Derecho

Filosofía del Derecho

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TEMA 19

LA FUNCIÓN SOCIAL DEL JURISTA Y EXIGENCIAS BÁSICAS DE LA FORMACIÓN JURÍDICA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO

I. LA FUNCIÓN SOCIAL DEL JURISTA

1.- EL DERECHO “MATERIAL” ES UNA REALIDAD AJENA A LA CREATIVIDAD DEL JURISTA; EL DERECHO “FORMAL” PERTENECE A UNA DE LAS FUNCIONES DEL JURISTA.

El legislador, hoy, es un órgano impersonalizado que radica en los parlamentos democráticos, que representan cuantificada y cualificadamente la voluntad de un pueblo. El Derecho “debe ser” la normativización jurídica de los intereses de los “grupos” de una sociedad.

El Derecho “formal” es el ropaje de la norma jurídica y es producto de la creatividad del jurista.

2.- EN LA FUNCIÓN SOCIAL DEL JURISTA SE DAN DOS MAGNITUDES VARIABLES Y UNA RELACIÓN CONSTANTE.

Este Derecho, es una realidad social, dirigido a un colectividad humana y materializado por “personas” físicas; la “justicia” es una elaboración “racional”; la aplicación del Derecho se realiza por “funcionarios” con poder para aplicar “criterios” coactivos (sanciones) establecidos en función de una “filosofía” de la contraprestación (civil, penal, laboral, etc.).

El termino “función”, conecta dos magnitudes o realidades, de forma que, aún siendo variables, la relación entre ellas es constante. La persona individual a la que denominamos jurista constituye una de ambas magnitudes, y la comunidad humana concreta es la otra magnitud.

El Derecho representa una “técnica” que nos permite interrelacionarnos con ciertas garantías.

3. EL JURISTA ENTIENDE EL DERECHO DESDE UNA PERSPECTIVA INTEGRADORA.

Existen otras instituciones en la sociedad que complementan a la ubicación de las normas jurídicas en las relaciones humanas.

Las normas jurídicas son la expresión de exigencias convivenciales provenientes de la sociedad misma. El Derecho es una técnica para juridizar esas exigencias y su obligatoriedad se origina en la fuerza del Estado, como titular de la soberanía popular, al asumirlas como propias.

Por otro lado, una sociedad puede decidir una cierta vigencia eficaz de otras formas de comportamiento con consciencia de obligatorias, (costumbres), a las que nuestro Código civil otorga validez como fuente del ordenamiento jurídico siempre y cuando no exista ley aplicable al caso, no sea contraria a la moral o al orden público y se pruebe su existencia.

Además, lo jurídico tiene la voluntad intersubjetiva como generadora de derechos y obligaciones. Las obligaciones que nacen de los contratos, -Art. 1.091 CC-, tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos.

En estos casos, es muy útil una función social del jurista: la de proporcionar apoyaturas sociológicas para alegar validez jurídica para una determinada costumbre en concreto.

Por todo ello se considera jurista a aquel profesional especializado cuya función consiste en satisfacer las exigencias y necesidades de su sociedad, relacionadas con los diferentes aspectos de los jurídico, utilizando el Derecho, entendido como norma, como hecho social y como un valor o ideal.

4. FUNCIÓN SOCIAL PRÁCTICA DE ASEGURAMIENTO.

El Derecho nace con vocación social de proporcionar “seguridad”, y el jurista procura que, mediante la adecuada utilización del Derecho, la convivencia se perturbe lo menos posible, así como que las estructuras morales de una sociedad asumidas con pretensiones de vigencia gocen de máxima estabilidad. Esta seguridad no puede verse alterado por ignorancia de las “reglas del juego” implantadas jurídicamente, por lo que “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”

Si un abogado asesora a las partes pre-contratantes o emite un dictamen previo, adecúa cada caso a las normas jurídicas pertinentes, mediante una selección e interpretación de las apropiadas entre las posibles, así como un conocimiento de la jurisprudencia al respecto, es decir, la utilización de los diferentes aspectos de lo jurídico. En esto consiste su “función” social de seguridad.

5. FUNCIÓN SOCIAL PRÁCTICA DE RESARCIMIENTO Y DE COOPERACIÓN Y TUTELA.

Función social del jurista práctico: Ser un fiel ejecutor del sistema legal vigente en una sociedad.

La función social de resarcimiento afecta exclusivamente a la profesión jurídica. Cuando una obligación queda incumplida o cuando deviene un perjuicio a tercero, se produce un desequilibrio social cuyos resultados son la destrucción de la paz existencial del perjudicado, y la lesión del ordenamiento jurídico. La necesidad de restaurar esa llamada paz existencial obedece a un sentido puramente humano, y se logra con la restitución y el resarcimiento, función genuina y primaria del Derecho, ejercitada por el Estado institucionalmente a solicitud de los perjudicados o por iniciativa privada a través de los actos arbitrales de Derecho en materia civil o mercantil.

Para ello el jurista ha de laborar en tres niveles: 1. El de localización de las normas aplicables al caso concreto; 2. Interpretación de la norma aplicable; 3. Resolver el juzgador todos los asuntos de que conozca, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

Junto a esta función se da la función social de colaboración, ejercida por juristas que asisten y/o representan a las partes, elevada a la categoría de derecho fundamental. (Art. 24.1 y 2 CE). La Ley Orgánica del Poder Judicial -LOPJ- (Art. 435), señala al Ministerio Fiscal como institución cooperadora de la Administración de Justicia. Y la CE (Art. 124. 1), como defensor del interés general.

La función social de control de la legalidad corresponde al jurista inserto en el Tribunal Constitucional. Órgano intérprete supremo de la Constitución, únicamente sometido a ella y a su propia Ley Orgánica de Competencias.

6. LA FUNCIÓN SOCIAL TEÓRICA RECONSTRUCTIVA Y CRÍTICA DEL DERECHO

Función reconstructiva del Derecho correspondiente al jurista, donde encaja la función docente y la actividad publicista. El jurista teórico debe estar en permanente sintonía con el devenir de la sociedad para que las instituciones jurídicas no queden desfasadas de las instituciones sociales, ya que el Derecho es una de las técnicas de organización social.

De entre estos fenómenos sociales cambiantes, interesa detenernos en la conciencia social crítica respecto del Derecho, que se manifiesta desde reticencias individualizadas para aceptar las normas hasta movimientos activos de desobediencia civil.

Existe una “filosofía social” en la base de todos los pueblos y es propio del filósofo jurista conectar con ella y sistematizarla.

II.- EXIGENCIAS BÁSICAS DE LA FORMACIÓN JURÍDICA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO

El jurista, ha de concebir lo jurídico como un todo complejo donde se interconexionan las normas, los comportamientos uniformes e inveterados y exigibles, los hechos jurídicos, las instituciones sociales ya legalizadas y otras con pretensión de serlo, así como la concordancia de todas estas realidades con un sentido popularmente compartido de justeza.

La etapa previa para alcanzar tal status profesional le presenta una amplia oferta de contenidos “informativos” jurídicos imprescindibles para satisfacer después las exigencias de la sociedad en el aspecto jurídico. La resolución judicial, de enfrentadas pretensiones intersubjetivas por reconocimiento de derechos de las partes y su resarcimiento, requiere un considerable conocimiento técnico, y la correcta utilización de la argumentación jurídica procesal es una metodología que reclama la Filosofía por ser un cometido de la lógica jurídica. Por otro lado, la justicia, meta de la actividad procesalista, necesita ser definida y defendida desde la axiología jurídica. La formación humanista presenta un toque de alerta a la recapitulación personal sobre la visión totalizante del mundo del Derecho.

El Derecho Romano contribuye a la comprensión totalizante de lo jurídico y la Teoría general del Derecho, uno de los cometidos básicos de toda Filosofía jurídica, contribuye a la formación humanista del estudioso del Derecho.

La igualdad de la contraprestación, la buena fe, la diligencia del bonus paterfamiliae, el concepto de responsabilidad subsidiaria, etc., son ideas, comportamientos, que obedecen a una filosofía popular ético-jurídica, cuya concreción corresponde a la Filosofía del Derecho.

Y la Ciencia jurídica penal, trabaja sobre el binomio tipografía-sanción. La cualificación de los diferentes tipos criminales lleva incorporado un concepto cuantitativo de gravedad que se corresponde con el criterio de malignidad de la acción y de peligrosidad social, que se van configurando según la evolución de la mentalidad social, y son cuestiones que evidencian, una vez más, la interrelación “Ciencia-Filosofía” del Derecho como saberes diferentes del fenómeno jurídico.

Es necesario que los juristas adquieran al mismo tiempo la información y la formación suficientes para tener unas ideas claras sobre el sentido y la función social del Derecho.

TEMA 21

FILOSOFIA DEL DERECHO Y CIENCIAS JURIDICAS FACTICO-SISTEMATICAS

La Filosofia del Derecho, es una disciplina problemática y polémica. Empezaremos enfrentándola al conjunto de las ciencias que tienen por objeto el Derecho.

El criterio utilizado será el de PERSPECTIVA.

Respecto a los demás saberes jurídico-sistemáticos se encuentran en una relación de: Complementariedad - Superación.

Complementariedad: la prespectiva filosófica completa a las ciencias jurídico-sistematicas, proporcionándoles el marco teórico, para una discusión en profundidad de las cuestiones que su práctica plantea, y estas a aquella: constituyendo un “banco de pruebas” para los esfuerzos teóricos que produce.

Superación: porque el enfoque filosófico no se asimila al científico, sino que lo transciende críticamente.

I.- FILOSOFIA DEL DERECHO Y CIENCIAS JURÍDICAS FÁCTICO-SISTEMATICAS.

Todas ellas se enfrentan a su objeto, los fenómenos jurídicos, desde una prespectiva fáctica: como hechos, no como normas: SOCIOLOGÍA, HISTORIA, ANTROPOLOGÍA Y PSICOLOGÍA JURÍDICAS.

1.- CARACTERIZACION.-

En ellas predominan los hechos, lo que les proporciona su carácter de ciencias jurídicas, es el hecho de acotar, aquellos fenómenos que se refieren específicamente a normas jurídicas.

SOCIÓLOGO: se fija en el funcionamiento del sistema judicial.
PSICÓLOGO: investiga los mecanismos mentales que explican la obediencia a las normas vigentes.
HISTORIADOR: por ejemplo: estudia el derecho visigodo (carece de poder imperativo y no está vigente)
ANTROPÓLOGO: investiga las reglas de conducta de la sociedad.

2.- RELACION CON LA FILOSOFIA DEL DERECHO.-

A.- Complementariedad.- Todas ellas proporcionan criterios valiosos, tanto en el aspecto practico como en el teórico.

Sociología ! estudia mejorar el funcionamiento de las instituciones.
Estudios Psicológicos ! muy valiosos para el Derecho Penal.
Historia ! interpreta las normas.
Antropología ! realiza estudios sobre el pensamiento salvaje.

B.- Superación.- La perspectiva Filosófica del derecho, debe ir más allá de la meramente factica.

Las ciencias jurídicas factico-sistemáticas, que sirven para edificar el conocimiento filosófico-juridico, que en ocasiones lo preparan, pero no lo constituyen.

II.- FILOSOFIA DEL DERECHO Y CIENCIAS JURÍDICAS DOGMATICO-SISTEMATICAS.-

Se refieren al sistema jurídico, en su articulación como tal, desde una prespectiva interna. Su objeto son las NORMAS JURÍDICAS: DERECHO POSITIVO.

DOGMATICAS.- pues las normas vigentes son para el operador jurídico un dogma.

Las normas, no como deberían ser, sino como lo que son.
Tampoco en cómo fueron los cuerpos normativos como el historiador.
Su condicion de instrumento para resolver problemas.
El punto de vista Dogmatico, es interno.

DISCIPLINAS! CIVIL, MERCANTIL, CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO, Dº DEL TRABAJO: significa un proceso de especialización: busca estructuras comunes a los distintos ambitos.- resultado: TEORIA GENERAL DEL DERECHO.- máxima abstracción en el campo de las ciencias dogmatico-sistemáticas.

A.- Complementariedad.- El punto de vista dogmático, es el que más materiales puede aportar para el filósofo del derecho, por su insuperable y necesaria conexión con el ordenamiento jurídico vigente.

B.- Superación.- La perspectiva filosófica pretende ir más allá, el punto de vista científico dogmático es parcial.

III.- FILOSOFIA DEL DERECHO Y CIENCIAS JURÍDICAS LÓGICO-SISTEMATICAS.

La lógica posee multiples aplicaciones a la tarea de los operadores jurídicos, zonas enteras de la teoria del ordenamiento jurídico: la utilizan como soporte de sus construcciones: antinomias, la conducta de los jueces se rige por la analogía.

Presenta decisiva importancia en la doble tarea de la interpretación del sistema jurídico :

METODOLOGICO: se ocupa de la búsqueda del método de interpretación más adecuado.
LÓGICO-SISTEMATICO: utiliza lo que hemos llamado LOGICA-DOGMATICA.

Posibilidad de reducir toda la tarea del interprete a aquella, entendiendo el entero sistema-juridico como un entramado puramente lógico-deductivo: es erróneo.

La aplicación de las normas no puede consistir en una mera subsunción, muchos conceptos requieren valoraciones, tópicos: imposibles de reducir a reglas lógicas.

La lógica está vinculada de forma necesaria al nacimiento del pensamiento filosofico.

CONCLUSIÓN PARA TRES PREGUNTAS: todas las ramas están en la practica interrelacionadas.

TEMA 22

PROBLEMATISMO DEL SABER FILOSÓFICO DEL DERECHO	Cuestión inseparable de la filosofía pues su enfoque es crítico y no científico.
		¿Es posible el conocimiento filosófico? Cuestión a terior a los problemas específicamente filosófico jurídicos?			NO la ilicitud del conocimiento filosófico		Para algunos autores es un conocimiento sin objeto propio, un saber que pretende abarcarlo todo sin explicar nada.
							2. SI: el sentido de la filosofía.	La filosofía aunque no es un conocimiento científico, tiene en cuenta los materiales aportados por otros conocimientos sectoriales, en los que ha de basarse. Caracteres: Totalización: aspira ver los fenómenos particulares desde una perspectiva globalizadora. Trascendental: trasciende los puntos de vista parciales sobre los que se constituye. Crítica: Frente a cualesquiera dogmáticas.
II. SU FUNDAMENTACIÓN Y SU CARÁCTER		Fundamentación			Indagación del pensamiento filosófico general con respecto a lo jurídico. Sirve también para buscar puntos de referencia que permitan una comprensión de lo jurídico.
				Carácter		Es una filosofía sectorial. Sus caracteres son los de la filosofía en general (totalización, trascendental y crítica).
III. DIVERSIFICACIÓN SISTEMÁTICA DE ESTE SABER			Es un conocimiento de filosófico, pero de referente jurídico. Forma de organizar el conocimiento. Contestación a tres preguntas ¿Qué es el Derecho?, a esto responde la Teoría Fundamental del Derecho. ¿Qué debe ser el Derecho? Teoría del Derecho Justo o Teoría de la Justicia. ¿Cómo puede conocerse el Derecho?. Teoría del Conocimiento Jurídico.

TEMA 23

I. EL CONTENIDO DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO: DOCTRINAS REPRESENTATIVAS

La Filosofía del Derecho tiene un contenido propio, puede y debe abordar una serie de problemas que las otras dos grandes parcelas del saber jurídico (el científico y el práctico) no pueden resolver de forma adecuada...

Dificultades que presenta la determinación y delimitación del contenido

Dificultad por tres factores fundamentales:

La pluridimensionalidad con que se manifiesta la realidad jurídica misma. El derecho debe abordarse desde una perspectiva pluridimensional.
La diversidad de posiciones filosóficas. Dilema positivismo versus iusnaturalismo.
El ámbito histórico y social.

Corrientes representativas acerca del contenido de la filosofía del derecho. La aparente dispersión temática.

dos direcciones básicas: Ontológico-metafísica y Científico-positivista.

Ontológico-metafísica: búsqueda de la realidad sustancial y permanente del propio Derecho, el verdadero Derecho.

Los problemas primordiales: son la concepción del mundo y de la vida, por cuya razón dominarán los temas éticos y, en general, las posiciones iusnaturalistas.
Se incluyen en esta corriente: Todas las corrientes iusnaturalistas. La llamada doctrina de la naturaleza de la cosa, iniciada por Radbruch.
Problema ontológico lo que hay que resolver es el problema de la "realidad del Derecho", es decir, "lo que el Derecho es en realidad".

Científico-positivistas investigación epistemológica (la epistemología pregunta por la verdad del pensamiento), legitimándose únicamente en cuanto se constituye como una teoría crítica de las Ciencias jurídicas.

Delimitación de los contenidos de la filosofía del derecho

Sustrato común mínimo, que termina siendo aceptado por la gran mayoría de los autores y doctrinas filosóficas. cuestiones básicas:

Conocer: (Teoría del Conocimiento Jurídico) Reflexión sobre el ser jurídico, su posibilidad.
Ser: (Teoría Fundamental del Derecho) Reflexión sobre el ser del Derecho, su concepto.
Deber ser: (Teoría del Derecho Justo) Reflexión sobre el deber ser del Derecho.

Parcelas de la Filosofía del Derecho:

Conocer - Teoría del Conocimiento Jurídico

Ser - Teoría Fundamental del Derecho

Deber Ser - Teoría del Derecho Justo.

Un número importante de autores añaden a estos temas el estudio de la Historia de la cultura jurídica o del pensamiento jurídico-político.

II. LAS CUESTIONES CENTRALES

1. La teoría del conocimiento jurídico

(Responde a la pregunta: ¿Cómo puede conocerse el Derecho?)

Concepto: Tratará de encontrar una respuesta adecuada a la posibilidad del conocimiento jurídico y sus condiciones, límites y grados

la Filosofía del Derecho funcionaría como una teoría fundamentadora de la Ciencia Jurídica. En consecuencia, ha de someter a revisión todas las cuestiones referentes al problema de la fundamentación crítica del conocimiento jurídico y el problema de la lógica y metodología de las Ciencias Jurídicas.

Se sitúa en íntima relación con la "Lógica" y la "Metodología" jurídicas, pueden considerarse como materias integrantes de la Teoría del Conocimiento Jurídico. Además, también la Hermenéutica (interpretación del saber jurídico) puede afirmarse que es parte integrante de la Teoría del conocimiento jurídico.

Conclusión: La Teoría del Conocimiento Jurídico es Filosofía entendida como una reflexión integral y universal sobre todos los profundos interrogantes que se plantea el jurista por la existencia y el desarrollo del propio conocer jurídico.

2. Teoría fundamental del derecho

(Puede formularse sintéticamente con la pregunta ¿Qué es el Derecho?)

Concepto: responder a la pregunta central acerca de la estructura óntico-existencial (modo de ser, naturaleza, esencia...) del Derecho.

La tarea que le corresponde será

El descubrimiento del modo de ser de la normatividad jurídica, de su función constitutiva y de sus caracteres fundamentales.
formación de un concepto esencial del Derecho.
formación de los conceptos jurídicos básicos.

Formular una noción o concepto del Derecho, en el que queden reflejados sus caracteres estructurales.

No debe confundirse la Teoría Fundamental del Derecho (conocimiento filosófico del Derecho) con la Teoría General del Derecho (conocimiento científico-jurídico del Derecho) perteneciente al ámbito de las Ciencias Jurídicas.

3. Teoría del derecho justo

(La Teoría del Derecho Justo o Axiología Jurídica: el deber ser del Derecho)

Concepto: teoría de la valoración y búsqueda de un criterio de legitimidad y validez del Derecho vigente, para justificar sus instituciones o criticarlas y para fundamentar el deber de obedecerlas.

Se trata de estudiar cómo debe ser el Derecho.

Tareas prioritarias:

reflexión profunda sobre el problema de la justicia.
reflexión crítica sobre el Derecho positivo concreto.

Iusnaturalismo: La Teoría del Derecho Justo nos lleva a afrontar el estudio sobre el dilema histórico iusnaturalismo/positivismo.

Los criterios de fundamentación de un orden jurídico justo los encontramos hoy en la Teoría de los Derecho Humanos, que constituyen el contenido progresivo mínimo del Derecho Natural. Derechos que deberan respetarse para poder hablar de Estado Democrático de Derecho.

TEMA 25 LEGITIMACIÓN DEL DERECHO Y JUSTICIA

FUNCIÓN LEGITIMADORA DEL DERECHO IDEALMENTE JUSTO EN EL PROCESO DE FORMACIÓN DEL DERECHO POSITIVO

1. La tensión entre el Derecho idealmente justo y el Derecho positivo

El Derecho positivo es la juridicidad formulada en cada momento histórico.
El Derecho idealmente justo es el prototipo a cuya realización se tiende.

Esta dualidad racional ha estado permanentemente en la historia del pensamiento jurídico. La meta del Derecho ideal es llegar a ser Derecho positivo, adquiriendo vigencia real, y la meta última del Derecho positivo es realizar plenamente la justicia del Derecho ideal

Cualquier derecho histórico es, al mismo tiempo, justo e injusto: justo, porque intenta realizar las exigencias de la justicia del Derecho ideal; e injusto, en cuanto que es sólo un intento de justicia, una pretensión que no consigue nunca la plena realización del ideal de justicia.

2. Las doctrinas sobre el principio de justificación del Derecho positivo

Postura iusnaturalista: criterios éticos objetivos y trascendentes.

Postura iuspositivista: justificación inmanente.

Valoración crítica: el iusnaturalismo, eternamente recurrente, no puede verificarse. El positivismo sí, pero no cuenta con la dimensión valorativa de lo jurídico. Ambas posturas plantean dificultades relativas a su coherencia, pero parece que no hay «tercera vía».

II. LA IMPORTANCIA DE LA IDEA O VALOR JUSTICIA

Siempre se ha buscado un principio jurídico objetivo, ajeno a factores sometidos al cambio. Así surgió la idea o valor de Justicia.

1. Justicia y Derecho

Históricamente: Justicia como virtud universal, supremo criterio determinador de la legitimación o deslegitimación ética del Derecho. El Derecho era lo justo concreto.

En la actualidad: no se mantiene totalmente la tesis de que sólo es verdadero Derecho el que realiza las exigencias de la Justicia, aunque se admite su carácter de principio informador del Derecho, como meta última de orientación y paradigma o medida de legitimación.

2. El contenido de la Justicia

No es fácilmente determinable, aunque es posible alcanzar respuestas adecuadas en cada momento y en cada situación, ya que está condicionado por las preocupaciones, necesidades y convicciones éticas de cada época.

TEMA 26 I. AMBIVALENCIA DE LA JUSTICIA EN CUANTO PRINCIPIO INFORMADOR Y LEGITIMADOR DEL DERECHO

El Derecho viene determinado por la justicia (como principio orientador).

DIJ está ya revestido de la forma de Derecho, es ya Derecho, mientras que la Justicia es algo que tiene que ver con el Derecho, pero es -prima facie- una virtud moral.

El Derecho es vehículo necesario para que la Justicia se manifieste en las relaciones sociales

Existe por tanto, una relación circular Derecho-Justicia: la Justicia se nuestra como agente orientador externo / interno del Derecho y, a la vez, efecto de la acción directiva del propio Derecho.

La pregunta por la justificación del Derecho Positivo ha dado origen al conjunto de reflexiones que se denominan teoría del Derecho justo.

1. Sentidos de la palabra Justicia

Como rasgo del modo de ser y actuar del hombre (punto de vista subjetivo)
Como cualidad o elemento informador interno de las situaciones o relaciones sociales y de las normas jurídicas concretas (punto de vista objetivo concreto)
Como principio general objetivo externo del Derecho (punto de vista objetivo abstracto)

En primer lugar se identificó la idea de Justicia con una actitud, con la virtud suprema, Ulpiano “dar a cada uno lo suyo” después Aristóteles centrando en la idea de correspondencia y Santo Tomás introdujo en esta idea el concepto de igualdad.

El Derecho es el que define y concreta en cada caso los límites de la acción humana justa, lo que establece lo suyo de cada uno, en cada una de las relaciones.

2. El Derecho entre lo justo particular y lo justo general

El Derecho.

Es una realidad determinada por la Justicia (es la Justicia quien debe orientar sus contenidos), y
Es una realidad determinante de la Justicia (la Justicia se manifiesta en la vida real a través del Derecho)

El Derecho o ius sirve para definir lo justo, la voluntad humana cuando se ajusta o acomoda al “ius” es justa, y para definir lo que es justo se dice que es lo que guarda conformidad con el ius ¿Cómo superar esta aparente contradicción?. Distinguiendo en la Justicia dos planos: el particular-concreto y el general-abstracto.

II. CONDICIONAMIENTO CULTURAL DEL PRINCIPIO JUSTICIA

Para que los miembros de la comunidad puedan actuar justamente, no basta que exista "un principio objetivo de Justicia”: es absolutamente necesario que conozcan los imperativos y consecuencias de ese principio

De ahí el "constante y dramático esfuerzo" que la humanidad ha venido desarrollando para:

descubrir el alcance directivo de la Justicia
expresar el contenido, en formas claras y definitivas, de la Justicia

Pero ese largo esfuerzo ha conducido a resultados diferentes, e incluso contrapuestos, situación decepcionante para algunos autores que les ha llevado a considerar la cuestión como irresoluble (Kelsen).

Para el manual todo depende de la cultura, que es la auténtica variable, en la que nos hallemos...luego no existen tales ideales ni principios, sino diferentes culturas en el tiempo y el espacio, que conforman según su necesidad el concepto -abstracto y funcional- de lo que en cada sitio y momento conviene como "justo"

Se descubre un sustrato común, a nivel histórico, por ejemplo en “dar a cada uno lo suyo” (queda por dilucidar que es lo suyo de cada cual) De todas esas ideas, la de IGUALDAD es la más comúnmente utilizada: los hombres deben ser tratados como iguales, porque son iguales respecto a determinadas características esenciales.

Las diversas fórmulas de Justicia se presentan como principios de acción muy diferentes. En apariencia, incompatibles y excluyentes, algunos autores han llegado a la conclusión de que son principios puramente formales y vacíos.

Tales fórmulas de definición de la Justicia, no son "puntos de partida", sino "puntos de llegada", como resultado de la práctica jurídica ya existente en cada pueblo, por lo tanto no son abstracciones formales y vacías.

El único factor común, el mínimo común, parece ha sido la exigencia de que cada uno sea tratado según le corresponde.

No basta hablar de la exigencia de un trato proporcionalmente igual (igual a los iguales y desigual a los desiguales), para determinar, por ejemplo las reglas jurídicas concretas que puedan implantar un orden jurídico-laboral justo en un determinado momento. Resulta imprescindible contar con unos principios concretos para valorar, en cada situación concreta, quienes son los iguales y los desiguales, que es el trato igual y el desigual. Pero tales principios solo pueden descubrirse, precisamente en referencia al marco socio-cultural.

TEMA 27

DOCTRINAS SOBRE LA VINCULACIÓN EXISTENTE

ENTRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

LA RELACIÓN DEL DERECHO CON EL PRINCIPIO JUSTICIA

Positivismo y formalismo jurídico: Niegan que la justicia sea elemento esencial del derecho.

Iusnaturalismo: No hay derecho si éste no realiza un nivel mínimo de justicia.

Neokantismo: No es elemento esencial, pero si es su idea o tendencia.

1. POSICIÓN DEL POSITIVISMO Y FORMALISMO JURÍDICO (POSICIÓN IRRACIONAL O AGNÓSTICA)

Criterios discernibles: La determinación de lo que es derecho ha de ser por criterios discernibles.
Seguridad de la norma: Sobrevaloran la función de seguridad.
Contenido del Derecho: Cualquiera, no es esencial que las normas sean justas.
La justicia como realidad ajena al Derecho.

2. POSICIÓN DEL IUSNATURALISMO (POSICIÓN RACIONAL)

La justicia como requisito esencial del Derecho: La justicia se confunde con la juridicidad.
Misión del Derecho: El Derecho tiene la misión de realizar la Justicia.

3. POSICIÓN DEL NEOKANTISMO (TEORÍA DE LOS VALORES CULTURALES)

La Justicia como modelo u orientación: Como meta.
La Justicia no es carácter esencial del Derecho.
Definición del Derecho: Notas juridico-formales, deben pretender la realización de la justicia.

4. CONCLUSIÓN

Para los autores de la U.D., la solución más aceptable es considerar a la Justicia como una exigencia que todo Derecho ha de realizar si quiere ser verdadero Derecho:

La justicia es requisito constitutivo del derecho.

La justicia como principio informador del derecho.

Función última del derecho.

II EL PROBLEMA DEL LLAMADO "DERECHO INJUSTO"

Las tesis disociacionistas (disociación entre Justicia y Derecho) han planteado la posibilidad del Derecho injusto, problema que tiene una doble dimensión:

Como problema ético: Habituales en la doctrina escolástica.
Como problema lógico-ontológico: Reciente. Caracteres formales de certeza y seguridad.

POSICIÓN DE LOS AUTORES DE LA U.D.

El Derecho de ha de ser justo y cierto:

Certeza: Que garantice la convivencia pacífica.
Justicia: Necesita de la certeza.
A veces, sin embargo, se plantea una tensión entre justicia y certeza,

Tensión no radical: Ej. mayoría de edad.

Tensión radical y excluyente: Cuando el derecho tiene que elegir entre uno y otro principio.

A la pregunta sobre la validez o no del Derecho injusto hay que contestar matizando precisamente el significado de la expresión “Derecho injusto”:

Alcance parcial o relativo: Pluralidad de puntos de vista. Discrepancia en la concepción individual. Este derecho es válido y vincula incluso a discrepantes.

Alcance total o absoluto: Se contradicen exigencias básicas de la justicia. No será derecho válido ni vinculante.

Conclusión: El Derecho injusto no puede ser considerado como verdadero Derecho puesto que contradice uno de los elementos constitutivos del Derecho: ser instrumento de realización de la Justicia.

TEMA 28 . LA FORMULACIÓN SISTEMÁTICA DE LAS EXIGENCIAS DE LA JUSTICIA.

A pesar de la compleja disparidad de concepciones y de enfoques, se ha coincidido casi siempre en señalar como núcleo básico de la Justicia la exigencia de igualdad en el tratamiento de las posiciones o situaciones que son iguales.

1. La Justicia como igualdad de trato.

La Justicia ha sido caracterizada diciendo que consiste en “tratar de manera igual a los iguales y de manera desigual a los desiguales”.

Una norma, una ley o todo un ordenamiento jurídico pueden ajustarse a esa regla general y ser profundamente injustos si “igualan” y “desigualan” a los sujetos por referencia a criterios injustos o arbitrarios.

No basta con saber que la Justicia implica el tratar igual a los iguales y desigualmente a los desiguales. Hay que preguntarse además cómo y desde qué punto de vista se determinan las igualdades y las desigualdades; hay que interrogarse sobre qué igualdades o desigualdades se tienen en cuenta para decidir el tratamiento que se le va a dar a cada uno. Este es el verdadero problema de una ordenación social justa.

2. Necesidad de criterios particulares de valoración.

La máxima o regla general del trato proporcionalmente igual indica sólo que, tanto en la atribución de derecho como en la imposición de deberes, la regulación jurídica debe hacer caso omiso de ciertas desigualdades pero ha de dar beligerancia a otras. Y, en consecuencia, la regla general de Justicia ha de enfrentarse constantemente al reto de determinar qué es igual y qué es desigual o en qué consiste el trato igual y en qué consiste el trato desigual.

II. AGNÓSTICISMO Y COGNITIVISMO EN LA CONCRECIÓN DE LOS IMPERATIVOS DE JUSTICIA.

Agnosticismo.

La actitud irracional o no-cognoscitiva se caracteriza por afirmar la imposibilidad de llegar a un conocimiento racionalmente fundado de las exigencias de la Justicia.

