accesorios: no pueden prometer otra cosa que lo que el deudor principal ni obligarse bajo condiciones mas onerosas; pero puede prometer menos suministrando al acreedor una garantía parcial.

son mandatarios del deudor principal: obligados en su interés y no por su propia cuenta, tienen pues, el derecho de recurrir contra el cuando han pagado la deuda.

3. LEYES QUE ESTABLECIERON BENEFICIOS A LOS ADPROMISSORES

LEY PUBLILIA DE SPONSORIBUS: para asegurar el recurso que tenia Los “sponsores” y los “fideipromissores” contra lo deudores cuando han pagado la deuda. Ley de fecha desconocida, la cual autorizo al “sponsor” que no había sido reembolsado dentro de los seis meses del pago, a ejercitar contra el deudor la “manus injectio pro judicato”.

LEX APPULEIA: esta ley estableció que había sociedad de pleno derecho entre los“sponsores” o entre los “fideipromissores”. Aquel que había pagado toda la deuda, podía recurrir contra los demás por la acción “ pro socio”, para no soportar en definitiva mas que su parte.

LEX FURIA: en fecha posterior , dice Gayo que la Ley Appulia es anterior a esta, es posible que sean del (240-130) a. de c., esta ley limito la obligación de los“sponsores” y los “fideipromissores” a una duración de 2 años. Dividió la deuda de pleno derecho entre todos lo que existían aun en el día del vencimiento. Cada uno debe solo la parte que le corresponde, esta ley estableció por ultimo que el “sponsor” que, que engañe sobre el numero de las cauciones, ha pagado mas que su parte, puede hacer uso de la“manus injectio pro judicato” contra el acreedor, que no le devuelve el excedente. Esta ley se aplico en Italia, mientras que la “Ley Appuleia” siguió siendo útil en las provincias, en donde el “adpromissor” estaba aun expuesto a pagar la totalidad de la deuda.

LEX CICERIA: esta ley exigió que el acreedor declarase públicamente por que deuda recibía sponsores” o“fideipromissores, y cual era su numero. Si esta declaración no había tenido lugar, tenia 30 días para hacer constar su falta; depuse estaban liberados.

LEX CORNELIA: esta ley es del año 666 o673 de roma. Esta fue la primera ley que se aplico a la 3 clases de “adpromissores”. Prohibió que la misma persona pudiese ser caución del mismo deudor, en provecho del mismo acreedor, en el mismo año, por mas de 20,000 sestercios.

Estas dos clases de cauciones cayeron en desuso desde fines de la época clásica

B. EL CONSTITUTUM DEBITI ALIENI

El pacto pretorio de EL CONSTITUTUM DEBITI ALIENI, análogo al de debito propio, fue otra de las formas que creo el derecho romano para garantizar las obligaciones. Tenia lugar cuando un tercero, ajeno a la relación nacida entre acreedor y deudor se obligaba a pagar la deuda de este en un plazo determinado. El pacto constitutivo de la deuda ajena solo fue aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero u otra cosa fungible, hasta que justiniano lo hizo extensivo a toda clase de deudas

C. EL MANDATUM PECUNIAE CREDITAE

Era una granita personal fundada en el contrato consensual de mandato por medio del cual el fiador - el mandante-deba encargar al acreedor-el mandatario- de entregar; en calidad de préstamo a intercero, una determinada suma de dinero o una cantidad de cosa fungible.

En virtud de tal convención el acreedor, en caso de incumplimiento de la prestación, tenia a su elección dos medios para reclamar el pago de lo debido: uno , perseguir al fiador por la acción de mandato (actio mandati contraria ); otro, demandar al deudor principal ejercitando la acción del mutuo (condictiocertae creditae pecuniae). Con Justiniano, el mandato de crédito se asimilo en mucho a la fianza, al concederse a los mandantes, al igual que a los fiadores, los benéficos de división y excusión .

D. LOS FIDEIUSSORES O FIADORES

Es esta la tercera forma de garantía creada como la “sponsio” y “la fideipromissio” por estipulación, pero fundamentalmente distinta de esta dos antiguas especies. La “fideiusso” no es de origen antiguo. Los términos “fideiusso” y “fideiubere” no figuran el la obras de Cesar y Cicerón, ni en la literatura antigua. La “fideiusso” fue creada por la jurisprudencia en el periodo tardío de la republica o en los comienzos del principado, probablemente por Servio Sulpicio o por Labeón. Constituye la forma mas moderna de garantía y no puede extrañar de que esta especie eliminase a las anteriores, es la única que sobreviene al derecho justinianeo. Los “fideiussores” pueden ser ciudadanos o extranjeros. Se obligan por la formula I DEM FIDEIUBES? FIDEIUBEO.

