LAS FUENTES DEL DERECHO

CONCEPTOS DE FUENTESDEL DERECHO

Podemos definir las Fuentes del Derecho como el conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico y que son aplicadas a los supuestos concretos que se verifican en los sectores sociales, jurídicamente relevantes.¹Es decir cualquier hecho o acto jurídicoal que las normas sobre la producción jurídica vinculan a la creación del derecho, y están destinadas a operar en el ámbito del ordenamiento de que se trate; las cuales están contenidas en la Constitución, pero también en las leyes.

CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO SEGÚN DISTINTOS AUTORES.

Sagviny:denomina fuentes jurídicas a las causas del nacimiento del derecho general, o sea, tanto de las instituciones jurídicas como de las reglas jurídicas. Formadas por abstracción de aquella. Y afirma que el derecho general existe desde siempre en la consciencia común del pueblo.

La verdadera fuente u origen es esa vida invisible del derecho en el espíritu del pueblo, en su conciencia común.

Posteriormente e identifico fuente con fundamento de validez.

Kelsen: las fuentes no serian, por lo tanto, diversas al derecho mismo: serian las propias normas jurídicas, en cuanto sirven de fundamento de valides al proceso de creación normativa.

Cueto Rúa:concibe las fuentes del derecho como respuestas objetivas a interrogantes que plantea la realidad social, política y económica de un pueblo determinado.¹

Pizzorusso: Fuentes son los actos o hechos jurídicos de los que, como consecuencia de las normas sobre la producción jurídica, se deriva la creación, modificación o extinción de disposiciones y normas susceptibles de valer como tales en determinado ordenamiento jurídico.

Enrico pattarro: define las fuentes del derecho como todas las normas que, de hecho, se sientan como socialmente vinculantes y sean aplicadas por los tribunales.

Hagerstrom:entiende por fuentes del derecho normas jurídicas que pueden ser diferentes: leyes, espíritu de la ley, costumbre, equidad, naturaleza etc. Estas fuentes, en la concepción de este autor, adquieren validez en la medida en que, de hecho, llegan hacerse acoger en la ideología normativa de los jueces y a encontrar aplicación en los tribunales; en este caso, son, efectivamente, fuentes de derecho

AGUILÓ REGLA: dice que las fuentes del derecho son aquellos hechos y actos jurídicos, resultados institucionales, que son normas jurídicas. O dicho con otras palabras, son las normas jurídicas vistas como resultados institucionales, vistas como hechos o actos jurídicos.

ELEMENTOS DE LAS FUENTES

Las fuentes se integran por:

a) Disposiciones normativas: textos redactados específicamente con vistas al establecimiento de reglas jurídicas (como las leyes, reglamentos, etc.).-

b) Normas producidas por hechos jurídicos (costumbres, usos, precedentes, prácticas, etc.).

c) Fuentes documentales: Son los documentos de los que las normas pueden ser inducidas.

d) Fuentes de conocimiento: Son los documentos en los que las normas se contienen (Diarios, boletines, resoluciones, etc.).

RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS FUENTES PARA LA PRODUCCIÓN DEL DERECHO

En cada ordenamiento jurídico existe un régimen jurídico que regula las fuentes para la producción de las diversas normas del ordenamiento:

a) se integra con normas de diverso rango.

b) son normas aisladas y dispersas, no codificadas ni sistematizadas.

Las Normas para la creación se encuentran sometidas a normas jurídicas

a) Por un lado: existen normas que regulan los modos de creación, modificación y extinción de las normas.

b) Por otro lado: esas normas están sujetas al régimen por ellas mismas establecido (eficacia refleja).

FUENTES SOBRE LA PRODUCCIÓN, DE PRODUCCIÓN Y DE CONOCIMIENTO

a) Fuentes sobre la producción del derecho: son las que atribuyen el poder de emitir normas jurídicas (poderes jurídicos).

Estas tienen las siguientes funciones:

• Determinan los sujetos habilitados a producir normas.
• También se les denomina normas sobre las fuentes del Derecho.
• Poseen una prioridad lógica y cronológica sobre las fuentes de producción, las condicionan, las tornan legales.
• Son normas de instrumentales, y de organización.
• Se agotan en el ámbito interno del sujeto que las emite, aunque los terceros deban respetarlas.

b) Fuentes de producción: son las normas emanadas de las distintas fuentes autorizadas, cuya función es reglamentar las relaciones concretas de la vida social; son los poderes para crear las normas, estatuyéndolas; el Derecho positivo es el derecho estatuido.

c) Fuentes de conocimiento del derecho son los medios materiales de los que resultan y con los cuales se ponen de manifiesto las fuentes jurídicas (Diarios, boletines, etc.).

ESTABLECIMIENTO DE LAS FUENTES, SU JERARQUÍA, SU VALOR Y FUERZA.

En general cada ordenamiento jurídico, en especial los de Derecho escrito y de constituciones rígidas, contiene normas de diverso rango, que establecen cuáles son las fuentes del derecho, qué jerarquía existe entre las mismas y cuál es su valor y fuerza.

Las fuentes del Derecho abarcan:

a) tanto a las fuentes escritas, como a las no escritas.

b) tanto a las que tienen una eficacia normativa especialmente establecida (Constitución, Ley); como a las que no tienen igual eficacia obligatoria (como la doctrina).

COPIOSIDAD Y COMPLEJIDAD DE LAS FUENTES DEL DERECHO

En la actualidad, todo sistema de fuentes del Derecho, es basto y complejo, pues a la proliferación de fuentes de derecho interno, se agrega el enorme crecimiento de las fuentes internacionales; dificultando su ordenación:

a) la amplitud y variedad de las materias.

b) la evolución y los agregados permanentes de las fuentes y de las normas.

NATURALEZA DE LAS NORMAS SOBRE LAS FUENTES

En cuanto a la eficacia, las normas sobre fuentes se presentan como normas instrumentales (respecto de las demás y de sí mismas).

Regulan procedimientos que permiten realizar el control de constitucionalidad o legitimidad de las normas sustanciales.

En consecuencia:

a) Las normas sobre las fuentes, son normas de segundo grado; y

b) y se encuentran jerárquicamente supraordenadas a las normas sustanciales, que son normas de primer grado.

Las normas sobre la producción jurídica pueden regular "hechos" o "actos" normativos que ocupen en la jerarquía de las fuentes, una posición superior a la de las fuentes de las que aquellas deriven.

Doble jerarquía de las normas

Las normas de un ordenamiento jurídico jerarquizado, poseen jerarquía formal y material.

a) Jerarquía formal: según el valor y fuerza.

b) Jerarquía sustancial: fundada en el carácter "instrumental" o de "fondo" que presenten unas normas sobre otras, o sobre sí mismas (normas de primer y de segundo grado).

CONTENIDO DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Debe distinguirse entre los hechos y actos normativos y los hechos y actos jurídicos.

Las Normas jurídicas son los actos o hechos productores de preceptos que resulten eficaces respecto de todos , aunque eventualmente, puedan ser sólo aplicables en ámbitos personales, espaciales, temporales, etc., más limitados que los abarcados por el ordenamiento jurídico considerado en su totalidad.

Un precepto aplicable sólo a personas determinadas debe ser respetado por todos, como precepto vigente; y cualquier regla potencialmente válida para todos, es operativa mediante un acto jurídico, eficaz sólo inter partes.

Así, las normas producidas por la Facultad de Ciencias Económicas y de Administración, se caracterizan por introducir reglas eficaces frente a quienes están sujetos al ordenamiento jurídico universitario, aunque no les sean aplicables en todos los casos (como a los estudiantes de Veterinaria) (inversión de la operatividad de la cosa juzgada).

Vinculan no sólo a quienes efectivamente se aplican, sino a todos los demás (excepto en materia "contractual", que “se consideran leyes”, pero sólo entre las partes).

Los actos administrativos generales, susceptibles de operar respecto de todos, se denominan reglamentos.

OTROS RASGOS DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Las fuentes del derecho se caracterizan porque:

a) Se aplican "de oficio" (iura novit curia- el juez conoce el derecho)

b) Se les aplican las reglas comunes de la interpretación legislativa.

DETERMINACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO

La determinación de cuáles son las fuentes del Derecho, es un problema de interpretación de las normas sobre la producción jurídica que generalmente se encuentran en la Constitución.

CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES

A) Fuentes-acto y fuentes-hecho

Fuentes-acto: son las leyes, decretos, referéndum, contratos, que representan actos conclusivos de procedimientos empleados para producir, entre otros, los actos normativos.

Fuente-hecho: es la costumbre, mediante la cual la regla adquiere fuerza normativa en virtud de la observancia que recibe parte de la generalidad de los asociados, convencidos de que se ajusta a derecho.

Lo mismo ocurre con los precedentes derivados de uno o más pronunciamientos judiciales (obligatorios o no obligatorios) (por aplicación del principio de igualdad, que tiende a extender los efectos a todos los casos iguales).

También son fuentes-hecho las reglas de un ordenamiento jurídico que adquieren operatividad en otro ordenamiento, en virtud de una disposición de una norma de reenvío.

B) Fuentes políticas y culturales

Son aquéllas mediante las cuales pueden introducirse en el Ordenamiento Jurídico. Preceptos identificados con los programas de un movimiento político o de un grupo social, que intentan hacer prevalecer sus opiniones o propósitos dentro de la sociedad.

a) Políticas: Son las que traducen en disposiciones normativas la voluntad de un sujeto a quien el ORDENAMIENTO JURÍDICO atribuye el ejercicio de poderes soberanos (el Poder Legislativo).

b) Culturales: Son las reglas jurídicas extraídas del pasado, por parte de la doctrina y la jurisprudencia, mediante interpretación de su evolución y orientación.

Fuentes primarias y secundarias

El titular de un poder normativo secundario posee la obligación de no emitir disposiciones que contradigan a las normas primarias, su pena de deparar la invalidez o su desaplicación.