AGNOSTICISMO.	Voluntarista	Contractualismo	Voluntad de las partes
				Positivismo estatista	Voluntad del Estado
			Emotivista	Forma sicológica	Preferencias personales
				Forma sociológica	Preferencias de un grupo determinado

2. Cognitivismo.

Se parte del presupuesto de que la Justicia es una realidad o instancia objetiva y, en cierta medida, consistente y estable, por lo que es también cognoscible en su alcance y en las exigencias que proyecta sobre las reglas o las acciones.

COGNITIVISMO	Naturalistas:	iusnaturalismo	Cognoscitiva Absoluta
				Cognoscitiva Relativa
		Racionalistas	Estoicos, escolástica cristiana, Kant, universalizabilidad
		Intuicionistas	Platón, Husserl

3. ¿Puede hacerse una elección fundada?.

Para los autores de la U.D. la doctrina que cuenta con mayor respaldo es la cognoscitiva, porque la mayoría de los hombres tiene el convencimiento profundo de que es posible llegar a algún tipo de conocimiento satisfactorio acerca de lo que es y debe ser considerado como justo o injusto.

Ese conocimiento de las exigencias o contenido de la Justicia no se realiza en la mayoría de los casos a través de un proceso deductivo teórico, sino mediante un razonamiento práctico prudencial en el que intervienen consideraciones y necesidades existenciales, es decir, se trata de un conocimiento racional.

TEMA XXIX I. LA JUSTICIA EN LA ORGANIZACIÓN SOCIAL

Posición jurídica de cada ciudadano

Atribución de derechos Tener en cuenta:

Principio general. Igualdad proporcional Determinación de derechos que se le

han de atribuir

Aspectos Basicos:

Reconocimiento de la capacidad jurídica: Tendencia a la extensión de la igualdad en el trato

Capacidad de obrar: Como facultad Grupos de edad

de enjuiciar el propio significado de las Diferenciación: Alteraciones psíquicas del individuo

actuaciones jurídico negociales y de Otras situaciones

responder por sus consecuencias

Capacidad para participar - Trato diferenciado del extranjero respecto del nacional

Derechos políticos según su integración cultural y social.

- Determinación de la edad mínima

Distribución de derechos - Para casos de indigencia o necesidad

especiales de auxilio - Igualdad proporcional. Se da más a quien más lo necesita.

Distribución de honores y - En función de los méritos contraidos

recompensas

Selección de cargos: - Por la preparación para el cargo en cuestión.

Funciones sociales: - Dependiendo de la disponibilidad del individuo.

- Igualdad proporcional

Deberes o cargas: - Contribución de acuerdo con la capacidad relativa

- Iniciativa de los propios miembros del grupo

La Justicia en las - Elementos colocados en el mismo nivel

Relaciones privadas - Prototipo: La relación social de mercado

- Se incluyen los bienes morales

- Igualdad estricta en términos valorativos

- Ante la falta de equivalencia de prestaciones --> equilibrio

LA EQUIDAD

Concepto: - La propia justicia proyectada sobre casos particulares

- No es un principio jurídico contrapuesto a la justicia

- No introduce en el campo de la normativa jurídica

elementos extrajurídicos.

- No Schopenhauer, que la define como enemigo de la justicia

- No Stammler: que la entiende como una idea distinta de la idea de Justicia.

Problemas: - La exigencia de Justicia de tratar igual a los iguales crea el

conflicto punto de vista subjetivo, cuestionable.

- Tensión: Generalidad de las normas y particularidad

de la equidad.

- Las leyes no agotan la realidad del derecho

Función: - Restablecimiento de la igualdad exigida por la Justicia general.

- Subordina la decisión jurídica a la consideración de las circunstancias

peculiares del caso concreto.

Discrecionalidad: - Ello produce cierta desconfianza

Tema 29

I. LA JUSTICIA EN LA ORGANIZACIÓN SOCIAL

Uno de los ámbitos de actuación del principio Justicia es el de las relaciones sociales que se producen entre los entes colectivos organizados y sus propios miembros, ¿Cuál es el tratamiento que ha de darse a cada miembro dentro de la estructura del grupo? Parece que, en estos supuestos, el principio de Justicia exige la aplicación de un criterio de medida que garantice la igualdad proporcional en la distribución de derechos y cargas

Las situaciones concretas de la regulación jurídica que se ven afectados por las exigencias de la Justicia en la organización social pueden reconducirse a dos supuestos: el de la atribución de derechos y el de la imposición de deberes o cargas.

1. La atribución de derechos.

Cuando se trata de distribuir derechos entre los diferentes sujetos, el problema fundamental de Justicia que hay que resolver es la delimitación de la posición jurídica que corresponde a cada miembro del grupo y la determinación los derechos que deben serle atribuidos.

El principio general aplicable es el de la igualdad proporcional, pero las soluciones concretas variarán en función de los condicionamientos que afecten a cada caso. Consideración de algunos aspectos:

a) Reconocimiento de la capacidad jurídica. La justicia exige que la atribución sea hecha según el principio de igualdad proporcional, de tal modo que no se apliquen criterios diferentes a sujetos que son iguales. Pero la decisión sobre el efectivo trato igual de todos los hombres o la diferenciación de grupos depende sobre todo de la «imagen del hombre» que tenga la sociedad creadora de las normas. Y esta decisión viene condicionada también por la evolución de la estructura de la sociedad. Hasta hoy, la línea general del desarrollo ha favorecido la extensión universal del principio del trato igual como igualdad de todos los hombres para ser personas jurídicas.

b) Capacidad de obrar, esto es, la capacidad de producir efectos jurídicos mediante la propia actuación jurídico-negocial. En este supuesto, el criterio que ha de tenerse en cuenta es la facultad de enjuiciar razonablemente el significado y el alcance de tal actuación y de responder por sus consecuencias. Y de la aplicación de este criterio deriva la necesidad de establecer una diferenciación en función de:

las diferencias de edad
las alteraciones de la actividad psíquica
las exigencias que acompañan a las distintas situaciones (como contraer matrimonio o asumir la explotación independiente de un negocio).

c) Capacidad para participar. En este caso, el criterio que ha de aplicarse es el de la capacidad para participar en la conformación del sector político de la vida de la sociedad. Ahora bien, no es fácil decidir cuál es la edad mínima que puede servir de signo objetivo de posesión de esa capacidad. En principio, la consideración del criterio de la capacidad de participar en la conformación de la voluntad política general parece sugerir un trato diferenciado del extranjero y del nacional, pero no es seguro que esta decisión sea en todos los casos la más justa. Lo que sí parece evidente es que la atribución del derecho electoral a los distintos miembros del grupo social dependerá de múltiples factores políticos y sociológicos especiales, como, por ejemplo, el grado de integración cultural y social o la situación y extensión de la educación política dentro de las capas de la población.

d) Distribución de derechos especiales de auxilio. En estos supuestos, el elemento decisivo a la hora de establecer tales criterios es el de la indigencia o necesidad. Tal es el caso de los enfermos, ancianos, parados, víctimas de la guerra o de catástrofes naturales (terremotos, inundaciones...). Así que la aplicación de la exigencia de igualdad proporcional que impone la Justicia conducirá a dar más a quienes más necesitan.

e) Distribución de honores y recompensas. La Justicia exige que se atienda fundamentalmente a las condiciones que determinan la posición de cada sujeto. Así, en la distribución de honores y recompensas, habrán de ser valorados ante todo los méritos que cada uno haya contraído frente a la sociedad. Pero, en la selección para ocupar cargos públicos, deberá ser tenida únicamente en cuenta el grado de preparación que tenga para desempeñarlos en forma adecuada. Y, en la atribución de las funciones sociales, se deberá atender a la respectiva destreza de cada aspirante para el logro de un mayor grado de eficiencia en el funcionamiento de la organización social.

2. La imposición de deberes o cargas.

La distribución de las prestaciones gravosas entre los miembros de la colectividad se rige también por el principio / exigencia de la igualdad proporcional. No es justo imponer cargas más pesadas a quienes tienen menor fuerza o resistencia, ni lo es tampoco gravar a los sujetos más de lo que éstos pueden soportar sin que se vea lesionada su propia. Así pues, el criterio de medida será su propia capacidad relativa.

Por otra parte, la proyección del principio ordenador de la Justicia sobre la distribución de cargas condiciona tanto la actuación de los órganos de gobierno como la de los propios

II. LA JUSTICIA EN LAS RELACIONES PRIVADAS.

Otro de los ámbitos de aplicación de las exigencias de la Justicia a las normas que ordenan la vida social es el campo de las relaciones sociales que se realizan conforme al principio de la yuxtaordenación, es decir, el campo de las relaciones sociales que tienen como elementos de su esquema posiciones situadas al mismo nivel, como ocurre, por lo general, en las relaciones que se establecen entre los sujetos privados. Por eso, habitualmente se designa a estas relaciones con el nombre de «relaciones privadas». El prototipo de esta clase de relaciones lo constituye la relación social de «mercado».

En este ámbito de relaciones, la exigencia de la Justicia se concreta en un principio de igualdad estricta. Pero no exige una igualdad absoluta de las prestaciones, sino una igualdad de equivalencia o correspondencia, de tal modo que lo que da y lo que recibe cada sujeto tenga idéntico valor.

Por eso, se considera una exigencia básica de la Justicia que, cuando surja falta de equivalencia de las prestaciones se restablezca de inmediato el equilibrio. Ahora bien, el principio general de Justicia no puede determinar por sí solo cuándo se da equivalencia en concreto; la determinación de la equivalencia depende de criterios de valoración que vienen definidos por el marco histórico-cultural.

En todo caso, en el mundo de las relaciones de tipo privado los criterios de medida han de respetar siempre la igualdad estricta o de equilibrio. En cambio, en el campo de la organización social, esos criterios deberán regirse por el principio de la igualdad proporcional, con el fin de compensar las diferencias o desigualdades.

III. LA JUSTICIA EN LA REGULACIÓN DE LOS CASOS PARTICULARES: EQUIDAD

Al analizar el tema de la Justicia, resulta inevitable detenerse también en la problemática de la equidad.

1. Delimitación conceptual.

La equidad es la Justicia contemplada en el momento de proyectar sus exigencias sobre la regulación de los casos particulares, es “la justicia del caso concreto”. Cuando la Justicia se encuentra ante peculiaridades relevantes y graves de casos concretos, ha de flexibilizar y adaptar sus exigencias generales, de tal modo que las consecuencias de la regulación jurídica concreta son distintas de las habituales, por lo cual parece que tales casos han sido ordenados conforme a un principio diferente de la Justicia general.

Así, la equidad aparece como una peculiar manifestación del principio general de la Justicia, en cuanto que ésta lleva a la regulación jurídica a conceder su propio derecho al caso individual.

En la equidad se refleja, sin embargo, la conflictividad interna de la exigencia básica de la Justicia de tratar igual a los iguales, puesto que los iguales no existen más que desde un determinado punto de vista, siempre cuestionable para otra posición cualquiera.

Al mismo tiempo, desvela la tensión interna de las normas jurídicas que, necesitando ser generales en sí mismas, tienen que aplicarse siempre a sujetos individualizados.

2. La función de la equidad.

Ahora bien, al regular las relaciones sociales mediante normas generales, resulta inevitable prescindir de los factores diferenciadores que presentan esas relaciones para fijarse únicamente en aquellos elementos que se consideran relevantes para configurar una relación social típica (compraventa, matrimonio, arrendamiento, homicidio, estafa, etc.). De otro modo, la norma, no sólo perdería su generalidad, sino que, consecuentemente, dejaría de ser una norma social propiamente dicha.

La equidad es un principio orientador que no proporciona inmediatamente decisiones concretas: lo que hace es subordinar la decisión jurídica a la consideración de las circunstancias peculiares que afectan al caso concreto, introduciendo una cierta flexibilidad en la aplicación de las normas generales. Por eso se dice que es fundamentalmente un principio regulador de la realización individualizada del Derecho. En esa medida, la equidad supone una cierta discrecionalidad en los órganos que han de aplicar las normas jurídicas generales, por lo que despierta cierta desconfianza, hasta el punto de que sea frecuente insistir en el peligro de conducir de nuevo al Derecho a una situación de subordinación respecto de la política, rompiendo las exigencias básicas de la seguridad. Pero, como resulta obvio, esta consideración se fija solamente en los elementos de riesgo que acompañan también a la Justicia en el ámbito de la proyección particularizada.

ESQUEMA LECCION 30 FILOSOFIA

I. JUSTICIA, DERECHO NATURAL Y DERECHOS NATURALES.

Derechos humanos: ! Comenzaron siendo identificados como derechos naturales.

! Constituyen el núcleo central del contenido directivo justicia.

! Gestados en el seno de la doctrina naturalista.

Justicia y Derecho natural.

Doctrina del Dº natural } la que mejor refleja la función de justicia como principio orientador e informador del Derecho
Su contenido está en la ley natural de la cual ofrece dos tipos de respuesta:

Sistema abierto} Código dinámico ! Tomás de Aquino.

Sistema cerrado} Código completo/concluso ! Escuela Racionalista DºNat.

Derecho natural y Derechos humanos.

Dº natural:

Considerado durante mucho tiempo: principio general que dirigía conducta jurídica de los ciudadanos.
Se desconoce momento preciso nacimiento.
Su consideración como conjunto derechos corresponden al individuo se desarrolla en la Edad Moderna.

Vinculación histórico-genética Dº natural y doctrina actual derechos humanos:

Aparecen como cristalización exigencias Derecho natural.
Influjo corriente positivista } los configura como derechos públicos subjetivos.
Primeras Declaraciones de Dchos.: gestadas seno doctrinas iusnaturalistas.

II. LOS DERECHOS HUMANOS COMO SISTEMA DE LVAORES DEL DERECHO ACTUAL.

El contenido de justicia está en la proclamación derechos imprescriptibles del hombre que

Comenzaron actuando como criterios medida legitimidad/justicia de ordenamientos jurídicos estatales y del ejercicio del poder.
Actualmente: constituyen núcleo central del contenido de la Justicia.
Protagonismo ético evidente.
Andadura larga: comienza con
1) 1789: Declaración de los Derechos del hombre y del Ciudadano por la Asamblea Francesa.

2) 1948: Declaración de los Derechos Humanos por Asamblea General de la ONU.

Constituyen una especie instancia suprema legitimadora ejercicio poder político.
Elemento constitutivo de cualquier Estado
Criterio básico de distinción entre dictadura y democracia.
Código básico de una ética universalmente aceptable
Se proyecta relaciones sociales internas y relaciones internacionales.

Tema 31 I. Las grandes etapas del proceso de proclamación de los derechos humanos

I. LAS GRANDES ETAPAS DEL PROCESO DE PROCLAMACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS:

El proceso de extensión y de incorporación gradual de las diferentes tipologías de derechos humanos es analizado aquí atendiendo a las sucesivas etapas de generalización, universalización e internacionalización que aquéllos atraviesan.

1. La prehistoria de los derechos humanos.

Este período, cuyo inicio puede retrotraerse a la Antigüedad, en la que se encuentran lejanos precedentes de los derechos, concluye con el paso del mundo medieval al moderno entre lo siglos XIV-XV.

Así, al término de esta etapa, durante la baja Edad Media, los documentos de la época contienen, antes que verdaderas declaraciones de derechos, privilegios otorgados por el poder real de modo específico a individuos, gremios, estamentos o ciudades. No obstante, mucho es lo que recibe de su prehistoria la fundamentación de los derechos humanos. La idea de la dignidad humana, como referente ético, aparece desde antiguo como un motivo continuo en el pensamiento humanista, o la concepción cristiana de la persona que exalta los valores humanos.

La recepción de estas ideas por parte del iusnaturalismo medieval llevará a la distinción de dos tipologías normativas, -la natural y -la positiva; de modo que la positiva queda subordinada a la natural limitadora de la actividad del legislador. Esta teoría de control del poder estará presente en las doctrinas iusnaturalistas.

2. La etapa de generalización de los derechos humanos.

2. La etapa de generalización de los derechos humanos (siglos XVI y XVII)

La génesis de los derechos humanos debe situarse en el proceso de formación de la Edad moderna. Las transformaciones de la organización social y de la política y el cambio de mentalidad que acompaña al tránsito del medievo a la modernidad abren el paso a la formación del concepto de derecho fundamental.

Es ahora cuando se cuenta con una noción de derechos del hombre como categoría jurídica susceptible de poseer un destinatario genérico, a partir del cual es posible concebir, de un lado la idea de la ciudadanía como condición igualitaria de todos, y de otro, el Estado, que opera como garante de sus derechos y libertades. Estos dos extremos de la relación describen el principio de ley general característico de la modernidad.

Esta etapa inicial pone en relación la figura del monarca con a la ciudadanía, configurándose como comunidad de individuos con igual estatus jurídico. De ahí que los derechos fundamentales, en tanto que reguladores del vínculo entre individuo y Estado, pasen a ocupar un lugar capital en la teoría política, al manifestarse como fruto del contractualismo.

Los textos de la época son el reflejo de la tensión entre la Corona y el Parlamento, entre las posturas absolutistas y la incipiente defensa del Estado liberal, y traducen esa paulatina conquista de libertades frente al poder real. Pero también son el fruto de otras circunstancias históricas, como las guerras de religión y que derivan en el reconocimiento de la libertad de creencias, o en la colonización que sucede al descubrimiento de América, que da pie a la promulgación de leyes en defensa de los indígenas.

Como se ha adelantado, de esta época data, la Petitition of Rights (1628), la ley de Habeas Corpus (1679) y el Bill of Rights (1689) .En el primero de ellos se establece la necesaria aprobación de los tributos por el Parlamento y se obliga a instituir un proceso legal ordinario para detener o juzgar a cualquier ciudadano. Por el Habeas Corpus se exige la puesta en libertad de los detenidos ilegalmente y la urgente presentación de los prisioneros ante al juez. El Bill of Rights, que por su extensión y entidad debe considerarse una auténtica Declaración de derechos surgida de la Revolución de 1688, consolida los avances anteriores y cercena notablemente la potestad legislativa del rey en favor del Parlamento, a la vez que agrega nuevas garantías procesales.

3. La fase de universalización.

Las declaraciones de derechos que se suceden durante este siglo son expresión del reconocimiento sistemático de los derechos naturales propugnados por un iusnaturalismo racionalista de carácter laico y utópico.Se afirma que aquellos derechos naturales preexisten al derecho positivo y alcanzan a todos los hombres, y no sólo a los ciudadanos de una nación, lo que inaugura la fase de universalización cuyo desarrollo tendrá lugar, primordialmente, en Francia y en las colonias norteamericanas.

Los documentos surgidos en el contexto de la emancipación colonial en Norteamérica son elocuentes al respecto: la Declaración de derechos del buen pueblo de Virginia y la Declaración de independencia de los Estados Unidos, ambas de 1776, se expresan en términos de claro universalismo. El modelo francés, dado que comparte un mismo germen e influjo de ideas participa en lo esencial del espíritu de los textos norteamericanos. Esta inspiración se halla en el mismo título de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, documento emblemático en el que se proclama (art. 1.º) que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos, designando éstos inmediatamente antes como naturales, inalienables y sagrados.

Tanto en las Declaraciones americanas como en las francesas, destaca el reconocimiento de los derechos civiles y de la participación política. La preocupación por la seguridad jurídica, la protección de la propiedad y la legalidad procesal denotan hasta qué punto la ideología liberal impregna estos textos para proyectar la universalidad de los derechos únicamente en la esfera del individuo.

4. La etapa de incorporación de los derechos sociales y económicos.

4. La etapa de incorporación de los derechos sociales y económicos (siglo XIX)

Con la llegada del siglo XIX la relación de derechos se amplía con la inclusión de los económicos y sociales, al mismo tiempo que se profundiza en los de participación política, con el logro del sufragio universal, del derecho de asociación sindical, de huelga, etc.

Nota peculiar de esta etapa es la definitiva conversión de los derechos humanos en facultades reconocidas al sujeto frente al Estado, garantizadas por los órganos jurisdiccionales. De ahí, también la mayor tecnificación del lenguaje legal, en contraste con la solemnidad de los textos anteriores, menos preocupados por la eficacia jurídica de sus normas.

La positivación de los derechos humanos durante el siglo xix se halla, en las diferentes Constituciones nacionales que aparecen durante este período: en la Constitución belga de 1831; en las españolas de 1869 y 1876 y en las enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos (1865-1870), y en la Constitución francesa de 1848, el más claro precedente del reconocimiento de derechos económico-sociales que garantizan aspectos tales como la enseñanza, la sanidad, la cobertura del desempleo, la igualdad en la relación laboral o la protección de la infancia y de la vejez.

5. La etapa de internacionalización. Presente de los derechos humanos.

A este período corresponde también un hecho de gran trascendencia para el proceso de universalización, como es la extensión de los derechos a la mujer, excluida hasta entonces.En general, las constituciones europeas nacidas en la última posguerra se enmarcan en el modelo del Estado social de Derecho.

En nuestros días sigue reivindicándose la positivación de nuevos derechos que vendrían a agregarse a los ya conquistados. Los avances tecnológicos, la modificación de los vínculos sociales y la mundialización de las relaciones exigen la inclusión de nuevas garantías que redefinan la noción actual de dignidad humana. El derecho a la paz frente al potencial destructivo de los arsenales militares, al medio ambiente como requisito de la calidad de vida, al control de la manipulación genética y al crecimiento socio-económico de los pueblos y naciones subdesarrolladas, son hoy objeto de las principales demandas y estrategias de individuos y movimientos sociales que persiguen el efectivo reconocimiento de estos derechos humanos como derechos fundamentales de los Estados, inspirándose en el de solidaridad, que aporta una nueva dimensión a las conquistas históricas reseñadas.

II. PRINCIPALES ÁMBITOS DE RECONOCIMIENTO:

1. El reconocimiento en el ámbito intraestatal.

La recepción de los derechos humanos en el seno de los ordenamientos nacionales constituye, el modo regular de su positivación a partir de la Edad Contemporánea. La lucha por la constitucionalización atiende a la exigencia de asegurar el ejercicio eficaz de los derechos y libertades.

En términos generales las partes dogmáticas de las constituciones vigentes persiguen el mismo objetivo garantista. Por ello, el núcleo de la normativa interna en materia de derechos humanos se localiza el Derecho Constitucional.

Por extensión, la jurisprudencia constitucional puede ser incluida en la relación de fuentes de los derechos fundamentales, su tarea de interpretación es de la mayor importancia para el preciso significado de estos derechos en el conjunto del sistema normativo. Los textos internacionales también son susceptibles de formar parte de las fuentes intraestatales cuando, como en el caso español, se hace una remisión explícita en virtud de tratados internacionales.

Por último, se nos antoja un inconveniente en este ámbito de reconocimiento. Se trata del contrasentido que se establece cuando la garantía de los derechos se hace depender del mismo sujeto, el Estado, frente al cual aquellos se hacen valer. Dicha objeción advierte de la idoneidad del reconocimiento en un contorno superior para salvar esta contradicción.

2. El reconocimiento en el ámbito supraestatal.

En sentido estricto, el texto de la Declaración de derechos carece de valor jurídico-positivo. Con independencia dela obediencia moral que debe suscitar, la ausencia de un adecuado sistema de sanciones puede atribuírsele como la mayor deficiencia, e impide que provoque un efecto vinculante y obligatorio para los Estados que la aprobaron. Para conferirle imperatividad y establecer la adecuada tutela en caso de incumplimiento de los derechos que proclama, obtuvo el oportuno desarrollo jurídico a través del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, ambos de 1966, auténticos Tratados Internacionales que adquieren fuerza vinculante trs la firma y ratificación de los Estados.

Otras Declaraciones y Convenios de Naciones Unidas con alcance universal que deben nombrarse son, al margen de las enumeradas en razón del proceso de especificación,:

la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio (1948),
la Convención relativa al estatuto de los refugiados (1951),
la Convención sobre el estatuto de los apátridas (1954)
la Convención suplementaria sobre abolición de la esclavitud.

De la misma manera, en el foro de sus organismos especializados, es el caso de la Organización Internacional del Trabajo o la U. N. E. S. C. O., se han aprobado convenios en favor de la libertad sindical, la igualdad salarial, la no discriminación en el trabajo y en la enseñanza, etc.

Con un alcance geográfico restringido, primordialmente en los continentes americano y europeo es donde se ha alcanzado un mayor desarrollo normativo y se han arbitrado mecanismos eficaces de defensa de los derechos a partir de convenios internacionales de carácter regional:

La Declaración americana de los derechos y deberes del hombre (Bogotá, 1948),
El Convenio europeo para la protección de los derechos humanos (1950),
La Carta social europea (1961),
Los Estatutos de la Comisión interamericana sobre derechos humanos (1965)
La Convención americana sobre derechos humanos (1970)

En todo caso, el sistema institucional articulado en el área europea a través del Convenio de 1950 ha supuesto un paso ejemplar para el aseguramiento del respeto a los derechos civiles y políticos, al, subordinar a los Estados a las resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

TEMA 33 LA CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

I.- TIPOLOGÍA BÁSICA DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. planteamiento

El interés por clasificar de forma sistemática los DD.HH. no está en su praxis, sino que es un interés doctrinal, que ha considerarse en su dimensión científica, y que nos permitirá una mejor comprensión de la problemática de los DD.HH.

Y puesto que las construcciones doctrinales toman como base los textos normativos en que se plasman los DD.HH., es posible distinguir dos planos en lo que se refiere a la clasificación sistemática de los DD.HH.:

Plano teórico: el suministrado por la doctrina (clasificaciones doctrinales).
Plano normativo: el que nos proporciona el material construido por los textos positivos ya sean Declaraciones, Pactos, Convenios o Constituciones

2. Clasificaciones doctrinales

Podemos abordar la tipología básica de los derechos humanos desde tres perspectivas:

El carácter del sujeto titular (perspectiva subjetiva).
El contenido del derecho (perspectiva objetiva).
La importancia o valor intrínseco (perspectiva valorativa).

A) el carácter del sujeto titular (perspectiva subjetiva)

Criterio: el criterio clasificatorio es por razón de los sujetos:

Ventaja: La perspectiva subjetiva proporciona un criterio claro de identificación de los diversos derechos.
Defecto: desemboca en una franca dispersión, lo que resta su eficacia clasificatoria y ello porque el criterio por razón de los sujetos puede ser a su vez múltiple y dispar.

Clasificaciones: existen al menos tres formas diferentes de clasificación:

Según las peculiaridades subjetivas: toma como criterio clasificador las peculiaridades subjetivas que diferencian a los titulares de los DD.HH. Se distingue entre:

Derechos de la persona humana: los que corresponden a toda persona humana.
Derechos de los grupos o comunidades: los que toman en consideración los intereses comunes a ciertos grupos de individuos. Estos derechos, a su vez, pueden ser:

Derechos colectivos delimitados por la condición del sujeto (derechos del niño, de los trabajadores, de la mujer, de los consumidores y usuarios).
Derechos de la comunidades infraestatales (derechos de la familia, de las minorías étnicas).
Derechos de los Estados en la esfera interna.
Derechos de los Estados y los pueblos en la comunidad internacional.

Según el ámbito de actuación de los sujetos: se puede distinguir entre a) derechos privados o derechos públicos y b) derechos del hombre como ser físico o como ser espiritual.

Según los sujetos frente a quienes ejercitan los titulares sus derechos: se puede distinguir entre a) derechos frente al Estado, b) derechos frente a los grupos y c) derechos frente a los particulares.

B) EL CONTENIDO DEL DERECHO (perspectiva objetiva):

Criterio: el criterio clasificatorio es por el carácter del contenido de los derechos humanos, o sea, por los bienes protegidos o el tipo de poder que tales derechos tutelan. Se distingue entre:

Derechos de libertad: pueden ser:

Derechos civiles: comprende todos aquellos DD.HH. que garantizan la independencia de los individuos frente a otros individuos o frente al Estado, esto es, determinan el ámbito de libertad personal e individual. Tienen como contrapartida, bien un deber de abstención de conductas tanto por parte del estado como por parte del resto de los grupos o individuos como entre otros el derecho a la vida, la integridad física, libertad ideológica, de conciencia, etc., o bien un deber de prestación positivo por parte del Estado en el ámbito jurídico (derecho a la jurisdicción, a las garantías procesales, etc.).
Derechos políticos: (derechos democráticos o libertades-participación) por su mediación los ciudadanos ven garantizado su derecho a tomar parte activa en las acciones de gobierno. Su contrapartida es siempre un deber de actuación positiva por parte del Estado a diferencia de los derechos civiles(Derecho de sufragio, a la iniciativa legislativa popular, etc..

Derechos económicos, sociales y culturales: Derechos cuyo contenido básico lo constituyen determinadas pretensiones de los ciudadanos que han de ser satisfechas por el Estado mediante la prestación de las pertinentes medidas positivas al respecto (no siempre de naturaleza económica). (El derecho a la salud, al trabajo, a una vivienda digna, al acceso a la cultura, etc.)

C) LA IMPORTANCIA O VALOR DE CADA DERECHO (perspectiva valorativa):

Criterio: implica considerar a unos derechos como fundamento de otros, entendiendo que determinados derechos son básicos respecto de otros.

Se distingue entre: a) Derechos fundamentales o primarios: Son básicos respecto a los demás (derecho a la vida, a la libertad personal, a la igualdad, etc.). y b) Derechos derivados o secundarios: Derivan de los anteriores.

También se distingue, según el ordenamiento constitucional español, entre a) derechos fundamentalísimos (tutelables por un procedimiento judicial especial) y b) derechos fundamentales (que no gozan de esa protección especial)

3. Clasificaciones en la normativad positiva

Hay que distinguir entre dos ámbitos normativos:

Derecho nacional: se distinguen aquí dos etapas:

Primera etapa: los diferentes textos normativos recogían los DD.HH. a modo de un catálogo asistemático de derechos. Estos primeros textos constitucionales recogían, además, solamente derechos civiles y políticos (derechos de la primera generación). (Ejem. Declaración de Virginia, de 1776, o Constitución francesa, de 1791)
Segunda etapa: comienzan a acogerse los DD.HH. siguiendo pautas clasificatorias, como resultado de la necesidad de sistematizarlos. Se incorporan los derechos de la segunda generación (económicos, sociales y culturales). La primera Constitución sistemática fue la Mexicana, de 1917 (Carta de Querétaro). Le siguen otras como la Constitución de Weimar (1919), la de la II República española (1931), la portuguesa (1976) y con ciertas particularidades la actual Constitución española (1978)

Derecho internacional: la práctica en el Derecho supranacional no es uniforme, aunque se va consolidando lentamente un estilo sistemático.

Con criterio asistemático: la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1948), Declaración Americana de los Derechos del Hombre (1948) y la Convención de salvaguarda de los Derechos del Hombre y las libertades fundamentales (1950).
Con criterio sistemático: Declaración de Derechos del Niño (1959), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969).

II.- CLASIFICACIÓN SISTEMÁTICA

Los autores de la U.D. optan, entre las clasificaciones vistas, por el criterio objetivo, es decir, aquel que parte de la consideración del bien tutelado en los distintos derechos.

Según este criterio, dividen los DD.HH. en dos grandes bloques:

Derechos de libertad: Su objetivo es tutelar la libertad y la dignidad de las personas. Se puede distinguir entre dos grupos:

Derechos civiles: su finalidad es tutelar determinados ámbitos de libertad personal del individuo frente a los demás individuos (o grupos) o frente al Estado (garantizan las libertades clásicas). Se distingue entre:

Derechos de libertad referidos a la integridad física (derecho a la vida, derecho a la integridad física).
Derechos de libertad referidos a la integridad moral (libertad de pensamiento, de conciencia, derechos al honor y a la fama, libertad de religión, libertad de expresión y derecho a la objeción de conciencia).
Derechos propiamente cívicos (facultan a los individuos para exigir determinadas prestaciones al Estado en el ámbito jurídico: derecho a igual protección ante la ley, derecho de información, derecho a la jurisdicción y a las garantías procesales, a la legalidad de las penas, a la libertad de reunión, asociación y manifestación, inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones, derecho a la no-discriminación, etc.).