1. CARACTERÍSTICAS DE LOS FIDEIUSSORES

el “fideiussor” no promete los mimos que el deudor principal prometió, sino que se declara responsable del cumplimiento de la obligación principal por el deudor principal. “FIDEIUBEO” significa: yo deseo que la deuda se apoye en mi “FIDES” ( mi buena fe, mi lealtad, mi responsabilidad). En esta especie la “FIDES” es esencial.

la “fideiusso” fue mas bien una estipulación que implicaba una obligación accesoria de otra obligación principal cuya causa podría ser distinta de la “stipulatio”. La obligación podía originarse incluso de una obligación natural.

cuando la obligación se extinguía, cesaba de un modo automático la responsabilidad del “fideiussor”. Así, si el acreedor era satisfecho en su crédito por el deudor principal, o si el acreedor remitía a este la deuda por “acceptilatio” el “fideiussor” quedaba liberado. De igual manera ocurría si resultaba imposible el cumplimiento de la obligación principal por causa no imputable al deudor principal.

la obligación del “fideiussor” no podía ser mas onerosa que la obligación principal. En este aspecto no difiere de la “sponsio” y la “fideipromissio”.

el deudor principal y el “fideiussor”, eran deudores solidariso.

2. RELACION DEL ACREEDOR CON LOS FIADORES.

Cada fiador ha prometido al acreedor, por una “stipulatio” diferente pagar la totalidad de la deuda. Por lo tanto, todos están obligados con el mismo titulo que el del deudor principal. El acreedor se puede dirigir a cualquiera de los fiadores sin la necesidad de verse obligado a acudir hacia el deudor principal en busca de la satisfacción de su crédito. Al momento en que el ve satisfecho su derecho por alguno de los fiadores, lo demás quedan libres de toda obligación.

El fiador obligado para hacer el servicio al deudor principal y sin interés personal en el asunto, se hallaba expuesto a pagar la totalidad de la deuda, salvo el ejercitar contra el deudor principal un recurso que su insolvencia podía hacer ilusorio. Esto era un obstáculo a la caución, tan favorable al crédito. Por ello se crearon estos beneficios.

BENEFICIO DE DIVISIÓN: La Lex Furia había establecido que al deuda se dividiera entre “sponsores” y “fieipromissores” que existiesen al vencimiento, de surte que el acreedor no pudiera reclamar a cada uno mas que su parte. Este beneficio a lo fiadores hasta el reinado de Adriano.

Estos diferían de la Lex Furia en cuanto a la división dela deuda , en los siguientes aspectos: La Lex Furia tenia lugar de pleno derecho ,aquel , es decir el beneficio de división debía ser exigido por el fijador que quería aprovecharse de ello. el acreedor conserva el derecho a obrar contra cada uno de los fijadores

. si el que era perseguido pagaba por error toda la deuda sin prevalecerse del beneficio de división, no había ningún modo de hacer valer la “compitió indebiti” para reclamar lo que excediese su parte . El rescripto de Adriano conciliaba mejor que la “Lex Furia” los intereses del acreedor y los de los fiadores no se efectuaba frente a todos los fiadores obligados en el momento del vencimiento, sino solamente entre los que eran solventes al momento de la “litis contestatio”.

El beneficio era rechazado a los fiadores del tutor. Fue confirmados por los emperadores siguientes, especialmente por Justiniano.

BENEFICIO DE DISCUSIÓN: gracia al beneficio del división el fiador no tenia que temer ya el pagar solo el totalidad de la deuda cuando existían otros fiadores solventes; pero estaba expuesto hacer perseguido por el acreedor, con preferencia al deudor principal ,cuando en suma , su obligación no hubiera debido ser mas que una garantía . como el fiador no podía obligar al acreedor a perseguir equitativamente primero al deudor principal cuando este fuese solvente y así quedar extinguida la caución. Se crean dos medios

• El primero aplicable a todas las hipótesis. El fiador amenazado de ser perseguido por el acreedor , podía darle mandato de obra contra el deudor principal , a riesgo y peligro de l fiador. El acreedor no debía rechazar este arreglo puye le tenia cuenta como al fiador.

