FRAUDE EN LA SOCIEDAD CONYUGAL

Conforme al art. 1298 CC, cualquiera de los esposos podrá argüir de fraude cualquier acto o contrato realizado por el otro “en conformidad con lo que está dispuesto respecto a los hechos en fraude de los acreedores”.

Sin embargo, cabe destacar que, a pesar de la remisión que el citado artículo hace al fraude en perjuicio de los acreedores, en el caso de fraude en la sociedad conyugal nos encontramos ante un supuesto que se distingue del contemplado en los artículos 961 a 972 de nuestro Código Civil.

El cónyuge no actúa a titulo de acreedor, es decir no queda encuadrado exactamente en el caso que contempla el art. 961 y ss. del Código Civil, puesto que dicho cónyuge no tiene crédito alguno en ese momento para tutelar. Ese cónyuge actúa a titulo de comunero o de socio de la sociedad conyugal, para tutelar sus derecho de participación en los gananciales, los que se efectivizaran al momento de la liquidación de la sociedad conyugal.

El fraude en sentido genérico, es aquella acción que permite atacar todos los actos realizados con la intención de perjudicar derechos de otros.

Es así como se vislumbra que en el caso en particular nos encontramos ante un supuesto de

fraude genérico, siendo el hecho en perjuicio de los acreedores, una especie dentro de aquel.

A partir de la reforma introducida por la ley 17.711, “Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro titulo legítimo…” según lo dispone nuestro Código Civil en su artículo 1276, primer párrafo.

Sentado este principio general, pareciera que los actos de disposición y/o administración que realiza un cónyuge no pueden ser atacados por el otro, siempre que no se encuentren comprendidos entre los mencionados por el artículo 1277 del Código Civil.

Sin embargo ello no es así. La noción de fraude viene a poner un límite al mencionado principio de manera que el acto realizado con la intención de perjudicar al otro cónyuge, de defraudarlo, anulando o reduciendo los derechos de participación en los gananciales que éste tiene, puede ser atacado por quien así resulta víctima de la maniobra, invocando el vicio de fraude que presenta el acto.

Así por ejemplo, Zannoni menciona el caso en que “el marido, con fines de perjudicar a su mujer, en la época en que ya se ha fracturado la armónica relación entre los cónyuges, produce un vaciamiento físico de la empresa que el administra, levantando las máquinas y trasmitiéndolas a terceros. En principio dichos actos estarían convalidados por las facultades que confiere el art. 1276 Cód. Civil, pero, si se probara que el traspaso de maquinarias y bienes muebles se ha realizado con el propósito de defraudar los derechos de participación del otro cónyuge, podrán se atacados por éste, toda vez que el ejercicio de una facultad (como lo es la del art. 1276 CC) no puede ser efectuada con el fin de perjudicar a un tercero en sus legítimos derechos”.

Momento en que se puede actuar por fraude.

Antiguamente, y en la actualidad solo una parte de la doctrina -Azpiri, Fleitas Ortiz de Rozas- sostenían que solo podían atacarse los actos realizados con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal. El principal argumento de esta tesis, era que estando vigente la sociedad conyugal, el cónyuge demandante no revestía la calidad de acreedor, es decir no tenía crédito alguno que resguardar, no teniendo nada que reclamarse mutuamente en cuanto a la partición y reparto de bienes.

Por su parte, Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda, comparten esta postura sosteniendo que la posibilidad de atacar un acto por fraude antes de que se encuentre disuelta la sociedad conyugal se enfrenta con el régimen de dualidad de masas o de patrimonios resultante del art. 1276, y el carácter vacuo de la “sociedad conyugal” mientras no se produce su disolución. Sin embargo, sostienen que “ello no impide que se promueva antes del juicio de divorcio, pero no se podrá dictar sentencie resolviendo sobre el acto fraudulento, si no es simultánea o posterior a la que dispone la disolución de la sociedad conyugal, y en virtud de la cual el esposo accionante tendrá un derecho efectivo sobre el bien en cuestión”.

En la actualidad, la mayor parte de la doctrina (Fassi, Borda, Vidal Taquini, Zannoni, Belluscio, etc.) y jurisprudencia, sostiene que no es necesario que la sociedad conyugal este disuelta para intentar la acción de fraude, sino que ésta puede intentarse durante el matrimonio sin necesidad de pedir la separación personal, el divorcio o la separación judicial de los bienes. En este sentido Zannoni - Bossert, dando fundamento a su tesitura hacen hincapié en el carácter en el que actúa el cónyuge afectado, es decir, en su calidad de socio o comunero, recordando asimismo la noción de fraude genérico que le permite atacar el o los actos que se efectúen en detrimento de sus derechos de participación en el haber común, que se concretarán en el futuro, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal.