Derechos políticos o de participación: tienen como objeto el desarrollo y la tutela del principio de la soberanía popular. Confieren al individuo la potestad de participar en la formación de la voluntad del Estado a través del ejercicio de determinadas actividades públicas, a la vez que se constituyen en garantía de la legitimación democrática del poder. (Ejem.: Derecho al sufragio, a la participación en el gobierno, derecho de petición, derecho de asilo, a la nacionalidad, etc.).

Derechos económicos, sociales y culturales: Su objetivo es tutelar y garantizar los valores de la igualdad y la solidaridad. Son connaturales al Estado social de Derecho, caracterizado por su intervencionismo en la mejora e igualación del nivel de vida de todos los individuos. Suponen, en su mayor parte, prestaciones asistenciales por parte del Estado a la sociedad en su conjunto, a grupos sociales o a particulares. Pueden dividirse en tres grupos:

Derechos económicos (a la propiedad, a un salario adecuado, a igual salario por igual trabajo, etc.).
Derechos sociales (a la seguridad social, a la huelga, a la libre sindicación, a la protección de la salud, al medio ambiente, a una vivienda digna, etc.).
Derechos culturales (a la educación y a la gratuidad en los niveles primarios de ésta, a la libre investigación, a participar en la vida artística y cultural, a la protección de los derechos de autor, etc.).

TEMA 34 LOS DERECHOS DE LIBERTAD

I. LOS DERECHOS DE LIBERTAD ¿qué entendemos por derechos de libertad?

1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO POR LA SIGNIFICACIÓN TERMINOLÓGICA.

Podemos realizar una primera aproximación al concepto de los derechos de libertad apoyándonos en terminología utilizada para su designación. Históricamente se clasificaban en dos grandes grupos:

Los «derechos civiles», llamados también derechos «privados» o «individuales», que intentan proteger la esfera más íntima del hombre en cuanto individuo. Se refieren, de manera preferente, a la persona humana, prescindiendo de toda consideración al grupo social

Los «derechos políticos», que se entendían como derechos naturales de carácter «público», que protegen los derechos del hombre en cuanto ser social, miembro de una colectividad. Se refieren, a la persona humana, en cuanto que es miembro del grupo y está dentro de la sociedad

Nosotros creemos que bajo la denominación «derechos de libertad» deben incluirse todos los derechos que afectan a la persona como individuo y que se manifiestan como expresión y exigencia de su libertad personal, bien sea como hombre, bien sea como ciudadano. Por ello, entendemos que, tanto los «derechos civiles» como los «derechos políticos», al menos para facilitar su estudio, deben ser considerados como dos subgrupos de los «derechos de libertad».

2. DELIMITACIÓN HISTÓRICO-GENÉTICA.

Desde una perspectiva cronológica los derechos de libertad (civiles y políticos), han sido los primeros en alcanzar el reconocimiento expreso en las Declaraciones internacionales y en las Constituciones. De aquí que se les haya calificado como «derechos humanos de la primera generación». Después, llegan a ser derechos nacionales de carácter general, para convertirse finalmente en derechos internacionales, con la aparición de las Declaraciones Universales de derechos

Hay que advertir que el repertorio de derechos y libertades, de los que hoy disfruta la humanidad, no ha surgido de repente. Este se ha ido configurando lentamente.Hoy, en siglo XXI, podemos afirmar que los derechos humanos están ya prácticamente consolidados en la historia de la humanidad, hasta el punto de que los estados se han visto forzados a reconocer y garantizar un amplio elenco de derechos humanos en las Constituciones de nuestro tiempo. Pero el proceso aún no ha terminado.

3. LOS RASGOS O CARACTERES DIFERENCIALES.

Primero: Son los primeros que aparecen en la historia. Son los primeros derechos por los que lucha el hombre y los primeros que consigue en la práctica, son «derechos primarios», es decir dirigidos a cubrir las necesidades y aspiraciones básicas del hombre.

Segundo: Afectan al ámbito individual. Cabe resaltar que con la expresión «derechos de libertad» estamos refiriéndonos a aquellos que afectan a los aspectos más íntimos del ser humano en cuanto persona individual, es decir, todos aquellos que protegen la vida, la seguridad y la libertad personal, así como los que se refieren a la dignidad y a la intimidad del individuo.

Tercero: Afectan a todos los hombres, es decir, son «universales», aunque su ejercicio se lleve a cabo en el ámbito individual de las personas.

Cuarto: no son absolutos. A todos ellos les afecta, al menos, el límite de los derechos de los demás. No obstante, algunos autores, entienden que un pequeño núcleo de derechos, entre los que se encuentran el derecho a una vida digna y el derecho a la libertad de conciencia, conserva siempre su carácter absoluto. Se refieren a aquellos derechos que radican en la más estricta y profunda intimidad de las personas, como la libertad de creencia religiosa y la libertad de pensamiento.

Quinto: El bien tutelado es la protección y garantía de la libertad, en todas las dimensiones y ámbitos de la vida humana. Pero tambien los «derechos de libertad» tienen presente, en muchas ocasiones, la realización de la igualdad.

Sexto: Su contenido esencial se caracterizan por otorgar a los individuos un ámbito de libertad, un señorío o autonomía de la voluntad que no puede ser perturbada ni por el poder público, ni por otros grupos, ni por los particulares y, por consiguiente, la exigencia del deber por parte de quienes están obligados a respetar el derecho consiste, en la mayoría de los casos, aunque no siempre, en una abstención de actuar, por lo que estos derechos se configuran como verdaderos límites al poder del Estado. Más aún, existe un núcleo de derechos cuyo rasgo característico se manifiesta en la posibilidad conferida a su titular para exigir del Estado en una obligación de actuar, algunos los denominan derechos de crédito

Séptimo: El sujeto titular es indeterminado, pues la exigencia de abstención o de prestación de una conducta se dirige, indiscriminadamente, hacia todos los miembros del grupo, es decir, se ejercen «erga omnes», frente a todos.

Octavo: Principio fundamentador es la libertad. Esta caracterización es, sin embargo, incompleta a no ser que se pretenda resaltar la igualdad.

Por consiguiente, apoyándonos en todos los caracteres expuestos, podemos afirmar que son «derechos de libertad» todos aquellos que otorgan a sus titulares un ámbito de libertad o autonomía para exigir a los obligados, bien una conducta de abstención y de no impedimento, bien una actuación positiva o una prestación concreta.

Pero ¿cuáles son estos derechos? ¿A qué derechos estamos refiriéndonos cuando hablamos de «derechos de libertad»? Una primera aproximación a la respuesta nos permite distinguir dentro de este bloque de derechos humanos dos grandes grupos: en primer lugar los llamados «derechos civiles» y, en segundo lugar, los «derechos políticos».

II. LOS DERECHOS CIVILES

1. CARACTERES ESPECÍFICOS.

Dado que pertenecen al bloque de derechos que hemos denominado de libertad, los «derechos civiles» participan de todos los caracteres genéricos que hemos expuesto.

Respecto de sus caracteres, los «derechos civiles» protegen la vida personal individual y tienen como finalidad u objeto común tutelar determinados ámbitos de libertad personal de cada individuo frente a los demás individuos, frente a los grupos o frente al Estado. Por tanto, a través de estos derechos se otorga un espacio de autonomía, independencia y libertad a los individuos y se establece un ámbito de no agresión ni injerencia por parte del poder en la actividad de los particulares.

¿Cuál es su su contenido esencial? Se manifiestan en dos formas diferentes:

Unos consisten en el deber de abstención de conductas que impidan el libre ejercicio del derecho correspondiente, tanto por parte de los individuos particulares como de los grupos, y, de manera especial, por parte del Estado; es decir, «abstenerse de realizar conductas que impidan o perturben el libre ejercicio del derecho».
Otro grupo de derechos, se manifiesta en la exigencia de un deber de prestación o actuación positiva, como es el caso del derecho a la jurisdicción, a las garantías procesales o a la igual protección ante la ley.

2. CLASIFICACIÓN DE LOS "DERECHOS CIVILES".

1.º) “Derechos de autonomía” : Consisten en la abstención de conductas atentatorias contra la libertad personal. En efecto, se trata de un conjunto de derechos orientados fundamentalmente a garantizar la conservación de la vida de los individuos en su plenitud. Pero, a su vez, estos derechos se manifiestan en una doble vertiente: unos actúan primordialmente en el ámbito puramente biológico, otros se centran en el plano moral, por lo que podemos diferenciarlos en dos subgrupos

a) Derechos referidos a la integridad física: Cabe destacar el derecho a la vida y a la integridad física. Una de las tendencias más consustancialmente humanas es la tendencia de todo ser humano a la conservación del propio ser. Tal vez porque la vida es el bien más preciado y básico para el hombre ha sido constantemente objeto de graves agresiones, no sólo por parte de los particulares sino también por parte de las fuerzas sociales y del estado mismo. De aquí la lucha que los hombres han mantenido a través de todos los tiempos para garantizar su subsistencia, para lograr que su vida y su integridad física hayan sido reconocidas como derechos fundamentales y estén protegidos jurídicamente por el Estado.

El hombre, al igual que los demás seres de la naturaleza, posee una vida biológica. Sin embargo, en su caso, la vida biológica constituye no sólo un hecho empírico, sino también un derecho, lo cual significa que el ser humano tiene el derecho fundamental de no ser privado de su vida ni de sufrir ataques injustos por parte de sus semejantes o del Estado. En mi opinión, el derecho a la vida es el derecho «más fundamental» entre los derechos fundamentales, sin cuyo reconocimiento hablar de otros derechos constituiría una pura ficción.

b) Derechos de integridad moral:: Cuya misión es garantizar una «vida auténticamente digna como vida humana», pues hay que recordar que existen otras necesidades que constituyen a la personalidad integral del hombre cuya pretensión es la defensa de la «dignidad o integridad moral». En efecto, el hombre desde siempre, más o menos conscientemente ha luchado por su dignidad, tratando de defender no sólo su vida biológica sino su significación social como individuo. Su nombre, su honor y su conciencia han sido valorados y defendidos en todas las sociedades como elementos identificados con la vida misma incluso con mayor energía y fuerza que la propia vida, porque todos los aspectos que protegen estos derechos son elementos constitutivos de la personalidad misma. Y, puesto que protegen su dimensión espiritual o moral, adquieren la denominación de «derechos de integridad moral».

La defensa de estos derechos supone que el Estado asume la obligación, en primer lugar, de abstenerse de injerencias en el ámbito de los valores que afectan a la personalidad íntima, a la dignidad o integridad moral del hombre. T, en segundo lugar, asume la obligación positiva de proteger estos valores de la persona. La propia declaración Universal de Derechos Humanos deja claro el alcance de estos derechos, en caso de conflicto el dilema se resolverá siempre en favor del respeto a la dignidad e integridad moral de las personas.

¿Pero qué derechos comprende el epígrafe «derechos de integridad moral»? El núcleo central viene en los artículos 12 y 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Están igualmente reconocidos en todas las Declaraciones y Pactos de los dos últimos siglos, así como en las actuales Constituciones democráticas. Entre ellas, la Constitución española de 1978.

Forman este los siguientes derechos: Al nombre; al reconocimiento de la personalidad jurídica; al desarrollo de la personalidad; a la educación; a la formación y orientación; a la conservación y desarrollo de la propia cultura; a la participación en la vida cultural; a la integridad moral aún en el caso de haber sido condenado por delito; al honor; a la rectificación; al respeto; a la intimidad; a la inviolabilidad del domicilio; a la inviolabilidad de la correspondencia; a la libertad de pensamiento; a la libertad de conciencia; a la objeción de conciencia; al honor y a la fama y a la libertad de expresión. Pero entre ellos adquiere especial relevancia el derecho a la intimidad.

2.º) «Derechos individuales de crédito» o «derechos prestacionales» : Dentro del ámbito de los «Derechos Civiles» se encuentra un subgrupo de derechos cuyo contenido se manifiesta en la exigencia de un deber de actuación positiva, lo cual hace que el titular del derecho pueda exigir del Estado, de los grupos sociales o de los individuos determinadas prestaciones o créditos en el ámbito jurídico. Por esta razón, algunos los denominan «derechos de crédito» y otros «derechos prestacionales. Es frecuente identificar los derechos de crédito con los derechos económicos, sociales y culturales. Es cierto que estos son también derechos prestacionales, o de crédito, pero la expresión «crédito» debe entenderse en sentido amplio, por lo que se refiere a cualquier tipo de prestación. En este sentido, también hay derechos de libertad que pueden considerase como derechos de crédito. La diferencia está en que la exigencia de la prestación corresponde al titular en cuanto persona individual y no por la pertenencia a un determinado grupo social.

Podemos incluir dentro de este grupo: Derecho a la nacionalidad; derecho de asilo; derecho a la libertad de residencia y de circulación; derecho a la no discriminación; derecho a la igual protección ante la ley; a la jurisdicción; a las garantías procesales; a la legalidad de las penas. Los derechos referidos a las garantías procesales: Derecho del «detenido» a un tratamiento humano, a recurrir a un tribunal que decida sobre la legalidad de su detención, a ser juzgado o puesto en libertad, a la asistencia letrada desde su detención...; derecho del «acusado» a saber de qué se le acusa, a que se presuma su inocencia, a disponer de un intérprete, a ser juzgado sin dilaciones indebidas, a defenderse por sí mismo, por defensor de elección o por defensor de oficio, a que se le facilite la preparación de la defensa, a procurarse pruebas favorables, a ser juzgado por un jurado imparcial o por un tribunal público e imparcial, a interrogar a sus acusadores y testigos, a no ser obligado a declarar contra sí mismo, a que no se le impongan penas crueles o infamantes, a recurrir ante un juez o tribunal superior, a solicitar indulto (especialmente el condenado a muerte), a gozar de los derechos civiles fundamentales y a la protección jurídica de los mismos.

III. LOS DERECHOS POLÍTICOS O DERECHOS DE PARTICIPACIÓN

1. CARACTERES ESPECÍFICOS.

Los «derechos políticos» aunque poseen características comunes con los derechos civiles presentan algunas connotaciones diferenciales, razón por la cual, los consideramos separadamente.

A diferencia de los derechos individuales que comportan obligaciones negativas para el Estado, los «derechos políticos» implican, una obligación que consiste siempre en una actuación positiva. Pero la diferencia con los derechos civiles que hemos llamado de crédito o prestacionales se fundamento en que los «derechos políticos» no se limitan a una simple prestación del Estado, sino que exigen también una actuación, un deber, por parte de su titular. Esta consiste en mantener, no una mera actitud pasiva ante la prestación del Estado, sino en un compromiso activo y de participación si se quiere satisfacer plenamente el derecho.

Se trata de permitir y propiciar la participación de los ciudadanos en la vida pública, incluso en la manifestación más importante de la misma como es la intervención en el ejercicio mismo del gobierno. En efecto, a través de estos derechos se reconoce y garantiza la facultad que corresponde a los ciudadanos, por el hecho de serlo, de tomar parte en la actuación y desarrollo de la potestad gubernativa.

2. MANIFESTACIONES DESTACABLES DE LOS "DERECHOS POLÍTICOS".

¿Qué derechos pueden incluirse dentro de los derechos políticos? Las manifestaciones más representativas se encuentran reflejadas en el artículo 21 de la Declaración Universal de Derecho Humanos de 1948:

“Toda persona tiene derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país”.
“La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas, que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y mediante voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del mismo”.

Si queremos efectuar una enumeración más exhaustiva, tendremos que incluir: el derecho a la participación política o derecho a intervenir en el gobierno del país, a exigir responsabilidad a quienes desempeñan cargos públicos; al sufragio (el derecho a votar y ser votado); el derecho al tiempo libre para el ejercicio de los derechos políticos; a participar en la elaboración de las leyes; a verificación y control de los impuestos; el derecho de defender el país; el derecho a entrar y salir del Estado al que se pertenece; derecho de petición; derecho a la libre reunión asociación y manifestación; a la expresión libre y pública de las ideas.

Por otra parte, el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, además de regular con mayor amplitud los derechos enunciados, incluye algunas disposiciones nuevas, tales como las relativas al derecho de autodeterminación de los pueblos y la libertad de los pueblos para establecer su condición política. A estos últimos puede añadirse el «derecho de resistencia», que corresponde a los grupos y a los individuos para oponerse a la opresión política, cuyo derecho ya fue defendido en la filosofía española de los siglos XVI y XVII y que recogen la Declaración de Derechos del Buen pueblo de Virginia y la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano.

En otro orden de problemas, en una sociedad masificada y altamente tecnificada como la nuestra, con sus respectivos medios de comunicación masiva (telégrafo, teléfono, radio, televisión, aparatos electromagnéticos, informática...), existe una especial tentación para dirigir y controlar la voluntad popular y emplear el ejercicio de las libertades políticas mencionadas por intereses egoístas. En este contexto, adquiere máxima importancia el reconocimiento y la garantía de un derecho a la no discriminación y la igualdad de oportunidades en el acceso a los medios de comunicación de masas (prensa, radio, televisión, etc.). Y los gobiernos están obligados a regular jurídicamente este derecho. Sólo en un marco jurídico adecuado y con una regulación equitativa de los medios de comunicación de masas, puede garantizarse, en la actualidad, el ejercicio pleno de los derechos políticos.

TEMA 19

LA FUNCIÓN SOCIAL DEL JURISTA Y EXIGENCIAS BÁSICAS DE LA FORMACIÓN JURÍDICA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO.

1. El derecho "material" es una realidad ajena a la creatividad del jurista.

El Derecho «material» es una realidad ajena a la creatividad del jurista; el Derecho «formal» pertenece preferentemente a una de las funciones del jurista.

Así como el médico realiza en la sociedad una función de sanar a las personas con enfermedades basándose en un conjunto de conocimientos técnicos que llamamos “medicina”, la cual es fruto de la investigación científica, el jurista tiene la función es presentar formalmente el derecho, derecho que al igual que la medicina es producto ajeno al profesional en su origen.

En este sentido, hay que diferenciar entre Derecho material y Derecho formal. El Derecho material es una realidad ajena a la creatividad del jurista, ya que es función del legislador que actualmente viene configurado como un órgano impersonalizado que radica en los parlamentos democráticos, expresión fáctica de la función legislativa del Estado. Los parlamentarios representan cuantificada y cualificadamente la voluntad cultural de un pueblo, en su conjunto; los hay juristas y no juristas; unos y otros se esfuerzan por «juridizar» las pretensiones de sus representados concretándolas en «normas». De aquí que el Derecho «deba ser» la normativización jurídica de los intereses de los «grupos» de una sociedad, mediante la adopción del criterio mayoritario sin menosprecio de los intereses minoritarios. El Derecho formal que viene a significar el ropaje escrito con que se viste la norma jurídica para su presentación en sociedad. Aunque aquella función no sea exclusiva de los juristas, presentar formalmente el Derecho sí es producto de la creatividad del jurista.

La actividad reglamentaria de la Administración del Estado, en aquellas actuaciones que no precisan de una supervisión a posteriori por el Legislativo y que, en definitiva, produce normas jurídicas, no resulta ser una objeción a la tesis mantenida anteriormente. La norma dictada legítimamente por una Autoridad administrativa no emana de la voluntad físicamente individualizada de quien la suscribe sino que es requerida así por la «función» pública que dicha Autoridad ejecuta. Por lo tanto, no se puede predicar que esa norma sea creación de una voluntad personal; más bien se debe entender que proviene de una necesidad funcional de la propia Administración del Estado

2. En la función social del jurista se dan dos magnitudes variables y una relación constante.

El Derecho «material» es una realidad social. En la función social del jurista se dan dos magnitudes variables y una relación constante.

Resulta evidente que ese Derecho, del que se viene hablando, es una realidad social, porque no es concebible normativa alguna que no vaya dirigida a una colectividad humana. Si algo es radicalmente humano, eso es el Derecho, en su génesis, desarrollo, objeto, sujetos, justificación, etc.

El término «función», en esencia, significa conecta dos magnitudes o realidades, de tal forma que, aún siendo variables, la relación entre ellas es constante. De esas dos magnitudes una la constituye la persona que denominamos jurista y la otra es la comunidad humana. La relación constante que se produce entre ambas viene definida por la demanda permanenete, evolutiva y perfectible que aquélla presenta a éste, y que se concretiza en diferentes exigencias y necesidades.

La persona individual a la que denominamos jurista constituye una de ambas magnitudes; una comunidad humana concreta es la otra magnitud; la “relación constante” entre esa concreta comunidad humana y ese jurista individualizado viene definida por la demanda permanente, evolutiva y perfectible que aquélla presenta a éste, y que se concreta en diferentes exigencias y necesidades.

Entendido así, el Derecho viene a representar para la sociedad una realidad «imprescindible», algo así como una «técnica» o medio, más o menos perfeccionado, más o menos cercano al concepto cultural de justicia de la sociedad de nuestro tiempo y que, a falta de otra técnica mejor, nos permite individual o institucionalmente ir por la vida interrelacionándonos mutuamente con ciertas garantías de seguridad.

3. El jurista debe entender el mundo del Derecho desde una perspectiva integradora.

Existen otras instituciones, igualmente enraizadas en la sociedad, que complementan a la ubicación de las normas jurídicas en las relaciones humanas.

Resulta preciso, al menos, hacer una breve referencia a ello, de modo a obtener una perspectiva totalizante de lo jurídico. Las normas jurídicas, se ha dicho antes, resultan ser la expresión de exigencias convivenciales provinientes de la sociedad misma, cuya obligatoriedad se origina en la fuerza del Estado al asumirlas como propias. Esto equivale a decir que el Derecho, como sistema ordenado y armónico de imperativos éticos exigibles coactivamente, es una técnica para juridizar las demandas que las generalidad de los distintos sectores de una determinada sociedad exigen como imprescindibles y, por ende, obligatorias para coexistir con un grado racional de seguridad. La obligatoriedad del Derecho, así entendido, proviene exclusivamente del Estado como titular de la soberanía popular.

El hecho de que una sociedad concreta haya logrado establecer «su» genuino ordenamiento jurídico, no impide que pueda decidir una cierta vigencia eficaz de otras «peculiares» formas o modos de comportamiento con conciencia de obligatorias, especialmente en sectores más reducidos de ella. Naturalmente, nos referimos, a determinadas costumbres, especialmente las llamadas praeter legem, o «en ausencia de ley».

La costumbre, concretada al ámbito del Derecho, viene a corroborar la raigambre popular, la íntima conexión de «lo jurídico» con la vida misma y la actividad del hombre. Nuestro Código civil otorga a la costumbre validez como fuente del ordenamiento jurídico español siempre y cuando no exista ley aplicable al caso, no sea contraria a la moral o al orden público y, además, prescribe para ella el requisito de probar su existencia. Esta última exigencia viene fundamentada en la necesidad de demostrar su “vigencia”, es decir, la aceptación social de tal costumbre con la convicción absoluta de que ello genera obligaciones y derechos correspectivamente (opinio iuris).

El Derecho es algo que le viene dado al profesional del mismo, enfatizando así la ausencia de actividad creadora por parte del jurista en aquéllo que es el más característico material utilizado por él. Idéntica proposición es válida, con evidencia aún mayor, al caso del llamado Derecho consuetudinario. No obstante es muy útil, a nuestro propósito, como una función social del jurista a este respecto, la de proporcionar apoyaturas sociológicas suficientes a la hora de alegar validez jurídica para una determinada costumbre en concreto. Esto amplía mucho ese concepto inicial de jurista, traído a colación desde la Real Academia de la Lengua, pues investigar las razones socio-económicas de una concreta forma de actuar, así como las argumentaciones para generar la convicción social de exigibilidad son, entre otros, cometidos propios de un «jurista», eso sí, especializado en lo social.

Otro argumento sería el que de lo jurídico tiene la voluntad intersubjetiva como generadora de derechos y obligaciones. Las obligaciones que nacen de los contratos, -Art. 1.091 CC-, tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos. El legislador, aquí no ha tenido otra opción que la de juridizar lo que está en la naturaleza de las cosas mismas, cual es que todo miembro de una sociedad puede obligarse a otro, originando así un Derecho interpartes. Para el jurista, este derecho intersubjetivo tiene la misma entidad jurídica que el integrado en un Código o Constitución, al ser algo que le viene dado, que nace al mundo del derecho por libre decisión de quienes se intervinculan.

El jurista necesariamente ha de concebir lo jurídico como un todo complejo donde se conectan las normas, los comportamientos uniformes e inveterados y exigibles, los hechos jurídicos, las instituciones sociales ya legalizadas y otras con pretensión de serlo, así como la concordancia de todas estas realidades con un sentido popularmente compartido de justeza.

Cuanto antecede conduce a considera como jurista a aquel profesional especializado cuya función consiste en satifacer(3) las exigencias y necesidades de su sociedad, relacionadas con los diferentes aspectos de lo jurídico, utilizando para ello el Derecho, entendido como norma, como hecho social y como un valor o ideal.

4. Función social práctica de aseguramiento.

Función social práctica de aseguramiento. «La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento».

El Derecho nace con vocación social de proporcionar «seguridad» al conjunto de una sociedad concreta cuyo componente mayoritario lo constituyen personas no profesionales del Derecho. La colaboración profesional del jurista se orienta, en un aspecto práctico, a procurar que, mediante la adecuada utilización del Derecho, la convivencia entre los hombres se perturbe lo menos posible, así como a que las estructuras morales que una sociedad tiene asumidas con pretensiones de vigencia gocen de máxima estabilidad. Este tipo de seguridad en el seno de la sociedad no puede verse alterado por ignorancia de las «reglas del juego» implantadas jurídicamente para ello, dada la trascendencia social que ello implica.

El pueblo llano, componente mayoritario de toda sociedad, conoce perfectamente que alegar desconocimiento de una norma no impide estar obligado a ella ni responsabilizarse por las consecuencias derivadas del desorden generado. La generalidad de las personas tienden a interrelacionarse «como está mandado»,a «hacer las cosas bien», aunque ignorando generalmente el cómo; otro grupo, minoritario, acepta la obligatoriedad de las normas temeroso por las consecuencias de su incumplimiento. Aún siendo ambas móviles lícitos y comprensibles, la proliferación exagerada de normas jurídicas, su congruente especialización sectorial y hasta la posible vigencia de otras «antiguas» e incluso olvidadas por los especialistas, producen una sensación de impotencia que deriva en la necesidad de recurrir a quienes puedan orientar y asegurar un adecuado ajustamiento a lo «legislado». Las personas persiguen que el jurista les proporcione esa certeza de actuar activa o pasivamente según la Ley, y evitar el racional temor surgido cuando, pese a la buena fe, se desconocen los mecanismos adecuados.

Cuando un abogado asesora a las partes pre-contratantes, o emite un dictamen previo a cualquier proyecto, incluso cuando coloquialmente es asaltado de modo amigable para ilustración del parroquiano despabilado colabora en la reconstrucción diaria del Derecho y evita probables desaguisados futuros muy perjudiciales. Igualmente, cuando por vía de calificaciones registrales o notariales o secretariales, un sujeto quiere «asegurar» su última voluntad o la indiscutible filiación de un descendiente o la prioridad de su título inmobiliario, o la certeza indiscutible de ciertas garantías probatorias ante posibles emergencias futuras, etc., lo que en realidad está demandando al jurista notario o registrador o secretario no es sino seguridad, seguridad como ausencia de temor para el futuro También en estos casos el jurista colabora en la reconstrucción diaria y casuística del Derecho.

Con esta re-creación práctica y diaria del Derecho, el jurista satisface una exigencia o necesidad concreta de un miembro de la sociedad, porque adecua ese caso, a las normas jurídicas pertinentes, lo cual requiere una previa selección e interpretación de las más apropiadas entre las posibles y/o conexas, así como un conocimiento actualizado de las decisiones jurisprudenciales al respecto, es decir, la utilización de los diferentes aspectos de lo jurídico. En esto consiste su «función» social de seguridad.

5. Función social práctica de resarcimiento y función social práctica de cooperación y tutela.

Función social práctica de resarcimiento y función social práctica de cooperación y tutela. «Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros»... «El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el mal causado»... «Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente».

Esta función, del jurista práctico, no es otra que la de hacer efectivas las dos funciones principales del Derecho, dado que el jurista es un servidor del mismo. tampoco se trata de entender que la promoción de la seguridad en el seno social ni el restablecimiento de la paz social tras la contravención jurídica sean funciones del jurista. Sí lo es en cambio (función social del jurista práctico) el ser un fiel ejecutor del sistema legal vigente que ha querido darse para sí una sociedad determinada.

Si trascendente es la función social de seguridad, no lo es menos la función social de resarcimiento, afecta exclusivamente a la profesión jurídica. Cuando una obligación queda incumplida, o el obligado se muestra reticente, cuando a consecuencia de un comportamiento negligente o, lo que es igual, poco diligente deviene un perjuicio a tercero y, sobre todo, cuando dolosamente se causan daños a otras personas, se produce un desequilibrio social cuyos resultados son la destrucción de la paz existencial del perjudicado, en primer lugar, y causar lesión al ordenamiento jurídico siempre. Ambos efectos necesitan ser debida y rápidamente compensados, pues de lo contrario devienen injusticias y se resiente el sistema legal establecido. La necesidad de restaurar esa llamada paz existencial obedece a un sentido puramente humano, extrajurídico, de justicia que desde siempre anida en el espíritu de toda persona

La paz existencial de la persona concreta o la normalidad operativa de la institución perjudicada no se restablecen, normalmente, con el simple reconocimiento de sus respectivos derechos lesionados. Se hacen necesarios la restitución y el resarcimiento, dado que ordinariamente la lesión a un derecho subjetivo conlleva una lesión patrimonial y a veces hasta moral. Si el perjudicado no se ve restituido y resarcido, el sistema legal deviene ineficaz y, finalmente, queda deslegitimado. De aquí que, evitar un tal des-orden, aparezca como función genuina y primaria de todo Derecho, ejercitada por el Estado institucionalmente por vía de decisiones jurisprudenciales a solicitud de los perjudicados o por iniciativas privada a través de los actos arbitrales de Derecho en materia civil o mercantil.

En uno y otro medios, pertenece al jurista el desarrollo de esta función de resarcimiento o de pacificación social. Para el logro de tal función, el jurista ha de laborar en tres niveles de naturaleza intelectiva:

primero el de localización de las normas aplicables al caso concreto, una vez analizado éste en sus aspectos jurídico y humano;

segundo, puramente técnico, interpretar la norma aplicable según la hermenéutica legal del Capítulo II del Título preliminar del Código Civil hasta construir un cuerpo conceptual defendible jurídicamente y, a ser posible, complementado con la argumentación jurisprudencial;

tercero, el más decisivo e inexcusable, de resolver el juzgador todos los asuntos de que conozca, ateniéndose al sistema de fuentes establecido, acto decisorio éste de juzgar que se completa con el deber de hacer ejecutar lo juzgado.

Junto a esta función social de resarcimiento se da la función social de colaboración, ejercida por aquellos juristas que asisten y/o representan a las partes, ya que están considerados como personas que cooperan con la Administración de Justicia, siendo sus funciones las de defender y representar a los justiciables en los procesos judiciales.

Nuestra Constitución, al regular la tutela jurídica de las personas, considera que sería inoperante la defensa de sus derechos e intereses legítimos si el justiciable careciera de la asistencia y defensa técnico-jurídica y de la representación procesal adecuada. Por ello eleva esta asistencia y defensa técnico jurídica —función social de colaboración— a la categoría de derecho fundamental (artº 24.1 y 2 CE).