En lo sucesivo tenia dos acciones en ves de una :

• Si el deudor no pagaba nada o si solo pagaba una parte el acreedor tenia derecho a volverse contra al fiador, que le había dado mandato a su riesgo y peligro y reclamarle del exceso por la acción mandati contraria .

• Existe un tercer procedimiento se conoce como: “fideiussio indemnitatis”.resultaba de los primeros términos utilizados en al estipulación . el fiador ,no promete pagar mas que si el deudor principal no paga todo lo que ya debe .

3. RELACIONES DE LOS FIADORES ENTRE SI Y CON EL DEUDOR PRINCIPAL

En caso de que hubiesen pagado, no era equitativo que la deuda quedara a su cargo, debido a esto tenían un recurso contra el deudor principal, para que les remunerada lo que hubiesen pagado. En el caso de que este deudor ( deudor principal) fuera insolvente, el fiador, que hubiese pagado el total, podría recurrir contra los demás fiadores, para que le indemnicen y reporten en definitiva su parte de la deuda

4. RECURSO CÓNTRA EL DEUDOR PRINCIPAL

Si el fiador se ha obligado por petición del deudor, es su mandatario, y cuando ha pagado puede recurrir contra el por la acción “mandati contraria” esta acción le era negada si no había sido condenada pagar por haber descuidado oponer al acreedor un medio de defensa que hubiera acarreado su absolución. si el fiador se ha comprometido sin ser negada por el deudor y sin saberlo el, pero sin oposición por su parte, puede, cuando haya pagado, recurrir contra el por la acción “negotiorum gestorum contraria”

5. RECURSO CONTRA LOS DEMAS FIADORES

En un principio, cuando varios fiadores habían afianzado la misma deuda , ese hecho no podía servir de base a ningún recurso entre ellos . el que pagaba el total no tenia nada que reclamar a los demás . posteriormente, los jurisconsultos romanos, basándose en la equidad ,imaginaron un procedimiento gracia al cual un fiador podía asegurarse , pagando la totalidad de la deuda , un recurso contra sus coobligados: este fue el BENEFICIO DE CESION DE ACCIONES, el cual consistía en lo siguiente : El fiador ,a quien se dirigía el acreedor, tenia el, derecho de pedirle la cesión de sus acciones contra los demás coobligados, ofreciéndole el pago integro de la deuda. Si el acreedor rechazaba este arreglo equitativo, el fiador perseguido hacia insertar en la formula la excepción de dolo. El juez debía entonces examinar los motivos de la resistencia del acreedor ;al que se probaba que no tenia ninguna razón seria para rehusar la cesión de sus acciones , el fiador debía ser absuelto. gracias a la cesión de acciones , el fiadores sustituido al acreedor desinteresado, y resulta para el una doble ventaja:

• Podía en lo sucesivo recurrir contra los demás fiadores, los que no tenia medio de hacerse antes.

• Su recurso contra el deudor principal se encontraba mejorado. Podía ejercitar contra las acciones que pertenecían al acreedor.

6. EXTINCIÓN DE LA FIANZA

Como la obligación del fiador es una obligación accesoria, es susceptible de extinguirse por vía de consecuencia o directamente

La fianza se extingue por vía de CONSECUENCIA, al mismo tiempo que la obligación principal, pues no se comprende ya la garantía de una obligación que a dejado de existir si trata de una causa de liberación personal del deudor, los fiadores permanecen obligados; solamente quedaran los fiadores cuando la causa de extinción principal recaiga sobre el objeto mismo, como el pago.

Puede también extinguirse DIRECTAMENTE , en virtud de una causa de extinción que se realiza en la persona del fiador. Todo modo de extinción que afecta al objeto mismo de la obligación libera a todo los coobligados; el que no afecta mas que a la persona del fiador queda propio del.

CAPITULO III

GARANTÍAS PERSONALES DE LAS OBLIGACIONES EN EL DERECHO ROMANO Y SU PROYECCIÓN EN EL DERECHO CIVIL PANAMEÑO

I. CONSIDERACIONES GENERALES

Cuando como consecuencia de la celebración de un contrato, una de las partes resulta acreedora de la otra, el cumplimiento de las obligaciones de esta dependerá en última instancia de su solvencia. Ni siquiera es suficiente garantía la solvencia actual, porque muy bien puede ocurrir que un deudor originariamente solvente deje de serlo más tarde -precisamente cuando tiene que cumplir sus obligaciones- como consecuencia de negocios desafortunados.