Es el caso de:

a) las normas contenidas en reglamentos gubernamentales y las derivadas de reglamentos de autoridades administrativas;

b) entre las normas legislativas o reglamentarias y las contenidas en fuentes corporativas.

Fuentes formales y materiales

a) Formales.- Son las fuentes calificadas según el órgano que las emite, el procedimiento seguido y el valor y fuerza de los actos emitidos.

b) Materiales.- Son las fuentes extrajurídicas; se ubican en la propia sociedad: económicas, políticas, sociales, etc.

Clasificación de las fuentes formales

a) Por la procedencia.

1) Externas: Constitución.- Leyes.- Actos internacionales.

2) Internas: Reglamentos.

b) Por la materia regulada: hay materia de regulación reglamentaria exclusiva, reserva del reglamento y otra de reserva de la ley.

c) Obligatorias o directas:

1) Escritas: Constitución - leyes – reglamentos

2) No escritas: Principios Generales del Derecho, costumbres.

d) No obligatorias o indirectas:

- Jurisprudencia

- Doctrina

- Costumbre

LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA COMO FUENTE DEL DERECHO

 

La CP es el texto escrito en el cual se contienen los principios y elementos básicos y necesarios para la ordenación y organización de la convivencia social dentro de los límites de un Estado concreto, y se señalan los derechos y garantías que se reconocen a sus habitantes, de suerte que en ella se determina quiénes y cómo deben regir el Estado-Nación.

 

Los pueblos necesitan una base y ella es su Constitución Política, es por eso que, apenas nace un país a la vida independiente su primera aspiración al constituirse, es tener un Código Fundamental.

 

La Constitución suele ser denominada de distintas maneras como, por ejemplo, Carta o Ley Fundamental, Ley Superior, etc. Estos términos que destacan el carácter de superioridad de las disposiciones constitucionales, son la expresión del principio jurídico básico de la "supremacía de la Constitución", de suerte que ninguna norma puede estar por sobre ella o en pugna con ella.

 

Así, la Constitución Política (CP) es la fuente del derecho más importante desde el punto de vista jerárquico, toda vez que ella reviste el carácter de Ley Fundamental de la República, a la cual debe someterse toda otra norma jurídica sea de carácter legal o no. Ello, la sitúa en la cúspide de la pirámide normativa.

 

La esencia del fenómeno constitucionalista radica en la tendencia que se extiende entre las naciones de expresar "solemnemente" la voluntad de organizarse sobre los marcos que se precisan en un documento escrito en que se determinan la estructura del Estado, sus órganos, los mecanismos del gobierno y las garantías de las libertades ciudadanas.

LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO

 La ley aparece como la fuente más importante del derecho en cuanto emana de un órgano integrado, generalmente, por personas elegidas por la ciudadanía y por ende, en cuanto a manifestación de la voluntad soberana del pueblo que ha de regirse por ella.

 La ley tiene pues, un aspecto que la hace situarse por encima de las demás fuentes del derecho, pero bajo la Constitución. Este es un poder superior que la coloca, jurídicamente, por sobre todas las manifestaciones de las autoridades u órganos estatales. Preferencia que es consecuencia de que en un Estado democrático la máxima expresión de la soberanía está entregada al Parlamento o Congreso, a quien corresponde en su mayor parte el ejercicio de la función legislativa.

 Desde un ángulo filosófico-jurídico, la ley se entiende como "toda ordenación racional, encaminada al bien común, promulgada por el que tiene el cuidado de la comunidad" (Santo Tomás de Aquino).

 En una perspectiva netamente jurídica, la definición de ley está contenida en el Código Civil que señala: "la ley es una declaración de voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitución (Política), manda, prohíbe o permite".

En suma, por ley hemos de entender aquella regla de carácter obligatorio, emanada de la autoridad (Congreso) con arreglo a la Constitución, y cuyo cumplimiento puede obtenerse por medios coactivos.

 I. Caracteres de la Ley.

Las principales características de la ley son: su obligatoriedad, su imperio, su oportunidad y su permanencia. Hay autores que agregan la generalidad, pero hay otros que consideran que ella no constituye un requisito esencial de la norma legal.

a) Obligatoriedad: todos los habitantes de la República deben cumplir la ley y todos ellos están obligados a respetar el derecho que en favor de terceros establezca un precepto legal.

b) Imperio: la fuerza especial que la Ley lleva en sí y que permite que se pueda obligar a cumplirla aún por medios coactivos.

c) Oportunidad: Ley debe responder a las necesidades sociales que llevan a su dictación en un momento determinado, de lo contrario carece de justificación y se expone a caer en desuso o bien, a ser sobrepasada por las prácticas de hecho.

d) Permanencia: La ley tiende a permanecer en el tiempo, ya que responde a necesidades o servicios indefinidos y no a cuestiones del momento, sin perjuicio de que existan situaciones excepcionales.

LA EQUIDAD COMO FUENTE DEL DERECHO

Dado que la equidad es sólo un criterio auxiliar de la actividad judicial, no le será constitucionalmente posible a los jueces ordinarios (llámense jueces, magistrados del Tribunal, consejeros de Estado, magistrados de la Corte Suprema, magistrados de la Corte Constitucional, magistrados de la sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), proferir en caso alguno fallos basados en equidad. De esta forma el Art. 230 de la Constitución ha derogado el numeral 1'del Art. 38 del C. de P. C. que facultaba al juez para "Resolver los procesos en equidad, si versan sobre derechos disponibles, las partes lo solicitan y son capaces, o la ley lo autoriza", y parcialmente el numeral 10 del Art. 435 del mismo Código, que establece el trámite del proceso verbal sumario para los casos en que el juez debe resolver "a su prudente juicio o a manera de árbitro."

No puede el juez ordinario fundamentar su sentencia en un criterio auxiliar de la actividad judicial sino en una fuente formal del derecho. Por ello, no le es fiable fallar en equidad, o fallar a su prudente juicio, pudiendo y debiendo, eso sí, aplicar el criterio de equidad para comprender el alcance y espíritu de la fuente formal 1m que ha de basar su decisión judicial. Toda norma legal que autorice al juez fallar en equidad, o como árbitro, o a su prudente juicio, o aplicando su sentido de justicia, se encuentra derogada por el Art. 230 de la Constitución Nacional.

Como excepciones a la norma general, la Constitución eleva la equidad al rango de fuente formal del derecho colombiano en los siguientes casos:

1. la justicia arbitral: en virtud de lo dispuesto en el último inciso del Art. 116 de la Constitución, "los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en las condiciones de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley." Nótese que se autoriza a los particulares y no a los jueces para fallar en equidad por voluntad de las partes;

2. los jueces de paz: a partir del Art. 247 de la Constitución "La ley podrá crear jueces de paz encargados de resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios. También podrá ordenar que se elijan por votación popular."

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

Según la jerarquía normativa, la segunda fuente de nuestro Ordenamiento Jurídico es la costumbre. La nota distintiva fundamental entre ley y costumbre se encuentra en su procedencia, pues la ley procede de los poderes legislativo y ejecutivo que la propia sociedad crea y la costumbre procede de la sociedad misma que mediante la observación continuada de una conducta acaba por imponerla como precepto. Otra diferencia radica en que la ley es norma escrita y la costumbre no lo es, esta circunstancia determina que la ley sea una fuente más segura que la costumbre.

La costumbre es el modelo concreto de una conducta observada reiteradamente por una comunidad que desea que también sea observado en lo sucesivo. En la costumbre hay dos elementos fundamentales: El material (reiteración de un determinado comportamiento) y el espiritual (elevación de ese comportamiento a modelo de conducta).

La costumbre constituyó la primera fuente del Derecho en sus primeras etapas en las que no se daban las exigencias actuales y los modelos tradicionales de comportamiento eran los apropiados para las circunstancias imperantes. Actualmente, la costumbre tiene una importancia relativa y secundaria. Las principales características de la costumbre son:

Es una fuente de carácter subsidiario, lo que supone que la costumbre sólo es aplicable en defecto de ley y también que es una fuente del Derecho porque así lo determina la ley, que fija las condiciones que la costumbre ha de reunir.

Es una fuente secundaria en el sentido de que el Código Civil exige que quien pretenda que se aplique en juicio una costumbre debe probar su existencia y vigencia.

Tradicionalmente tenia que ser racional, no contravenir los principios de la razón y del derecho natural. Como consecuencia, el Código Civil exige que la costumbre no sea contraria a la moral y el orden público.

LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

La jurisprudencia hace referencia a las tendencias establecidas en los fallos judiciales. Es decir; cuando existe una sucesión de veredictos judiciales que mantienen similitudes; o cuando de una única sentencia judicial se puede extraer una regla de carácter general que incida y repercuta en la decisión de casos posteriores.

Todo fallo judicial instituye jurisprudencia. De manera que, de él se logra desprender una regla general que sirva de modelo indicador a las futuras decisiones de otros jueces en circunstancias similares. De esta forma, las tesis jurisprudenciales tienen la misma fuerza normativa que un texto legal.

Es importante explicar que la jurisprudencia existe de esta forma sólo en sistemas jurídicos de “derecho común”, como se dan en Inglaterra y en Estados Unidos. Así es como la jurisprudencia constituye, en dicho sistema, una fuente de validez del derecho. Es decir que, de las sentencias que se decretan en casos concretos se derivan reglas generales que exigen a los jueces futuros en casos semejantes. Se le llama la doctrina del precedente obligatorio. Esto significa que ante un caso nuevo, sobre el cual no es posible encontrar precedentes, el juez debe resolver basándose en argumentos de justicia, objetividad y eficacia. La decisión del juez generará una obligación en futuros casos similares; no como guía, sino como verdadera regla obligatoria. Es la regla de “stare decisis”, que quiere decir estar a lo decidido, a lo ya determinado anteriormente. En los hechos, esto ocurre notoriamente en el derecho Privado, el cual regula intereses particulares y las relaciones de sus sujetos.