En este sentido señala Guaglianone que “no cabe contentarse con la afirmación de que el otro cónyuge únicamente tiene derecho a lo que haya en el patrimonio ganancial al tiempo de la disolución y a nada si nada resta allí” (GUAGLIONONE, Aquiles “Disolución y liquidación de la sociedad conyugal”, Bs. As. 1965, p. 192)

Por su parte, jurisprudencialmente se ha afirmado que:

“El fraude a los acreedores no es sino un especie dentro de una noción más amplia, como es la de fraude en sentido genérico, que abarca, además del caso típico del fraude al acreedor, el cometido contra la socia en la sociedad conyugal, a través de un acto intencionalmente dirigido a perjudicar sus derechos de participación en los gananciales. Por ello, es que el ejercicio de la acción de fraude no se halla supeditado a la disolución de la sociedad conyugal, a los efectos del surgimiento de un crédito, para poder invocar carácter de acreedor, y puede ser interpuesta en todo tiempo”. (Del voto del Dr. Bossert - C. Nac. Civ., Sala F, 4/12/1989, - Landaburu de Luppino, María E. c. Luppino, roque y otros”. J.A. 1990-II-158).

Siguiendo la línea expresada anteriormente se sostuvo que: “…si no se le permite la acción de fraude a la cónyuge permitiríamos que el cónyuge administrador se desprendiera dolosamente de los bienes gananciales durante la sociedad conyugal, para exhibirse insolvente en el momento de la disolución…” (“ADO, MB C/ O, C y otros s/ SIMULACIÓN). C. Civ.Com., Sala 1°, San Isidro. 23 /8/2001)

Deben probarse los extremos de la acción pauliana para intentar la acción de fraude entre cónyuges?

En doctrina se discute en que medida la acción del art. 1298 se identifica con la “acción pauliana” prevista en las normas generales sobre el hecho en fraude de los acreedores, a las que remite el mencionado art. 1298.

La doctrina tradicional (Rébora, Spota, Guaglianone) daba una respuesta afirmativa y requerían, para la procedencia de la acción, condiciones como la insolvencia y el concierto fraudulento con el tercero.

Sin embargo, predomina en la actualidad la tesis (Zannoni, Borda, Fleitas Ortiz de Rozas, Fassi, Bossert) según la cual la acción de fraude entre cónyuges tiene un sentido propio, al que solo se le pueden aplicar las normas de los arts. 961 y ss. del Cód. Civil, en la medida que sean compatibles con la naturaleza de los derechos e intereses en juego, pues el objeto de aquélla es proteger “la integridad del patrimonio común” y no la mera satisfacción de un crédito determinado. En consecuencia, y según la doctrina dominante, no serán aplicables las disposiciones del art. 962 C.C., que requieren para la procedencia de la acción “que el deudor se halle en estado de insolvencia “ y “que el crédito sea de fecha anterior al acto del deudor”.

Actos que pueden ser atacados por la acción de fraude entre cónyuges.

Posee relevancia destacar que no solo los actos de disposición pueden ser atacados de fraudulentos. Reza el art. 1297 CC: “Repútase simulado y fraudulento, cualquier arrendamiento que hubiese hecho el marido después de la demanda puesta por la mujer sobre la separación de bienes, si no fuese con consentimiento de ella, o con autorización judicial. Reputase también simulado y fraudulento todo recibo anticipado de rentas o alquileres”.

Prescripción de la acción.

Según lo menciona el art. 3969 CC: “La prescripción no corre entre marido y mujer, aunque estén separados de bienes, y aunque estén divorciados por autoridad competente”.

Según la nota a este artículo, la disposición establecida en él tiene fundamento en lo irrazonable que sería que retenida por amor, respeto, o temor a su marido, la mujer dejara perecer sus derechos.

Por otra parte, el art. 4033 establece: “La acción de los acreedores para pedir la revocación de los actos celebrados por el deudor, en perjuicio o fraude de sus derechos, se prescribe por un año, contado desde el día en que el acto tuvo lugar, o desde que los acreedores tuvieron noticia.”

Así y en aras de una posición ecléctica, se sostiene que durante la vigencia de la sociedad conyugal, la prescripción no corre entre los esposos, pero que una vez disuelta la misma, el plazo para accionar es de un año, contados desde el día en que el acto tuvo lugar, o en su defecto, desde el día en que el cónyuge afectado toma conocimiento.