El acreedor puede precaverse contra esta eventualidad, mediante las siguientes garantías

• reales: que consisten en gravar un bien del deudor con un derecho real de hipoteca, prenda, anticresis, warrants, etc.

• personales: consisten en extender la responsabilidad derivada del contrato a otras personas, de tal manera que para que el acreedor quede en la imposibilidad de cobrar su crédito, será menester que tanto el deudor originario, como el garante, caigan en insolvencia. Esto aumenta notoriamente las probabilidades de que el crédito será satisfecho, sobre todo porque el acreedor se encargará de exigir un garante de conocida fortuna. La forma típica de garantía personal es la fianza.

A. LA FIANZA

habrá fianza cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación accesoria. De donde resulta que la fianza es un contrato, pues exige un acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor, cuyo crédito es garantido. O sea que su finalidad es garantizarle al acreedor su crédito. Ya que por el contrato de fianza una parte se obliga a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de que éste no lo haga. No se requiere en cambio, el consentimiento del deudor afianzado, aunque él es por lo común el principal interesado en la fianza, ya que sin ella la otra parte no se avendrá a contratar.

1. CARACTERES DEL CONTRATO

• es normalmente unilateral y gratuito: sólo crea obligaciones para el fiador.

• En nuestras costumbres es uno de los deberes típicos de amistad y sólo por señalada excepción se cobra algo por prestarla, sea del acreedor o del deudor.

• Es un contrato accesorio, pues supone la existencia de una obligación principal, a la cual está subordinada la del fiador.

• Genera una obligación subsidiaria, de que sólo puede hacerse efectiva cuando se ha hecho infructuosamente excusión de los bienes del deudor principal, salvo que el fiador haya renunciado a este beneficio. No debe confundirse este carácter con el anterior, pues la accesoriedad existe siempre, aun cuando el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor principal, en cuyo caso no tiene el beneficio de excusión, por lo que su obligación deja de ser subsidiaria.

• Es consensual, pues no está sujeto a formas.

2. CLASES DE FIANZAS

Régimen legal: la fianza es, por lo común, el resultado de la libre contratación de las partes, pero a veces ella es impuesta por la ley. La primera se llama fianza convencional; la segunda legal o judicial y la aceptación del fiador no corresponde al acreedor sino al juez

.

3. DESDE OTRO PUNTO DE VISTA LA FIANZA PUEDE SER CIVIL O COMERCIAL.

Fianza Convencional

Fianza simple y solidaria: el fiador goza de los beneficios de excusión, y si existiese varios fiadores, de división de la deuda entre ellos ; el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador sin necesidad de ejecutar los bienes del deudor principal y puede demandar por el total a cualquiera de los fiadores. Pero la solidaridad no quita a la fianza el carácter de obligación accesoria y no hace al fiador deudor directo de la obligación principal.

Fianza solidaria. Solamente en los siguientes casos:

cuando así se hubiese estipulado en el contrato

cuando el fiador renunciare al beneficio de excusión

cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial

La fianza mercantil es siempre solidaria

Fiador principal pagador: si el fiador se ha obligado como principal pagador, se lo reputa deudor solidario y se le aplican las disposiciones relativas a los codeudores solidarios

Fianza Legal Y Judicial

Concepto:, la fianza puede ser legal o judicial.

La única diferencia que podría extraerse es que a veces la ley delega en el juez la apreciación de la solvencia del fiador, y otras se conforma con que el fiador llene los requisitos prefijados (por ejemplo poseer título de escribano, abogado, etc).
No hay entre ellas una gran diferencia de la naturaleza, sino sólo una distinta manera de apreciar la seguridad que ofrece el fiador exigido por la ley.

Fianza Civil Y Comercial

Importancia de la distinción: la fianza será civil o comercial según lo sea la obligación principal, sin importan que el fiador sea o no comerciante

La fianza comercial tiene siempre carácter solidario, de tal modo que el fiador no cuenta con los beneficios de excusión y división.