Si dignos de la cooperación jurídica resultan ser los derechos y los intereses legítimos de los particulares, no lo son menos la defensa de la legalidad vigente, del interés público y la vigilante tutela para la independencia de los Tribunales, funciones todas ellas propias de los juristas pertenecientes al Ministerio Fiscal, al que la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 435) califica como institución cooperadora de la Administración de Justicia.

Para concluir esta rápida descripción de la función social de cooperación y tutela, aludimos a la función social de control de la legalidad que corresponde también al jurista en cuanto inserto en el Tribunal Constitucional, Este órgano, que es intérprete supremo de la Constitución, únicamente sometido a ella y a su propia Ley Orgánica,, tiene atribuidas legalmente importantes competencias: para tutelar la constitucionalidad de las Leyes, la de otras disposiciones normativas y de los actos con fuerza de Ley; para proteger, mediante el recurso de amparo, los derechos y las libertades públicos de posibles violaciones a los mismos; para encarnar la defensa de la legalidad, resolviendo los conflictos constitucionales de competencia entre el Estado y las Comunidades autónomas y de éstas entre sí, así como los conflictos constitucionales entre los diversos órganos del estado, etc.

No es necesario insistir sobre la importancia de esta función social de resarcimiento, de cooperación y de tutela que el jurista aporta a la sociedad. Baste resaltar la estabilidad que en un Estado de Derecho ella aporta a la sociedad, simplemente imaginando qué acontecería si los sectores sociales tuvieran por sí mismos que satisfacer todas estas exigencias que resultan ser necesarias para una pacífica convivencia.

6. La función social teórica reconstructiva y crítica del Derecho.

Función reconstructiva del Derecho correspondiente al jurista que puede realizarla en el plano teórico, principalmente, donde encaja la función docente y la actividad publicista (libros, publicaciones, conferencias, coloquios y congresos, etc, etc.) del jurista.

El fenómeno de lo «jurídico» no es un todo acabado sino evolutivo y perfectible como corresponde a la naturaleza cambiante de la sociedad de la que emerge. De aquí que el jurista teórico haya de estar en permanente sintonía con el devenir ininterrumpido de la sociedad para que las instituciones jurídicas no queden desfasadas de las instituciones sociales, para que los conceptos jurídicos sobre los que se asientan las normas jurídicas se adapten coherentemente a las nuevas concepciones sociales de la convivencia. Mediante esta función reconstructiva del Derecho, el jurista contribuye a que aquél no quede anquilosado, y cumpla su principal misión cual es la de legalizar un orden social preexistente, un «estado de cosas», como bien señala Elías Díaz, ya que el Derecho es una de las técnicas de organización social.

Para comprender esta realidad cambiante y, el binomio Sociedad-Derecho, el jurista puede aportar su investigación filosófico-jurídica o sociológico-jurídica o histórico-jurídica sobre los fenómenos sociales cambiantes relacionados con el mundo del Derecho, a modo de apoyaturas jurídicas que la Ciencia del Derecho no puede ignorar.

De entre estos fenómenos sociales cambiantes, interesa detenernos en la conciencia crítica respecto del Derecho. Tal actitud se manifiesta desde reticencias individualizadas para aceptar las normas hasta movimientos activos de desobediencia civil, incluidos sentimientos muy compartidos de defraudación a ciertos mandatos legales. Estos fenómenos espontáneos —a veces incluso alentados— se producen cuando el Derecho ha o está comenzando a perder su función social más importante, la de ser técnica de legalización legitimada de las aspiraciones sociales mediante la provocación de la vigencia «vivida» de las normas o la aceptación tácita de las mismas.

Siempre, pero en estas especiales situaciones, el jurista ha de mantener la noble y lógica actitud de mejorar, lo que de por sí es perfectible, el Derecho. Aceptar, por planteamientos epistemológicos, ciertas realidades tal y como «son», descartar que «pueden o deben ser» mejoradas, es una fosilización mental, impropia de la racionalidad humana y de la metodología científica. La aspiración a lo perfectible resulta de una reflexión mental sobre lo defectuoso. Y toda reflexión mental en busca de la perfección práctica es «filosofía» operante. Existe esa «filosofía social» en la base de todos los pueblos; no puede negarse, pues, que sea propio del filósofo jurista conectar con ella y sistematizarla, ya que con ello prestan a la sociedad un gratificante servicio profesional que ésta le demanda, cual es expresar y fundamentar debidamente la crítica social a ciertas instancias de lo jurídico, encauzando de este modo las inquietudes y legítimas aspiraciones humanas de perfección.

II. Exigencias básicas de la formación jurídica y Filosofía del Derecho.

El jurista ha de concebir lo jurídico como un todo complejo donde se interconexionan las normas, los comportamientos uniformes e inveterados y exigibles, los hechos jurídicos, las instituciones sociales ya legalizadas y otras con pretensión de serlo, así como la concordancia de todas estas realidades con un sentido popularmente compartido de justeza. Con una tal cosmovisión de lo jurídico el jurista está capacitado para satisfacer las exigencias y necesidades de la sociedad, relacionadas con los diferentes aspectos de lo jurídico, utilizando para ello el Derecho.

La necesaria etapa previa discente para alcanzar tal status profesional presenta al futuro jurista una amplia oferta de contenidos «informativos» jurídicos que corresponden a conocimientos imprescindibles para «funcionar» después y satisfacer las exigencias y necesidades de la sociedad relacionadas con los diferentes aspectos de lo jurídico. Si importantes son estas informaciones jurídicas, no lo es menos, tanto para el jurista práctico como para el teórico, otra vertiente del aprendizaje ofrecido y que tiene carácter marcadamente «formativo». El Legislador, consciente de esta gratificante formación humanista del universitario, la impone como obligatoria al mismo comienzo de sus estudios y, la oferta como optativa en el segundo ciclo, ya cuando el alumno está a punto de concluirlos. Viene a representar como un toque de alerta a la recapitulación personal sobre la visión totalizante del mundo del Derecho, en el que por su peso específico propio se halla la Filosofía jurídica.

Las exigencias básicas de la formación jurídica se justifican porque facilitan al discente capacidad técnica para resolver los problemas que le ha de presentar la sociedad.

La resolución judicial de las enfrentadas pretensiones intersubjetivas por el reconocimiento de los respectivos derechos de las partes y su correspondiente resarcimiento, generan un muy considerable volumen de demandas sociales al jurista. Para esta función, éste ha de conocer la organización administrativa judicial, las respectivas competencias orgánicas y funcionales de los Jueces y Tribunales, las instancias y recursos hasta llegar a la «cosa juzgada», los procesos generales y especiales de carácter civil o penal, los procedimientos administrativo y laboral, las distintas fases procedimentales de incoación, alegaciones, prueba, conclusiones y decisión, el ejercicio de las acciones procesales y su prescripción, etc., amén de unos principios de práctica procesal al uso en los órganos jurisdiccionales de la Administración.

La justicia, meta de la actividad procesalista, necesita ser definida y defendida desde la axiología jurídica, y suministrar así al jurista un hálito espiritual racional que vivifique su buen hacer práctico. El derecho a la protección y tutela judicial, de que toda persona disfruta a rango constitucional y que pone en acción el proceso, tampoco es materia que corresponde tratar a la Ciencia procesal sino a la Filosofía jurídica. La adecuación de la sentencia judicial al sentido social mayoritariamente compartido de este concepto en el seno social, su posible crítica en lo que sea discordante con dicho concepto, son igualmente material jurídico sustraido por la sociología jurídica y la filosofía del Derecho a la Ciencia procesal. Incluso, la correcta utilización de la argumentación jurídica procesal es una metodología que reclama todavía para sí la Filosofía del Derecho, por ser un cometido de la lógica jurídica.

Las relaciones contractuales, tanto de índole civil como mercantil, puede decirse de ellas que van ineludiblemente asociadas al desarrollo humano y al quehacer personal de cada uno. De aquí que, su correcto planteamiento práctico secundum legem proporcione al jurista práctico muy reiteradas actuaciones profesionales, para las que ha debido de recibir suficiente información, procedente de la Ciencia jurídica —Derecho Mercantil y Derecho Civil— en su etapa discente

La igualdad de la contraprestación es una idea, no un hecho, y como tal entra en el mundo civilista y mercantil, de la mano de las reflexiones iusfilosóficas para «ajustarlo» formalmente al modelo popular de entender la justicia distributiva. La buena fe, la diligencia del bonus paterfamiliae, el concepto de responsabilidad subsidiaria, la introducción de la moral y el orden público como causas de invalidez contractual cuando su contenido sea atentatorio contra ellas, etc., tampoco son hechos sino «comportamientos», que obedecen a una filosofía popular ético-jurídica , cuya concreción corresponde a la Filosofía del Derecho.

La Ciencia jurídica penal, prescindiendo de lo que es Teoría General Penal, trabaja sobre el contenido básico, binomio tipografía-sanción. La cualificación de los diferentes tipos criminales lleva incorporado un concepto cuantitativo de gravedad que se corresponde, o debe serlo, con el criterio de malignidad de la acción y de peligrosidad social del agente que la sociedad tiene, en función de las repercusiones para la convivencia pacífica que ambos componentes objetivo y subjetivo producen. En estas cuestiones, ajustamiento de la pena a la gravedad del acto criminal, el Derecho penal vigente debe mucho al pasado histórico y a las reflexiones de los juristas filósofos. La funcionalidad de la sanción penal, el concepto y la finalidad de la privación de libertad, la cualificación y cuantificación de las penas, los mismos conceptos «delincuente», «autoría, co-autoría y adyutoria», «eximentes, atenuantes, agravantes», etc—., se van configurando según la evolución de la mentalidad social. Mentalidad es un modo genuino de entender, de pensar y de sentir, en definitiva, una filosofía de la co-existencia. Si estas cuestiones son traídas ahora a consideración no es con otro intento sino el de evidenciar, una vez más, la interrelación «Ciencia-Filosofía» del Derecho, como saberes diferentes del fenómeno jurídico, autónomos y ambivalentes.

Materias tales como Derecho Romano y Teoría del Derecho son consideradas básicas normativamente. Ambas, constituyen la única referencia legal a ese aspecto «formativo» del jurista, antes aludido. El Derecho Romano porque presente al alumno un flash evidente de lo que ha sido el nacimiento, el desarrollo, el esplendor y el ocaso de un ordenamiento jurídico modélico, origen de los hoy vigentes en el área latina de la cultura occidental. Los estudios del Derecho romano, además de ofrecer una panorámica global de las instituciones de nuestro Derecho civil, aportan un testimonio muy formativo para el jurista, cual es la evidencia de lo que «es el Derecho» como fenómeno socio-cultural. Ello, no cabe duda, contribuye eficazmente a la comprensión totalizante de lo jurídico y alecciona al jurista práctico no sólo para interpretar sino también para comprender y procurar, con sana crítica intelectual, la cotidiana reconstrucción, del derecho con el que opera, para legitimar cada vez más la legalidad vigente.

Por su parte, la Teoría general del derecho, uno de los cometidos básicos de toda Filosofía jurídica, contribuye a la formación humanista del estudioso del Derecho pues por su medio el jurista, todavía por hacer, se cuestionará más cualificadamente la realidad jurídica al contrastarla con otros sistemas normativos. Este primer sedimento, aguijón de futuras reflexiones jurídicas, forja desde sus comienzos la comprensión humanista del Derecho como técnica del raciocinio para legalizar lo que en el seno social es ya ética legitimada.

Es necesario que —los juristas— adquieran al mismo tiempo la información y la formación suficientes para tener unas ideas claras sobre el sentido y la función social del Derecho. Es preciso proporcionarles todos aquellos conocimientos que son capaces de ofrecer una visión global comprensiva del fenómeno jurídico. Y, sobre todo, resulta imprescindible desarrollar en ellos la actitud reflexiva, la conciencia responsable y crítica frente al Derecho, para someterlo siempre a un riguroso examen de racionalidad y legitimación social.

TEMA 20

I. EL NACIMIENTO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO (Examen Sep. 96)

La filosofía del Derecho es una reflexión sobre cuestiones jurídicas con la intención de encontrarles una explicación razonada y razonable. La actividad filosófica requiere un avance progresivo, desde el pensamiento a la filosofía, desde la opinión al conocimiento.

La persona humana se relaciona con otros seres racionales y libres, comunicándose con ellos en un plano de igualdad. En la observación de la realidad, se encuentra con que ha de obedecer ciertos preceptos que provienen de personas de naturaleza idéntica a la suya, y, ante la discordancia entre lo deducido racionalmente y lo evidenciado en la práctica, les resulta menos incomodo racionalmente aceptar el mandato imperativo admitiendo opiniones de esos líderes sociales, porque quien lo impone está en un plano superior. Hasta aquí, la persona piensa, no filosofa.

La filosofía empieza cuando se cuestiona la certeza de esas opiniones, tomando una actitud crítica respecto de los argumentos en vigor, provocando interrogantes sobre la obligatoriedad de tales mandatos imperativos, a los que se esfuerza por dar una argumentación racional. Y, el filosofar sobre lo jurídico, comienza cuando las personas se toman una actitud intelectual frente a las realidades jurídicas, buscando argumentos racionales sobre lo que deben ser. Históricamente,

La sofistica griega supuso la aparición de la filosofía del Derecho. A partir de esta etapa crítica de los sofistas, el argumento mítico religioso pagano de autoridad pierde fuerza social, iniciándose el esfuerzo para explicar las realidades desde categorías racionales.

Platón cree en la existencia de un ideal de justicia, accesible sólo a los filósofos, capaces de dictar las leyes que encarnan esa justicia; justicia, resultado de una reflexión mental, un producto de la filosofía.

Aristóteles diferencia la justicia natural, que posee siempre y en todo lugar la misma fuerza, de la otra justicia legal que, siendo en principio indiferente de por sí, una vez establecido y recogido por las leyes humanas, ya no da lo mismo actuar de un modo u otro. Por tanto, el actuar injustamente o contrariamente a la norma, no es indiferente, sino contra ley.

En la patrística no hay especulación filosófica sobre lo jurídico hasta San Agustín, tras el cual comienza la filosofía escolástica.

La elaboración filosófica medieval del Derecho Natural, el esfuerzo para explicar la legitimación de las leyes humanas en un orden legal superior, aún sin ser Filosofía del Derecho, en el sentido actual, sí ha sido una Filosofía "sobre el Derecho" apoyada en la Teología cristiana.

Superado el concepto de la divinidad pagana por el de Dios "creador y providente" del universo, adquiere más sentido jurídico la existencia de un orden universal, establecido a su obra por su autor. Y este orden cósmico es una Ley, eterna, como eterno es su autor; Ley, resultado de la actividad racional de su autor divino, que manda conservar el orden natural impuesto prohibiendo expresamente que sea perturbado. Este orden natural no sólo procede de un acto racional divino, sino que es reafirmación de esa voluntad divina.

Se parte de la premisa de esa autoridad suprahumana para elaborar una argumentación que sí es filosófica. El hombre y todo el ámbito de su creatividad, que incluye al Derecho, participa racionalmente de ese orden o ley universal y eterna. Esa participación consiste en establecer para sí y para su obra los principios de orden que descubre ínsitos en la naturaleza de las cosas.

La labor del descubrimiento de los criterios de orden naturales, para fijar por inducción los criterios rectores de las conductas humanas en lo moral y en lo jurídico, es una tarea filosófica. El iusnaturalismo (para algunos no aceptado como Filosofía del Derecho) es todo un tratado de axiología jurídica porque establece una legalidad superior que es modelo, fundamento y justificación del derecho positivo humano.

Este orden legal superior remite su fundamento a una primera, única y universal "legalidad" de carácter teológico. Y, para purificar esta metodología de toda "impureza" no racional (fe-razón; teología-filosofía), el iusnaturalismo racionalista moderno trastoca la cúspide del sistema y sustituye la divinidad por la racionalidad, hasta caer en la utopía de la construcción maximalista de un Derecho natural racional.

Es durante el tránsito de los siglos XVIII al XIX, cuando el término Derecho Natural va siendo sustituido por el de Filosofía del Derecho, que termina por imponerse.

II. CIENCIA JURÍDICA, ACTIVIDAD JURISPRUDENCIAL Y FILOSOFÍA DEL DERECHO

El epígrafe pretende ilustrar sobre tres diferentes medios para acceder al conocimiento del Derecho: el científico, el práctico y el reflexivo o filosófico.

1. Ciencia jurídica y Teoría General del Derecho (Examen Sep. 94)

El objeto de la “Ciencia Jurídica” es el Derecho Positivo vigente

Nuestro Ordenamiento jurídico vigente está integrado por normas jurídicas y hechos con transcendencia jurídica, sistematizados, al que se conoce como Derecho español, y este Derecho positivo vigente es el objeto de la Ciencia Jurídica.

La función de toda Ciencia jurídica no es la creación de estas normas, sino su estudio sistematizado; tal y como de hecho son, no como debieran de ser.

La ciencia jurídica pertenece a las llamadas ciencias del espíritu, las cuales, aún operando sobre realidades sometidas a la racionalidad humana, quedan sujetas a los principios de la libertad y de la contingencia. Pero, aunque la objetividad y la universalidad de los nexos que relacionan los hechos humanos no son tan absolutas como las leyes que relacionan causas y efectos, la ciencia jurídica es ciencia porque utiliza datos empíricos con metodología científica.

Tal actividad la motiva una actitud racional de búsqueda de unos fines y utilidades prácticos, cuales son la construcción de un cuerpo doctrinal, metodológicamente elaborado, que permita la comprensión global y pormenorizada, a la vez, de cual sea la realidad fáctica de ese Derecho.

El Ordenamiento jurídico viene integrado por subsectores jurídicos (Derecho civil, mercantil, administrativo, laboral, etc.) especializados según calidad de los comportamientos humanos, y cada uno de estos sectores es susceptible de elaborar su propia Ciencia jurídica.

La función de toda Ciencia jurídica no es la creación de estas normas, sino su estudio sistematizado, y tiene como fin la construcción de un cuerpo doctrinal, metodológicamente elaborado, que permita la comprensión global de la realidad fáctica de ese Derecho. El científico del Derecho contribuye así a la elaboración reconstructiva del Derecho, mediante esa labor de investigación, interpretación y sistematización de las leyes y otras normas jurídicas y de la costumbre.

Una vez definida el área de trabajo por el científico, su estudio metodológico de la misma suele ser de este sentido:

Búsqueda de las normas vigentes, diseminadas en proposiciones normativas de distinto rango y provenientes de órganos distintos del Estado, la mayoría positivadas y el resto "validadas" por la costumbre.

Interpretación "objetiva" de todo este material jurídico, para buscar el sentido o el significado que tienen el texto de la norma o los signos con los que se exteriorizan los hechos jurídicos vinculantes.

Clasificación y sistematización de esas normas y hechos jurídicos por su contenido, y por la jerarquía legislativa interna.

Con tal metodología, el "civilista" científico elabora después conceptos jurídicos fundamentales y sus respectivas instituciones, sistematizando ambas en un conjunto de teoría ordenada. Este todo teórico de conceptos e instituciones, y su elaboración, es conocido como la Dogmática jurídica civilista.

Una vez en disposición de todas y cada una de estas Dogmáticas jurídicas sectoriales, resulta de gran interés científico la confección de una Ciencia jurídica, omnicomprensiva de los conceptos y estructuras comunes a todas ellas. El resultado de ello es la Teoría General del Derecho, respectiva de un Ordenamiento jurídico concreto.

2. Las Ciencias Jurídicas.

A) La Historia del Derecho.

La realidad del Derecho, como hecho social e histórico, condiciona su contenido al momento de investigar y estudiar sobre él científicamente. Por una parte las instituciones jurídicas actuales vienen condicionadas por su trayectoria pasada: el Derecho actual es evolución y actualización del Derecho anterior y, a la vez, presupuesto para el Derecho futuro; la razón de ser de los datos jurídicos, se encuentra en su historia. De otra parte, la historia del Derecho muestra la dependencia del Derecho respecto de otras realidades históricas (realidad económica, social y política), pues el Derecho no es un puro principio de justicia, sino una realidad incardinada en la intrínseca historicidad del hombre.

La Historia del Derecho sirve para desvelar por qué fue así el Derecho en otra época, y no simplemente para narrar qué fue el Derecho.

En conclusión, el estudio, la investigación y la sistematización de las instituciones jurídicas del pasado, son también Ciencia del Derecho, del Derecho no vigente.

B) La Sociología del Derecho.

Por otra parte, el Derecho positivado está "contaminado" de influjos sociales, económicos, tecnológicos, incluso ideológicos. Por ello, complementa el estudio científico del Derecho, clarificar la relación de causalidad entre los hechos sociales previos y las normas y costumbres jurídicas válidas. De esta función se ocupa la Sociología jurídica, desde una perspectiva empírica, no idealista.

Historia y Sociología del Derecho, son admitidas como "otras" Ciencias del Derecho para diferenciarlas de esa Ciencia del Derecho en su aspecto dogmático.

C) La Lógica Jurídica.

Más discutible resulta aceptar que la lógica jurídica se encuentre en plano de similitud a la Historia y la Sociología jurídicas. Quizá nos encontremos en los albores de otra nueva "ciencia" jurídica, cuya finalidad es dotar al Derecho de un lenguaje apropiado que adecue su contenido a las exigencias lógico-formales del discurso racional que necesita elaborar para ser una realidad transmisible y cognoscible. Por ahora, se opera con la interpretación de la lógica formal que supone utilizar los principios de "no contradicción" y del "resultado no absurdo". Pero, el Derecho, como tendencia a la perfección de la justicia, requiere una lógica que no es siempre la lógica de lo racional, sino la lógica de lo razonable.

3. Actividad Jurisprudencial.

Junto a la Ciencia y las “Ciencias Jurídicas”, se encuentra la actividad práctica de quien tiene que resolver todo tipo de situaciones mediante la aplicación del Derecho vigente. Aporta una visión sobre las relaciones de la teoría y la praxis jurídicas, que proviene de la necesidad del Derecho de ser prudentemente aplicado, sin caer en el rigorismo legalista que perjudicaría su lógica practicidad.

Nuestro Código civil prescribe que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho (Art.º 1.6 CC). La interpretación que el Tribunal Supremo hace es una labor científica, que requiere un conocimiento científico previo del Derecho y de otros saberes, con él relacionados, dada la incardinación social del mismo.

La razón por la que son seleccionadas unas normas, de entre otras similares, para ser aplicadas a un caso por la decisión jurisdiccional., proporciona a los juristas una comprensión práctica de lo teórico-jurídico. Pero, por otra parte, esta actividad se orienta a solucionar adecuadamente una demanda social mediante una determinada y casuística aplicación del Derecho, cumpliendo la labor social del Derecho y justificando una estrategia gnoseológica práctica.

Pero, además, también inciden en la decisión jurisprudencial, circunstancias coyunturales de todo tipo, subjetivas y objetivas, tendentes a "ajustar" la norma a la vida, el Derecho a la praxis. Aunque tal razonada y razonable consideración, causa de decidir, no vincula teóricamente, tales criterios de prudencia práctica pueden ser alegados como causa de casación cuando no son tenidos en cuenta por los órganos jurisdiccionales. En consecuencia, la forma de entender el Derecho en su constante aplicación social, casada por el TS, es una valiosa aproximación al conocimiento práctico del Derecho.

Otro importante cometido práctico del Derecho, es la protección de los Derechos fundamentales proclamados por la CE. La interposición del recurso de amparo nos permite acceder a un conocimiento práctico del Derecho, mediante las consideraciones expuestas por el Tribunal Constitucional sobre la violación o no de tales derechos por los órganos jurisdiccionales. Consecuencia práctica para todo jurista, es la necesidad de mantener una vigilante actitud informativa sobre la actividad jurisprudencial del TC, pues de sus decisiones se pueden deducir útiles conocimientos para su aplicación a la práctica jurídica.

Las resoluciones o circulares emanadas de la DGRN, aunque no tienen carácter vinculante, sirven para esclarecer puntos dudosos sobre cómo realizar adecuadamente el Derecho por quienes, en cuanto "operadores jurídicos", tienen tal misión.

Asimismo, determinados "usos procesales" permitidos por los Tribunales, aunque no deriven de normas jurídicas, son fruto de la experiencia procesal y eficaces en la actividad jurídica práctica.

Finalmente, hay que considerar la actividad jurisprudencial de un operador jurídico cualificado: en concreto, los sindicatos y los empresarios. El art. 37.1 de la C.E. garantiza la fuerza vinculante de los Convenios. La Ley que desarrolla esta garantía constitucional es el Estatuto de los trabajadores, que define el convenio colectivo como fuente de la relación laboral, a continuación de las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, adquiriendo así el carácter de norma jurídica, de Derecho Válido. Las razones que conducen al convenio laboral, ofrecen al jurista un conocimiento eminentemente práctico sobre un sector del Derecho, conectado con realidades actuales de las demandas sociales laborales.

4. Filosofía del Derecho (se desarrolla en temas siguientes).

Para la comprensión del Derecho no basta la metodología científica, porque no puede contestar a ciertos interrogantes metaempíricos y porque toda Ciencia Jurídica es, por definición, sectorial y no totalizante. Por otra parte, el conocimiento práctico del Derecho requiere una Razón no empírica sino ideal sobre él mismo; razón que legitime la adecuación del Derecho a la vida por los juristas prácticos, y que no venga derivada de ninguna otra, sino que sea originaria y autónoma, con validez universal.

¿Qué es el Derecho?, ¿Que es la justicia?, etc. Cuestiones de esta naturaleza, han de encontrar contestación desde la racionalidad humana para intentar su comprensión, constitutiva de la Razón Jurídica. A tal fin ha de aplicarse la reflexión filosófica, sistemática y metodológicamente elaborada.

Estos y otros interrogantes implican valoraciones, y los valores escapan a la metodología científica, pertenecen a la región del espíritu, sólo son concebibles racionalmente. Por eso la justificación de la Filosofía del Derecho es el intento de satisfacer racionalmente estas necesidades espirituales; función no científica, pero de gran utilidad práctica en el mundo del Derecho. La reflexión deontológica sobre lo jurídico necesita apoyarse sobre la realidad fáctica del mismo y vincularse con las ciencias del Derecho.

La Filosofía del Derecho tiene tres campos para su reflexión global sobre lo jurídico.

La Ontología Jurídica o Teoría del Derecho ¿Que es el Derecho? Ante este reto intelectual por alcanzar una comprensión totalizante del Derecho, la actitud filosófica tiene en cuenta las diferentes perspectivas para entender el Derecho utilizadas por la Ciencia, la Historia y la Sociología Jurídicas, e intenta desde una actitud crítica trascenderlas.

Teoría de la Ciencia jurídica ¿Como se llega al conocimiento del Derecho? Para contestar a esta cuestión, la Filosofía del Derecho somete a una reflexión crítica la metodología seguida por las Ciencias del Derecho, sopesando incluso su propio carácter de ciencia y analizando comparativamente las diferentes ciencias sociales, para de llegar a un modelo unificador de los sistemas sobre el conocimiento del Derecho. Históricamente se han propuesto diferentes modelos: el matemático, el histórico, el modelo de las ciencias naturales, el analítico del lenguaje, etc.

Axiología Jurídica o Teoría de la Justicia.. ¿Que es la justicia? ¿Como debe ser el Derecho? Para llegar a un conocimiento de la Justicia, la reflexión filosófica trata de encontrarla idealmente como un conjunto de valores, bienes o intereses generales para cuya protección los hombres han creado una técnica denominada Derecho. Se trata de enjuiciar críticamente el Derecho positivo desde un sistema de valores, incluyendo la misma reflexión crítica sobre esos sistemas de valores.

III. FILOSOFÍA GENERAL Y FILOSOFÍA DEL DERECHO

Filosofía es una sabiduría que consiste en no aceptarse en posesión de ningún saber definitivo, y no se recluye en los límites de una especialidad, puesto que se ejercita en todos ellos.

La Filosofía del Derecho, pues, no está en posesión de la verdad jurídica, ni es una reflexión sustantiva, aislada de todo ejercicio dialéctico del pensamiento humano.

Así, en la creación o restauración de la Filosofía del derecho han actuado, además de algunos científicos del Derecho y algunos juristas prácticos, casi todos los grandes filósofos. La historia y vicisitudes de la Filosofía del Derecho corre pareja con las de la Filosofía General, puesto que sólo es un capítulo de ella misma.

La Filosofía del Derecho surge, específicamente, ante la imposibilidad de la Ciencia Jurídica para explicar sus propios fundamentos básicos con los que trabaja (esencia del Derecho, deber jurídico, derecho subjetivo, persona, etc.) y los valores que el Derecho encarna y actualiza (justicia, solidaridad, etc.). Pero, genéricamente, la Filosofía jurídica se realiza también al cuestionarse cada persona y, en especial, los grande pensadores no juristas, la función que tienen el Derecho y el Estado en la comprensión total de la convivencia, las relaciones del ser humano con el resto de su mundo.

En la cultura griega, las ideas sobre las conductas humanas ese incluían dentro de las consideraciones mítico-religiosas. Todas las leyes humanas se nutren de la ley divina y el Derecho, como orden normativo ético, no era concebido independientemente. No obstante, la ciencia jurídica actual es tributaria de las ideas de los distintos pensadores, empezando por los filósofos griegos.

Hasta el S XV la especulación filosófica general se efectúa estrechamente vinculada a la teología, pues, desde Aristóteles, las Disputationes metafísicas de Suárez son el primer intento de situar la metafísica como filosofía independiente. Idéntica vinculación teológica ha mantenido al pensamiento filosófico-jurídico-ético toda la influencia escolástica, en torno a la ciencia del derecho natural, basado en la naturaleza humana creada por Dios, derecho natural inducido racionalmente de la contemplación de la ley eterna divina y legitimadora de todo derecho positivo.

Para la mentalidad luterana, la ley humana solo impone conductas externas, y el cristianismo no necesita más ley que su fe y su libre voluntad; por eso, la justificación del Derecho, hasta entonces teológica, inició la búsqueda de una nueva fundamentación, ahora humana, la razón. Esto cristalizó en el iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII, con la separación de los ordenes moral y jurídico y consagró la "mundanización" del Derecho. A partir de aquí el paso hacia la superación de toda "filosofía" sobre el Derecho fue una derivación rápida y consecuente: el descrédito de esa referencia racional metapositiva para lo jurídico y los intentos por encontrar una "ciencia" empírica desde la propia realidad del Derecho positivo.

El movimiento historicista alemán, fue creando un convencimiento generalizado referente a que lo genuino de toda realidad es, a su vez, algo material, no ideal; esto, referido al Derecho como fenómeno fáctico, significa que su fundamento último es un dato empírico, no una elucubración.

Parejo a esta corriente de pensamiento, se produce el auge de las ciencias naturales que trabajan sobre hipótesis verificables. El conjunto de ambas (movimiento historicista y ciencias naturales) lleva a que la Filosofía del Derecho se eclipse, pues no hay ningún otro Derecho fuera del derecho positivo.

A partir de la llamada "vuelta a Kant", ya a finales del siglo XIX, se produce un interés por la Historia como ciencia de la cultura, enfrentada a la ciencia de la naturaleza, y se identifican los "valores" con ideas regulativas que Kant admitía para poder conocer cualquier realidad, tanto fáctica como no. Tal reinterpretación de Kant significó el renacimiento de la Filosofía general. A ello, debe asociarse la recapitulación de los pensadores contemporáneos ante las atrocidades y vejaciones humanas que produjeron durante la segunda guerra mundial los sistemas políticos inspirados en una concepción positivista del Derecho.

Su conclusión: no es posible mantener que el Derecho se justifique en sí mismo (tesis positivista), y dado que el Derecho es una realidad emergente de otra realidad, la sociedad misma, en función de la cual tiene su razón de ser, si ha de ser "ajustado" a sus orígenes necesita ser justificado metajurídicamente desde otras realidades objetivas (objetivismo jurídico).