Ello es así, toda vez que una vez disuelta la sociedad conyugal, los esposos se convierten en acreedores recíprocos, pues desde entonces se genera en ambos cónyuges el “crédito” actual sobre la mitad de los bienes gananciales.

ANALISIS JURISPRUDENCIAL.

A fin de graficar los contenidos anteriormente expuestos, pensamos que sería conveniente el análisis de un fallo referente al tema, seleccionando a tal efecto el dictado por la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro que corresponde a los autos caratulados “A.D.O., M.B. C/ O.C Y OTROS S/ SIMULACIÓN”.

Para su análisis se procederá a expresar los hechos en forma sucinta, los agravios manifestados por la apelante, las consideraciones de la Alzada y la resolución del caso.

• Hechos.

El 15 de marzo de 1974 MBA contrae matrimonio con CEO, naciendo de dicha unión cuatro hijos.

Aproximadamente en el año 1987 el marido comienza a tener una relación extramatrimonial con OSA con quien tiene una hija matrimonial, no obstante lo cual el marido sigue conviviendo en el hogar conyugal junto con su esposa e hijos legítimos hasta abril de 1992, fecha en la cual abandona el hogar conyugal para convivir con su amante y la hija común de ambos.

Desde mayo de 1986 el demandado CEO era secretario de Bienestar Social en la Municipalidad de San Fernando, quien desde el año 1991 en adelante comienza a aparecer ante su familia y amigos como dueño de un comedor, que manufacturaba comida, y en el cual trabajaba su padre y uno de sus hijos, e incluso en dicho lugar mas adelante comenzó a convivir la compañera de uno de sus hijos, que en ese momento se encontraba embarazada.

El 26 de agosto de 1991 se constituye la Sociedad Servicios Integrales Alimentarios SRL, siendo sus únicos socios la concubina del demandado y un amigo de éste.

Hacia el 16 de agosto de 1991 la Municipalidad de San Fernando adjudica a la SOC. Servicios Integrales Alimentarios la provisión de comidas para “Plan de Comedores Infantiles para niños de hogares con necesidades básicas insatisfechas” mediante la realización de una licitación privada.

El 2 de agosto de 1991 se firma el contrato entre la Municipalidad de San Fernando y la Sociedad de Servicios Integrales Alimentarios. Por la municipalidad suscriben el convenio el Intendente Municipal y el demandado de autos en su calidad de Secretario de Bienestar Social en dicho municipio.

El 6 de septiembre de 1991 se inscribe el contrato de la Sociedad de Servicios Integrales Alimentarios SRL.

En el año 1992 se comienza el trámite de habilitación municipal del comercio de elaboración de comidas de la Sociedad de Servicios integrales Alimentarios SRL que era la proveedora de la Municipalidad de San Fernando, la habilitación se concede en el año 1993.

En marzo de 1992 se constituye la Sociedad Alimentarios San Fernando S.A. cuyos socios son la amante del demandado y un íntimo amigo de éste.

El 28 de mayo de 1992 a la Sociedad Alimentarios San Fernando S.A. se le adjudica la licitación privada para el “Plan de Comedores Infantiles para niños de hogares con necesidades básicas insatisfechas”.

El 13 de julio de 1992 la Municipalidad de San Fernando contrata con la Sociedad Alimentarios San Fernando S.A. la provisión de 1200 raciones diarias de comida para ser suministrados en el Plan Alimentario Municipal para niños de 2 a 5 años, a partir del 1º de junio de 1992 y por un plazo de 7 meses. El contrato fue firmado por el demandado en representación de la Municipalidad.

El comercio de Rotisería de la Sociedad Alimentarios San Fernando S.A. proveedora de la Municipalidad desde el año 1992 se habilito en el año 1994.

• Agravios expresados por la apelante.

Llegan los autos a la alzada por el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, agraviándose por el criterio rígido que en materia de prueba utilizó el a-quo, olvidando que en materia de simulación cobra relevancia la prueba de presunciones cuando estas son serias, precisas y concordantes.

Sostuvo también que el sentenciante no había merituado acabadamente que cuando el demandado era secretario de Bienestar Social de la Comuna de Tigre inició una empresa gastronómica a la que tenían acceso sus hijos y que en dicho establecimiento se guardaban los perros de la familia, y que incluso en ese local llegó a vivir uno de los hijos con su pareja embarazada. A esta misma empresa se le adjudicó por contratación directa, es decir sin licitación previa la provisión de comidas para la Municipalidad del Tigre, y a la misma empresa se le dio la forma societaria de SRL figurando como socios CP (intimo amigo del demandado) y OA (quien fuera amante y madre de la hija extramatrimonial del accionado, y luego su concubina).