4. EFECTOS DE LA FIANZA

A.- ENTRE FIADOR Y ACREEDOR

Obligaciones y derechos del fiador.- El fiador desempeña el papel de garante del deudor principal; por consiguiente, cuenta con los siguientes recursos: podrá exigir que previamente el acreedor dirija su acción contra el obligado principal y tiene derecho a intervenir en ese juicio; si los fiadores son varios, sólo está obligado a pagar su parte, como si se tratara de una obligación simplemente mancomunada; puede oponer todas las excepciones que podría oponer el deudor principal. Nos ocuparemos de estos recursos en los números siguientes.

En principio, el fiador está obligado en la misma forma que el deudor principales decir, en especie; pero podrá limitarse al pago de los daños y perjuicios cuando la obligación principal consista en la entrega de un cuerpo cierto o un hecho personal del deudor.

1. BENEFICIO DE EXCUSIÓN

Se llama beneficio de excusión al derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor. Este derecho encuentra su justificación en la razón de ser de la fianza, que consiste en proporcionar al acreedor más firmes perspectivas de satisfacción de su crédito contra el deudor principal, pero sin desplazar definitivamente a este último de su obligación.

La excusión ( o ejecución) de todos los bienes del deudor no tiene el carácter de una condición previa ineludible para el acreedor. El puede iniciar su acción directamente contra el fiador sin necesidad de demostrar que previamente se dirigió contra el deudor principal; pero se expone a que el fiador paralice su acción invocando este beneficio que funciona como excepción dilatoria, y que debe oponerse en la oportunidad que las leyes procésales señalen para éstas o cuanto más, al contestar la demanda.

a. SUPUESTO DE DEUDORES PRINCIPALES SOLIDARIOS.

Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno solo de ellos ha dado fianzas, el fiador no solo tendrá derecho a que se excusan previamente los bienes del afianzado, sino también todos los de los otros codeudores. Es otra consecuencia del carácter subsidiario de la fianza. Solo cuando los deudores principales, no han pagado, puede el acreedor dirigir su acción contra el segundo.

Fiador del fiador.- Si el fiador hubiera dado a su vez otro fiador en garantía de sus obligaciones de afianzamiento, éste último goza del beneficio de excusión respecto del deudor principal y del primer fiador. Es decir, el acreedor deberá ejecutar en primer término al deudor principal, luego al primer fiador y recién entonces está en condiciones de dirigir su acción contra el segundo.

b. CASOS EN QUE EL FIADOR CARECE DEL BENEFICIO DE EXCUSIÓN:

• cuando renunción expresamente a este beneficio

• Cuando la fianza fuese solidaria

• Cuando se obligó como principal pagador

• Cuando como heredero sucedió al principal deudor

• Si el deudor hubiese quebrado

• Cuando el deudor se halle ausente de su domicilio al cumplirse la obligación etc.

2. BENEFICIO DE DIVISIÓN

Concepto y efectos: si hubiera dos o más fiadores de una misma deuda, ésta tendrá que ser dividida entre ellos por partes iguales, aplicándose el régimen de las obligaciones simplemente mancomunadas. El beneficio de división no funciona de pleno derecho, le fiador interesado debe oponerlo cuando se le reclame más de lo que le corresponde.

3. EXCEPCIONES QUE PUEDE OPONER EL FIADOR:

Principio: el fiador puede oponer todas las excepciones propias o personales, y todas las que podría oponer el deudor principal, con la sola salvedad de la que se funden en la incapacidad de hecho de éste.

• La renuncia que el deudor principal hiciere, de las excepciones de que puede valerse, tales como la prescripción de la deuda, la nulidad o rescisión de la obligación o toda otra causa de liberación, no impide al fiador oponerla. El deudor no puede agravar por un hecho suyo las obligaciones del fiador. Si, se beneficia con las ventajas que haya obtenido el deudor, tales como un nuevo plazo, una remisión parcial de la deuda

• Intervención en el juicio entre acreedor y deudor; Para asegurar el derecho de oponer las excepciones que corresponden al deudor, como también como para permitirle el control de la forma en que el deudor se defiende en el pleito, la ley le reconoce el derecho de intervenir en este; pero no tiene obligación de hacerlo. Fiador solidario y principal pagador

• Remisión: el fiador solidario no goza de los beneficios de división y excusión, pero sí de los restantes derechos del fiador simple. El fiador principal pagador se encuentra en la situación del obligado solidariamente.

B. RELACIONES ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR

1. DERECHOS ANTERIORES AL PAGO
Enumeración y condiciones de ejercicio:
Las obligaciones del deudor para con el fiador comienzan recién cuando este ha pagado su deuda y él debe pagarle lo reintegrado. El fiador, aún antes del pago tiene derecho a ser exonerado de la fianza y si el deudor quiebra, puede pedir que se lo admita en el pasivo de la masa.