EL DERECHO NATURAL COMO FUENTE DEL DRECHO

Posponiendo el debate sobre la identidad o diferencia del derecho natural y la equidad, y sobre el contenido y forma de reconocimiento del primero, consideramos importante relievar someramente este aspecto, porque la Constitución Nacional implícitamente se refiere al derecho natural en su Título II "De los derechos, las garantías y los deberes" al disponer en su Art. 94: "La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos."

Esta norma constitucional se remite al derecho natural, pues supone la existencia de derechos inherentes a la persona humana, es decir, inmanentes al hombre, derivados de su sola naturaleza, no sujetos a consagración expresa del derecho positivo. Así, en tema de los derechos y garantías, el derecho natural se considera por la Ley Fundamental como un instrumento de heterointegración del ordenamiento jurídico colombiano, como una fuente formal a la que puede y debe acudir el juez en los eventos del Art. 93, es decir, en caso de derechos inherentes a la naturaleza humana no enunciados en la Constitución o en los convenios ratificados por Colombia. Tales derechos se entienden incorporados a la Carta, y a ellos se aplican las normas de protección de aquéllos expresamente reconocidos.

LAS FUENTES DEL DERECHO EN COLOMBIA

Las fuentes formales antes de la nueva Constitución

Dado que al juez corresponde decidir el derecho con fuerza de cosa juzgada, es este funcionario quien en aplicación del ordenamiento jurídico ha de resolver en última instancia sobre los derechos subjetivosen controversia, a partir de las fuentes formales que los consagran. El juez, exceptuados los casos en que un fallo inhibitorio se impone en virtud de disposiciones procesales, debe siempre decidir el fondo de los asuntos que se someten a su consideración, no pudiendo predicar en ningún caso la irrelevancia jurídica del tema en litigio. Así se desprende con absoluta claridad del Art. 48 de la Ley 153 de 1887 al determinar que "los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad oinsuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia."

En esto radica la importancia del tema de las fuentes del derecho, pues sólo en ellas ha de basar el juez sus decisiones judiciales. Determinar esas fuentes con precisión permite al juez fallar en legal forma, y a los individuos proveer o predecir, con algún grado de acierto, a partir de los hechos y con el conocimiento del derecho, el resultado del fallo judicial.

Así se garantiza la seguridad, la certeza y la justicia jurídica o justicia legal del sistema.

El tema de las fuentes, bajo el espectro de la Constitución de 1886, tiene jerarquía legal y no constitucional. Las fuentes formales del derecho colombiano están consagradas, de manera general, en los artículos 4' del C. C.; 5' de la Ley 57 de 1887; 8' y 13 de la Ley 153 de 1887; 4', 5' y 37, numeral 8' del C. de P. C.²En derecho laboral las fuentes están determinadas en e] Art. 19 del C. S. del T. Las fuentes formales del derecho colombiano, en general, son la ley, la costumbre,] a doctrina constitucional y los principios generales del derecho sustancia] y procesal. EI Art. 4' del C. C. define la Ley como "una declaración de voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución nacional. El carácter general de las leyes mandar, prohibir, permitir o castigar." Según e] Art. 8' de la Ley 153 de 1887, "Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen materias o casos semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho." Y el 13 de la misma ley establece que "La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva." Estas normas son reiteradas por el C. de P. C.: en su Art. 4', al indicar que "las dudas que manejan en la interpretación de las normas del presente Código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso, se respete el derecho

de defensa y se mantenga la igualdad de las partes"; en el Art. 5', al ordenar que "Cualquier vacío en las disposiciones del presente Código, se llenará con las normas que regulen casos análogos, y a falta de estas con los principios constitucionales y los generales de derecho procesal"; y en el 37, en cuyo numeral 8' se impone como deber del juez "Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la costumbre y las reglas generales de derecho sustancial y procesal." Y las fuentes de] derecho laboral colombiano lo son, además de la ley, y según el Art.19 citado, " los principios que se deriven de este Código, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los convenios y recomendaciones adoptados por la organización y las conferencias internacionales del trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del país, los principios de] derecho común que no sean contrarios a los derechos del trabajo, todo dentro de un espíritu de equidad."

Estas normas determinan las fuentes formales de] derecho colombiano y asignan una jerarquía entre ellas. Primero la ley, entendida la/u sensu como derecho positivo, es decir, derecho escrito, cobija tanto las normas constitucionales como las legales propiamente dichas, incluyendo los reglamentos y decretos del gobierno, aunque, obviamente, las normas escritas responden a su propia jerarquía.

Además, la ley se aplica de manera directa o indirectamente por analogía. A falta de ley, ha de recurrir el juez, en su función de administrar justicia, a otras fuentes formales del derecho colombiano.

La ley determina que son aplicables al caso controvertido la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho (Art. 8', Ley 153 de 1887); la ley determina que la costumbre constituye derecho a falta de legislación positiva (Art.13, Ley 153 de 1887). La calidad o categoría de la doctrina constitucional, las reglas generales de derecho y la costumbre, como fuentes formales del derecho colombiano, se derivan de la misma ley, pues ésta ordena su aplicación al caso controvertido si la ley falta. Si la norma general, impersonal y abstracta no se encuentra contemplada en la ley, habrá de buscarla el intérprete (el juez) en la doctrina constitucional y en los principios generales del derecho, que serán de forzosa aplicación, porque así lo ordena la ley; o en la costumbre, porque la ley ha determinado que constituya derecho positivo. Así lo confirma y ratifica el C. de P. C. Regula de esta manera, la ley colombiana, lo atinente a las fuentes formales del derecho colombiano, las enumera y las jerarquiza.

LAS FUENTES FORMALES A PARTIR DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN

Al contrario de lo acontecido en la Constitución de 1886, la Constitución Nacional vigente abordó el tema de las fuentes formales del derecho, al hacer mención, en su Art. 230, de las que se tienen por tales en el momento de expedirse la nueva Norma de normas (Art. 4 C.N.). De esta manera, la regulación de las fuentes formales del derecho colombiano adquiere rango constitucional, sin perjuicio de que la ley pueda disponer al respecto sin contradecir los mandatos de la Carta.

Lo anterior se deriva del texto del Art. 230 de la Constitución:

Los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.³

La lectura de la norma constitucional transcrita obliga al siguiente análisis:

1. menciona los conceptos que han venido siendo estudiados en las facultades de derecho dentro del tema de las fuentes formales del derecho. Ello conduce a afirmar que trata de las fuentes formales del derecho;

2. enumera o cita todas las fuentes formales del derecho, general y universalmente admitidas como tales, aunque no todas consagradas en los diversos ordenamientos jurídicos nacionales, con excepción de la costumbre y la doctrina constitucional. Asumimos que doctrina constitucional es concepto distinto a doctrina. El no haber contemplado la norma a la costumbre y a la doctrina constitucional implica estudiar si tales fuentes han dejado de serio a partir de la nueva Constitución o permanecen con la misma calidad;

3. cita a la ley como aquella a cuyo sólo imperio están sometidos los jueces en sus providencias; y agrupa a la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, como "criterios auxiliares de la actividad judicial." Ello nos lleva a investigar la diferencia entre fuente formal del derecho y criterio auxiliar de la actividad social, intuyendo que son conceptos o categorías diferentes, puesto que la ley indudablemente participa de la naturaleza de las fuentes y no de los criterios, ya determinar si la ley permanece como única fuente formal del derecho colombiano;

4) estas reflexiones conducen a concluir que los criterios auxiliares de la

Actividad judicial no son fuentes formales del derecho colombiano, ni pueden ser erigidos como fuentes por la ley so pena de violar la Constitución, en tanto que la costumbre y la doctrina constitucional continuarán siendo fuentes formales del derecho en la medida en que la ley no disponga en contrario. Acometemos la tarea propuesta.

LA FUNCIÓN JUDICIAL Y LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO

La función de la Rama Judicial es "La administración de Justicia", según se establece en el Art. 228 de la Constitución Nacional. Definimos la Administración de Justicia como "la función de declarar o decir el derecho con fuerza de verdad legal definitiva, irrevocable e imperativa, función a cargo de los órganos que integran la rama jurisdiccional (hoy judicial) del poder público" 10. Declarar o decir el derecho es establecer el derecho subjetivo y su correlativo deber jurídico a partir de lo dispuesto en el derecho objetivo, en el ordenamiento jurídico, en sus fuentes.

Decir el derecho es aplicar las fuentes formales del derecho a un caso controvertido, por parte del funcionario con jurisdicción e investido del poder del

Estado para administrar justicia. La actividad judicial es, entonces, administración de justicia a partir de las fuentes formales del derecho. Por ello incurre en responsabilidad por denegación de justicia el funcionario judicial que se abstiene de declarar o decir el derecho, de definir y resolver la controversia que se somete a su conocimiento, pretextando oscuridad o insuficiencia de la ley (Art. 48, Ley 153 de 1887) o de las demás fuentes formales del derecho (Arts. 8'y 13 de la Ley153 de 1887,37, numeral 8' C. de P. C.).

CRITERIOS AUXILIARES DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL

La actividad judicial se concreta en la sentencia. Esta es la providencia mediante la cual el juez administra justicia declarando el derecho a partir de las fuentes formales del ordenamiento jurídico que constituyen normas de conducta, que prescriben la conducta que se debe o no observar, que señalan los deberes y derechos de los particulares. Se declara el derecho a partir de la ley, principal fuente formal del derecho colombiano, y ante la falta de ésta, acudiendo a las otras fuentes formales consagradas en el ordenamiento.