TEMA 21

1. FILOSOFÍA DEL DCHO. Y CIENCIAS JURÍDICAS FÁCTICO-SISTEMÁTICAS

Aquí se engloban cuatro ciencias con una nota común: todas se enfrentan a los fenómenos jurídicos desde una perspectiva fáctica (como hecho y no como normas). Son la SOCIOLOGÍA, LA HISTORIA, LA ANTROPOLOGÍA Y LA PSICOLOGÍA.

1. CARACTERIZACIÓN.

Hay que ver si prima en ellas el elemento fáctico o el jurídico, y la respuesta es el primero, el fáctico.

El estudio no dogmático (no intra-jurídico) de fenómenos específicos de las normas jurídicas. Su carácter de Ciencias Jurídicas viene de que acotan, cada una en su campo, los fenómenos que se refieren específicamente a normas jurídicas.

Son estudios sectoriales. Pero estudian tales fenómenos de una forma no dogmática. El investigador no actúa desde dentro del sistema jurídico pues no estudia las normas como mandatos imperativos vigentes. El sociólogo mira el funcionamiento del sistema judicial, el psicólogo los mecanismos mentales de obediencia a normas (pero no los ven como mandatos imperativos), para el historiador el derecho visigodo tampoco le manda, pues no es vigente.

2. RELACIÓN CON LA FILOSOFÍA DEL DERECHO.

Estas ciencias están relacionadas con la Filosofía del Derecho por una relación de complementariedad-superación.

A) Complementariedad: Pues una Filosofía del Derecho que quiera ser más que una reflexión cerrada sobre sí misma debe tener en cuenta perspectivas como las representadas por las ciencias indicadas, que no son en sí filosóficas, pero se puede reflexionar filosóficamente sobre ellas. Todas dan criterios valiosos en el aspecto práctico (por ej, emplear la Sociología Jurídica para estudios que permitan mejorar el funcionamiento de las instituciones) y en el teórico. Es su utilidad teórica la que nos importa, y viene dada por su relación de complementariedad con la Filosofía del Derecho. Así, p.ej., la sociología jurídica aporta reflexiones sobre el ámbito de lo jurídico en su relación con lo social, y los estudios históricos sobre sistemas jurídicos pueden ser punto de referencia para elaborar el concepto universal de Derecho que busca la Teoría Fundamental del Derecho.

B) Superación: La perspectiva filosófica del Derecho debe ir más allá de lo meramente fáctico. Esto es, de la explicación de hechos. La pretensión de conseguir una explicación global (que caracteriza la Filosofía Jurídica), es ajena a las proporcionadas por las ciencias jurídicas fáctico-sistemáticas, que trabajan sobre materiales ya dados sin poder trascenderlos. Un sociólogo no debe buscar el concepto universal de Derecho, ni un historiador cómo debería haber sido el CC de 1804. Si el científico da ese paso, trasciende de historiador o de sociólogo, etc para actuar como un filósofo del Derecho. Las ciencias jurídicas fácticos-sistemáticas asumen perspectivas parciales, para edificar el conocimiento filosófico-jurídico, y en ocasiones lo preparan, pero que no lo constituyen. Tales ciencias sólo comparten con la Filosofía del Derecho su superación de la perspectiva dogmática, siendo su propósito y alcance muy distintos.

II. FILOSOFÍA DEL DERECHO Y CIENCIAS JURÍDICAS DOGMÁTICO-SISTEMÁTICAS

Dichas ciencias se refieren al sistema jurídico, en su articulación como tal, desde una perspectiva interna. Su objeto son las normas jurídicas, el llamado Derecho positivo. Los operadores sujetos al punto de vista dogmático trabajan con materiales dados (las normas jurídicas), sin poder trascenderlos.

No enfocan las normas en lo que deberían ser (como el filósofo del Derecho), sino en lo que son.
Tampoco en cómo fueron los cuerpos normativos como el historiador.
El sociólogo y el dogmático atienden al Derecho vigente, pero el Sociólogo mira la realidad social subyacente a las normas, y el jurista atiende sobre todo a éstas.

Bajo ese común denominador dogmático, se engloban las disciplinas en las que se diversifica el Derecho: Civil, Mercantil, Constitucional... Aún así, es posible buscar estructuras comunes a los distintos ámbitos, que permiten entenderlos englobados en un sistema. El resultado es la Teoría General del Derecho cuyos conceptos sistematiza, buscando sus estructuras subyacentes.

A) La relación de dichas ciencias con la filosofía del Derecho está en que comparten su objeto, el Derecho, pero lo enfocan de diferente forma:

Las categorías jurídicas fundamentales con las que trabaja la Filosofía del Derecho se pretenden (en teoría), universalmente válidas.
El dogmático opera con categorías sectoriales o regionales, u obtenidas mediante el "cruce" de las anteriores.

B) Una importante diferencia: la Filosofía del Derecho no se distingue de las ciencias dogmático-sistemáticas sólo por su mayor grado de abstracción.

Por ejemplo, no es competencia de una Teoría General del Derecho, el problema del Derecho Justo. ¿Quiere esto decir que existe un objeto especifico de la Filosofía del Derecho, frente al de las ciencias jurídicas dogmático-sistemáticas?. Pues no. La justicia no es un objeto, sino una categoría filosófica y filosófico-jurídica, un punto de partida sin el cual es difícil entender lo jurídico. No es por tanto algo "distinto" del ordenamiento jurídico, sino algo que se predica de él.

C) Pero los conceptos jurídicos-dogmáticos no bastan para configurar el discurso sobre la Justicia, pues ésta es un valor y el punto de vista dogmático presupone la no discusión global de los valores consagrados por el ordenamiento jurídico. Los conceptos de la Teoría General del Derecho son tan "dogmáticos" como las normas positivas de las que proceden: y el discurso sobre la Justicia, como el discurso sobre los valores en general, no es, ni puede ser, un discurso dogmático.

D) El esquema complementariedad-superación es válido aquí:

Complementariedad, pues el punto de vista dogmático es el que más materiales puede aportar para el filósofo del Derecho, por su inseparable conexión con el ordenamiento jurídico vigente aquí y ahora. Es necesario comprender el sistema jurídico para evitar una “Filosofía del Derecho sin Derecho”.
Superación, pues toda perspectiva filosófica pretende ir más allá de los puntos de vista científicos. Y el punto de vista científico dogmático, es parcial.

III. FILOSOFÍA DEL DERECHO Y CIENCIAS JURÍDICAS LÓGICO-SISTEMÁTICAS

Los juristas siempre han intentado depurar su lenguaje para hacerlo más adecuado a los razonamientos que requiere la la interpretación de las normas
La lógica utiliza un lenguaje formalizado de términos con significado unívoco, cuyo objetivo es fijar las reglas de uso correcto del lenguaje.

Aunque se ha discutido mucho sobre si es lícito hablar de lógica jurídica, lo cierto es que la Lógica posee múltiples aplicaciones para los operadores jurídicos. Zonas enteras de la teoría del ordenamiento jurídico la utilizan: problemas como el de las antinomias o el de plenitud del ordenamiento son en gran parte problemas lógicos, estudiables a la luz de las relaciones entre enunciados normativos (lógica deóntica). Igualmente, la conducta de los jueces presupone emplear multitud de reglas lógicas (p.ej.la analogía).

La lógica presenta decisiva importancia en la doble tarea

(a) de interpretación de la norma y

(b) integración del sistema jurídico.

Esta doble vía de aplicación de la disciplina al área jurídica configura dos campos de estudio específicos:

El metodológico, que se ocupa de la búsqueda del método de interpretación más adecuado. La Metodología es inconcebible sin su aparato lógico.

El lógico-sistemático, que emplea la que hemos llamado Lógica Deóntica: es aquí donde se puede hablar más propiamente de una Lógica específicamente jurídica.

De la aplicación de la Lógica en el campo jurídico, se ha esperado mucho ingenuamente, (entender todo el sistema jurídico como un entramado lógico-deductivo). Esa pretensión es errónea, pues muchos conceptos utilizados por el legislador requieren valoraciones, tópicos... imposibles de reducir a reglas lógicas.

En este sentido, la lógica jurídica tiene relación con la Filosofía del Derecho pues es un inestimable bagaje para el conocimiento filosófico-jurídico.

Conceptos como "sistema jurídico", no son exclusivamente lógicos, pero serían difícilmente comprensibles sin la lógica.

Es posible comprender la relación entre Filosofía del Derecho y las ciencias jurídicas lógico-sistemáticas bajo el mismo esquema aplicado a los otros grupos de ciencias jurídicas: complementariedad-superación, y más en este caso: la Lógica está vinculada al nacimiento mismo de la filosofía.

TEMA 22

1.-PROBLEMATISMO DEL SABER FILOSÓFICO DEL DERECHO

La filosofía dedica parte de su especulación a saber si ella misma es posible. Los filósofos no se ponen de acuerdo en el objeto ni el método de la filosofía. Estas dudas son inseparables de la filosofía pues su enfoque es crítico, no científico. Aunque no es posible explicar científicamente el papel de la ciencia, sí es posible una filosofía de la ciencia.

Como los problemas de la filosofía del Derecho son los mismos que del conocimiento filosófico general, es necesario ver si es posible el conocimiento filosófico antes de ver los problemas específicamente filosófico-jurídicos?.

La contestación negativa: la “ilicitud” del conocimiento filosófico. Para algunos autores la filosofía es un conocimiento sin objeto propio, un saber que quiere abarcarlo todo sin explicar nada. Las ciencias desgajadas de ella han convertido el viejo tronco común de todos los saberes en algo sin contacto con ellos, y las preguntas que plantea la filosofía que pueden ser contestadas en otros campos.

La contestación positiva: el sentido de la filosofía. La filosofía posee un conocimiento distinto a las demás ciencias, y aunque no es un conocimiento científico en sí, tiene en cuenta los materiales de otros conocimientos sectoriales, en los que ha de basarse. Algunos que proclaman la "muerte de la filosofía" la confunden con la metafísica, pero esto no es así. La filosofía se caracteriza hoy, por estas notas:

Totalización: Frente a la ciencia, que es parcial, aspira a tratar cualquier fenómeno particular globalizadamente.
Tascendental: Las ciencias jurídicas dependen de sus propios materiales. La filosofía trasciende los puntos de vista parciales sobre los cuales se constituye.
Crítica: Frente a cualesquiera dogmáticas.

2.-SU FUNDAMENTACIÓN Y SU CARÁCTER

Hay autores que dicen que el Derecho es simplemente una técnica y que no se puede constituir sobre él un conocimiento científico fiable, por lo que para algunos no es justificable una filosofía del derecho. Pero sí es es posible y práctico

1.-Fundamentación

Se cuestiona la utilidad de la filosofía (por una crisis de la metafísica, que en derecho es crisis del iusnaturalismo). Desaparecido el iusnaturalismo, los positivistas tomaron como objeto de análisis el Derecho positivo. El resultado fue la pretensión de disolver la filosofía del Derecho en las ciencias que toman el Derecho como objeto, Teoría General del Derecho y Sociología del Derecho. Estos conocimientos son base de la filosofía, pero no son en sí filosófico-jurídicos. Esta división olvidaba el enfoque trascendental, totalizador y crítico de la filosofía., y también el tratamiento de los "valores jurídicos" (libertad, seguridad, justicia).

Frente a esto, la Filosofía del Derecho vuelve a ser considerada disciplina imprescindible, y la crisis del iusnaturalismo no implica la de la Filosofía del Derecho. “Aceptar que el Derecho válido es Derecho, no supone eliminar toda reflexión sobre la justicia, sobre el derecho que debe ser”. (PECES-BARBA).

La filosofía del Derecho ha surgido por dos caminos distintos:

Indagación del pensamiento filosófico general con respecto a lo jurídico, importante para comprender la sociedad y el poder.
También para buscar puntos de referencia que permitan entender lo jurídico, englobando los problemas jurídicos en otros más generales. Así el movimiento del Derecho Libre surgió contra el encorsetamiento de la praxis judicial en los moldes del legalismo.

Hoy se acepta que la filosofía no debe convertir a los juristas en filósofos, sin contacto con la realidad jurídica; sino dar criterios que les permitan adquirir una visión de conjunto, y servir de punto de referencia. Por ejemplo los problemas que plantean la ciencia y la tecnología como la genética, los embriones clónicos, la eutanasia activa la informatización, etc...

La especulación filosófico-jurídica ha soportado mal la tensión entre su material (jurídico) y su forma (filosófica), oscilando entre una Filosofía del Derecho de los filósofos (con la ventaja de su sólida fundamentación, pero que aporta poco al jurista) y una Filosofía del Derecho de los juristas (más práctica, pero incapaz de dar explicaciones globales).

2.-Carácter.

De lo anterior se deduce que la Filosofía Jurídica es una filosofía sectorial con métodos y perspectivas del análisis filosófico que trata una realidad, como es el Derecho, y tendrá las características de la filosofía:

Totalización: Tratará cualesquier fenómeno jurídico particular desde una perspectiva globalizadora.
Trascendental: Trascendiendo los puntos de vista parciales de las ciencias jurídicas. (Ejemplo: la Escuela Histórica Alemana al explicar "espíritu del pueblo" o "totalidad orgánica" realizaban una explicación filosófica que trascendía la limitación del objeto (solo el Derecho Privado) y la del enfoque (sólo historicista)).

Crítica: frente a cualesquiera dogmáticas.

3.-DIVERSIFICACIÓN SISTEMÁTICA DE ESTE SABER

La Filosofía del Derecho pretende ser conocimiento filosófico, pero de referente jurídico, que tenga en cuenta los distintos enfoques del material jurídico y, por tanto, trabaje sin olvidar los datos proporcionados por los tres tipos de ciencias jurídicas: las dogmático-sistemáticas, las fáctico-sistemáticas y las lógico-sistemáticas.

Las cuestiones centrales de la filosofía del derecho, son estas tres preguntas fundamentales:

¿Qué es el Derecho? Básica. Permitirá diferenciar lo jurídico de a otras esferas de normatividad humana. A esta pregunta trata de contestar la Teoría Fundamental del Derecho (u Ontología Jurídica o Teoría del Derecho).

¿Qué debe ser el Derecho?. Cuestión central de la Filosofía del Derecho. Se ocupa la Teoría del Derecho Justo o Teoría de la Justicia.

¿Cómo puede conocerse el Derecho? Buscar el método más adecuado para un conocimiento jurídico fiable. De esto se ocupa la Teoría del Conocimiento Jurídico (también Epistemología Jurídica o Gnoseología Jurídica).

TEMA 23

I. EL CONTENIDO DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO: DOCTRINAS REPRESENTATIVAS

La Filosofía del Derecho tiene un campo propio y un contenido específico, puede y debe abordar una serie de problemas que las otras dos grandes parcelas del saber jurídico (el científico y el práctico) no pueden resolver de forma adecuada.

Dificultades que presenta la determinación y delimitación del contenido

La dificultad para la investigación del Derecho que se le presenta al filósofo del Derecho se debe a tres factores fundamentales:

La pluridimensionalidad con que se manifiesta la realidad jurídica misma. Mientras que las Ciencias Naturales, se centran en el estudio de las realidades materiales, fijas y relativamente cambiantes. Las Ciencias Jurídicas se enfrentan a una realidad variada y multiforme en constante dinamismo, hay diversidad de manifestaciones de la propia realidad jurídica. El intento de razonar y dar una explicación adecuada del Derecho debe abordarse desde una perspectiva pluridimensional, aunque comporta el riesgo y hasta hace inevitable la parcelación del estudio filosófico jurídico, aunque ello no debe suponer la fragmentación del objeto.
La diversidad de posiciones filosóficas. La adscripción a una determinada corriente de pensamiento y las preferencias filosóficas en la tarea de compender y explicar la realidad en los propios autores hacen que existan importantes diferencias en los puntos a tratar y una enorme disparidad en los enfoques de los mismos problemas. Ni los contenidos, enfoques o conclusiones serán los mismos entre un pensador positivista que otro de carácter iusnaturalista.
El ámbito histórico y social. La dificultad no vendrá del objeto (pluridimensional) ni de los sujetos (posición filosófica) como de las preocupaciones sociales y políticas, las necesidades jurídicas de la sociedad actual, están presididas por un constante y desbordante dinamismo, abandonando el estudio de temas considerados en el pasado como fundamentales, despertando el interés por cuestiones que habían caído en el olvido o interesándose por problemas hasta ahora inexistentes para la Filosofía del Derecho.

Corrientes representativas acerca del contenido de la filosofía del derecho. La aparente dispersión temática.

Las respuestas acerca del concepto y del contenido de la Filosofía del Derecho son tan numerosas y tan divergentes que no ha de extrañarnos su "aparente" dispersión temática. Más que Filosofía del Derecho lo que parece existir son múltiples y diferentes Filosofías del Derecho.

Todas las actitudes doctrinales acerca del perfil temático de la Filosofía del Derecho pueden subsumirse en dos direcciones básicas: Ontológico-metafísica y Científico-positivista. Aunque en realidad esta posición dualista dificilmente se manifieste en estado puro o extremo entre los autores.

Ontológico-metafísica: el objetivo fundamental de filosofar sobre el Derecho es la búsqueda de la realidad sustancial y permanente del propio Derecho y la indagación de los principios absolutos e inmutables en que han de inspirarse y conformarse los derechos históricos para ser un Derecho justo, o, lo que es lo mismo, el verdadero Derecho.

Los problemas primordiales: son la concepción del mundo y de la vida, por cuya razón dominarán los temas éticos y, en general, las posiciones iusnaturalistas. Aquellas que encuentran la fundamentación del Derecho en realidades trascendentes al propio derecho histórico. El movimiento iusnaturalista responde a la pregunta de la naturaleza del derecho y si hay un derecho dado en la naturaleza, cuyos fundamentos son ajenos a la voluntad humana.
Se incluyen en esta corriente: todas las manifestaciones históricas del iusnaturalismo, algunos autores neokantianos (Stammler, Del Vecchio), la Filosofía Jurídica fenomenológica (M.Scheler y N.Hartmann). Especial relevancia tiene la llamada doctrina de la naturaleza de la cosa, iniciada por Radbruch, que es una dirección doctrinal del objetivismo jurídico, y, en este sentido, cabe dentro de una concepción amplia del iusnaturalismo.
Problema ontológico: Para los autores y corrientes de pensamiento ontologista, las cuestiones éticas o axiológicas son importantes, pero el problema ontológico es el fundamental de la Filosofía del Derecho, pues lo que hay que resolver es el problema de la "realidad del Derecho", es decir, "lo que el Derecho es en realidad".

Científico-positivistas: para estas corrientes, la actividad filosófico-jurídica se reduce al ámbito de la investigación epistemológica (la epistemología pregunta por la verdad del pensamiento), “legitimándose” únicamente en cuanto se constituye como una teoría crítica de las Ciencias jurídicas. Ya que para algunos autores positivistas, el único conocimiento que puede explicar satisfactoriamente el derecho es el aportado por la ciencia dogmática del derecho. Con lo que orientan la Filosofía del Derecho hacia la problemática de la Teoría de las Ciencias Jurídicas, entendiéndola como reflexión sobre la Ciencia Jurídica.

Se trata, pues, de una concepción cientificista, en la que dominan los temas epistemológicos, lógicos y logísticos, según la cual en las Ciencias jurídicas se agotan todos los aspectos inteligibles de esa realidad que se llama Derecho (algunas corrientes neokantianas, el positivismo lógico y el sociologismo).

Delimitación de los contenidos de la filosofía del derecho

A pesar de la gran multiplicidad de concepciones dispares puede descubrirse un “sustrato común mínimo”, que termina siendo aceptado por la gran mayoría de los autores y doctrinas filosóficas. Esa posición de convergencia asigna a la Filosofía del Derecho las siguientes cuestiones básicas.

Conocer: una reflexión sobre el saber jurídico (el conocer), sobre su posibilidad y sobre sus procedimientos (Teoría del Conocimiento Jurídico)
Ser: una reflexión sobre el ser del Derecho para obtener su concepto y poder definirlo (Teoría Fundamental del Derecho)
Deber ser: una reflexión sobre el deber ser del Derecho: el problema de su fundamentación y de la valoración de los actos jurídicos (Teoría del Derecho Justo)

Parcelas de la Filosofía del Derecho: Pues bien, apoyándonos en tales planteamientos (conocer, ser y deber ser), hemos de concluir que la Filosofía del Derecho debe ser entendida como “ reflexión crítica sobre la totalidad del fenómeno jurídico “. Debe comprender al menos tres núcleos temáticos que dan origen a otras tantas parcelas de la Filosofía jurídica: una Teoría del Conocimiento Jurídico, una Teoría Fundamental del Derecho y una Teoría del Derecho Justo.

Un número importante de autores añaden a estos temas el estudio de la Historia de la cultura jurídica o del pensamiento jurídico-político. Siempre que al hacerlo, se haga Filosofía del Derecho, es decir reflexión crítica del conocimiento jurídico histórico.

Los problemas asignados hasta ahora a la Filosofía del Derecho son los tradicionales. Pero deben ser adaptados a las circunstancias de cada momento y tratados en consonancia con las demandas y exigencias sociopolíticas históricas. Por ello no son temas cerrados, no puede permanecer indiferente antes los graves interrogantes del mundo moderno: la controversia sobre la vida humana (aborto, pena de muerte, eutanasia, nuevas técnicas de reproducción), la cuestión de la paz y la guerra, el racismo, la autodeterminación de los pueblos, el problema del hambre………

II. LAS CUESTIONES CENTRALES

1. La teoría del conocimiento jurídico

(Responde a la pregunta: ¿Cómo puede conocerse el Derecho?)

Concepto:La denominación Teoría del conocimiento jurídico, es la que alberga un contenido y método de estudio más amplio y omnicomprensivo frente a “Gnoseología Jurídica”, “Epistemología Jurídica”, “Lógica Jurídica”.

La Teoría del Conocimiento Jurídico es una reflexión y estudio de los problemas planteados por la existencia y el desarrollo del propio conocer jurídico. Tratará, por tanto, de encontrar una respuesta adecuada a la posibilidad del conocimiento jurídico y sus condiciones, límites y grados.

Nos encontramos ante el apartado o capítulo de la Filosofía del Derecho en el que existe una coincidencia más generalizada, mayor consenso sobre su posibilidad y necesidad. No obstante, es también el que mayor discrepancias muestra sobre su función y sobre los problemas centrales de investigación que debe abordar.

No es fácil, por tanto, formular el alcance y contenido de una Teoría (filosófica) del Conocimiento Jurídico. Sin embargo, sí puede afirmarse algo con toda claridad: la innegable existencia de problemas propios de la Filosofía, problemas que no pueden confundirse con los estrictamente científicos. Para una buena parte de los filósofos contemporáneos, la filosofía no es, sino una Teoría de la Ciencia, con lo que sería Ciencia Jurídica en sentido estricto y no Filosofía del Derecho. Rerduciendo su contenido estrictamente a una reflexión sobre la Ciencia del Derecho que especula sobre la posibilidad y los límites de ella, sobre sus métodos y los contenidos con los que ha de trabajar, así como sobre la legitimidad y corrección de los procedimientos utilizados en el desarrollo del propio quehacer cognoscitivo.

Y aunque esta parcela de la Filosofía del Derecho sea la que esta más en contacto con la Ciencia Jurídica no puede confundirse con ella.

Por ello la Filosofía, con carácter previo a todo saber científico, debe resolver los interrogantes básicos sobre si es posible el conocimiento; si podemos estar seguro de aprehender la realidad, toda la realidad; su validez, de alcanzar la verdad, y, si todo esto es posible, cómo garantizamos la certeza y la objetividad de nuestros conocimientos; en qué condiciones podemos acceder a ellos y cuales son los procedimientos y métodos de trabajo e investigación más seguros.

Si estas preguntas nos la formulamos acerca del Derecho, podríamos afirmar que la “ Teoría del Conocimiento Jurídico” es una reflexión crítica sobre la totalidad de los problemas que pueda plantear el propio conocer sobre el Derecho mismo, sobre todo el saber jurídico.

En este sentido la Filosofía del Derecho funcionaría como una teoría fundamentadora de la Ciencia Jurídica. En consecuencia, ha de someter a revisión todas las cuestiones referentes al problema de la fundamentación crítica del conocimiento jurídico y el problema de la lógica y metodología de las Ciencias Jurídicas. Es decir Teoría de la Ciencia Jurídica, entendida como teoría del conocimiento jurídico, de una epistemología, de una lógica y metodología jurídica.

La Teoría del Conocimiento Jurídico, como puede verse, se sitúa en íntima relación con la "Lógica" y la "Metodología" jurídicas, si bien estas últimas tienen un carácter instrumental respecto de aquélla, Pueden considerarse como materias integrantes de la Teoría del Conocimiento Jurídico. Además, también la Hermenéutica (interpretación del saber jurídico) entendida como teoría de la interpretación del conocimiento jurídico pudiendo afirmarse que es parte integrante de la Teoría del conocimiento jurídico.

2. Teoría fundamental del derecho

(Puede formularse sintéticamente con la pregunta ¿Qué es el Derecho?)

Concepto: La Teoría Fundamental del Derecho está aquel sector de la reflexión filosófico-jurídica que se ocupa de responder a la pregunta central acerca de la estructura óntico-existencial (modo de ser, naturaleza, esencia...) del Derecho. La ocupación central y primera es establecer lo que el Derecho es.

La tarea que le corresponde será la de realizar un análisis racional orientado a:

El descubrimiento del modo de ser de la normatividad jurídica, de su función constitutiva y de sus caracteres fundamentales.
A la formación de un concepto esencial del Derecho.
A la formación de los conceptos jurídicos básicos.

Pretendemos, por tanto, como primera misión averiguar en qué consiste el Derecho para poder definirlo. Pero la Teoría Fundamental del Derecho tiene una segunda misión importante: Formular una noción o concepto del Derecho, en el que queden reflejados sus caracteres estructurales.

Esta tarea debe llevarse a cabo desde la Filosofía del Derecho, pues sólo desde ella puede accederse a un concepto de Derecho de estas características. La Ciencia Jurídica es incapaz de responder adecuadamente al interrogante sobre qué es el Derecho, sólo pueden ofrecernos una visión parcial de la realidad jurídica. Para que la Filosofía puede aportar su definición de derecho, contendio propio de la Filosofía del Derecho, el Derecho debe quedar perfectamente delimitado con sus notas distintitvas y caracteres o estructuras propias que le diferencien de otras estructuras normativas o sociales próximas.

Definición acerca de las categorías jurídicas básicas o conceptos jurídicos fundamentales.
Elaborar el conocimiento de la estructura, características y clases de normas jurídicas, así como las relaciones entre las mismas. Plenitud del ordenamiento jurídico.
El estudio del funcionamiento del propio sistema normativo u ordenamiento.

Pero el estudio de estas últimas cuestiones o bloques de problemas no debe llevarnos a la confusión entre la Teoría Fundamental del Derecho (conocimiento filosófico del Derecho) y la Teoría General del Derecho (conocimiento científico-jurídico del Derecho).

Mientras la “Teoría General del Derecho” consiste en una sistematización de los conceptos generales utilizados en las diferentes ciencias jurídicas particulares, estudiando las instituciones y elementos básicos presentes en la normatividad jurídica, sólo en cuanto histórica, la “Teoría Fundamental del Derecho”, se enfrenta a la realidad jurídica dentro de una perspectiva de totalidad no predeterminada por la existencia de un Derecho concreto y se hace cuestión de las mismas nociones científico-jurídicas estudiadas en la Teoría General del Derecho.

En ocasiones se le ha negado a la Teoría Fundamental del Derecho su genuino carácter filosófico. Caso de la lógica-positivista o analítica caso del Norberto Bobbio pretendiendo reducirla al ámbito de la Teoría General del Derecho.

Pero nosotros partimos de la “diferenciación” entre Teroría General del Derecho de carácter estrictamente científico y la Teoría Fundamental del Derecho u ontología jurídica entendida como uno de los temas de investigación filosófico-jurídicos.

3. Teoría del derecho justo

(La Teoría del Derecho Justo o Axiología Jurídica: el deber ser del Derecho)

Comprende el tercer gran núcleo de problemas de la Filosofía del Derecho, bajo formulaciones tan diversas como Derecho Natural, Derecho Racional, Teoría del Derecho Justo, Axiología, Estimativa Jurídica, Deontología...

Concepto: La Teoría del Derecho Justo se plantea el problema de los valores jurídicos, especialmente el de la justicia, y del Derecho justo, es decir, la teoría de la valoración y búsqueda de un criterio de legitimidad y validez del Derecho vigente, para justificar sus instituciones o criticarlas y para fundamentar el deber de obedecerlas.

Se trata de estudiar cómo debe ser el Derecho. No “lo que es el derecho” (Ontología Jurídica) ni “como es el Derecho aquí y ahora” (Ciencia del Derecho) En este sentido ha de realizarse un análisis crítico de los valores jurídicos, construyendo especialmente una Teoría de la Justicia (del Derecho Justo), en la que se tenga en cuenta, además, los valores de libertad, seguridad, paz igualdad, bienestar social, etc.

Tareas prioritarias:

La Filosofía del Derecho tiene, por tanto, como tarea prioritaria el
llevar a cabo una reflexión profunda sobre el problema de la justicia.
La búsqueda de un Derecho justo y el análisis racional de los valores jurídicos supone una reflexión crítica sobre el Derecho positivo concreto, es decir, nos impone la tarea de la valoración del orden jurídico vigente para justificar sus instituciones o criticarlas, desde la contemplación de otras, consideradas más racionales y justas..

Iusnaturalismo: La Teoría de la Justicia, con su valoración crítica del Derecho positivo, fundamentación y legimitación, nos lleva inevitablemente el problema del Derecho Natural. Por tanto, también es misión de la Filosofía del Derecho plantear en profundidad el problema del Derecho Natural como fundamento último de legitimidad de todo Derecho positivo, que ha sido el espejo donde el Derecho positivo ha contemplado el ideal de la justicia. Lo cual lleva consigo afrontar el estudio sobre el dilema histórico iusnaturalismo/positivismo. Hoy resulta difícil aceptar un orden normativo, fundado en la naturaleza misma de las cosas, siendo sustituido por otro basado en las necesidades, derechos y deberes del hombre en cada momento histórico, dando lugar a un Derecho Natural de contenido progresivo.

Los criterios de fundamentación de un orden jurídico justo los encontramos hoy en la Teoría de los Derecho Humanos, que se manifiesta históricamente, según las circunstancias históricas de cada momento, que constituyen en la actualidad el contenido mínimo progresivo del Derecho Natural. Pero, habrá que incluir también en esta parte de la Filosofía del Derecho un estudio sobre el Estado de Derecho, ya que sólo si se hace posible el ejercicio de los Derechos Humanos, tanto civiles como económicos, culturales, etc, podrá hablarse de un Estado democrático de Derecho.

(CONCLUSIÓN SOBRE LOS TRES EPIGRAFES ANTERIORES)

La Filosofía del Derecho no es la suma lógica de los tres capítulos o partes estudiados anteriormente, ya que existen cuestiones de difícil inclusión en uno u otro capítulo o que deben ser tratadas en más de un capítulo a la vez. Existe una profunda conexión e interrelación entre ellas.

En definitiva, el objeto de toda la Filosofía Jurídica es el mismo, el Derecho, aunque en cada caso se estudie o se enfoque desde perspectivas diferentes. Todas las partes, pues, de la Filosofía del Derecho mantienen una necesaria unidad, aunque se hagan clasificaciones a efectos metodológicos, ya que el saber filosófico acerca del derecho es indivisible, como el Derecho mismo.