Así también el apelante se agravia de que el Juez de Primera Instancia, no tuvo en cuenta los bajos ingresos de CP y OA, que les impedía la realización de los aportes para la concreción de la empresa, ni que en la contestación de la demanda el accionado -quien teóricamente es ajeno al negocio- explicó claramente su inicio, funcionamiento y desarrollo, mientras que los socios no pudieron hacerlo.

Manifiestan también que el sentenciante ha omitido considerar que el domicilio societario de Alimentarios S.A. coincide con el del estudio del Dr. RO hermano del demandado, como así también omitió valorar el hecho de la unidad de patrocinio letrado de las distintas sociedades en la persona del hermano del demandado.

En cuanto a la causa simulando la apelante considera que en la sentencia no se ha tenido en cuenta que las sociedades gastronómicas fueron constituidas con ánimo de fraude para lograr las contrataciones con la municipalidad de Tigre ya que siendo el demandado funcionario comunal no la podía realizar directamente.

• Consideraciones de la Alzada.

En la sentencia de Cámara (voto de la Dra. Graciela Medina) se realiza un análisis pormenorizado de las diversas cuestiones que entran en juego al momento de resolver el caso, como ser: concepto de fraude, requisitos de la acción paulina entre los cónyuges, el momento en que debe accionarse por fraude entre cónyuges, para por último analizar sobre el carácter fraudulento de las sociedades “Sociedad Integrales Alimentarias SRL” y “Alimentarios San Fernando S.A.”.

Haciendo mención al concepto esgrimido por Mosset Iturraspe en su nota “El Fraude a la ley“ publicado en Revista de Derecho Privado y comunitario N. 4 p. 126, expresa la Alzada que el fraude “consiste en hacer que opere una norma jurídica con el fin o propósito de eludir o evitar la aplicación de otra, es la utilización de un norma de cobertura para obtener un fin prohibido por la ley defraudada”.

En cuanto a la cuestión referida a si deben probarse los extremos del fraude pauliano para intentar la acción de fraude entre los cónyuges, se enrolan en la tesis negativa puesto que consideran que “exigir en todos los casos que se cumplan los extremos de la acción pauliana dejaría vacío el contenido del art. 1298 CC ya que los cónyuges no tienen generalmente contra el esposo un crédito en virtud del cual intentar la acción de fecha anterior al acto del deudor … . Pero si no se le permite la acción de fraude a la cónyuge permitiríamos que el cónyuge administrador se desprendiera dolosamente de los bienes permitiríamos que el cónyuge se desprendiera dolosamente de los bienes gananciales durante la sociedad conyugal, para exhibirse insolvente en el momento de la disolución ...”

Sosteniendo asimismo, que no es necesario que la sociedad conyugal se encuentre disuelta para intentar la acción de fraude entre cónyuges, compartiendo la postura de María Josefa Mendez Costa expresada en su artículo “Fraude entre cónyuges”, publicada en revista de Derecho Privado y Comunitario “Derecho de Familia Patrimonial” p. 241 y ss .

Por último, en cuanto al carácter fraudulento de la “Sociedad Integrales Alimentarias SRL” y “Alimentarios San Fernando S.A.:” sostuvo la Alzada que ambas fueron constituidas con el ánimo de defraudar a la Municipalidad de San Fernando y al régimen jurídico de orden publico de ganancialidad del matrimonio de CO y MA, dándose en el caso todos los elementos del negocio en fraude a la ley, siendo múltiples y concordantes las presunciones que movieron el convencimiento de los integrantes de la Sala 1° de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro A saber:

• Insuficiencia patrimonial de los socios constituyentes de la Sociedad Integrales SRL. Los socios constituyentes de la SRL ganaban un promedio de $400 y $300 a la fecha de la constitución y no se ha demostrado que el capital empresario provenga de créditos bancarios, por lo que la incapacidad económica de quienes figuran como socios para adquirir los elementos indispensables de la empresa es una clara demostración que los aportes fueron realizados por otra persona (simulación de aportes) y que ya que la amante era económicamente incapaz de realizar el aporte dinerario necesario para el funcionamiento de la empresa, se puede presumir que el aporte fue realizado por el accionado quien era conocido como dueño del negocio que explotaba la sociedad (según declaraciones testimoniales) y que contaba con ingresos mayores que ésta.

• La sociedad no estaba constituida cuando fue adjudicataria. La Sociedad Servicios Integrales Alimentarios fue adjudicataria de la provisión de comidas a la Municipalidad el 16 de agosto de 1991, antes de que se constituyera, ya que se constituyo el 26 de agosto de 1991.