Se ha dicho siempre, ahora con un sentido crítico y peyorativo que no compartimos, que la administración de justicia "requiere efectuar una actividad mental que se traduce en un silogismo, cuya premisa es la ley, la premisa menor el caso concreto que tiene que resolver, y la conclusión es la sentencia que efectúa la subsunción del caso dentro del tipo lega]"“. Aquí está toda la grandeza y la infinita dificultad de la función judicial: se impone conocer la premisa mayor, que no se limita al ámbito de la ley sino que se extiende a un continente superior, el de las fuentes formales del derecho.

Conocer esta premisa no es simplemente ubicar la norma jurídica aplicable en una de las diversas fuentes, aunque en definitiva la labor se traduce en dicha ubicación. Pero previamente ha sido necesario trasegar por las fuentes del derecho, jerarquizándolas según lo dispuesto en el ordenamiento; jerarquizar

a su vez las normas de una misma fuente, armonizando sus contradicciones; integrando sus falencias; comprendiendo el espíritu general de la legislación; fijando el contenido y el alcance de la norma, determinando así la fuente formal del derecho, o la fuente en forma de norma, que ha de constituir la premisa mayor del silogismo jurídico.

Para esa intrincada labor, supuesta la maraña de normas dictadas por autoridades diversas o reconocidas mediante disímiles procedimientos, el ordenamiento ha dotado al juez de instrumentos que lo guían y conducen, que lo auxilian en el ejercicio de su función de administrar justicia. Ellos son los ahora denominados por la Constitución como" criterios auxiliares de la actividad judicial".

Tales criterios están desde antes consagrados en la legislación colombiana, y en este sentido, el artículo 230 simplemente reitera lo ya legislado. Pero innova en un punto fundamental, pues algunos de ellos constituían, además, fuentes formales del derecho: los principios generales, en el derecho común, y la jurisprudencia y la doctrina, en el derecho laboral. Ahora, en virtud de la Constitución misma, que los califica simplemente como criterios auxiliares de la actividad judicial, no pueden ser considerados ni utilizados como fuentes formales del derecho.

Recuérdese que la fuente formal del derecho es la forma de producción de la norma jurídica y la forma en que dicha norma se manifiesta, constituyendo el fundamento de las providencias judiciales.

En tanto que los criterios auxiliares de la actividad judicial son instrumentos para la correcta aplicación, interpretación, armonización e integración del ordenamiento jurídico mediante el Uso y comprensión adecuados de las fuentes o Lo fundamental es la fuente formal del derecho respecto de la sentencia; ella constituye la premisa mayor del silogismo jurídico. En tanto que el criterio auxiliar de la actividad judicial es un instrumento que no obra sobre la fuente formal; que en caso de insuficiencia, oscuridad,

O anacronismo la ajusta, la redefine, le atribuye su alcance y contenido, pero no puede sustituirla, ni suprimirla, ni reemplazarla. Ni le sirve al juez como base de su decisión sino como elemento para comprender el derecho objetivo, y a partir de tal comprensión decir o declarar el derecho subjetivo. Si criterio, en general, se define como "principio o norma de discernimiento o decisión", criterios auxiliares de la actividad judicial es el conjunto de principios o normas consagrados en el mismo ordenamiento, destinados a ser utilizados por el intérprete para discernir y decidir sobre el contenido, alcance y aplicación del de las fuentes formales del derecho.

Los criterios auxiliares de la actividad judicial, bajo el manto de la Constitución de 1886, en determinados eventos actuaban también como fuentes formales. Observamos esta dualidad de funciones en el caso concreto de los principios generales del derecho procesal. A partir del Art. 4' del C. de P. C., los principios son instrumentos para aclarar las dudas que surjan en la interpretación de las normas legales de procedimientos. Son las normas legales consagradas en el C. de P. C. (fuente formal del derecho) las que aplica el juez en el ejercicio de sus funciones, y a las cuales ajusta su conducta.

Pero para fijar el sentido y el alcance de la norma, su contenido, en caso de dudas que surjan en su interpretación, acude el juez a los principios generales del derecho procesal (criterio auxiliar de la actividad judicial). Otras son las circunstancias del Art. 5' del mismo C. de P. C. En este evento el juez no se enfrenta a una norma legal de interpretación dudosa, sino a un vacío legislativo, a una ausencia de norma legal aplicable directamente o por analogía.

En tal circunstancia, el juez acudirá a los principios constitucionales y generales del derecho procesal, y con fundamento en ellos adopta su decisión.

Aquí los principios generales actúan como fuente formal del derecho, en tanto que antes (Art. 4') obraron como simple criterio auxiliar de la actividad judicial.

Esta dualidad, esta diversidad, esta duplicidad de funciones, no es posible a partir de la nueva Constitución. Pues clasificados los principios generales del derecho en el género de los criterios auxiliares de la actividad judicial, esa función y sólo esa habrán de ejercer.

Todo uso de los principios que implique rebasar la función que expresamente le ha sido asignado por el Art. 230 de la Constitución, implica, a nuestro entender, un desacato a la Constitución. Lo mismo se predica de los principios generales del derecho sustancial, en general, y de la jurisprudencia y la doctrina en la esfera particular del derecho laboral. De esta forma el Art. 230 de la Constitución ha derogado parcialmente los Arts. 5' y 37, numeral 8' del C. de P. C., 8'de la Ley 153 de 1887 y 19 del C. S. del T.

LA FACULTAD DEL LEGISLADOR PARA ESTABLECER FUENTES FORMALES DEL DERECHO DISTINTAS DE LA LEY Y DE LOS CRITERIOS AUXILIARES DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL

La leyes la única fuente formal del derecho colombiano consagrada en la Constitución Nacional. Esta unicidad a nivel constitucional realza y reafirma la primacía de esta fuente sobre las demás, pero no proscribe la presencia y existencia de otras fuentes de origen legal.

La Constitución, al señalar en el Art. 230 que "Los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley", subraya la independencia y autonomía de la rama judicial frente a las demás (Art. 228 C.N.), y la primacía de la norma jurídica de derecho escrito sobre las otras formas en que el ordenamiento, en virtud de la ley, se manifiesta. Igualmente, al calificar la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina como criterios auxiliares de la actividad judicial, está asignándole a estos conceptos una naturaleza diversa de la ley, fuente formal del derecho por antonomasia en todo sistema jurídico tributario del derecho romano-germánico.

Hemos dicho que fuente formal del derecho y criterio auxiliar de la actividad judicial son categorías distintas, y que, a partir del Art. 230 de la Constitución, no será posible concebir que un mismo Concepto participe simultáneamente de ambas naturalezas, como acontecía bajo la égida de la Constitución de 1886. Por lo mismo, dada la supremacía de la Constitución sobre la ley (Art. 4 C.N.), los criterios auxiliares de la actividad judicial con rango constitucional no podrán ser revestidos por la ley de la naturaleza de fuente formal del derecho. Pero el Congreso, a quien corresponde hacer las leyes, en ejercicio de su función de "expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones" (Art.150, numeral 2' C.N.) podrá crear o mantener otras fuentes formales del derecho distintas de la ley y de los criterios auxiliares de la actividad judicial de rango constitucional, y establecer otros criterios auxiliares de la actividad judicial.

Se entiende, entonces, que la nueva Constitución no afectó a la costumbre y a la doctrina constitucional como fuentes formales del derecho colombiano, y las normas legales que así lo consagran (Arts.8'y13 de la Ley 153 de 1887, 37, numeral 8' del C. de P. C., 19 C.S.T.), en cuanto se refieren a ellas, continúan vigentes, pues no entran en conflicto con la Carta Fundamental.

LA CONSTITUCIÓN NACIONAL COMO FUENTE DEL DERECHO EN COLOMBIA

La Constitución política de Colombia de 1991, regula el tema de las fuentes del Derecho fundamentalmente a partir del Artículo 1º que destaca la naturaleza del Estado Colombiano como un Estado Social de Derecho.

Dicha noción merece la pena ser explayada pues como claramente tuvo oportunidad de mencionarlo el ilustre maestro Ciro Angarita Barón en la ponencia de la clásica Sentencia T-406 de junio 5 de 1992 de la Corte Constitucional, se trata de la noción fundante y la raíz última de toda hermenéutica que quiera interpretar con visos de verdad la voluntad del

Constituyente de 1.991. En palabras del Profesor Angarita Barón, no se hace referencia a una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del Derecho y del Estado”. La fórmula

Estado Social de Derecho consagra los valores y los principios que sustentan las bases del sistema jurídico colombiano. Se trata de una relación ontológica, el compromiso por la defensa de contenidos jurídicos materiales, que no se reducen al análisis textualista del Artículo primero de la Constitución, en tanto y en cuanto cada una de las palabras del Artículo posee enorme carga semántica, la que debe ser develada por los jueces al resolver los casos concretos. En la práctica, nos hallamos frente a los valores y los principios de la

Carta política, los que deberán ser deducidos a partir del Derecho explícito merced al método jurídico mediante la argumentación y la interpretación.

Los valores y los principios representan el catálogo axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico, pueden tener o no consagración explícita. Todos ellos establecen fines a los cuales se quiere llegar. Este catálogo axiológico es clave en la estructuración de cualquier sistema jurídico, pues aquí se encuentra el vínculo entre Derecho y Política, y esencialmente entre un sistema de Derecho y una política de Estado. Lo interesante, es que dicho catálogo axiológico, no se encuentra plasmado, de manera principal en las reglas positivas de los códigos, sino principalmente en las normas constitucionales y esencialmente en los Principios Generales del Derecho. Este tipo de normas jurídicas tienen un carácter programático, pero pese a ello no pueden concebirse como agregados simbólicos o puramente retóricos, muy por el contrario representan un conjunto de propósitos a los que debe orientarse la actuación del Estado, propósitos que constituyen además la base normativa de las relaciones entre los particulares y el Estado. De aquí que al establecerse en forma positiva que el Estado colombiano es un Estado Social de Derecho, no simplemente se esta diciendo que éste esta sometido al imperio de la ley en sentido formal, sino que dicha noción apareja el sometimiento a otras fuentes de Derecho que amplían la noción de ley en sentido material.