D. EFECTOS ENTRE DEUDOR Y ACREEDOR

Principio; caso de insolvencia del fiador.
La fianza no produce efectos entre deudor y acreedor, puesto que se trata de un contrato celebrado entre este y el fiador. Pero el deudor no es ajeno a la fianza; es ordinariamente el principal interesado, porque ella suele ser la condición para que la otra parte consienta en la celebración del contrato principal.

E. EXTINCIÓN DE LA FIANZA

Distintos supuestos.-
La fianza se extingue: a) Por extinción de la obligación principal, b)Por haber ocurrido respecto de la fianza misma cualquiera de las causas por las que se extinguen las obligaciones

CASO PRACTICO

El hecho de que le testador nada diera en materia de fianza o granita en el desempeño del cargo de tutor y administrador de los interés de sus menores hijos confiados a una persona, ellos no es óbice para que deje de cumplirse con tal requisito, desde luego que los bienes son de menores, sometidos a tutela y en tal caso, priva al articulo 270 del código civil(AUTO, MARZO 19/1935 R.J.N°3Päg. 55, COL 1a )

CONCLUSIONES

Las garantías de la obligaciones constituyen para los romanos una manera de asegurar el crédito de los acreedores que se veían muchas veces perjudicados con la conducta del deudor, que por un lado no cumplía su obligación y tenían que responder personalmente con su persona, ya sea como un esclavo o perdiendo la vida al ser abolida esta medida producto de la “manus iniectuio”, progresivamente se fue creando la garantías de las obligaciones

El cumplimiento de la obligación podía asegurarse en el derecho romano sustentando la cosa de propiedad del deudor a la acción del acreedor(obligatio rei) o haciendo que el mismo deudor u otra persona por el respondiera con su propio crédito (obligatio personae). La antigüedad y la comodidad del contrato de estipulación hicieron de las garantías personales, el primer lugar durante largo tiempo, el único procedimiento empleado para realizar el compromiso de las cauciones.

Garantías personales derivadas del propio deudor: son aquellas en las que le fue permitido al deudor mismo garantizar o mas propiamente reforzar la obligación que tenía que cumplir. las granitas de esta especie fueron: las arras(arrha), la cláusula penal, el juramento promisorio, el constitutum debiti propii.

Garantías personales otorgadas por un tercero la intercesión: intercero podía garantizar una deuda de otra persona con su propio crédito; podría presentar dos formas la privativa: cuando el tercero asumía la obligación liberando al deudor, y la cumulativa: el tercero se obligaba junto al deudor principal. ellas fueron : adpromissio (sponsio-fideipromissores) , el constituto de deuda ajena (constitutuns debiti aleim) y el mandato de credito (mandatum pecuniae credendae), llamados por los interpretes mandato cualificado (mandatum qualificatum), fideiussores.

Arra(arrha): consistía en la entrega que el deudor hacia a la acreedor de una suma de dinero u otra cosa como medio de probar la existencia de un contrato consensual, por lo común, la compraventa.

La cláusula penal: se utilizo la cláusula penal en el derecho romano como pena convencional por lo que se fijaba anticipadamente la indemnización por daños y perjuicios habría de pagar el deudor, si dejaba de cumplir la prestación debida.

El juramento promisorio: la especial institución del juramento promisorio (actio de pecunia constituta) sirvió para garantizar la obligación contraída por un menor de 25 años sin la auctoritas de su curador.

Constitutum debiti propii: por el cual el propio deudor se obliga a pagar lo que debía a causa de una preexistente relación obligatoria, según nuevas modalidades de tiempo, de lugar, etcétera.

Addpromissores: Se designa en general bajo el nombre de “adpromissor” al que se compromete accesoriamente con el promitente principal para garantizar al acreedor contra el riesgo de la insolvencia del deudor.

Los “sponsores” y los “fideipromissores” se regulan bajos los mismos principios, solo podían servir de garantía a las obligaciones nacidas “verbis”. Las obligaciones no pasaban a los herederos, excepto cuando eran fideipromissores extranjeros cuyo derecho civil admitía otra regla.

la obligación del “sponsor”accesoria tenia un carácter estrictamente personal. Dicha obligación quedaba extinguida invariablemente por la muerte del “sponsor”, sin que se trasmitiese al heredero.