Tema 24

I. La justificación ética del Derecho.

Desde sus primeros pasos en el seno de una sociedad, los hombres han ido aprendiendo de su experiencia diaria que las leyes políticas que han visto nacer hoy mañana mueren o cambian por una simple decisión de los gobernantes. Consecuentemente, ante un Derecho positivo tan vinculado al capricho del gobernante de turno, la capacidad de reflexión del hombre sometido a las leyes, ha motivado la búsqueda metódica de los ideales o valores éticos que deben inspirar y dirigir la creación y la transformación del Derecho. Este dato puede constatarse fácilmente en la historia de las diversas culturas jurídicas. Y, así, si bien se reconoce la exigencia de que las normas vigentes se apliquen a todo trance, se proclama también que las leyes no pueden amordazar jamás la radical libertad crítica de los hombres.

1. Dimensión ideal de los principios de justificación.

Mediante su propia reflexión crítica, los hombres han llegado a la conclusión de que existen unos principios éticos superiores que están llamados a actuar como modelos o criterios valorativos de las diversas concreciones históricas del Derecho. ¿Dónde están estos principios? ¿Cómo son?

Parece, en primer lugar, que esos principios han de tener necesariamente el carácter de la «idealidad», situados en un plano que esté por encima de cada concreción histórica, de tal modo que puedan actuar como idea modélica de las mismas.

A la pregunta de una superior justificación ética del Derecho positivo, tendrá que ser contestada a la luz de unas determinadas pautas o criterios que no podrán encontrarse en ningún caso en las propias normas jurídicas, sino que habrán de ser buscadas en un mundo de directrices suprapositivas, de principios trascendentes a los ordenamientos jurídicos históricos, criterios que, por su idealidad, sean capaces de actuar como contrastes valorativos de la corrección ética de las reglas jurídicas positivas. Racionalidad e idealidad son, por tanto, rasgos esenciales del proceso de enjuiciamiento ético de las leyes políticas y de los principios aplicados en ese proceso como criterios de valoración.

2. El carácter racional del proceso de elaboración y crítica del Derecho.

La existencia de todo Derecho, implica una elección de opciones contrapuestas, dado que las normas jurídicas imponen siempre un determinado comportamiento, frente a otras varias conductas posibles. Y, como los hombres, cuando eligen entre varias opciones contrapuestas, actúan de forma razonable, fundada en motivos que justifiquen la elección, ha de pensarse también que, cuando los «legisladores» formulan una determinada norma jurídica, es porque han llegado a la convicción de que esa norma tiene a su favor más motivos (más razones) que cualquiera de las otras normas contrapuestas que podían darse en su lugar.

Ahora bien, ¿a qué ámbito pertenecen los motivos en los que se apoya el «legislador» para justificar su propia opción normadora? Sin duda, al ámbito de la racionalidad.

Así pues, puede establecerse la tesis de que cualquier conjunto de normas jurídicas vigentes en cualquier espacio jurídico-político y en cualquier época histórica refleja y reproduce en alguna medida algún código o sistema de valores éticos que ha sido asumido racionalmente por el «legislador» de turno en competencia con otros varios códigos valorativos diferentes. Y, consecuentemente, tanto el código ético aceptado como los otros sistemas de valores rechazados, pueden ser utilizados en cualquier momento como medida crítica de legitimación/deslegitimación de las normas jurídicas realmente formuladas. Por eso, parece también inevitable que los hombres se hayan afanado en la búsqueda de unos ideales o valores que les sirvan de referencia para medir la corrección o incorrección ética de ésta.

El origen y el sentido de toda norma jurídica trasparentan siempre un juicio de valor que ha actuado como justificación de la decisión que, mediante la norma, impone, prohibe o permite unos determinados tipos de conducta.

3. La funcionalidad justificadora de los principios o valores éticos.

La presencia de unos ideales o valores éticos que actúan como criterios de orientación de la creación y el desarrollo de los Derecho históricos y como principios de legitimación de su existencia es uno de los elementos permanentes de la realidad jurídica. Ahora bien, esos valores pueden actuar también como instancias críticas para el enjuiciamiento de cualquier normatividad jurídica existente, pudiendo oponerse a la pretensión justificadora del juicio originario. El camino hace coincidir al Derecho positivo con el modelo del Derecho ideal de hasta ser aceptado por quienes asumen ese ideal. Pero, cuando el Derecho positivo no coincide con la medida ideal de juridicidad que aprueba la mayoría de los miembros del grupo, es mayoritariamente descalificado y rechazado como inaceptable.

Así pues, cualquier intento de explicar las normas jurídicas como una regulación puramente técnica, carente de todo tipo de subordinación a unos principios ético-jurídicos ideales, termina siendo una caracterización incompleta e inexacta, en la que están ausentes ciertos rasgos básicos que le proporcionan esa inteligibilidad y sentido humano que le son propios.

II. Determinación histórica de las teorías sobre el Derecho justo:

II. Determinación histórica de los principios de justificación ética del Derecho

Lo expuesto en la pregunta anterior es difícilmente cuestionable. Sin embargo, esa conclusión no agota el interés teórico de la problemática inherente al tema de la justificación ética del Derecho. Ha de abordarse también la tensión entre la dimensión ideal de los principios y su propia vulnerabilidad a ciertos factores de transformación histórico-cultural que pueden hacer que su validez vea reducido su alcance.

1. Historicidad de los ideales éticos.

Si bien es cierto que todo sistema jurídico positivo necesita fundarse y se funda en unos valores o instancias éticas de legitimación, no lo es menos que esos valores varían en función del tiempo y del espacio y, sobre todo, en función de los cambios y transformaciones que se producen en el ámbito de las convicciones y creencias del respectivo grupo social.

En este punto se dan dos constataciones contrapuestas. De Un lado, [1] se comprueba la existencia de algunos valores ético-jurídicos que mantienen una validez permanente y casi constante a lo largo de la historia; estos valores forman parte del ordenamiento básico de todas las sociedades en todas las épocas. De otro lado, [2] incluso los valores jurídicos que han logrado una validez tan generalizada, llevan en sí mismos un principio de mutabilidad; bien porque se han impuesto en sustitución de otros anteriores y ellos mismos terminarán siendo sustituidos por otros nuevos (=mutabilidad externa); bien porque su propio contenido directivo varía a menudo en extensión o en intensidad (= mutabilidad interna).

Así pues, desde el punto de vista general, el problema de la identificación de los principios valorativos del Derecho sólo puede aclararse mediante la afirmación de que, salvo el reducido número de los valores fundamentales constantes, ese ámbito está permanentemente sometido a los cambios derivados de las transformaciones socioculturales que experimentan todas las comunidades políticas.

2. Sentido y alcance de la historicidad de los ideales ético-jurídicos.

La historicidad de aquellos criterios valorativos de legitimación ética de los Derechos positivos, en apariencia, encierra una radical contradicción, pues ¿cómo es posible que unos criterios llamados, por principio, a tener una validez abstracta, objetiva, permanente, se vean sometidos a las mutaciones de las variables circunstancias históricas?. Contradicción que desaparece en buena medida dentro de alguna de las explicaciones que se han dado a la historicidad de los valores.

La doctrina del desarrollo evolutivo del conocimiento ético

La creencia o actitud de los hombres, su percepción de los ideales jurídicos, es la que hace que en unas épocas y en unos estados de la evolución cultural se le exija al Derecho, para ser considerado como legítimo, la conformidad con la legalidad divina transmitida por tradición o revelación directa, mientras que en otros momentos históricos y en otros niveles culturales se impone la exigencia de que se adecue a las directrices dictadas por la voluntad soberana del pueblo.

No se trata, pues, propiamente de la mutación de los ideales jurídicos, sino más bien de la adaptación e la vocación valorativa y crítica del hombre a las exigencias que le plantean las circunstancias histórico-sociales concretas de cada lugar y de cada momento. En efecto, dado que los hombres que viven, sometidos a la ley de la diversidad y del cambio, resulta inevitable que la captación de los valores jurídicos cambie también y se transforme. Y, en consecuencia, el hecho de que los hombres alteren la primacía, el contenido e incluso la legitimidad operativa de los ideales éticos que asumen como criterios para medir el grado de justificación del Derecho histórico se debe, en última instancia, al propio e inevitable progreso del espíritu humano.

La doctrina del cambio de los propios principios ideales

Según este punto de vista, los valores jurídicos no tienen existencia fuera del marco cultural en el que actúan como criterios orientadores y como contraste crítico de las normas jurídicas positivas. Son categorías creadas por el hombre, que actúan como meta y horizonte utópico de su propio afán de superación y perfeccionamiento. Y, fieles a su papel de horizonte, varían constantemente su presencia, su perfil y su sentido en función de la posición concreta que ocupen en cada caso los hombres dentro del panorama cultural en el que esos criterios ideales constituyen el horizonte ético.

3. Complementariedad de la persistencia y mutabilidad de las teorías de justificación del Derecho.

3. Complementariedad de la persistencia y de la mutabilidad de los valores y de las teorías de justificación ética del Derecho

El examen de la problemática teórica de los ideales valorativos que ha de realizar el derecho para alcanzar su legitimación ética ha conducido a dos conclusiones parcialmente contrapuestas. Se ha comprobado, en efecto, que los valores o ideales éticos que constituyen la respuesta a esa pregunta experimentan un constante cambio, tanto externo como interno, en función de las alteraciones culturales producidas en el seno de cada grupo social. Y se ha comprobado también que, a pesar de ese cambio constante, los valores o ideales del Derecho son siempre afirmados por la conciencia jurídica de los pueblos; siempre ocurre que el Derecho positivo es conducido por los hombres ante esa especie de tribunal o instancia crítica que son los valores ético-jurídicos. ¿Hay contradicción entre los contenidos de ambas constataciones?

Parece que no; más bien hay una relación o tensión de complementariedad, que no es sino un fiel reflejo de la ambivalencia en que se desarrollan la vida humana y esa creación suya que es el Derecho: el reclamo de la «idealidad» y la limitadora presencia de la «realidad».

III. El problema del Derecho justo y el "Derecho natural".

III. El problema de la justificación ética del Derecho (o problema del Derecho idealmente justo) y el «Derecho natural»

En principio, la búsqueda de unos criterios fiables para saber si las normas jurídicas positivas se ajustan al modelo del Derecho idealmente justo sólo podría ser plenamente satisfecha cuando llegaran a descubrirse unas instancias que tuvieran una capacidad legitimadora sustraída a la variabilidad de las decisiones de quienes detentan el poder. Esa pretensión es la que explica en buena medida el éxito de aquellas construcciones que, como la doctrina del Derecho natural, apelan a la existencia de un conjunto de principios o criterios éticos cuya validez no depende de que sean aceptados por los legisladores. En ese sentido, la histórica doctrina del «Derecho natural» puede parecer aún una buena solución e, incluso, la salida más razonable. Y eso porque, a pesar de los evidentes riesgos de carácter ideológico, se presenta como la única capaz de satisfacer adecuadamente esa aspiración de los hombres de todos los tiempos a estar amparados por un Derecho justo que les redima del injusto capricho/interés de aquellos que pretender someterlos, mediante las leyes, a la opresión de su dominio.

En efecto, la línea del iusnaturalismo tiene entre sus postulados básicos la afirmación de que el Derecho positivo no se constituye en dato definitivo e indiscutible. Ese Derecho, en cuanto producto de unas voluntades que actúan dentro de contextos histórico-sociales variables y cuyo grado de racionalidad es siempre cuestionable, puede y debe ser sometido constantemente a juicios de corrección ética metapositiva. Por eso, esta línea de pensamiento ha propugnado también la tesis de que una de las tareas prioritarias de cualquier teoría del Derecho es la investigación acerca de los principios o tópicos ético-jurídicos suprapositivos que contienen en sí mismos la virtualidad de actuar como paradigmas de justicia para la configuración del Derecho positivo y como contraste en referencia al cual puede desarrollarse su revisión crítica.

En todo caso, se sintonice o no con la doctrina del «Derecho natural», parece inevitable reconocer que el desarrollo de una teoría sobre la justificación ética del Derecho impone la reflexión sobre los principios informadores/orientadores que han de ser asumidos en cada época por los ordenamientos jurídicos positivos para poder alcanzar las cotas mínima de corrección/justicia que le son exigibles. Y parece también obligado reconocer que esa reflexión ha de sortear constantemente el riesgo de perderse en la inmensidad insondable de unos criterios ideales, dotados de valor absoluto y permanente, o de disolverse en instancias tan sometidas al ritmo de los cambios históricos que carecen de la fuerza y fijeza imprescindibles para poder actuar como referencias críticas objetivas. Por eso, la doctrina del «Derecho natural» brilla o se oscurece en el horizonte histórico, según las preferencias o las necesidades inmediatas de las sociedades.

TEMA 25 LEGITIMACIÓN DEL DERECHO Y JUSTICIA

FUNCIÓN LEGITIMADORA DEL DERECHO IDEALMENTE JUSTO EN EL PROCESO DE FORMACIÓN DEL DERECHO POSITIVO

La pregunta por la legitimación o justificación del Derecho positivo ha desencadenado el desarrollo histórico de una profunda acción reflexiva, de marcado carácter filosófico, que ha sido designada con el nombre de teoría del Derecho justo o con otras denominaciones equivalentes. A pesar de no haber obtenido nunca una respuesta unánimemente aceptada (ni parece posible que la obtenga en el futuro), esa pregunta ha contribuido a que, en el ámbito de la reflexión jurídica, se haya consolidado la presencia de un prototipo o idea modélica que cumple la función de predeterminar el proceso de creación de las normas jurídicas positivas y de actuar también como referencia crítica póstuma. Y ese prototipo o idea modélica, encarnación y síntesis de los ideales o valores éticos llamados a servir de guía a los diferentes Derechos positivos históricos, no es otro que el llamado «Derecho idealmente justo».

Ahora bien, la contraposición entre el Derecho tal como es y ese prototipo ideal que indica cómo debiera ser el Derecho, no sólo ha dado lugar a una considerable variedad de soluciones, sino que ha originado también una especie de enfrentamiento o tensión dialéctica entre ambos (a pesar de todo, no parece razonable cuestionar la posibilidad de la teoría del Derecho justo. Antes bien, puede considerarse inevitable reconocer a este tipo de reflexión un cierto carácter de necesidad sistemática interna dentro de la globalidad del pensamiento jurídico). Y, por otra parte, ha dado paso al difícil problema de determinar cuál es el contenido directivo de ese buscado «Derecho idealmente justo» o, lo que es equivalente, al problema de descubrir las exigencias particulares del principio Justicia.

1. La tensión entre Derecho idealmente justo y el Derecho positivo.

La búsqueda de los principios éticos de justificación del Derecho positivo ha conducido a un planteamiento que parece inevitable y que, consecuentemente, forma parte del patrimonio de las más diversas doctrinas: la tensión entre el Derecho idealmente justo o Derecho «que debe ser» y el Derecho positivo o Derecho «que es». En efecto, aunque sea de forma substancialmente diferente, según los diferentes contextos culturales, la dualidad racional de «lo que debe ser» y «lo que es» en el mundo del Derecho ha estado permanentemente presente en la historia del pensamiento jurídico. Y, por otra parte, esa dualidad ha tenido y sigue teniendo consecuencias decisivas, tanto para la actividad creadora como para la acción valorativa crítica de los Derechos históricos.

Derecho idealmente justo y Derecho histórico-positivo son dos categorías de una dualidad racional y, por tanto, están condenados a complementarse en una permanente tensión dialéctica: el Derecho idealmente justo es el prototipo a cuya realización se tiende; el Derecho positivo es la juridicidad formulada en cada momento histórico. Ambos son sólo una dimensión parcial e imperfecta de esa realidad total del Derecho. El primero será sólo un mero ideal o aspiración de los hombres, si no consigue algún grado de vigencia histórica. Y las normas que rigen fácticamente en las relaciones sociales, si no realizan las notas o exigencias mínimas de la juridicidad ideal, no podrán ser nunca consideradas como genuino Derecho.

Por eso, el Derecho idealmente justo y el Derecho positivo dependen el uno del otro y cada uno actúa sobre el otro para complementarse en el proceso de realización dentro del marco de la vida social:

la meta del Derecho ideal (o de lo que se considera en cada caso como Derecho idealmente justo) es llegar a ser Derecho positivo, adquiriendo vigencia real, y
la meta última del Derecho positivo es realizar plenamente la justicia del Derecho ideal.

Pero toda positivación jurídica, todo proceso creador de Derecho es sólo el intento de hacer coincidir al Derecho positivo con el Derecho idealmente justo. Y ese intento es siempre una tarea inacabada, una tarea que exige la constante nivelación o aproximación entre las exigencias del Derecho idealmente justo y la positividad del Derecho existente. Puede afirmarse, por tanto, que cualquier Derecho histórico es, al mismo tiempo y en el mejor de la casos, justo e injusto:

es justo en la medida en que intenta realizar las exigencias de la justicia del Derecho ideal;
es injusto en cuanto que es sólo un intento de justicia, una aproximación al paradigma ideal del Derecho justo, una pretensión que no consigue nunca la plena realización de ese ideal, sino solamente una identificación parcial.

2. Las doctrinas sobre el fundamento último de justificación del Derecho Positivo

Más allá de los matices que las múltiples doctrinas y escuelas han planteado al tratar la cuestión de la legitimación o justificación racional del derecho vigente, podemos distinguir dos posibles alternativas radicales:

A) La postura iusnaturalista

Afirma la existencia de unos criterios o principios éticos objetivos que están dotados de una capacidad legitimadora que es previa y superior a cualquiera de los factores que respaldan la vigencia de los diferentes ordenamientos jurídicos históricos, de suerte que esos principios trascienden al Derecho positivo, se constituyen en su idea modélica y actúan como síntesis y referencia del verdadero Derecho correcto o «Derecho idealmente justo».

En consecuencia, no sólo desempeñan la función de guía del establecimiento y la aplicación de las normas jurídicas, sino que asumen también el papel de patrón último de control que puede y debe aplicarse a cualquier Derecho histórico para determinar la medida en que se ajusta a las exigencias éticas contenidas en el Derecho idealmente justo.

Ciertamente, estas doctrinas podrían ser representadas mediante el término objetivismo jurídico o con otras denominaciones equivalentes, pero el hecho de que los principios éticos ideales hayan sido identificados con frecuencia lo largo de la historia en la categoría o concepto de «Derecho natural» permite poner la etiqueta del iusnaturalismo a todas las doctrinas que han afirmado la existencia de tales principios.

B) La postura iuspositivista

Afirma que los principios o agentes legitimadores del Derecho positivo se encuentran siempre en el ámbito de la propia realidad social en la que surge ese Derecho, es decir, están situados en el mismo plano en que se produce la existencia de los diferentes Derechos históricos. Las únicas instancias capaces de proporcionar a las normas jurídicas vigentes sus correspondientes bases de justificación son, en todo caso, según este punto de vista, instancias o factores que forman parte de la estructura empírica de cada organización social. Así, las normas jurídicas positivas reciben su propia justificación ética del sistema jurídico-político al que pertenecen o, en última instancia, del complejo de las realidades y valores culturales históricos que sostienen y animan a la sociedad en la que esas normas emergen. En cualquier caso, son legitimadas por elementos fácticos estrechamente ligados a su propia positivación o establecimiento.

C) Valoración crítica

¿Cuál de estas dos opciones radicales resulta más convincente? No es fácil decidirlo.

La postura iusnaturalista busca sus respuestas en un mundo de realidades intemporales y en gran medida metahistóricas. Y ese mundo, al quedar sustraído al control de nuestra capacidad inmediata de verificación, despierta inicialmente una reacción de desconfianza o escepticismo. Sin embargo, es obligado reconocer que ese planteamiento se ve avalado por el hecho de que los hombres, a través de todos los tiempos y en las más variadas circunstancias culturales, han vuelto una y otra vez al seno de sus esquemas, en una especie de «eterno retorno» sin fronteras.

La respuesta positivista tiene, sin duda, el valor de reconducir el problema de la justificación ideal del Derecho positivo a un campo directamente accesible a la experiencia humana, es decir, a un ámbito de realidades que son inmediatamente verificables. Pero puede objetársele que dicha solución prescinde, al parecer, de una dimensión —el aspecto valorativo metapositivo— que forma parte de la realidad existencial histórica del Derecho con idéntica intensidad y con el mismo rango que su dimensión de positividad expresada en los sentidos fáctico y normativo.

Lo que sí parece inevitable reconocer es que cualquier de las dos grandes respuestas plantea serias reservas a la exigencia de coherencia del pensamiento humano. Sin embargo, también ha de reconocerse que es difícil escapar a la alternativa radical que ellas presentan, como parece demostrar el fracaso, al menos parcial, de los diferentes intentos de encontrar una solución fuera del marco de esas dos respuestas.

II. LA IMPORTANCIA DE LA IDEA O VALOR JUSTICIA

Los hombres, en cualquier tiempo y lugar, han experimentado siempre la necesidad de hallar un principio jurídico objetivo cuya virtualidad orientadora fuera ajena a factores sometidos al cambio y que pudiera servir frente a la interesada arbitrariedad de los gobernantes. La idea o valor Justicia ha acompañado a la cultura occidental desde sus albores, y ha actuado como un criterio supremo de legitimación ética del Derecho positivo, manteniendo un núcleo esencial que es independiente de la voluntad humana y de las contingencias históricas.

1. Justicia y Derecho

Durante una larguísima etapa de la historia, la Justicia, que había sido considerada inicialmente como la virtud universal comprensiva de todas las demás virtudes, es decir, como el principio y núcleo central de la moralidad, fue reconocida y aceptada también como el supremo criterio determinador de la legitimación o deslegitimación ética del Derecho, de tal modo que la coincidencia o no coincidencia con las exigencias de la Justicia actuaba como contraste decisorio de lo que podía ser considerado o no como Derecho.

Durante toda esa época, la dependencia del Derecho respecto del principio Justicia era tan estrecha que el propio Derecho no se concebía más que como la realización inmediata de la Justicia en la trama de las relaciones sociales, como lo justo concreto.

En la actualidad, aunque ya no se mantiene de manera totalmente generalizada la tesis de que aquel Derecho que no llega a realizar en una medida mínima las exigencias de la Justicia no puede ser considerado como verdadero Derecho, sigue afirmándose mayoritariamente que la Justicia es el principio informador del Derecho, su meta última de orientación, su paradigma o medida de legitimación.

Por ello, la búsqueda del Derecho justo, la lucha por el Derecho justo, sigue siendo aún hoy una buena causa ética y política y sigue siendo, sobre todo, la gran puerta que la vida jurídica diaria deja abierta a la ilusión de encontrar una organización social en la que sean plenamente reconocidos la dignidad de la persona humana y los derechos fundamentales que de ella dimanan.

Llegados a este punto, la cuestión más importante que urge plantearse es: ¿cuáles son las exigencias que la Justicia proyecta sobre la configuración de las normas que integran al Derecho positivo?

2. El contenido de la Justicia

Determinar el alcance de la Justicia en cuanto principio informador e instancia crítica de los Derechos positivos históricos resulta sumamente complicado y difícil. Por otra parte, las doctrinas sobre el alcance y el contenido de la Justicia que se han formulado a lo largo de la historia son inumerables y llegan con frecuencia a conclusiones completamente dispares e incluso contrapuestas. De modo que surge inevitablemente la tentación de afirmar que el hombre se encuentra ante una pregunta que, a pesar de acosarle y atormentarle sin cesar, no podrá ser nunca contestada con una respuestas definitivamente satisfactoria [vamos, un auténtico problema filosófico].

Pero la posibilidad de desarrollar una investigación que desemboque en resultados fiables, es decir, convincentes, está siempre abierta. Y, así, la gran pregunta acerca de cuál es la regulación jurídica justa de un supuesto general o de un caso concreto cuenta con la posibilidad de encontrar su respuesta adecuada en cada momento y en cada situación. Debemos llegar a la conclusión de que, mediante el análisis y contraste de las diferentes conclusiones enfrentadas, es factible llegar a soluciones adecuadas y satisfactorias.

Por último, conviene tener presente que el contenido de la Justicia, su cuerpo de exigencias e imperativos, está sometido a los avatares de las preocupaciones, de las necesidades y de las propias convicciones éticas que dominan el horizonte vital de los hombres en cada época. Pero su presencia y su acción orientadora son de todo punto imprescindibles para que los Derechos positivos lleguen a ser reconocidos como reglamentaciones plenamente legítimas de la vida social y para que cuenten con el asentimiento o consentimiento de los destinatarios, al menos en ese nivel mínimo que resulta necesario para la supervivencia de cualquier Derecho.

TEMA 26

I. AMBIVALENCIA DE LA JUSTICIA EN CUANTO PRINCIPIO INFORMA-DOR Y LEGITIMADOR DEL DERECHO

El Derecho idealmente justo, como modelo ideal de las leyes, ha actuado en la formación histórica de los distintos Derechos positivos concretos.

La Justicia se nos aparece en un primer momento como el principio orientador y valor supremo de Derecho. La distancia que separa la idea de Justicia de la realidad (Derecho positivo) nos conduce a recordar la tensión dialéctica existente entre el Derecho tal como es y el prototipo ideal del Derecho; entre el Derecho positivo o Derecho que es y el Derecho idealmente justo o Derecho que debe ser. Hay que recordar que la realidad total del Derecho engloba los dos polos de esta tensión dialéctica: el Derecho idealmente justo y el Derecho positivo.

El Derecho viene determinado por la Justicia; pero a su vez el Derecho es el vehículo necesario para que la Justicia se manifieste en las relaciones sociales. Desde un punto de vista funcional, la relación entre Derecho y Justicia es una relación circular. La Justicia se nuestra como agente orientador externo / interno del Derecho y, a la vez, efecto de la acción directiva del propio Derecho.

Reconocida la Justicia, como valor supremo y principio orientador del Derecho positivo, su estudio es, por tanto, una cuestión decisiva de la teoría jurídica. La pregunta por la justificación del Derecho Positivo ha dado origen al conjunto de reflexiones que se denominan teoría del Derecho justo.

La Justicia tiene una gran trascendencia para la organización de la vida colectiva y la permanencia de las formas concretas de organización social. el Derecho, estructura la sociedad y debe armonizar los distintos intereses contrapuestos. Y si esta composición de intereses contrapuestos que realiza el ordenamiento jurídico no se ajusta a unos parámetros que se muevan en el ámbito de la Justicia, el equilibrio del grupo resulta frágil e inestable. Y entonces quiebra uno de los principales objetivos del Derecho: conseguir y preservar la paz social.

La polisemia de la palabra Justicia, nos introduce en un mundo en el que proliferan opiniones encontradas. No existe un concepto único de Justicia, se entiende y se dice de muchas maneras. Ello es así por el componente subjetivo o histórico que existe en cualquier concepción de los hombres, y también por la virtualidad y función que la idea de Justicia desempeña en la configuración de las distintas ideologías.

1. SENTIDOS DE LA PALABRA JUSTICIA

La Justicia ha sido entendida históricamente (tanto por los estudiosos como en el uso común del lenguaje) de distintas maneras y se le ha asignado distintos contenidos. Estas visiones podemos reducirlas a 3 bloques , que atienden a tres perspectivas diferentes. La Justicia ha sido entendida:

Como rasgo del modo de ser y actuar del hombre (punto de vista subjetivo)

Como cualidad o elemento informador interno de las situaciones o relaciones sociales y de las normas jurídicas concretas (punto de vista objetivo concreto)

Como principio general objetivo externo del Derecho (punto de vista objetivo abstracto)

En primer lugar se concibió la Justicia como un impulso o principio de acción que informa la actitud de los sujetos en el tráfico de las relaciones sociales. La virtud fue concebida como una virtud fundamental y cardinal del hombre, consistente según Ulpiano (y repetida por Santo Tomás de Aquino) “en la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”. Como toda virtud, la Justicia consiste también en un hábito de la voluntad: el hábito de realizar actos justos. Así, es considerado hombre justo aquel que posee la virtud de la Justicia, es decir, el constante hábito de realizar actos justos.

Desde esta perspectiva se ha identificado la Justicia, con la noción de rectitud moral, y así, es un hombre justo aquel que es puntual cumplidor de todos sus deberes. La Justicia es entendida como la virtud suprema, y su campo de acción de extiende tanto al ámbito individual como al social. Justicia equivaldría a bondad y justo sería sinónimo de bueno.

Desde esta concepción amplia se dio pasó a una concepción más estricta y propiamente jurídica. Aristóteles no prescinde del concepto anterior de Justicia, pero desarrolla un concepto más estricto como principio de armonía social, centrándose en la característica de correspondencia entre personas. Aristóteles es el primer autor que construye sistemáticamente el concepto de Justicia como virtud personal y la define como el hábito que predispone a obrar lo justo, mediante el que se realizan y quieren las cosas justas.

Ahora bien para dar a cada uno lo suyo, es necesario saber qué es lo suyo de cada uno, con un criterio determinado. Este criterio varia desde el punto de vista de la particularidad o de la generalidad abstracta.

Lo suyo de cada uno, lo justo concreto, según Santo Tomás de Aquino, es lo que corresponde a cada uno según una cierta razón de igualdad. Y esta viene contenida en las leyes. Es decir, la razón el criterio de igualdad, está contenido en las normas jurídicas de cualquier sociedad.

El Derecho es el que define y concreta en cada caso los límites de la acción humana justa, lo que establece lo suyo de cada uno, en cada una de las relaciones.

El Derecho necesita ser fiel a un principio superior de Justicia; las propias normas jurídicas, dependen, en cuanto a su justificación o legitimación, de la medida de la Justicia general. El Derecho posibilita un orden de convivencia pacífica entre los miembros del grupo, para ello no basta con que proporcione una ordenación cierta y segura, es necesario que el orden que impone sea justo, ya que si no es imposible la convivencia pacífica del grupo.

Pero desde este punto de vista, el Derecho aparece subordinado a un principio superior de Justicia ya que ha de existir un criterio en referencia al cual se decide si el Derecho es justo o no lo es

2. EL DERECHO ENTRE LO JUSTO PARTICULAR Y LO JUSTO GENERAL

La Justicia, que se nos muestra en primer lugar como una actitud o cualidad de los sujetos actúa también como principio informador de los actos y de las situaciones jurídicas. Y, en los dos ámbitos, la Justicia se establece por referencia al Derecho Positivo: viene determinada por el Derecho. Pero, al mismo tiempo, la Justicia se muestra como un principio objetivo y superior que orienta y determina al Derecho”

El Derecho tiene pues una doble condición:

Es una realidad determinada por la Justicia (es la Justicia quien debe orientar sus contenidos), y, también

Es una realidad determinante de la Justicia (la Justicia se manifiesta en la vida real a través del Derecho)

El Derecho o ius sirve para definir lo justo, la voluntad humana cuando se ajusta o acomoda al “ius” es justa, y para definir lo que es justo se dice que es lo que guarda conformidad con el ius ¿Cómo superar esta aparente contradicción? Distinguiendo en la Justicia dos planos: el particular-concreto y el general-abstracto.

Lo justo-particular o particular-concreto, que permite afirmar que una persona, o una relación o situación social es justa porque atribuye "a cada uno lo suyo". Es "la justicia de los actos" y se establece en referencia al Derecho positivo, que actúa como principio externo y objetivo para definir, en cada caso, qué es "lo suyo de cada uno".

Lo justo-general o general-abstracto que nos permite afirmar que una ordenación o una norma positiva resulta justa por ajustarse a las exigencias de la Justicia. Es este segundo ámbito, el de la Justicia como principio justificador del Derecho Positivo, el objeto de este bloque de temas.

Existe, pues, una estrecha relación entre Derecho y Justicia, en la que la Justicia es el principio ideal que debe presidir la vida del Derecho el cual tendrá en la Justicia su origen y su límite.

Que ese principio-ideal sea una idea puramente racional y objetiva o, como prefieren algunos, una abstracción elaborada a partir de las experiencias históricas, en nada afecta su significado directivo respecto del Derecho.