La Corte Constitucional en desarrollo de la norma citada tuvo ocasión de pronunciarse en Sentencia C-037 del 2000 con ponencia del Magistrado

Vladimiro Naranjo Mesa, oportunidad en que se dijo:

“Elordenamiento jurídico colombiano supone una jerarquía normativa que emana de la propia Constitución. Si bien ella no contiene disposición expresa que determine dicho orden, de su articulado puede deducirse su existencia, así no siempre resulte sencilla esta tarea. Así las cosas, la supremacía de las normas constitucionales es indiscutible. La jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que les siguen en dicha escala jerárquica. Las de inferior categoría, deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado más particular. En esto consiste la connotación de sistema de que se reviste el ordenamiento, que establece su coherencia interna”

Posteriormente la Corte tuvo ocasión de ratificarse en la postura expuesta, y así en la Sentencia C-131 de 1993 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, se dijo:

"La Constitución es la primera de las normas. Es por ello que cualquiera otra norma jurídica, así sea expedida por el operador jurídico más modesto de la República, debe sujetarse en primer lugar a la Constitución.”

Este principio constitucional, expresado de manera positiva, recoge la concepción teórica de Kelsen desarrollada por Bobbio, Corresponde a lo que

Bobbio denomina poder originario, el que subyace en la Constitución Política entendida como norma de normas o norma fundamental, tal y como lo expresa el Artículo 4 de la Carta política. Ahora bien, el alcance de ese poder originario no se limita al textualismo o literalidad, en apariencia, claras y precisas reglas de la Constitución Política Colombiana, particularmente el mencionado texto del Artículo 1º de la Carta; si no que corresponde igualmente al conjunto de resultados institucionales originados en la actividad del constituyente; que es interpretada y recogida cabalmente por la Corte Constitucional en sus fallos de tutela y de constitucionalidad. En términos de Aguiló Regla, un acto jurídico que confiere el poder supremo o poder de poderes, para ordenar e instrumentalizar el sistema jurídico colombiano como una unidad normativa coherente, jerarquizada y dependiente del contenido axiológico que dimana de los principios generales contenidos en las normas de la Constitución.

Ahora bien, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, particularmente en la clásica Sentencia T-406 de 1992 ya mencionada atrás, hace una importante distinción entre la parte orgánica y la parte dogmática de la Constitución, distinción que permite establecer unos criterios de ponderación de la misma Carta al momento de su interpretación, para fijar los límites de ese poder originario al que hace mención Bobbio; que nos permitirá distinguir la Constitución como norma positiva, sinónimo de fuente acto, de los Principios

Generales del Derecho Constitucional, fuente hecho. Según la Corte:

“la Constitución esta concebida de tal manera que la parte orgánica de la misma solo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los Derechos inscritos en la parte dogmática de la misma. La carta de Derechos, la nacionalidad, la participación ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organización territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisión instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institución o un procedimiento previsto por la Constitución por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y Derechos fundamentales ⁴”

De lo dicho, resulta que el límite del poder originario esta dado por los contenidos materiales plasmados en los Principios y Derechos fundamentales, comprendidos en la Carta bajo la estructura de normas de textura abierta ⁵.

LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO EN COLOMBIA

El Artículo 230 de la Constitución Nacional establece que los jueces en sus providencias, sólo están sometidos a la ley. Y agrega que para efectos de su interpretación cuentan con criterios auxiliares: la equidad, la jurisprudencia, los Principios Generales del Derecho y la doctrina.

Una interpretación literal del Artículo 230, permitiría sostener que en Colombia, la fuente principal y única del sistema normativo es la Ley y que todas las demás fuentes tienen un carácter simplemente auxiliar. Por ende, se predicaría la preponderancia absoluta de las fuentes acto.

La Corte Constitucional sin embargo al interpretar el citado Artículo 230, particularmente en la Sentencia C-083 de 1995 con ponencia del Magistrado

Carlos Gaviria Díaz, entendió que el término “Ley” utilizado por la Carta, hacía relación a la concepción de “Ley en sentido material” y no al concepto de

“Ley en sentido formal”, es decir, que debería ser pensada en su primera acepción, como sinónimo de Derecho. El sometimiento de las personas al imperio del Derecho, es un supuesto que ni siquiera tiene que estar explícito en el ordenamiento. La Constitución colombiana lo consagra en el Artículo 6°, del siguiente modo:

"Artículo 6.- Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funcione” (El subrayado fuera de texto).

Ahora bien: la ley 153 de 1887, conjunto normativo vigente en su mayor parte, norma decana de las herramientas interpretativas del Derecho colombiano, como quiera que ha sido utilizada por los operadores jurídicos por más de un siglo, contiene dos disposiciones, el Artículo 8 y el Artículo 13, que se refieren a las fuentes formales;28 normas que han generado enorme controversia, en tanto y en cuanto se piensa que estas se oponen manifiestamente a los criterios y tendencias interpretativos que la Corte Constitucional ha expuesto al analizar los Artículo 6 y 230 de la Carta, parámetros que han dado lugar a la denominación “nuevo Derecho” en contraposición con el “viejo Derecho” de corte exegético que defiende una interpretación literal o por lo menos textualista. Pese a ello, la Corte al estudiar el contenido teorético de los Artículos 8 y 13 de la Ley 153 de 1887, llegó a la conclusión que dichas reglas son coherentes y se ajustan al marco filosófico y material de la Constitución de 1991. Veamos:

"Artículo 8. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de Derecho.

"Artículo 13. La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana, constituye Derecho, a falta de legislación positiva.”

El primero de los Artículos citados no deja lugar a dudas acerca de que es la Ley la norma que en primer término debe aplicarse cuando el caso controvertido puede ser subsumido en ella. Y el segundo, a la vez que corrobora el mandato anterior, designa a la costumbre, cuando satisface ciertas condiciones, como norma jurídica supletoria, "a falta de legislación positiva". Es la que se conoce en doctrina como costumbre praeter legem, llamada a integrar el ordenamiento, en subsidio de la norma principal, cuando ésta no contempla la situación sub judice y aquélla sí lo hace. En términos de Aguiló Regla, se plantea la preponderancia y aplicación directa de una fuente acto, la ley; dejando como segunda opción y bajo la condición de fuente supletoria o subsidiaria a una fuente-hecho, la costumbre praeter legem.

Para la Corte, en la mencionada Sentencia C-083 de 1995, es claro que bajo el imperio de la Constitución de 1886 se consagraban en Colombia, como fuentes formales de Derecho obligatorias, dos estructuras normativas básicas: la legislación y la costumbre. Tal consagración se derivaba de los Artículos 8° y 13 de la ley 153 de 1887, respectivamente. Pero el primero de los citados, además de la ley "exactamente aplicable al caso controvertido", enunciaba la analogía ("aquéllas que regulen casos o materias semejantes"), la doctrina constitucional y las reglas generales de Derecho.

La Corte bajo los presupuestos anteriores al analizar la Constitucionalidad del Artículo 8 de la Ley 153 de 1887, y frente a la vigencia de la Constitución de 1991, se pregunta: ¿tenían las tres últimas fuentes citadas, analogía, doctrina constitucional y las reglas generales de Derecho, fuerza obligatoria? ¿La tienen aún bajo el imperio de la nueva Carta?

Para absolver la cuestión, la Corte asigna valor a cada una de esas expresiones. Veamos:

“a) La analogía. Es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general.

“Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo particular, es inevitable la referencia previa a lo general, pues los casos análogos tienen en común, justamente, el dejarse reducir a la norma que los comprende a ambos, explícitamente a uno de ellos y de modo implícito al otro. En la analogía se brinda al juez un fundamento para crear Derecho, pero ese fundamento se identifica con la ley misma que debe aplicar. El juez que apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinada situación, es el caso de aplicar la ley”.

De lo expuesto, concluye la Corte que la analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley, pues lo que hace es extender el alcance de la ley que regula un caso determinado a otro u otros casos que no tienen solución expresa. Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el Artículo 230 de la Constitución.

“b. La doctrina constitucional. Las normas de la Constitución política, y ésta no es una característica privativa de ellas, tienen una vocación irrevocable hacia la individualización, tal como lo ha subrayado Kelsen29 al tratar del ordenamiento jurídico. De ordinario pasan por una fase previa consistente en su desarrollo legal. Pero no todas alcanzan dicho desarrollo, bien porque no lo requieren, bien porque, requiriéndolo, el legislador lo omite. Pero tal omisión no desvirtúa su carácter normativo, si ya lo tienen.

Pueden, entonces, ser aplicadas a situaciones específicas subsumibles en ellas, que no están explícitamente contempladas en la ley.

”Pero si la individualización de las normas legales, dada su generalidad (que a menudo deviene en ambigüedad), aparece problemática y generadora de inseguridad jurídica, más problemática e incierta resulta aún la actuación directa de las normas constitucionales a los casos particulares, por concurrir en ellas, superlativamente, las mismas notas distintivas advertidas en la ley”.

Ahora bien, como la Constitución es Derecho legislado por excelencia, quien aplica la Constitución aplica la ley, en su expresión más primigenia y genuina. De forma tal que la expresión doctrina constitucional que utiliza el citado Artículo 8º de la Ley 153 de 1887, no es más que la ratificación de la aplicación de la ley en sentido material, amplio como sinónimo de Derecho. Es decir, que la jurisprudencia constitucional, solo ella, recalca la Corte tendrá la condición de fuente obligatoria. La Corte en este punto hace una radical diferencia entre doctrina constitucional y jurisprudencia, al distinguir la función integradora que cumple la doctrina constitucional, merced al mandato del

Artículo 8º de la Ley 153 de 1887, atrás citado; función que no se debe confundir con la función interpretativa que el Artículo 4º de la misma Ley 153 de 1887 le concede, veamos:

“Los principios del Derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes”.