Los “sponsores” y los “fideipromissores”son personalmente deudores: se han comprometido a pagar la mimas cosa que el deudor principal. Pueden, pues, ser perseguidos por el estipulante; pero el que paga libera a todos lo demás.

Los fideiussores o fiadores:es esta la tercera forma de garantía creada como la “sponsio” y “la fideipromissio” por estipulación, pero fundamentalmente distinta de esta dos antiguas especies. . constituye la forma mas moderna de garantía y no puede extrañar de que esta especie eliminase a las anteriores, es la única que sobreviene al derecho justinianeo. estos no promete los mimos que el deudor principal prometió, sino que se declara responsable del cumplimiento de la obligación principal por el deudor principal.

Existieron benéficos como los beneficios de división, beneficios de discusión, beneficio de cesión de acciones.

La obligación del fiador es una obligación accesoria, es susceptible de extinguirse por vía de consecuencia o directamente. la fianza se extingue por vía de consecuencia, al mismo tiempo que la obligación principal y directamente , en virtud de una causa de extinción que se realiza en la persona del fiador.

EN LA ACTUALIDAD La forma típica de garantía personal es la fianza. su finalidad es garantizarle al acreedor su crédito. Ya que por el contrato de fianza una parte se obliga a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de que éste no lo haga. No se requiere en cambio, el consentimiento del deudor afianzado, aunque él es por lo común el principal interesado en la fianza, ya que sin ella la otra parte no se avendrá a contratar. Y no interesa su consentimiento ni su misma oposición, porque la relación obligatoria se establece entre fiador y acreedor. Y aun están vigentes alguno de los benéficos impuestos en la época romana.

BIBLIOGRAFÍA

ARANGIO- RUIZ, Vincenzo. INSTITUCIONES DE DERECHO ROMANO. décima edición, Ediciones de Palma, Buenos Aires, Argentina 1973

ARGUELLO, Luis Rodolfo. MANUAL DE DERECHO ROMANO, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina. 1985

ARIAS RAMOS .J. DERECHO ROMANO. Undécima edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid , 1969.

BONFANTE, Pedro. INSTITUCIONES DE DERECHO ROMANO. Quinta edición, editorial Reus, S.A., Madrid, España. 1979

CAMUS, E.F. CURSO DE DERECHO ROMANO. Segunda edición, Editorial Cultural S.A. Habana, Cuba, 1942

DI PRESTO, Alfredo y LAPIEZA ELLI, Ángel. MANUAL DE DERECHO ROMANO. Cuarta edición, Ediciones de Palma, Bueno Aires, Argentina. 1995

IGLESIAS, Juan . DERECHO ROMANO INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO. Séptima Edición , Editorial Ariel S.A. Barcelona, España 1982

LOMBARDO, Julio. Apuntes dados en clase, la fianza ,2004

MEDELLÍN, Carlos. LECCIONES DE DERECHO. Duodécima edición, Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogota, Colombia. 1995

NESPRAL, Bernardo. MANUAL DE DERECHO ROMANO. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, Argentina.

TANINA, Juan, CONTRATO COMERCIALES MODERNOS. Segunda Edición, Editorial Astrea 1999, Buenos Aires, Argentina

VASQUEZ, Iruzubieta. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA DEL CODIGO CIVIL.

JURISPRUDENCIA

HERRERA, Manual. JURISPRUDENCIOA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA tomo V, editorial Italgraf , bogota, Colombia. 1937

RODRÍGUEZ, Manuel. DOCTRINA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO tomo IV, editorial Aguilar. Madrid, España.1951

CODIGOS NACIONALES

CODIGO CIVIL DE LA REPUBLICA DE PANAMA, editorial Mizrachi & Pujol S.A., 2003. impreso por editorial presencia LTDA, Santa fe de Bogota. Colombia

CODIGO COMERCIAL DE LA REPUBLICA DE PANAMA, editorial., quinta edición, julio, 1997. impreso por editorial presencia LTDA, santa fe de bogota. Colombia

DICCIONARIOS

GARCIA GARRIDO, Manuel Jesús. DICCIONARIO DE JURIPUDENCIA ROMANA. Tercera edición, Editorial Dykinson, S.L. Madrid, España. 1993

GUETIERREZ, Faustino. DICCIONARIO DE DERECHO ROMANO. Editorial Reus S.A., Madrid , España.1982