• La Sociedad Alimentarios San Fernando SA. fue adjudicataria para proveer comida retroactivamente. El contrato de servicios firmado entre San Fernando S.A. y el Municipio de San Fernando fue firmado el 13 de julio de 1992 pero para aplicarse retroactivamente a partir del 1° de junio de 1992, es decir que antes de contratar ya la empresa proveía el servicio.

• Las sociedades prestatarias del servicio de comida no contaban con autorización municipal cuando fueron contratadas. Esto fue considerado como un indicio demostrativo de la falta de controles dentro de la Municipalidad y de la intención de CO de realizar la contratación con las empresas en cuestión el hecho de que se realizara la adjudicación de algo tan delicado como es la provisión de comidas a comedores infantiles a quien no estaba habilitado por el municipio, lo que llevó a pensar que el ex - Secretario de Bienestar Social de la Municipalidad de San Fernando lo consideró innecesario porque siendo parte de la empresa conocía su calidad y entendió que esta era óptima. O que en el peor de los casos, permitiría creer que el ex - Secretario de Bienestar Social CO estaba decidido a contratar con su empresa independientemente que ésta tuviera o no las habilitaciones necesarias.

• CEO como Secretario de Bienestar Social de la Municipalidad de San Fernando n podía contratar consigo mismo. Quien firmaba en representación de la Municipalidad era el demandado CEO, quien lógicamente no podía contratar consigo mismo, por eso lo hace con una empresa que fue constituida con sus aportes y donde figuran como hombres de paja la madre de su hija extramatrimonial y su mejor amigo.

• Las sociedades en cuestión estaban formadas por el íntimo amigo del Secretario de Bienestar Social de la Municipalidad y su amante (después concubina). La relación de intimidad que existía entre los esposos y el Secretario de Bienestar Social es un elemento que demuestra la confianza existente entre las partes que resulta imprescindible para este tipo de interposiciones, donde quien debe defraudar debe valerse de personas que gozan de su confianza.

• El domicilio social de Alimentarios San Fernando SA coincide con el domicilio del estudio jurídico del hermano de CO y con el domicilio social de la Residencia Geriátrica Santa Ana SRL. Es este otro indicio de la relación que unía a los socios aparentes de Alimentarios San Fernando Sociedad Anónima con quien había hecho los aportes para el funcionamiento de la empresa que la sociedad tuviera el domicilio social en el estudio jurídico del hermano de CO y que fuera este también el domicilio social de otra sociedad en donde CO si formaba parte.

• En el domicilio real de Alimentarios San Fernando SA vivió la concubina del hijo del demandado CO con su pareja.

• Libre acceso de los hijos matrimoniales a los negocios a los cuales el demandado se dice ajeno, que figuraban como propiedad de sociedades de las cuales los socios aparentes eran la concubina y el íntimo amigo. Reconocimiento de testigos de que la empresa era del demandado.

Hasta el tiempo en que el demandado hace abandono del hogar en el año 1992, sus hijos tenían libre acceso al inmueble donde funcionaba el fondo de comercio que nominalmente estaba explotado por la amante de su padre, relación ésta que la familia legítima desconocía.

No se entiende porque los hijos del demandado accedían al negocio de la amante oculta de su padre, salvo que el negocio no fuera de la sociedad de ésta sino de su padre.

Distintos testigos afirmaron que el demandado se presentaba como dueño del negocio.

• Resolución.

Se modifica la sentencia apelada y se hace lugar a la acción de fraude contra CEO, OSA, CMP, Servicios Integrales Alimentarios SRL y Alimentarios San Fernando S.A.

BIBLIOGRAFIA.

• “Manual de Derecho de Familia”. Eduardo Zannoni y Gustavo Bossert. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999.

• “Régimen de Bienes en el Matrimonio”. Abel Fleitas Ortiz de Rozas y Eduardo Roveda. Editorial La Ley. Buenos Aires, 2001

• “Régimen de Bienes en el Matrimonio” Carlos Vidal Taquini. Ed. Astrea. Buenos Aires, 1987.

Eduardo Zannoni - Gustavo Bossert “Manual de Derecho de Familia”, pág. 295. Ed. Astrea, Bs. As. 1999

Abel Fleitas Ortiz de Rozas - Eduardo Roveda “Régimen de Bienes en el Matrimonio”, pag. 224. Ed. La Ley, Buenos Aires 2001.

Abel Fleitas Ortiz de Rozas - Eduardo Roveda “Régimen de Bienes en el Matrimonio”, pág. 223/224. Ed. La Ley, Bs. As. 2001