Quiere entonces decir la norma atrás citada, que en los casos que la doctrina constitucional cumple una función interpretativa, es decir, aquellos eventos en los cuales los jueces ordinarios se encuentran con casos de los llamados difíciles, aquellos en que la Ley no les ofrece una respuesta clara, pues su textura es abierta y se presta a ambigüedades; en tales eventos, el fallador puede recurrir a los criterios generales expuestos por la Corte Constitucional, para resolver el justo entendimiento del texto legal orientándose y utilizando como herramienta argumentativa las Decisiones de la Corte. En este caso, los pronunciamientos del juez constitucional no tienen carácter obligatorio sino meramente orientador, se trataría aquí de la doctrina constitucional, no de la jurisprudencia constitucional.

El término jurisprudencia constitucional, hace relación a los denominados ratio decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, aquellos que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de Derecho,⁶los que no aparecen exclusivamente en la parte resolutiva de la Sentencia, sino que son los sustentos argumentativos fundamentales que aparecen expuestos a lo largo de la parte motiva de las sentencias; no confundibles con los obiter dicta, o afirmaciones dichas de paso, que son aquellas afirmaciones

puramente retóricas que no se relacionan de manera directa y necesaria con la decisión, y que por ende constituyen apenas criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del inciso 2º del mencionado Artículo 230 de la Carta.

En este orden de ideas, cuando la Corte Constitucional cumple su función como intérprete máximo, auténtico y natural de la Carta merced a las

Sentencias C y las Sentencia T, en este sentido, por ministerio de la propia

Constitución, dichas providencias judiciales son fuente obligatoria para discernir cabalmente el contenido de la Constitución, así se pronunció la Corte, entre otros muchos fallos, en la Sentencia SU-640 de 1998, con ponencia del

Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, oportunidad en que se dijo:

“Si en el sistema de fuentes las sentencias de la Corte Constitucional por ser manifestaciones autorizadas y necesarias de la voluntad inequívoca de la Constitución, prevalecen sobre las leyes, ellas igualmente resultan vinculantes para las distintas autoridades judiciales, que no pueden a su arbitrio sustraerse a la fuerza normativa de la Constitución, la cual se impone y decanta justamente en virtud de la actividad interpretativa de su guardián, tal y como se refleja en sus fallos. La supremacía y la integridad de la Constitución son consustanciales a la uniformidad de su interpretación. Si el texto de la Constitución se divorcia de la interpretación que del mismo haya dado la Corte Constitucional en ejercicio de sus competencias privativas, de suerte que ésta última se convierta en una de las tantas alternativas plausibles de entendimiento, la fragmentación hermenéutica que se propiciaría inexorablemente conduciría a la erosión del valor cierto y vinculante de la Constitución, puesto que entonces habría tantas constituciones como intérpretes. Las exigencias de supremacía e integridad de la Constitución, por lo demás presupuestos de su valor normativo superior, sólo se satisfacen si se concede a la interpretación que la Corte hace de sus preceptos el sentido de significado genuino y auténtico de su contenido y alcance. Lo anterior adquiere mayor claridad si se tiene presente que los principios de supremacía e integridad de la Constitución no tienen existencia autónoma, como quiera que su efectiva realización precisa de una firme voluntad consagrada a su defensa, ante todo; se trata de atributos cuya posibilidad material depende de la incesante función interpretativa de la Corte Constitucional, indispensable para su protección y vigencia”.

LA JURISPRUDENCIACOMO FUENTE DEL DERECHO EN COLOMBIA

La que aquí se consagra como fuente obligatoria, la Corte aclara que es el Artículo 4° de la ley 169 de 1896, el que la erige en pauta meramente optativa para ilustrar, en ciertos casos, el criterio de los jueces. Así dice el mencionado Artículo en su parte pertinente:

"Tres Decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de Derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos...” (Subraya de la Corte).

Sin embargo, la posición expuesta tuvo un cambio significativo merced a la interpretación que la Corte Constitucional le dio al texto del Artículo 4º de la Ley 169 de 1896, al decidir una demanda de inconstitucionalidad propuesta contra dicha regla. La Corte en la Sentencia C-836 de 2001 con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, después de hacer un profuso análisis sobre el valor normativo de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, valor que se interpreta en íntima relación con la aplicación del principio de igualdad frente a la Ley consagrado por la Constitución en su Artículo 13, encuentra que la teoría del respeto al precedente como fuente de Derecho, es aplicable en Colombia, doctrina que interpreta la Corte así:

«7.El fundamento constitucional de la fuerza normativa de la doctrina elaborada por la Corte Suprema se encuentra en el Derecho de los ciudadanos a que las Decisiones judiciales se funden en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico.

Las dos garantías constitucionales de igualdad ante la ley –entendida ésta como el conjunto del ordenamiento jurídico- y de igualdad de trato por parte de las autoridades, tomada desde la perspectiva del principio de igualdad –como objetivo y límite de la actividad estatal-, suponen que la igualdad de trato frente a casos iguales y la desigualdad de trato entre situaciones desiguales obliga especialmente a los jueces Por lo tanto, una decisión judicial que desconozca caprichosamente la jurisprudencia y trate de manera distinta casos previamente analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonomía judicial, en realidad está desconociéndolos y omitiendo el cumplimiento de un deber constitucional» (el resaltado es nuestro).

La Corte considera que el valor normativo formal de la doctrina judicial es una consecuencia de la seguridad y de la confianza legítima en la administración de justicia, que son el soporte para el ejercicio de las libertades individuales. En términos de la Corte, la certeza que la comunidad jurídica tenga de que los jueces decidirán los casos iguales de la misma forma, es una garantía de la seguridad jurídica; interpretación que no violenta ni choca con la autonomía de los jueces al aplicar el texto de la ley, pues estos se pueden apartar del precedente histórica y tradicionalmente aplicado. Para ello siempre será necesario, entonces, aportar razones y motivos suficientes a favor de la decisión que se toma,31mucho más sí de lo que se trata es de garantizar el Derecho a la igualdad, acogiendo argumentos ya esbozados por la jurisprudencia para la resolución de un caso.

Así mismo, conviene precisar que no hay contradicción entre la tesis que aquí se afirma y la sentencia C-131 de 1993, que declaró inexequible el Artículo 23 del Decreto legislativo 2067 del 91 en el cual se ordenaba tener "como criterio auxiliar obligatorio" "la doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional", mandato, ese sí, claramente violatorio del Artículo 230 Superior. Lo que hace, en cambio, el Artículo 8 que se examina es referir a las normas constitucionales, como una modalidad del Derecho legislado, para que sirvan como fundamento inmediato de la sentencia, cuando el caso sub judice no está previsto en la ley. La cualificación adicional de que si las normas que van a aplicarse han sido interpretadas por la Corte Constitucional, de ese modo debe aplicarse, constituye, se repite, una razonable exigencia en guarda de la seguridad jurídica.

Es necesario distinguir la función integradora que cumple la doctrina constitucional, en virtud del Artículo 8°, de la función interpretativa que le atribuye el Artículo 4° de la misma ley, al disponer:

“Los principios del Derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes"

.

La disposición transcrita corrobora, además, la distinción que atrás quedó hecha entre doctrina constitucional y jurisprudencia. Es apenas lógico que si el juez tiene dudas sobre la constitucionalidad de la ley, el criterio del intérprete supremo de la Carta deba guiar su decisión. Es claro eso sí que, salvo las Decisiones que hacen tránsito a cosa juzgada, las interpretaciones de la Corte constituyen para el fallador apenas valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno criterio obligatorio, en armonía con lo establecido por el Artículo 230 Superior.

Lo anterior encuentra claro apoyo, además, en el Artículo 5° de la misma ley 153 de 1887, cuyo texto reza:

"Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes" (Subraya la Corte).

La disposición destaca, nítidamente, la función que está llamada a cumplir la Doctrina Constitucional en el campo interpretativo. Es un instrumento orientador, más no obligatorio, como sí ocurre cuando se emplea como elemento integrador: porque en este caso, se reitera, es la propia Constitución -ley suprema-, la que se aplica.

La noción de Doctrina Constitucional hace referencia a las decisiones emitidas por la Corte Constitucional en relación con fallos de tutela o Sentencias SU o de unificación, que acoge el sistema de precedente constitucional como norma jurisprudencial de carácter obligatorio, siempre que se den los presupuestos señalados por la Corte Constitucional en las Sentencias C-083 de 1995 y T-123 del mismo año; requisitos que indican que se trate de casos cuyos supuestos de hecho sean iguales o semejantes y que el núcleo esencial de los Derechos fundamentales en juego sea el mismo.

En relación con las Sentencia tipo C o de constitucionalidad, la Corte distingue la Doctrina Constitucional Integradora, que es fuente de Derecho obligatoria para todas las autoridades y los particulares, de la Doctrina Constitucional Interpretativa y la Jurisprudencia, que son apenas guías auxiliares o subsidiarias que no comprometen el criterio autónomo del operador judicial. La Corte introduce la teoría más o menos comprehensiva de modulación de los efectos de las sentencias tipo C al establecer la figura de la Constitucionalidad condicionada.

Aquí la Corte asume el papel de un legislador positivo, que entra a fijar sub-reglas que surgen del texto constitucional de textura abierta, que debe ser modulado merced a la interpretación constitucional de la Corte.