II. CONDICIONAMIENTO CULTURAL DEL PRINCIPIO JUSTICIA

El conocimiento de las exigencias de la Justicia resulta imprescindible para una correcta ordenación jurídica de la vida social. Para que los miembros de la comunidad puedan actuar justamente, no basta que exista "un principio objetivo de Justicia” sino que es absolutamente necesario que conozcan los imperativos y consecuencias de ese principio

De ahí el "constante y dramático esfuerzo" que la humanidad ha venido desarrollando para descubrir el alcance directivo de la Justicia y para expresar su contenido en fórmulas claras y definitivas.El intento de determinar el contenido de la Justicia constituye una empresa difícil. Pero ese largo esfuerzo ha conducido a resultados diferentes, e incluso contrapuestos, situación decepcionante para algunos autores que les ha llevado a considerar la cuestión como irresoluble.

Para el manual, esta conclusión resulta apresurada y carente de fundamento, pues la disparidad de soluciones se hace comprensible si se entiende que:

La determinación de los ideales de Justicia está inevitablemente condicionada por los factores histórico-culturales.
La Justicia, como principio orientador del Derecho, tiene también inevitablemente una dimensión cultural de la que depende el contenido que se le asigna.

El condicionamiento histórico de la justicia se manifiesta en las propias fórmulas generales que intentan expresar su contenido fundamental. Pese a ello, en las diversas fórmulas de la Justicia se encuentra un cierto sustrato común. De todas esa ideas y para acercarnos a la concreción de la Justicia, la idea de la igualdad es la más utilizada comúnmente: los hombres deben de ser tratados como iguales, porque los hombres son iguales respecto a determinadas características consideradas esenciales.

Las diversas fórmulas de Justicia se presentan como principios de acción muy diferentes; e incluso muchos autores han llegado a la conclusión de que son principios puramente formales y vacíos. Sin embargo, esa interpretación es excesivamente rigurosa y peyorativa, y no concede la importancia que le corresponde al efecto delimitador que sobre esas fórmulas ejerce el condicionamiento de su constitutivo carácter histórico-cultural. Este carácter obliga a entender dichas fórmulas no como un punto de partida de la real operatividad social de la Justicia, sino como su punto de llegada, como resumen final de una larga práctica diaria en la que el sentido jurídico de cada pueblo iba decantando las exigencias de la Justicia.

Por ello, no pueden ser consideradas como fórmulas abstractas y vacías, puesto que ese “trato igual” o ese “suyo de cada uno” al que se remiten, era algo perfectamente delimitado ya por otros elementos de la vida social y jurídica, que estaban operando en el sistema socio-cultural en que tales fórmulas fueron acuñadas como conciso resumen y paradigma general.

No hay que dejar de tener en cuenta que cada una de esas fórmulas intenta desvelar el contenido de la Justicia a través de una peculiar interpretación. Y esa interpretación se basa en una visión predominantemente unilateral.

Desde este punto de vista, las diversas fórmulas deben ser entendidas como enfoques parciales y complementarias que contribuyen a perfilar el contenido exigitivo global de la Justicia. Son expresiones diversas que las diferentes culturas han llegado a dar una misma exigencia radical y permanente bajo el peso de los distintos condicionamientos existenciales que delimitaban su desarrollo. Y esa exigencia ha sido la aplicación de una regla de igualdad proporcional para todos los sujetos de las relaciones sociales. Lo común a todas las formulaciones es la exigencia de que cada uno sea tratado según le corresponde. Este es el contenido mínimo y permanente de la idea de Justicia (según la mayoría de las opiniones).

Las fórmulas generales por sí solas no son suficientes. Por lo tanto, no bastan las fórmulas generales, no basta hablar de la exigencia de un trato proporcionalmente igual (igual a los iguales y desigual a los desiguales), para determinar, por ejemplo las reglas jurídicas concretas que puedan implantar un orden jurídico-laboral justo en un determinado momento. Resulta imprescindible contar con unos principios concretos para valorar, en cada situación concreta, quiénes son los iguales y los desiguales, qué es el trato igual y el desigual. Pero tales principios solo pueden descubrirse, precisamente en referencia al marco socio-cultural.

Habrá que estudiar su estructura valorativa,

Las diferencias existenciales que separan a unos sujetos de otros
La importancia de las características fácticas que diferencia a un sujeto de otro.

Esta valoración estará predeterminada por el sistema de criterios que constituya en cada momento el código valorativo del grupo.

A su vez este código valorativo está condicionado por la presión de las necesidades y de las ideas que configuran en cada momento la vida colectiva de ese grupo. Como estas necesidades, las soluciones y las ideas van cambiando continuamente, los valores incluido el valor de la Justicia, ha de cambiar de forma inevitable. De ahí que las exigencias de la Justicia han de contrastarse con las circunstancias fácticas que intervienen en cada relación social concreta, quedando delimitadas por la específica estructura valorativa que las envuelve.

TEMA 27

I. LA RELACIÓN DEL DERECHO CON EL PRINCIPIO DE JUSTICIA

La Justicia y el Derecho son dos conceptos que mutuamente se determinan; son dos conceptos que están en relación circular y de recíproca necesidad: la Justicia necesita del Derecho, para manifestarse en la sociedad y, a su vez, el Derecho necesita de la Justicia si quiere ser tal Derecho y no otra cosa distinta y cercana a la fuerza y a la arbitrariedad.

Nos preguntamos si la Justicia es o no un elemento esencial del Derecho. Si el Derecho debe ser justo para poder recibir con propiedad este nombre y si, por consiguiente, no toda norma jurídica es Derecho, sino sólo aquella que cumple los postulados de la Justicia.

El Derecho, que actúa en la organización social como instrumento de realización de las exigencias de la Justicia, ha de ser justo él mismo, sus normas han de ser conformes con la Justicia. La peculiar funcionalidad que constituye la razón de ser del Derecho exige que su regulación sea conforme con las directrices del principio ideal de Justicia.

Este parece ser el mensaje central de la doctrina que concibe a la Justicia como el principio informador típico del Derecho.

Sin embargo, esta conclusión no ha sido ni es compartida por todos los pensadores.

Para unos autores la justicia no es un elemento constitutivo esencial del Derecho, no es un principio informador que el Derecho haya de realizar indispensablemente. Por tanto, el Derecho es Derecho con independencia de que sea o no fiel a las exigencias de la Justicia.

Para otros, la Justicia es el principio informador esencial del Derecho, de tal modo que, si el Derecho no es justo, al menos en un grado mínimo, no deberá ser considerado como Derecho propiamente dicho, es decir, como Derecho válido y vinculante de las conductas de los destinatarios.

Y para algunos autores la Justicia no es un elemento o principio integrante de la estructura esencial del Derecho, pero si es su idea, es decir, el valor fundamental a cuya realización ha de tender el Derecho. La efectiva realización de la Justicia no forma parte de la realidad del Derecho, pero sí la tendencia a la realización de la Justicia.

Pueden distinguirse tres grandes actitudes en relación con este problema del alcance que la Justicia tiene en el Derecho:

1. Posición del positivismo y formulismo jurídico (posición irracional o agnóstica):

La idea directriz de quienes piensan que la justicia o injusticia de una norma es indiferente a la hora de considerarla como norma jurídica, es la de que la determinación de lo que es Derecho en una sociedad ha de basarse en criterios claramente discernibles, no en requisitos sobre los que no es posible una decisión clara y definitiva. Sobrevalorando la función de seguridad que todo Derecho debe cumplir, lo definen atendiendo únicamente a los caracteres relativos a la forma de sus normas, es decir, aquellos que garantizan su aptitud para instaurar un orden seguro y efectivo en las relaciones sociales. Sostienen que no es esencial que las normas jurídicas sean justas en su contenido, pues el admitir que la justicia es un requisito esencial del Derecho supondría hacer depender la determinación de lo que es Derecho de las opiniones contrapuestas y cambiantes acerca de lo justo y lo injusto.

La Justicia es una realidad ajena al Derecho. Y, cuando se califica al Derecho como justo o injusto, se están formulando juicios morales no jurídicos, y estrictamente subjetivos.

2. Posición del iusnaturalismo (posición racional):

Existe una conexión tan esencial entre la Justicia y el Derecho que no puede definirse éste sin hacer referencia a la Justicia. La justicia se constituye en principio específico que informa la regulación jurídica de las relaciones sociales, haciendo que sea propiamente una regulación jurídica y no cualquier otro tipo de regulación.

Las reglas del Derecho se caracterizan fundamentalmente por ser la formulación social normativa de juicios que valoran las relaciones sociales desde el punto de vista de la Justicia. Y las exigencias relativas a la forma que debe revestir el Derecho derivan de la misión que tiene el Derecho de realizar la Justicia. Son requisitos cuya realización reclama el principio de la Justicia, en cuanto que pretende informar el orden social por medio de las normas del derecho.

3. Posición del Neokantismo (Teoría de los valores culturales):

Para esta postura la Justicia es el modelo a cuya realización ha de tender todo orden jurídico concreto. La Justicia es la idea del Derecho. Por tanto, como ningún derecho positivo traduce íntegramente todas las exigencias de la Justicia, ningún derecho positivo es perfectamente justo. Consecuentemente, la realización de la Justicia no es esencial para la determinación del concepto del Derecho. Y, como no siempre los órdenes jurídicos realizan adecuadamente la idea del Derecho, ha de admitirse la posibilidad general de que existan Derechos que no realizan plenamente la Justicia. Por eso, debe definirse el Derecho por sus notas lógicas formales.

Pero dentro de esta orientación es imprescindible que el Derecho se oriente a la Justicia como a su meta determinante y que intente realizar las exigencias que se desprenden de su función orientadora. El Derecho tiene su propia idea o referencia ideal. Esta idea es una especie de destino o modelo último al que todo Derecho debe orientarse y tender para responder fielmente a su propia realidad. La referencia o tendencia hacia la idea entra a formar parte del concepto esencial del Derecho.

Se trata de una doctrina intermedia. El Derecho puede ser Derecho aunque sea injusto, pero no si no pretende realizar la Justicia. El Derecho nunca será Derecho si no realiza la certeza o la seguridad.

4. Conclusión

La solución que parece más aceptable y convincente es aquella que propugna que la justicia es un requisito constitutivo, que el Derecho ha de realizar en sí mismo, si quiere cumplir su función esencial de conseguir una convivencia ordenada y pacífica de los hombres.

La opinión de quienes sostienen que la justicia o injusticia del contenido de una norma es totalmente indiferente a la hora de considerarla o no como jurídica y que el Derecho ha de definirse únicamente por sus caracteres formales, resulta inadmisible porque viene desmentida por la propia realidad jurídica. Toda norma jurídica al prescribir o prohibir unas determinadas conductas, está realizando una concreta valoración de esas conductas en referencia a algún tipo de criterio o principio orientador.

La Justicia no es el único principio informador de la reglamentación jurídica de las relaciones sociales. Pero si es el principio fundamental e indispensable para que esa regulación sea precisamente jurídica. Solamente una regulación que satisfaga las exigencias de la Justicia puede conseguir, ordenar las relaciones sociales de tal forma que sea posible luna convivencia pacífica permanente.

II. EL PROBLEMA DEL DERECHO INJUSTO.

El problema del «Derecho injusto» tiene una doble dimensión: la lógica y la ética-deontológico.

El problema ético, es muy antiguo. Las elucubraciones en torno a la obligatoriedad de las leyes injustas fueron habituales en la doctrina escolástica, pero habían sido planteadas con mucha anterioridad.

El problema lógico-ontológico, es decir la afirmación de que la Justicia no es un elemento indefectible de la realidad del Derecho es relativamente reciente. Dentro de este planteamiento, muchos autores afirman que el Derecho es Derecho con tal de que realice los caracteres formales, que son los de certeza y seguridad, puesto que la justicia o la injusticia de los contenidos es totalmente irrelevante para fijar la noción o concepto del Derecho.

Pero en realidad, la justicia, tanto como la certeza y la seguridad, es un requisito esencial de todo Derecho. El Derecho, para ser Derecho, ha de ser cierto y justo, por lo menos en una medida mínima. Justicia y Certeza son dos elementos que se integran en la noción del Derecho como requisitos complementarios. Pero, a veces entran en conflicto.

Por lo general, justicia y certeza se combinan en una complementariedad amistosa. Por una parte, la certeza del Derecho ha de ser una certeza que sea capaz de garantizar la convivencia pacífica de los hombres. Y, para ello, la certeza que realiza el Derecho tiene que expresarse en una regulación que sea considerada como adecuada y correcta. Y esto sólo se produce cuando incorpora una serie de principios o valores altamente estimados por las sociedades y entre los cuales se encuentra siempre el principio de la Justicia. La Justicia, para poder realizarse como principio ordenador necesita de la certeza, necesita manifestarse en normas públicas, de validez general y capaces de imponerse aún contra la voluntad opuesta de los individuos. Una Justicia puramente ideal que no se plasmase en normas públicas no sería más que una utopía. Y una justicia basada en la arbitrariedad terminaría siendo una radical injusticia.

Entre justicia y certeza se da una relación de complementariedad. Pero puede darse una relación de tensión manifestada en el hecho de que parezca necesario inclinarse por una de las dos exigencias en detrimento de la otra.

Esta tensión entre certeza y justicia puede llegar incluso a situaciones extremas. Y si tales situaciones tienen carácter general e institucional, entonces se plantea de forma directa el problema del Derecho injusto.

Y, en esta alternativa entre la certeza y la justicia, no es infrecuente que la elección de las normas jurídicas se incline a favor de la certeza. Tal es el caso, por ejemplo, de la fijación de la mayoría de edad.

En los ordenamientos se establece la mayoría de edad. El ser mayor de edad jurídicamente significa que se es plenamente capaz de realizar actos jurídicos o que se es plenamente responsable de los propios actos. Y la fijación de la mayoría de edad jurídica en una edad vital determinada se basa en cada caso en la convicción social de que es en esa edad cuando los hombres adquieren generalmente su madurez humana, su madurez intelectual y social.

Lo justo, lo estrictamente justo, parece ser la concesión de la mayoría de edad jurídica en el momento mismo en que se tenga la madurez vital requerida Pero esto introduciría un elevado índice de inseguridad en las relaciones jurídicas. Tendría que hacerse a través de pruebas individualizadas y supondría una enorme complicación.

Ante los riesgos que implica la justicia estricta, el Derecho ha optado por una solución favorable a las exigencias de la certeza, fijando una misma edad para el comienzo de la mayoría de edad jurídica de todos los sujetos.

Hay, pues, ocasiones en que el Derecho, se inclina hacía las exigencias de la certeza. Cuando la cuestión se agrava de verdad es en el supuesto de que la contraposición entre justicia y seguridad llegue a tal extremo que el Derecho tenga que elegir entre uno u otro principio, con la consiguiente eliminación del contrario.

La paradójica pregunta por la posibilidad del Derecho injusto tiene el sentido de preguntar si un Derecho injusto es un Derecho válido, es decir, un Derecho con fuerza vinculante sobre las conductas de los ciudadanos. Y a esta pregunta no se puede contestar de una forma totalmente categórica y con validez general. El alcance de la respuesta dependerá del contenido que se dé a la expresión «Derecho injusto».

El significado de Derecho injusto puede tener un alcance total o un alcance meramente parcial y relativo. Esto ocurre cuando el legislador, ante la existencia de una pluralidad de puntos de vista sobre lo que es concretamente justo en la sociedad, se inclina por uno cualquiera de ellos. En tal supuesto, quienes no comparten esta misma postura calificarán a este Derecho como injusto.

Pero ese Derecho deberá ser considerado en cualquier caso como verdadero Derecho. Incluso llamar a este Derecho injusto es una forma de hablar parcial, puesto que es un Derecho justo para unos e injusto para otros. Lo único que significa esta expresión es que se da una discrepancia entre la concepción de la Justicia plasmada en el Derecho vigente y otra concepción de la misma sostenida como más correcta o perfecta por determinados sectores de la sociedad. Y ese Derecho injusto será verdadero Derecho válido que vincula incluso a los discrepantes.

Otras veces la expresión Derecho injusto arrastra un contenido radical y absoluto. Es el caso en que hay normas jurídicas positivas que contradicen aquellas exigencias básicas de la Justicia que son conocidas como tales por la generalidad de los miembros de la sociedad. Y cuando la expresión tiene este sentido fuerte y pleno, ese Derecho no puede considerarse como verdadero Derecho, no es un Derecho vinculante, por más que realice las exigencias formales de la juridicidad. Ese aparente Derecho no es más que un conjunto de reglas de conducta que se imponen por la fuerza. En esto está de acuerdo la mayoría de los autores: el Derecho radicalmente injusto no es Derecho.

TEMA 28

I. LA FORMULACIÓN SISTEMÁTICA DE LAS EXIGENCIAS DE LA JUSTICIA.

No sólo falta la unanimidad sobre cuál debe ser la fórmula general en que se traduce el principio de Justicia, sino que se llega a afirmar que resulta imposible tener un conocimiento racionalmente fundado de lo que es justo o injusto en una determinada situación concreta.

La mayor dificultad concreta de cualquier teoría de la Justicia surge cuando se intenta formular sistemáticamente su contenido. Es decir, cuando se pretende explicitar el conjunto de directrices o criterios normativos que integran su núcleo directivo. Sin embargo, se ha coincidido siempre en señalar como núcleo básico de la Justicia la exigencia de igualdad en el tratamiento de las situaciones que son iguales.

1. La Justicia como igualdad de trato.

La coincidencia que acabamos de ver no resuelve todos los problemas, porque habrá que determinar en qué consiste y como se mide la igualdad que ha de aplicarse en cada caso, ya que unas veces será justo aplicar una igualdad absoluta y otras una igualdad relativa o propocional. Por eso, se ha precisado que la igualdad exigida por la Justicia es siempre una igualdad adecuada a la clase de relaciones sociales que van a ser sometidas a regulación. De este modo, la Justicia ha sido caracterizada diciendo que consiste en “tratar de manera igual a los iguales y de manera desigual a los des-iguales”.

La formulación de la Justicia en la regla general de que debe tratarse a todos por igual, si son iguales, y desigualmente, pero de forma regular, a los que son desiguales, parece insuficiente para resolver los problemas de la vida diaria. La fórmula “tratar de manera igual a los iguales y de manera desigual a los desiguales” es insuficiente por sí sola para establecer una regulación justa de las relaciones sociales, ya que, en definitiva, todo dependerá de cómo se determine quiénes son iguales o desiguales y el trato que haya de darse a cada grupo.

Sin embargo, esa regla general de la igualdad proporcional impone una actuación completamente distinta a la que determinaría la posible norma negativa paralela: “tratar de manera desigual a los iguales y de manera igual a los desiguales”. Además, designa una exigencia de sometimiento a regla, que excluye automáticamente, por injusta, cualquier posible solución basada en la arbitrariedad. Ahora bien, la concreción de la Justicia en la regla general del trato proporcionalmente igual es insuficiente. El juicio valorativo sobre la justicia o injusticia de la regulación de las relaciones sociales concretas sólo es posible a través de la intermediación de una serie de apreciaciones valorativas no incluidas en la formulación abstracta. Esa intermediación presupone la presencia de otros principios particulares de valoración.

2. Necesidad de criterios particulares de valoración.

Las reglas o juicios concretos de justicia sólo son posibles sobre la base de una serie de apreciaciones valorativas particulares de la realidad social. Esas valoraciones vienen determinadas por la mediación de otros elementos valorativos diversos.

Tanto en la atribución de derechos como en la imposición de deberes, la regulación jurídica debe hacer caso omiso de ciertas desigualdades pero ha de dar beligerancia a otras. En consecuencia, ha de enfrentarse constantemente al reto de determinar qué es igual y qué es desigual o en qué consiste el trato igual y en qué consiste el trato desigual. Según Radbruch, de la regla general de Justicia puede derivarse únicamente el tipo general de relación que se da entre las personas (igual o desigual), pero no el modo concreto de tratar a cada una de ellas.

El centro de gravedad de la cuestión se desplaza al problema del criterio concreto de estimación. La determinación de cuál sea la regulación justa de una determinada relación social constituye frecuentemente un problema oscuro y discutible. No obstante, puede admitirse que, a propósito de algunas cuestiones básicas para la convivencia, el juicio sobre lo que es justo o injusto resulta bastante claro y es generalmente compartido. Sin embargo, en el terreno de los juicios valorativos particulares no puede pretenderse la evidencia total que es propia de los razonamientos teóricos. Pero puede lograrse la evidencia concreta característica de los razonamientos prácticos, que presenta a unos juicios valorativos como los más convenientes y aceptables desde el punto de vista de las circunstancias concretas, incluso aunque no quepa descartar con certeza que otra solución pueda ser también total o parcialmente aconsejable.

II. AGNOSTICISMO Y COGNITIVISMO EN LA CONCRECIÓN DE LOS IMPERATIVOS DE LA JUSTICIA.

La pregunta sobre si es o no posible determinar racionalmente cuál es la regulación justa de una relación jurídica determinada ha sido contestada ya afirmativa-mente en la pregunta anterior. Examinamos ahora las dos tendencias o actitudes básicas que se han producido al respecto: la irracional o no-cognoscitiva y la racional o cognoscitiva.

1. Agnosticismo.

Es imposible llegar a un conocimiento racionalmente fundado de las exigencias de la Justicia. Las formulaciones o juicios de la Justicia no pueden fundamentarse nunca racionalmente, puesto que, al ser opciones y valoraciones concretas, consisten en simples elecciones preferenciales realizadas por la voluntad con base en estados de ánimo estrictamente subjetivos y están condicionadas en su determinación por la respectiva ideología o concepción del mundo, del hombre y de la sociedad. La doctrina no-cognoscitiva se ha plasmado en dos concepciones básicas:

Las teorías voluntaristas que coinciden en la afirmación de que las decisiones y juicios de justicia tienen su fundamento último en elecciones de la voluntad, no son actos de conocimiento, sino actos de voluntad:

El materialismo jurídico o tesis del Derecho del mas fuerte: El establecimiento y la imposición de hecho del Derecho (Marx) o que ha de serlo en el mejor de los casos por aquellos que tienen el poder dentro de la sociedad (Kelsen).
El contractualismo: sostiene la absoluta libertad arbitraria de los contratantes a la hora de fijar el alcance o contenido del contrato social, sin que exista ningún tipo de limitación objetiva y racional de los términos del contrato.
El positivismo estatista: el Estado es el que decide en última instancia lo que es justo y lo que no lo es. Elimina la posibilidad de cualquier otro conocimiento racional de la Justicia.

Las teorías emotivistas que sustraen las reglas del Derecho del ámbito de los conocimientos racionalmente verificables, alegando que, por ser prescriptivos, son enunciados cuya veracidad no podrá ser nunca contrastada. Serían, pues, simple pseudoproposiciones, es decir, según el empirismo lógico, quedarían fuera de las tautologías, las contradicciones y los enunciados fácticos, cuya verdad o falsedad puede ser verificada. Lo único que puede hacerse es aprobar o desaprobar las proposiciones preceptivas o valorativas. Pero esta acción no pertenece al campo de la razón, sino al mundo del sentimiento. En este sentido, las valoraciones de justicia son siempre simples opciones emotivas. La tendencia emotivista puede asumir dos formas:

Psicológica, el juicio de valor expresa la preferencia personal del que habla.
Sociológica, el juicio de valor expresa la preferencia de la mayoría de las perso-nas que componen un grupo determinado.

En ambas, el juicio de valor no suministra información acerca de la naturaleza o de la acción en sí misma, sino sólo acerca de la actitud de la gente respecto de esa acción.

2. Cognitivismo.

Es posible llegar a un conocimiento racionalmente fundado del contenido de la Justicia. Es posible, en consecuencia, decidir racionalmente cuáles son en cada caso las normas jurídicas concretas que son justas. Los autores que propugnan esta doctrina parten del presupuesto de que la Justicia es una realidad o instancia objetiva y, en cierta medida, consistente y estable, por lo que es también cognoscible en su alcance y en las exigencias que proyecta sobre las reglas o las acciones. Suelen distinguirse entre:

Los naturalistas para los que la Justicia es una cualidad que pertenece a las normas o a las acciones, en cuanto que éstas se ajustan a las exigencias de la naturaleza. Es una cualidad que puede ser verificada empíricamente. Para el iusnaturalismo, la fuente de justificación del Derecho está en la naturaleza (del hombre o de las cosas), mientras que la razón interviene como medio o instrumento para descubrir las exigencias de esa naturaleza y para medir la corrección de normas y acciones en referencia a la misma. Dentro del iusnaturalismo es necesario diferenciar dos posturas:

Cognoscitiva absoluta: a partir del principio general de la Justicia, puede llegarse a la determinación de cualquier juicio valorativo concretamente justo, es decir, al establecimiento de la norma jurídica particular justa.
Cognoscitiva relativa: el contenido de la Justicia puede ser conocido por la razón humana en algunos de sus principios o exigencias más generales, pero no en todas sus aplicaciones concretas, puesto que en la gran mayoría de las relaciones sociales concretas sólo puede decidirse mediante el conocimiento práctico y nunca a través del puro conocimiento racional teórico.
Para los racionalistas, la razón (cósmica, divina o humana) es el fundamento o medida de lo justo y es también el sujeto activo del conocimiento del contenido de la Justicia. Kant sitúa el fundamento de los justo, no en un pretendido orden natural, sino en la racionalidad humana.
Los intuicionistas piensan que la Justicia es una cualidad que sólo puede ser conocida mediante la intuición. Platón: intuición intelectual a través de un constante ejercicio de meditación y ascesis.

3. ¿Puede hacerse una elección fundada?

La actitud cognoscitiva cuenta, al menos, con el respaldo de la pléyade de autores que durante todas las épocas se ha esforzado en dar respuesta a la pregunta acerca de las exigencias que la Justicia proyecta sobre las normaciones jurídicas positivas de la vida social. La mayoría de los hombres tiene el convencimiento profundo de que es posible llegar a algún tipo de conocimiento satisfactorio acerca de lo que es y debe ser considera-do como justo o injusto. Ese conocimiento de las exigencias o contenido de la Justicia se realiza, en la mayoría de los casos, a través de un razonamiento práctico prudencial en el que intervienen consideraciones y necesidades existenciales extraídas del examen de las realidades, circunstancias y necesidades existenciales: es un conocimiento racional.

Tema 29

I. LA JUSTICIA EN LA ORGANIZACIÓN SOCIAL

Tradicionalmente, las cuestiones relativas a la aplicación o proyección de la Justicia sobre el orden de la sociedad se explican a través del análisis de las que vienen siendo consideradas desde antiguo como clases o tipos básicos de la Justicia: la conmutativa y la distributiva.

Sin embargo, aquí se adopta un punto de vista sustancialmente diferente. No se parte de la existencia de dos tipos o clases de Justicia, sino que se plantean las respectivas cuestiones en la inteligencia de que la Justicia es un principio de acción único, si bien su aplicación a los diferentes ámbitos de las relaciones que se desarrollan dentro de la sociedad produzca efectos directivos concretamente diversos. Al mismo tiempo, el viejo tema de la equidad queda integrado como un problema de eficacia de la Justicia sobre unas relaciones sociales mediatizadas por circunstancias y factores peculiares. No es visto como un principio ajeno o contrario a la Justicia, sino como la propia Justicia en cuanto que actúa en un determinado ámbito de las relaciones sociales.

Uno de los ámbitos de actuación del principio Justicia es el de las relaciones sociales que se producen entre los entes colectivos organizados y sus propios miembros, según un esquema de correlación que va de una posición dominante (Estado) a una posición de subordinación (ciudadano). ¿Cuál es el tratamiento que ha de darse a cada miembro del grupo en las distintas situaciones en que le coloca la posición que ocupa dentro de la estructura organizativa del grupo? Parece que, en estos supuestos, el principio de Justicia, entendido como atribución de lo que corresponde a cada uno según la regla del trato igualitario, exige la aplicación de un criterio de medida que garantice la igualdad proporcional en el reparto o distribución de derechos y cargas entre los miembros de la unidad global. Si la atribución se hace sin ningún tipo de medida objetiva o aplicando al mismo tiempo medidas diversas, se está actuando al margen de las exigencias que la Justicia impone a la organización social.

Los problema y situaciones concretas de la regulación jurídica que se ven afectados por las exigencias de la Justicia en el ámbito de la organización social pueden reconducirse a dos únicos supuestos básicos: el de la atribución de derechos y el de la imposición de deberes o cargas.

1. La atribución de derechos.

Cuando se trata de distribuir ventajas o derechos entre los diferentes sujetos del todo, el problema fundamental de Justicia que hay que resolver es la delimitación de la posición jurídica que corresponde a cada miembro del grupo dentro de cada una de las relaciones que le unen al todo social organizado y la determinación del respectivo haz de derechos que deben serle atribuidos.

El principio general aplicable en esta situación es, evidentemente, el de la igualdad proporcional, pero las soluciones concretas variarán en función de los condicionamientos que afecten a cada caso. La consideración de algunos aspectos básicos puede servir de pauta orientadora sintomática:

a) Reconocimiento de la capacidad jurídica. Ha de determinarse si debe reconocérsele de la misma manera a todos los hombres o si ha de ser negada a algunos individuos o grupos de individuos, tal como ocurrió en épocas pasadas respecto de los siervos y extranjeros. La justicia exige que la atribución sea hecha según el principio de igualdad proporcional, de tal modo que no se apliquen criterios diferentes a sujetos que son iguales. Pero la decisión sobre el efectivo trato igual de todos los hombres o la diferenciación de grupos depende sobre todo de la «imagen del hombre» que tenga el que distribuye, es decir, la sociedad creadora de las normas. Y esta decisión viene condicionada también por el estadio evolutivo a que haya llegado la estructura sociológica y fáctica de la sociedad. Hasta hoy, la línea general del desarrollo ha favorecido, como se sabe, la extensión universal del principio del trato igual, de modo que, en la actualidad, se piensa que no existe ninguna diferencia empírica capaz de neutralizar la radical igualdad de todos los hombres para ser personas jurídicas. Sin embargo, no sabemos cuál será el rumbo que seguirá la evolución del futuro.

b) Capacidad de obrar, esto es, la capacidad de producir efectos jurídicos mediante la propia actuación jurídico-negocial. En este supuesto, el criterio o medida que ha de tenerse en cuenta para decidir justamente en la atribución de la capacidad de obrar es la facultad de enjuiciar razonablemente el significado y el alcance de tal actuación y de responder por sus consecuencias. Y de la aplicación de este criterio a todos los supuestos previsibles puede derivar la necesidad de establecer una fundamental diferenciación en función de:

las diferencias de edad
las alteraciones de la actividad psíquica
las peculiares exigencias que acompañan a las distintas situaciones o actividades (como contraer matrimonio o asumir la explotación independiente de un negocio.

c) Capacidad para participar, atribución de derechos de miembro, en especial de los derechos políticos, dentro de la comunidad. En este caso, el criterio que ha de aplicarse es el de la capacidad para participar en la conformación del sector político de la vida de la sociedad. Ahora bien, no es fácil decidir cuál es la edad mínima que puede servir de signo objetivo de posesión de esa capacidad ni tampoco si tal capacidad resulta substancialmente modificada por la extranjería. En principio, la consideración del criterio de la capacidad de participar en la conformación de la voluntad política general parece sugerir un trato diferenciado del extranjero y del nacional, pero no es seguro que esta decisión sea en todos los casos la más justa. Lo que sí parece evidente es que la atribución del derecho electoral a los distintos miembros del grupo social dependerá, en última instancia, de múltiples factores políticos y sociológicos especiales, como, por ejemplo, el grado de integración cultural y social o la situación y extensión de la educación política dentro de las capas de la población.

d) Distribución de derechos especiales de auxilio. Asimismo, la Justicia, al orientar la regulación de la organización social, se enfrenta también a la determinación de los criterios que han de tenerse en cuenta para la distribución de derechos especiales de auxilio. En estos supuestos, el elemento decisivo a la hora de establecer tales criterios es el de la indigencia o necesidad. Tal es el caso de los enfermos, ancianos, parados, víctimas de la guerra o de catástrofes naturales (terremotos, inundaciones...). Así que la aplicación de la exigencia de igualdad proporcional que impone la Justicia conducirá a dar más a quienes más necesitan.

e) Distribución de honores y recompensas. En la selección para ocupar los cargos públicos y en la atribución de las funciones sociales, la Justicia exige que se atienda fundamentalmente a las condiciones que determinan la posición de cada sujeto en relación con el contenido de la correspondiente decisión. Así, en la distribución de honores y recompensas, habrán de ser valorados ante todo los méritos que cada uno haya contraído frente a la sociedad. Pero, en la selección para ocupar cargos públicos, deberá ser tenida únicamente en cuenta la capacidad de cada cual, es decir, el grado de preparación que tenga para desempeñarlos en forma adecuada. Y, en la atribución de las funciones sociales, se deberá atender, por encima de cualquier otra consideración, a la respectiva destreza de cada aspirante, esto es, a su disponibilidad para el logro de un mayor grado de eficiencia en el funcionamiento de la organización social.