El punto sin embargo esta en que las Sentencias de la Corte tipo C son de obligatorio cumplimiento, esto es, tienen efecto erga omnes, frente a la cosa juzgada explicita, es decir el contenido normativo que surge de la parte resolutiva de las Sentencias. Igualmente serán obligatorios aquellos apartes de las motivaciones o consideraciones de la Corte “(que guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia”, es decir, aquellos apartes que constituyan ratio decidendi; en tanto que aquellos apartes que hacen relación a la motivación general del fallo (obiter dictum), sólo tienen valor indicativo o auxiliar, de conformidad con el tradicionalismo de fuentes. Tales motivaciones indicativas o auxiliares denominadas usualmente obiter dictum no constituyen cosa juzgada y por ende no son obligatorias. Así lo expresa entre otras muchas providencias que reiteran este concepto la Sentencia C-131 de 1993.

Es interesante llamar la atención sobre el hecho de que la generalidad de los operadores jurídicos en Colombia, reiteradamente hacen mención a la doctrina constitucional, sin hacer la distinción entre Doctrina Constitucional Integradora, Doctrina Constitucional Interpretativa y Jurisprudencia, conceptos que resultan fundamentales para poder entender cabalmente las Sentencias emanadas de la Corte Constitucional; tal aspecto resulta trascendente en el caso concreto de las Sentencias que se refieren al sistema UPAC, tema que será tratado como caso paradigmático de aplicación de la teorética expuesta, esto en el trabajo final de este trabajo, en donde dependiente de los intereses de parte que se defienden, se abusa del contenido teórico de los fallos.

Destacamos, no se puede hacer tabla raza del contenido temático y argumentativo de los fallos de la Corte Constitucional, contenido que por demás es extenso, por no decir que enciclopédico y faraónico, para pretender que absolutamente todos los argumentos expuestos en las Sentencias aludidas constituyen ratio decidendi y que por ende son de obligatorio cumplimiento. No se le puede, impunemente, torcer el pescuezo a los fallos de la Corte Constitucional, para pretender que de ellos dimane todo lo divino y humano, y acomodar obiter dicta haciéndola pasar por ratio decidendi.

LAS REGLAS GENERALES DE DERECHO COMO FUENTES DEL DERECHO EN COLOMBIA

Se dijo un poco más arriba que cuando el juez razona por analogía, aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo está. Esta particularidad se conoce en doctrina como analogía legis, y se la contrasta con la analogía juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada.

Es claro que la segunda modalidad admite un proceso más complejo, esforzado e intelectualmente riguroso, demandante de mayor análisis y de un más elevado grado de abstracción, que puede desenvolverse en dos etapas:

a) en la primera, se escogen las disposiciones específicas aptas (ninguna de las cuales comprende la situación sub judice).

b) en la segunda, se abstrae una regla implícita en las disposiciones confrontadas, a partir de la cual se satisface el caso sometido a apreciación.

La tarea del intérprete, de análisis y síntesis al tiempo, se endereza al logro de un único designio: explicitar lo que está implícito en el sistema y que ha de servir de fundamento a la decisión.

Los principios así extraídos, tradicionalmente se los denomina reglas, aspecto que ha sido cuestionado por la doctrina post-moderna, sin embargo ello no constituye una ligereza del legislador colombiano de 1887, pues existe un antecedente histórico que justifica tal denominación, así esta no sea, como se verá más adelante suficientemente técnica. Tal nombre atañe, según cita de la Corte Constitucional en la referida Sentencia C-083 de 1995, a la más pura tradición del Derecho occidental en su raíz romana. En este sentido se pronuncia, el profesor Hernán Valencia Restrepo en su trabajo sobre los Principios Generales del Derecho. Respecto de la asimilación hecha por el jurista preclásico Antiscio Labeón (año 45 A. C.) del término regla al de norma, escribe:

"Se debe aclarar que la... sinonimia (regla = norma jurídica) no constituyó novedad alguna, en cuanto a la significación estrictamente jurídica, porque la regla desde siempre se había considerado extraída del Derecho vigente, del Derecho positivo y, por lo consiguiente, parte integrante de éste, es decir, norma jurídica." (Subrayado fuera de texto).

Y para instruir mejor su aseveración cita la definición de regla dada por Paulo:

"La regla es una proposición que expone brevemente el Derecho vigente. No se toma el Derecho vigente de la regla sino la regla del Derecho vigente. Así, pues, mediante la regla se transmite una breve descripción de las normas vigentes y, como dice Sabino, es como un resumen del Derecho, que si falla en algo resulta inútil". (Subrayas fuera del texto) Y más adelante añade:

"La antecedente interpretación se confirma con la de los glosadores (siglos XII y XIII), para quienes la definición de regla del Digesto ('la regla es como un resumen del Derecho vigente'), patentiza que es una generalización inducida de los casos singulares: la regla reduce varios casos a uno. "...si las reglas son generalizaciones inducidas de los casos resueltos por las normas particulares del Derecho vigente, fuerza es concluir que tienen la misma naturaleza jurídica de las normas de las cuales son extraídas. Más escuetamente, las reglas son normas jurídicas como lo son las normas particulares que han resuelto los casos. (Subrayas fuera de texto).

Ahora bien, lo importante es dejar establecido que las Reglas Generales del Derecho; son esencialmente criterios de valoración inmanentes al orden jurídico, que se caracterizan por un exceso de contenido deontológico o axiológico, que para los positivistas clásicos tienen un carácter general, constituyen las normas fundamentales del sistema, y pueden hallarse en el sistema en forma expresa, normalmente en la Constitución nacional o norma fundamental, pero en la mayoría de los casos se encuentran no expresos en el sistema y deben ser hallados por deducción, en el espíritu del sistema. Tal y como lo ha expuesto Prieto Sanchís, siempre que en el lenguaje de los juristas se utiliza el término «principios», se encuentra latente el problema de la plenitud del sistema o la necesidad de elegir entre distintos significados de una disposición normativa dudosa; sin perjuicio de que se busque alcanzar soluciones moralmente plausibles cuando una determinada norma o regla conduce a un resultado que se juzga inaceptable, reprochable o éticamente susceptible de corrección. Se trata de una cierta clase de normas que cuentan con algún respaldo institucional y, muy particularmente, las que cuentan con el respaldo de la Constitución Nacional, que en el caso Colombiano encuentran su reconocimiento en el Artículo 230 inciso 2º de la Carta, pero igualmente la

Ley 153 de 1887 artículo 8º; normas que ofrecen la dificultad de tener un carácter implícito, pues se trata de normas que no aparecen concretamente recogidas en ninguna ley o costumbre, sino que son construidas en sede interpretativa por el fallador o juzgador, pero además cumplen una doble función: por una parte llenan las lagunas o vacíos dejados por el legislador, pero por otra parte constituyen un criterio hermenéutico en caso de duda interpretativa frente a los llamados «casos difíciles».

Una buena parte de los teóricos post-modernos del Derecho, entre ellos principalmente Ronald Dworkin34 y Robert Alexy,35 prefieren hablar de Principios Generales del Derecho, para distinguirlos de las reglas de Derecho.

La discusión acerca de los principios jurídicos arranca, en la teoría del Derecho contemporáneo con un artículo publicado por Ronald Dworkin en 1967 titulado « ¿Es el Derecho un sistema de reglas?» que luego se incorporó en el famoso texto «Los Derechos en serio» en el trabajo segundo intitulado «El modelo de las normas (I)»36 en donde Dworkin de manera precisa, ataca la que él denomina «la versión más poderosa del positivismo jurídico» propuesta por H. L. A. Hart, según la cual el Derecho esta formado exclusivamente por reglas. Para Dworkin en el Derecho aparecen otro tipo de normas, que si bien, están orientadas a determinadas decisiones sobre la obligación jurídica en circunstancias determinadas, operan de forma diferente. Su origen “no se basa en una decisión particular de ningún tribunal u órgano legislativo, sino en un sentido de convivencia u oportunidad que, tanto en el foro como en la sociedad, se desarrolla con el tiempo.”38 En el Derecho no sólo hay normas, sino también algo lógicamente distinto, «los principios». Descubrir que un principio es un principio jurídico no es un ejercicio que se agote en la constatación sociológica o histórica acerca de los comportamientos observados en una determinada sociedad por parte de sus operadores jurídicos, sino que supone el desarrollo de una argumentación justificadora. En este sentido, los principios operan en el campo de la justificación o argumentación y no en el campo del descubrimiento o descripción del Derecho vigente.

Las reglas se aplican «todo-o-nada», es decir, si se dan los hechos que estipula una regla, entonces o bien la regla es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, en cuyo caso no se aplica y queda excluida del sistema jurídico. Los principios en tanto, tienen una «dimensión de peso o importancia» lo que implica que frente a un hecho o conjunto de hechos que deben ser regulados, el principio puede o no ser aplicado dependiendo de los criterios de razonabilidad del intérprete, de forma tal que si decide no aplicar el principio y ponderar la aplicación de otro principio diferente que se le opone, este hecho implica que el principio no desaparece, sino que simplemente es superado por otro principio de mayor fuerza o valencia. Para Dworkin, los principios por sí mismos nunca determinan por completo el contenido de una decisión particular. Deberá preferirse la que sea moralmente más fuerte; una mejor moral supone, pues una mejor justificación del ordenamiento jurídico. Para Dworkin los principios valen como principios jurídicos por que son principios morales que explican y justifican el conjunto del

Derecho, por que son principios morales buenos y justos que resultan coherentes con un Derecho básicamente justo.

A su turno el publicista y ius-filósofo argentino Genaro R. Carrió, al expresar innegables reparos a la propuesta teórica de Ronald Dworkin, para dejar ver que lo que éste llama "principios" es reductible, finalmente, a reglas (normas positivas) del ordenamiento, apunta:

"No existe la pretendida diferencia lógica entre las reglas jurídicas (entendidas aquí como normas) y las pautas del tipo de la que expresa que a nadie debe permitírsele beneficiarse con su propia trasgresión “(que Dworkin considera un principio no reductible a norma).

El test final y definitivo que permite establecer si una "regla general de Derecho" (denominada a veces "principio") es o no parte del sistema positivo, reside en verificar si resulta o no conforme con la Constitución, así ésta no la contenga de manera evidente. En términos hartianos, si es o no reconocible como elemento de un sistema normativo, acorde a la regla de reconocimiento.

Por eso concluye Carrió:

“Nada hay en la noción de una regla de reconocimiento que obste a que una pauta del tipo de la que dice que a nadie debe permitírsele beneficiarse con su propia trasgresión sea una regla del sistema si satisface los requisitos establecidos en aquella regla última.”

Sin duda alguna hay razón en la ley 153 de 1887, pues sólo extinguida la fuente principal faculta para concurrir a la subsidiaria. Por eso el Artículo 13 dispuso:

“La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana constituye Derecho, a falta de legislación positiva.”

Podría batallarse, en teoría, si tal disposición resulta conforme con la Carta del 91, pero la Corte Constitucional puso fin a todo cuestionamiento sobre el punto, al declararla exequible en la aludida sentencia C-224 de mayo de 1994. Está pues vigente en nuestro Derecho la analogía Juris como fuente formal principal y elemento integrador del ordenamiento. El juez que se auxilia de ella, a falta de legislación, funda también su fallo en el Derecho positivo, pero, esta vez, en una norma de carácter consuetudinario.

LOS PRINCIPIOS GENERALES EXTRA-SISTEMÁTICOS O

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHOCOMO FUENTES DEL DERECHO EN COLOMBIA

Aquí siguiendo muy de cerca los planteamientos del Maestro Carlos Gaviria, en la Sentencia C-083 de 1995, me limito a hacer un esbozo preliminar del problema de los Principios Generales del Derecho, que deje planteada la dificultad en el trabajo hermenéutico de Principios. En este orden de ideas y en términos de la Corte Constitucional:

“¿a qué alude entonces, es ahora la pregunta pertinente, la expresión Principios Generales del Derecho en el contexto del Artículo 230 de la Carta del 91? A estas alturas, es preciso retomar algunas afirmaciones hechas atrás. Si el juez tiene siempre que fallar (en nuestro ordenamiento tiene además el deber jurídico de hacerlo), y en el Estado de Derecho, como exigencia de la filosofía del sistema, debe edificarse la sentencia sobre los fundamentos que el mismo Derecho señala, ¿qué debe hacer el fallador cuando los elementos contingentes del Derecho positivo se le han agotado sin encontrar en ellos respaldo para su decisión?”

El sistema colombiano, faculta al Juez de la causa a acudir a contenidos extra-sistemáticos, a los que el propio sistema remite formalmente V.gr.: el Derecho natural, la equidad, la buena fe, el enriquecimiento sin causa, la teoría de la imprevisión, en últimas a los "Principios Generales del Derecho", expresiones todas que claman por una concreción material que sólo el juez puede y debe llevar a término. Se trata entonces de principios que no colmen las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la Constitución.

En términos de Carrió:

Ahora bien: cuando se trata no de integrar el ordenamiento sino de escoger por una entre diversas interpretaciones posibles de una norma que se juzga aplicable, entran a jugar un importante papel las fuentes jurídicas permisivas (en el sentido de que no es obligatorio para el juez observar las pautas que de ellas se desprenden) tales como las enunciadas por el Artículo 230 de la Carta como "criterios auxiliares de la actividad judicial".

Si un juez, en la situación límite antes detallada, acude a la equidad como cimiento de su fallo, no habrá hecho nada diferente de proyectar al caso sub judice su pensamiento de lo que es la justicia, edificando a partir de ella un principio que materialmente no hace parte del sistema pero que encuentra en él su fundamento formal. El juez en cuestión deberá entonces esmerarse en revelar que su decisión está justificada por un principio ético o político (en todo caso extra-jurídico), al que él adhiere y a cuya invocación lo autoriza expresamente el Derecho positivo. No será, pues, su determinación arbitraria la que informe el fallo, sino las ideas, genéricamente mentadas por el ordenamiento como Derecho natural o equidad, esta última en el más inflexible sentido aristotélico del término. Uno y otra sirven pues al propósito de que el fallo resulte siempre razonable y proporcionado. Los Artículos 4° y 5° de la ley

153 de 1.887 resultan, así, corroborados por la nueva Carta. Recordemos que en términos de Aguiló Regla, se hace mención aquí a normas jurídicas producto de la elaboración racional del propio Derecho, vía interpretación judicial, que surgen merced a la aplicación del método jurídico.41 Se trata en últimas de un «Derecho implícito» entendido como aquel que es resultado de la elaboración racional del Derecho explícito; se trata de normas jurídicas que son un tipo de pauta de conducta en la que no se define caso, ya que no cuentan con un supuesto de hecho.

LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO EN COLOMBIA

La Doctrina en el régimen jurídico colombiano nunca ha sido entendida como fuente principal de Derecho, simplemente se la comprende como una fuente auxiliar que tiene un valor científico pues colabora en el entendimiento de la Ley de una forma sistemática, lógica y desinteresada. Busca esencialmente una interpretación armónica e integradora del sistema jurídico.

Sin embargo dicha fuente no ha sido expresamente reconocida como obligatoria.

Bonnecase, seguido por la gran mayoría de autores nacionales, expresa así el concepto de doctrina:

“Se entiende por doctrina, cuando se opone este término a la jurisprudencia y a la práctica judicial, el estado de las concepciones sobre el Derecho y el conjunto de las soluciones positivas en la forma como las reflejan las obras de escritores de asuntos jurídicos”.

Se piensa por la gran mayoría de autores, tanto nacionales como extranjeros, que la doctrina se reduce a un flujo de opiniones individuales, y que debe ser considerada en la medida en que representa un argumento de autoridad suficiente cuando proviene de hombres probos y reconocidos en el mundo jurídico por su sapiencia e idoneidad en el campo jurídico.

Una tendencia post moderna pone en entredicho la consideración sobre la subsidiaridad de la doctrina como fuente de Derecho, pues al analizar la forma como se argumenta y utiliza la experiencia de los doctrinantes colombianos, particularmente en el campo del Derecho privado; se encuentra que la aplicación que hacen jueces y abogados de la doctrina existente, no se reduce a una simple opinión de carácter científico que es más o menos recogida por los prácticos y operadores jurídicos. Por el contrario, se observa que una buena parte de la doctrina más reconocida, siendo respetada y seguida por un número importante de operadores jurídicos, a generado lo que Diego Eduardo López en su tesis de grado para optar al doctorado en Derecho de la Universidad de Harvard, The Formation of Legal Classicism:

Reception and Uses of Exégèse and Conceptualism in Particular Jurisprudence, denomina misreading, entendido como lecturas alternativas, lecturas transmutadas o transformadas o «malos entendidos» o si se quiere malas lecturas de la teorética jurídica universal,43 que es acogida por los doctrinantes locales, adaptada a la realidad nacional, en una mixtura suigeneris que determina un Derecho autóctono caracterizado por su sincretismo, en donde la aplicación literal de la ley basada en la escuela exegética no corresponde precisamente al modelo expuesto por Ecole de là exégèse, sino que por el contrario da lugar a un literalismo que en defensa de la regla del código, al interpretar toma en cuenta los alcances y entendimientos que los doctrinantes locales asimilan y recomiendan, basados en las escuelas clásicas europeas; pero ofrece un cariz o matiz que va más allá de la simple literalidad del código.

Es importante recalcar en este punto, que dichos doctrinantes no solamente han aplicado las corrientes francesas clásicas de la exégesis, sino que igualmente y en buena medida han sido influenciados, primeramente por el conceptualismo alemán con Savigny a la cabeza, posteriormente basados en la teorética expuesta por la jurisprudencia de intereses (Begriffsjurisprudez) de Philipp Heck y Ihering en Alemania, y luego con las corrientes de la interpretación científica del Derecho de Françoise Geny; escuelas que predican la necesidad de una hermenéutica racional y lógica que se aleja del texto de la Ley y esta mucho más cercana de la realidad material de la sociedad en que se aplica la norma.

En la conciencia legal local, la doctrina, considerada racionalmente como una fuente supletoria o secundaria, en forma inconsciente se ha constituido en pieza vital de la teorética jurídica colombiana; pues como bien lo expresa el Profesor Diego Eduardo López, el Derecho colombiano, por lo menos el Derecho privado, no se ha entendido simplemente como sinónimo del código civil, sino que en la práctica hace referencia al código civil más las interpretaciones y conceptos emitidos por los doctrinantes reconocidos del país, que superando el simple literalismo, han creado una verdadera trama teórica que los prácticos del Derecho, los operadores jurídicos utilizamos y aplicamos todo el tiempo. Basta con observar los alegatos de conclusión que los abogados litigantes presentamos como memoriales de cierre del proceso, previo a que se dicte Sentencia, pero igualmente el estudio de las providencias que Jueces y Magistrados emiten en su diario que hacer, piezas procesales en que sistemática y reiteradamente, en forma inconsciente, los operadores jurídicos efectuamos citas de autor, transcripciones literales del pensamiento legal expuesto por un grupo claramente referenciado de autores clásicos nacionales,45 así como un grupo de connotados tratadistas extranjeros; en donde como argumento de autoridad se incluyen párrafos enteros de la obra de estos doctrinantes, para reforzar las posiciones hermenéuticas planteadas por los operadores jurídicos frente a las normas positivas. Esto me permite concluir que el sistema de interpretación y aplicación del Derecho en Colombia, no es esencialmente un sistema legalista o de interpretación aferrada al texto positivo del código, sino que se trata de un sistema intermedio entre una elucidación literal de la norma, con un respeto hierático a la Ley, unido a las lecturas e interpretaciones que autores reconocidos por vía de doctrina han hecho de dichas normas legales.