En todo caso, el principio organizativo de la Justicia actúa en la ordenación de la vida social como exigencia de igualdad proporcional en el trato que ha de darse a los miembros de la colectividad. Ahora bien, la determinación de los criterios particulares de medida que han de ser aplicados en la distribución para lograr esa igualdad está condicionada por ciertas valoraciones fundamentales que están subordinadas en última instancia a opciones políticas básicas.

2. La imposición de deberes o cargas.

La distribución de las aportaciones o prestaciones gravosas entre los miembros de la colectividad por parte de los gobernantes se rige también por el principio / exigencia de la igualdad proporcional. No es justo imponer cargas más pesadas a quienes tienen menor fuerza o resistencia, ni lo es tampoco gravar a los sujetos más de lo que éstos pueden soportar sin que se vea lesionada su propia dignidad de miembros de la sociedad a la que pertenecen. Así pues, el criterio de medida para determinar el tratamiento que corresponde a cada sujeto en la contribución onerosa al bienestar de la comunidad, según la exigencia fundamental de igualdad proporcional, será su propia capacidad relativa. Y, obviamente, esa capacidad habrá de ser de distinto tipo, según los correspondientes supuestos fácticos de que se trate.

Por otra parte, la proyección del principio ordenador de la Justicia sobre la distribución de cargas entre los miembros de la sociedad no condiciona solamente la actuación de los órganos de gobierno. Sus exigencias han de guiar también la iniciativa y el comportamiento de los propios miembros en relación con la contribución al desarrollo de la vida colectiva. Así, la determinación de los deberes que incumben en cada situación a cada uno vendrá establecida por el propio principio de la igualdad proporcional a través de la aplicación de los respectivos criterios particulares que sean adecuados.

II. LA JUSTICIA EN LAS RELACIONES PRIVADAS.

Otro de los ámbitos de aplicación de las exigencias de la Justicia a las normas que ordenan el desarrollo de la vida social es el campo de las relaciones sociales que se realizan conforme al principio de la yuxtaordenación, es decir, el campo de las relaciones sociales que tienen como elementos de su esquema relacional básico posiciones situadas al mismo nivel, como ocurre, por lo general, en las relaciones que se establecen entre los sujetos privados. Por eso, habitualmente se designa a estas relaciones con el nombre de «relaciones privadas». Sin embargo, los sujetos que intervienen en ellas no son siempre privados. También las relaciones en que intervienen sujetos públicos, pueden ser de tipo privado, si se estructuran sobre un nexo de equiparación o equivalencia posicional.

El prototipo de esta clase de relaciones lo constituye la relación social de «mercado», que está orientada al intercambio de prestación y contraprestación y que se plasma en la forma principal del contrato obligatorio sinalagmático. Por eso, Aristóteles señaló ya como supuesto básico de este modelo de relaciones sociales el «tráfico de los individuos entre sí», si bien hayan de incluirse también evidentemente, tanto el tráfico entre agrupaciones dentro de la sociedad, como, incluso, el tráfico entre Estados, cuando se trata de determinar una correspondencia equilibrada de prestaciones.

Por otra parte, aunque la manifestación representativa del tipo de relaciones privadas consiste en el intercambio que se da en el tráfico de bienes materiales, su campo de acción se extiende a todas las relaciones, incluyendo, por tanto, el ámbito de los bienes morales, como la restitución de la fama, la veracidad en los informes, etc. Se trata, pues, primordialmente, de un mundo de relaciones constituido sobre el esquema del intercambio, que en buena medida se entiende todavía en lo fundamental según el modelo del antiguo intercambio del trueque y que es habitual definir por referencia al carácter patrimonial.

Pues bien, en este ámbito de relaciones, la exigencia fundamental de la Justicia se concreta en un principio de igualdad estricta. Pero no exige una igualdad absoluta de las prestaciones, puesto que no es habitual intercambiar cosas o actividades idénticas, sino una igualdad valorativa, es decir, una igualdad de equivalencia o correspondencia, de tal modo que lo que da y lo que recibe cada sujeto tenga idéntico valor. Al descansar sobre el principio de la plena igualdad posicional de todos los sujetos que entran en relación, por lo que a la propia relación se refiere, la acción de la Justicia en el campo de las relaciones de tipo privado exige que los sujetos den o reconozcan a cada uno lo que le corresponde según la medida estricta de la igualdad. No siendo superiores unos sujetos a otros, los actos por los que cada uno respeta y da a los otros lo que les corresponde según el orden preestablecido están dirigidos por la regla de la igualación equilibradora aritmética.

Por eso, se considera una exigencia básica de la Justicia en el ámbito de las relaciones sociales de tipo privado que, cuando surja falta de equivalencia de las prestaciones según el criterio de valoración aplicado en cada caso, se restablezca de inmediato el equilibrio. Ahora bien, el principio general de Justicia no puede determinar por sí solo cuándo se da equivalencia en concreto; la determinación de la equivalencia depende de criterios de valoración que vienen inevitablemente definidos por el marco histórico-cultural. De modo que también en este campo la problemática de la regulación conforme al principio de la Justicia se reduce en último término a la determinación de los criterios de medida conforme a los cuales se establece la igualdad o desigualdad de las contraprestaciones.

En todo caso, en el mundo de las relaciones de tipo privado los criterios particulares de medida han de respetar siempre las exigencias de la igualdad estricta o de equilibrio. En cambio, en el campo de la organización social, esos criterios deberán regirse por el principio de la igualdad proporcional, con el fin de compensar las diferencias o desigualdades en que están situados los sujetos de la relación por lo que respecta a sus posibilidades de participación en el funcionamiento de la unidad total.

III. LA JUSTICIA EN LA REGULACIÓN DE LOS CASOS PARTICULARES: EQUIDAD

El camino de la realización jurídica de la Justicia dentro del marco de la vida social pasa con frecuencia por el territorio de la equidad y está sometido a las exigencias y condicionamientos que se han atribuido históricamente a este principio. Por eso, al analizar el tema de la Justicia, resulta inevitable detenerse también en la problemática de la equidad.

1. Delimitación conceptual.

La equidad no es en absoluto un principio ordenador distinto de la justicia, sino que es la Justicia contemplada en el momento de proyectar sus exigencias sobre la regulación de los casos o supuestos particulares, es “la justicia del caso concreto”. Cuando la Justicia se encuentra ante peculiaridades relevantes y graves de casos concretos, ha de flexibilizar y adaptar sus exigencias generales, de tal modo que las consecuencias de la regulación jurídica concreta son distintas de las habituales, por lo cual parece que tales casos han sido ordenados conforme a un principio diferente de la Justicia general.

Esta es la razón por la cual ha sido posible que la equidad haya llegado a ser tratada como si fuese un principio jurídico diferente de la Justicia e incluso contrapuesto a ella. Pero, en verdad, no es sino la propia Justicia que actúa bajo el condicionamiento de las peculiaridades que acompañan a las situaciones particulares. Esto se comprende fácilmente, si se tiene en cuenta que su misma funcionalidad directiva impone a la Justicia que adapte las exigencias generales a las posibilidades reales de las relaciones concretas, que actúa como principio organizativo individualizador. De modo que, cuando esto ocurre, se está en presencia de la equidad.

Así, la equidad aparece como una especie o peculiar manifestación del principio general de la Justicia, en cuanto que ésta lleva a la regulación jurídica a conceder su propio derecho al caso individual. Y, según esta interpretación, que parece ser la más razonable, resulta inaceptable cualquier intento de configurar a la equidad como un principio que introduce en el campo de la normación jurídica elementos propiamente extrajurídicos, tales como impulsos derivados de una idea moralizadora del Derecho o rasgos de benevolencia y compasión y que, en consecuencia, actúa como si fuese opuesto a la propia Justicia.

En esa medida, la conocida definición de la equidad como «enemigo de la justicia», en frase de Schopenhauer, no puede ser mantenida. Y tampoco puede afirmarse que es una idea «distinta de la idea de justicia», como proclamara R. Stammler.

Al mismo tiempo, desvela la tensión interna de las normas jurídicas que, necesitando ser generales en sí mismas, tienen que aplicarse siempre a sujetos individualizados.

Y pone también de relieve que las leyes o normas jurídicas generales no agotan la realidad del Derecho. Pero estas servidumbres no son más que un efecto indirecto que surge cuando la equidad es fiel a su propia funcionalidad constitutiva.

2. La función de la equidad.

Parece evidente que, en última instancia, la función peculiar de la equidad consiste en hacer posible el restablecimiento de la igualdad exigida por la Justicia general y amenazada por la propia generalidad abstracta de las normas jurídicas. Estas, por exigencias de su propia efectividad social, presentan el carácter de la generalidad. Consecuentemente, la Justicia que orienta y anima a las normas jurídicas, la Justicia que estas normas intenta realizar, actúa también desde una perspectiva eminentemente generalizadora.

Pero, ¿qué ocurre cuando un caso cualquiera, incluible desde la mayoría de los puntos de vista en la norma general, presenta alguna peculiaridad importante para la Justicia en cuanto criterio de ordenación igualitaria de las relaciones sociales? En tales casos, si se aplicaran simplemente las normas generales, con ignorancia o desprecio de esas peculiaridades, se llegaría a una solución concreta injusta, es decir, a un tratamiento incoherente con las exigencias del principio de la Justicia. Y, en consecuencia, la regulación jurídica concreta de tales supuestos ha de tomar en consideración las peculiaridades que les afectan.

Sin embargo, al igual que la Justicia general y en cuanto tal Justicia, la equidad es un principio orientador que no proporciona inmediatamente decisiones concretas: lo único que hace es subordinar la determinación o decisión jurídica a la consideración de las circunstancias peculiares que afectan al caso concreto, introduciendo una cierta flexibilidad en la aplicación de las normas generales. Por eso se dice que es fundamentalmente un principio regulador de la realización particular o individualizada del Derecho. En esa medida, la equidad supone una cierta discrecionalidad en los órganos que han de aplicar las normas jurídicas generales, por lo que despierta cierta desconfianza, hasta el punto de que sea frecuente insistir en el peligro de conducir de nuevo al Derecho a una situación de subordinación respecto de la política, rompiendo las exigencias básicas de la seguridad. Pero, como resulta obvio, esta consideración se fija solamente en los elementos de riesgo que, como ocurre ya en el nivel de la generalidad, acompañan también a la Justicia en el ámbito de la proyección particularizada.

TEMA 30

I. JUSTICIA, “DERECHO NATURAL” Y DERECHOS NATURALES.

Los derechos humanos(DDHH)están considerados en la actualidad como el núcleo central y definitorio del contenido directivo de justicia. Siendo la convicion generalizada que la mayor parte de las exigencias de la justicia se encuentran proyectadas en el reconocimiento y garantía de los DDHH.

Fueron gestados en el seno de la doctrina iusnaturalísta, por lo que comenzaron siendo conocidos como derechos naturales y terminaron concretándose en unas exigencias materiales que, como derechos naturales de los individuos, podían ser enfrentados a la discrecionalidad de las leyes y a la arbitrariedad de los gobernantes.

Justicia y Derecho natural.

A través de la historia de la Filosofía del Derecho,(sofistas, Aristóteles, estoicismo , patrística, escolástica y racionalismo) podemos ver cómo la doctrina del Dº natural ha sido la que mejor ha sabido reflejar la función de la justicia como principio orientador e informador del Derecho. En ella, el principio inmutable de justicia manifiesta su contenido a través de la ley natural. Siendo el contenido directivo de la Justicia coincidente con el de la ley natural. Los limites de la cognoscibilidad de ese contenido directivo eran los que marcaba la posibilidad de llegar al conocimiento del contenido de la ley natural. (A lo largo de la historia de las doctrinas del derecho natural hemos visto que tiene una indefinición, siendo vista por cada movimiento o corriente según su propia idea y siendo denominado de diversas formas, aunque también vemos que en el fondo tiene un centro común “es el derecho que debería ser”).

En su larga historia, la doctrina iusnaturalísta ha dado dos tipos básicos de respuesta al problema de la formulación sistemática del contenido del Derecho natural:

Sistema normativo abierto.

En él el contenido directivo del Derecho natural no está configurado como un sistema cerrado y completo de normas, sino que constituye un código dinámico que consiste en una orientación fundamental que puede ser descubierta por la razón práctica del hombre a medida que se enfrenta a situaciones vitales nuevas, determinándose a través del proceso histórico.

Para Tomás de Aquino el contenido del Dº natural estaba compuesto por unos preceptos primarios o preceptos universalísimos evidentes para todo hombre racional, secundarios conclusiones próximas deducidas con facilidad de los preceptos primarios y de tercer grado o conclusiones remotas deducidas por las personas formadas y con conocimientos especiales.

Sistema normativo cerrado.

En éste el Derecho natural se ve como un sistema completo y concluso de preceptos que abarcan hasta los más mínimos detalles de la acción concreta; el nivel de concreción es tal que casi no deja lugar para el derecho positivo.

La escuela racionalista del Dº natural. Grocio. Pufendorf...

Derecho natural y Derechos humanos.

Durante mucho tiempo, el Dº natural fue considerado como un principio general o complejo de preceptos intemporales que dirigían la conducta jurídica de los ciudadanos según las exigencias que dimanan de la conducta humana. Era una concepción extrasubjetiva, siendo mas tarde cuando se vio como un complejo de facultades o derechos subjetivos.

Se desconoce el momento preciso de su nacimiento, pero su evolución de Dº natural como sistema de reglas a su consideración como conjunto de derechos, que corresponden al individuo, se ha desarrollado a lo largo de la Edad Moderna.

Existe una vinculación histórico-genética, a través de los derechos naturales de los individuos, entre la doctrina del Dº natural y los derechos humanos de la doctrina actual. Pero, la conexión sistemática no es un punto de partida incontrovertible. En efecto, parece incuestionable queal principio los actuales «derechos humanos» surgieron como cristalización de las exigencias del Derecho Natural, sin embargo posteriormente por influjo del positivismo, fueron configurados como «derechos públicos subjetivos».Y, más tarde, pasaron a ser prerrogativas que han de serle reconocidas y garantizadas a los individuos, si no se quiere incurrir en la descalificación ética de la respectiva organización política y jurídica.

Ahora bien, independientemente de su evolución y dentro de una perspectiva estrictamente histórica, la vinculación sistemática ente derechos humanos y la doctrina del Dº natural es incuestionable ya que las primeras Declaraciones de Derechos se gestaron en el seno de la doctrinas iusnaturalistas y fueron formuladas con la proclamación explícita de que los derechos que contenían pertenecian a los individuos por su derecho de la naturaleza.(Bill of Rigths 1689, Declaración del Bunen pueblo de Virginia 1776,Declaración de los derechos del Hombre y del ciudadano 1789...)

II. LOS DERECHOS HUMANOS COMO SISTEMA DE VALORES DEL DERECHO ACTUAL.

La búsqueda de unos principios o valores que ayuden al hombre a saber cuándo una determinada regulación jurídica es justa o no ha sido siempre profundamenta compleja, debido a dos factores distintos:

La dificultad de desentrañar el núcleo específico del principio objetivo y trascendente de la justicia y
Por la incesante transformación de las condiciones reales en que se desarrollaba el Derecho.

El contenido de la justicia, después de un largo recorrido de elaboración doctrinal, se encuentra en la proclamación de esos derechos imprescriptibles que le corresponden al hombre por su propia naturaleza, de manera que éstos comenzaron a actuar como criterios de legitimidad o justicia de los ordenamientos jurídicos estatales y del ejercicio del poder. Y, en la actualidad han consolidado su papel como valores fundamentales del Derecho y de la organización política.

Inicio del proceso: 1789, la Asamblea Francesa aprueba la Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano. Significó un profundo impulso ético de regeneración: la virtualidad modélica de los derechos humanos sobre la organización de la vida social y política.
La Asamblea de la Organización de las Naciones Unidas en 1948 promulgó la Declaración de los Derechos Humanos que recoge el viejo grito de los revolucionarios franceses.

De manera que los momentos culminantes del proceso de reconocimiento y proclamación de los derechos humanos coinciden en resaltar el protagonismo que les corresponden en la tarea de regenerar la conciencia ética de la humanidad. Por ello, en la actualidad la protección de los derechos fundamentales de la persona se ha convertido en una especie de instancia suprema legitimadora del ejercicio del poder, en uno de los elementos constitutivos de cualquier Estado de Derecho y en el criterio de distinción, más rápido y claro, entre una dictadura y una democracia.

En la etapa histórica actual, los derechos humanos constituyen y actúan como el código básico de una ética universalmente aceptable: la ética del respeto a la dignidad personal de los hombres que se proyecta en el entramado de las relaciones sociales inmediatas y en las relaciones internacionales.

Tema 31

I. Las grandes etapas del proceso de proclamación de los derechos humanos:

Las transformaciones experimentadas por los derechos humanos desde su nacimiento hasta hoy son el resultado de múltiples y complejas circunstancias. Su continua ampliación y actualización pone de manifiesto cómo, en efecto, el denominado desarrollo progresivo de los derechos humanos responde a categorías históricas, fruto de la realidad socioeconómica y del pensamiento político, jurídico y ético preponderante en cada momento(1).

Por otra parte, el estudio de su recepción y tratamiento en los textos legales vigentes debe servir para conocer el sentido y la dimensión jurídica que poseen en nuestros días.

I. Las grandes etapas del proceso de proclamación de los derechos humanos:

Diferentes autores han optado por un estudio de la materia parcelado en siglos sucesivos, en modelos de positivación (inglés, americano y francés) o bien de acuerdo con las épocas que se siguen desde la modernidad hasta nuestros días. Nosotros decidimos reunirlos siguiendo las fases arriba mencionadas, tanto por la claridad que esta sistemática aporta, como por huir de una clasificación que conceda igual consideración a secuencias temporales que, de igual duración, sean de diversa relevancia en el curso de la mutación de los derechos humanos.

Para ello, se hace inexcusable la referencia los textos de derecho positivo, que dan testimonio del cambiante papel de los derechos humanos en la creación normativa de cada período.

La historificación de los derechos debe iniciarse, por lo demás, con un breve repaso de los precedentes que dan razón del nacimiento de éstos e informan sobre su expresión primera.

1. La prehistoria de los derechos humanos.

La atención a esta fase, localizada fuera de la que viene denominándose comúnmente historia de los derechos humanos, se justifica por la utilidad que reporta a la hora de explicar la génesis de sus elementos esenciales, aun cuando aquéllos no están completamente conformados. Este período, cuyo inicio puede retrotraerse a la Antigüedad, en la que se encuentran lejanos precedentes de los derechos, concluye con el paso del mundo medieval al moderno entre lo siglos XIV-XV.

Así, al término de esta etapa, durante la baja Edad Media, aspectos como la particularidad de las normas, la concepción orgánica de la sociedad o la fragmentación del Derecho impiden aún articular una teoría de los derechos del hombre en sentido propio. Los documentos de la época contienen, antes que verdaderas declaraciones de derechos, privilegios otorgados por el poder real de modo específico a individuos, gremios, estamentos o ciudades(2). La ausencia de una pretensión normativa general y de unos principios abstractos reguladores de la convivencia social condiciona, sin embargo, la entidad de estos textos.

No obstante esta restricción, mucho es lo que recibe de su prehistoria la fundamentación de los derechos humanos. La idea de la dignidad humana, como referente ético alrededor del cual gira la legitimación de los derechos, aparece desde antiguo como un motivo continuo en el pensamiento humanista. Así, puede mencionarse la doctrina estoica en defensa de la comunidad de naturaleza de todos los hombres, o la concepción cristiana de la persona que exalta los valores humanos(3).

En el plano teórico, la recepción de estas ideas por parte del iusnaturalismo medieval (fundamentalmente a partir de omás de Aquino) llevará a la distinción de dos tipologías normativas, la natural y la positiva, de modo que la última queda subordinada a la primera, derivada de una naturaleza racional común y, por tanto, limitadora de la actividad del legislador. Esta teoría de control del poder estará presente, y aquí reside su importancia, en las doctrinas iusnaturalistas que dominarán durante los siglos posteriores y hasta el surgimiento del positivismo.

2. La etapa de generalización de los derechos humanos.

2. La etapa de generalización de los derechos humanos (siglos XVI y XVII)

Si en el estado anterior se pretende un acercamiento a la vertiente ética de los derechos, es ahora cuando se cuenta con una noción de derecho subjetivo que faculta para pasar de los derechos estamentales, fragmentarios y dispersos, a los derechos del hombre como categoría jurídica susceptible de poseer un destinatario genérico, el homo iuridicus. Todo ello se corresponde con la formación de un derecho abstracto, a partir del cual es posible concebir en términos despersonalizados una relación jurídica en la que aparece, de un lado, aquel destinatario, vinculado a la idea de la ciudadanía como condición igualitaria de todos cuantos pertenecen a esta categoría, y de otro, el Estado, que opera como garante de sus derechos y libertades. Estos dos extremos de la relación describen el principio de ley general característico de la modernidad(4).

Esta etapa inicial, que pone en relación al soberano, representado por la figura del monarca, y a la ciudadanía, que va configurándose como comunidad de individuos con igual estatus jurídico (aunque de hecho la completa generalización no finaliza sino a finales del XVIII, coincide en el tiempo con la aparición del Estado absoluto y con los primeros intentos orientados a moderarlo. De ahí que los derechos fundamentales, en tanto que reguladores del vínculo entre individuo y Estado, pasen a ocupar un lugar capital en la filosofía y en la teoría política, al manifestarse como fruto del contractualismo y circunscribir, de este modo, la discrecionalidad del legislador.

Los textos de la época son el reflejo de la tensión entre la Corona y el Parlamento, entre las posturas absolutistas y la incipiente defensa del Estado liberal(5), y traducen esa paulatina conquista de libertades frente al poder real. Pero también son el fruto de otras circunstancias históricas que alientan la positivación de los derechos humanos, como las guerras de religión que tienen lugar en el continente europeo a lo largo del siglo XVI y que derivan en el reconocimiento de la libertad de creencias, o en la colonización que sucede al descubrimiento de América, que da pie a la promulgación de leyes en defensa de los indígenas.

Como se ha adelantado, de esta época data el primer reconocimiento de derechos civiles y políticos, si bien en un estado embrionario. Son consecuencia de los antagonismos políticos en la Inglaterra del siglo xvii. La apelación a los derechos tradicionales de los ingleses, frente a la pretensión regia de ejercer su autoridad incondicionalmente desemboca, tras violentos enfrentamientos(6), en la imposición al rey de cartas de derechos como condición de su acceso y permanencia en el trono. La Petitition of Rights (1628), la ley de Habeas Corpus (1679) y el Bill of Rights (1689) son los conocidos textos en que cristaliza dicha solución.

En el primero de ellos se establece la necesaria aprobación de los tributos por el Parlamento y se obliga a instituir un proceso legal ordinario para detener o juzgar a cualquier ciudadano. Por el Habeas Corpus se exige la puesta en libertad de los detenidos ilegalmente y la urgente presentación de los prisioneros ante al juez. El Bill of Rights, que por su extensión y entidad debe considerarse una auténtica Declaración de derechos surgida de la Revolución de 1688, consolida los avances anteriores y cercena notablemente la potestad legislativa del rey en favor del Parlamento, a la vez que agrega nuevas garantías procesales.

De otra parte, la separación de los ámbitos de la conciencia individual y de la política crea un espacio de no intromisión del Derecho en la elección de la fe por los sujetos y constituye el primer paso para consolidar la libertad religiosa como derecho fundamental. El fracaso de la Paz de Ausburgo (1555), cuya pretensión fue pacificar los bandos enfrentados según el principio Cuius regio, eius religio (en virtud del cual la religión del súbdito se hacía depender de la del príncipe al que quedaba sometido), llevó al establecimiento de la tolerancia religiosa, reflejada en el Edicto de Nantes (1598) que, dado por Enrique IV de Francia, proclama la coexistencia de la religión católica y la reformada y su extensión a todos los súbditos del Estado. En el mismo sentido se pronuncian el Acta de Tolerancia (1649), en el Estado norteamericano de Maryland, y la Carta de derechos otorgada a la colonia de Rhode Island por Carlos II de Inglaterra en 1663.

Por su parte, el debate acerca de la condición jurídica de los indios motivado por la colonización americana, dio lugar a un confrontación doctrinal entre teólogos y juristas en torno al problema de la libertad de los nativos. Las tesis expuestas en apoyo de la servidumbre, como requisito de la explotación económica de los territorios descubiertos, chocaron pronto con la oposición de quienes defendían, desde una perspectiva eminentemente religiosa y evangelizadora, la dignidad y la libertad de todos los hombres(7).

De las Juntas Consultivas para las Indias, encargadas de dictaminar sobre la legitimidad de la colonización y sus límites, emanaron textos con el propósito de conciliar ambas posiciones. Sin renunciar al aprovechamiento colonial, prohibieron la esclavitud, regularon el régimen de trabajo y concedieron ciertos derechos civiles(8).

Es indudable el avance registrado por los derechos humanos en los siglos estudiados. Aun cuando la visión y aplicación de los textos citados no vaya más allá de la esfera nacional, en ellos subyace ya la idea de los derechos en tanto que derivados de la condición del ser humano. En cualquier caso, los logros obtenidos serán irrenunciables en las fases ulteriores de desarrollo, que vendrán a sumar de manera acumulativas perspectivas inéditas hasta ese momento.

3. La fase de universalización.

La sustitución del régimen absolutista por el modelo de Estado liberal, cuyas pretensiones de racionalidad y moralidad demandan una legitimidad basada en el reconocimiento de derechos de igualdad civil y política, de propiedad y de libertad individual, precisa de un derecho natural cuyo soporte teórico lo constituyen las nociones de naturaleza, razón e individuo.

Se afirma que aquellos derechos naturales preexisten al derecho positivo y alcanzan a todos los hombres, y no sólo a los ciudadanos de una nación, lo que inaugura la fase de universalización cuyo desarrollo tendrá lugar, primordialmente, en Francia y en las colonias norteamericanas.

En este tiempo principia la conexión esencial entre derechos fundamentales y Constitución que perdura hasta hoy, y que delimita la competencia material del legislador ordinario al elevar la regulación de los derechos fundamentales al más alto rango normativo de los ordenamientos jurídicos contemporáneos. Los documentos surgidos en el contexto de la emancipación colonial en Norteamérica son elocuentes al respecto: la Declaración de derechos del buen pueblo de Virginia y la Declaración de independencia de los Estados Unidos, ambas de 1776, se expresan en términos de claro universalismo(9) y pueden considerarse instrumentos jurídicos constitutivos del orden político de los Estados recién independizados, al ponerse en conexión con la teoría del pacto, según la cual los derechos naturales son trasladados al ordenamiento positivo(10).

El modelo francés, dado que comparte un mismo germen y que el influjo de ideas y acontecimientos es recíproco, participa en lo esencial del espíritu de los textos norteamericanos. En él se acentúan más, si cabe, las notas del racionalismo ilustrado y del ideario revolucionario en los que se sustenta la nueva legalidad republicana surgida de la Revolución Francesa de 1789.

Esta inspiración se halla en el mismo título de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, documento emblemático en el que se proclama (art. 1.º) que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos, designando éstos inmediatamente antes como naturales, inalienables y sagrados.

Su inclusión en la Constitución de 1791(11), a la que antecede, aspira a servir de modelo al derecho positivo, que resulta de este modo complemento necesario para la eficacia de la moralidad deducida directamente del derecho natural(12). También aquí los derechos fundamentales ocupan un lugar privilegiado en el marco de la legalidad.

4. La etapa de incorporación de los derechos sociales y económicos.

4. La etapa de incorporación de los derechos sociales y económicos (siglo XIX)

Con la llegada del siglo XIX la relación de derechos se amplía con la inclusión de los económicos y sociales, ligados a la dignidad laboral y a la protección social en general, al mismo tiempo que se profundiza en los de participación política, con el logro del sufragio universal, del derecho de asociación sindical, de huelga, etc.

Nota peculiar de esta etapa es la definitiva conversión de los derechos humanos en derechos públicos subjetivos, esto es, en facultades reconocidas al sujeto frente al Estado, garantizadas por los órganos jurisdiccionales. La constitucionalización de los derechos humanos, característica de la centuria, hace referencia a la necesidad de ir más allá de la mera declaración para lograr la efectiva garantía de los derechos(13). De ahí, también la mayor tecnificación del lenguaje legal, en contraste con la solemnidad de los textos anteriores, menos preocupados por la eficacia jurídica de sus normas.

Los derechos de igualdad vienen ahora a completar a los de libertad, fruto del conflicto que enfrenta a burguesía y proletariado en el contexto de la economía capitalista. Son una mediación, en fin, entre las posturas liberales radicales y el pensamiento crítico socialista. Este antagonismo entre libertad e igualdad marcará la tensión en la que se desenvuelven los derechos humanos hasta nuestros días.

La sede de positivación de los derechos humanos durante el siglo xix se halla, pues, salvo excepciones, en las diferentes Constituciones nacionales que aparecen durante este período: en la Constitución belga de 1831, fruto de la experiencia revolucionaria de 1830; en las españolas de 1869 y 1876 (también la Ley de asociaciones de 1887) y en las enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos (1865-1870), que ejemplifican el avance en materia de participación política y generalización de los derechos; y en la Constitución francesa de 1848, el más claro precedente del reconocimiento de derechos económico-sociales que garantizan aspectos tales como la enseñanza, la sanidad, la cobertura del desempleo, la igualdad en la relación laboral o la protección de la infancia y de la vejez.

5. La etapa de internacionalización. Presente de los derechos humanos.

La historia de los derechos humanos en las primeras décadas del siglo XX aparece como prolongación de los fenómenos antes detallados. La Constitución mexicana de 1917 y la alemana, de Weimar, de 1919, culminan el reconocimiento de derechos civiles, políticos, sociales y económicos, y perfeccionan sus mecanismos de garantía(14). A este período corresponde también un hecho de gran trascendencia para coronar el proceso de universalización, como es la extensión de los derechos a la mujer, excluida hasta entonces.

En general, las constituciones europeas nacidas en la última posguerra se enmarcan en el modelo del Estado social de Derecho. Las más paradigmáticas, la Constitución italiana de 1947 y la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania (1949), positivan una serie de derechos humanos en clave de prestaciones estatales, consagrando la función promocional de los poderes públicos como elemento indispensable para la garantía de los nuevos derechos. La Constitución portuguesa de 1976 y la española de 1978 incorporan las últimas innovaciones destacables en este sentido.

Las consecuencias de las dos guerras mundiales también se dejan notar en el sentimiento común favorable al reconocimiento supranacional de los derechos humanos. La internacionalización es, de este modo, un proceso específico de nuestro siglo. Con él se rompe el principio exclusivo de soberanía nacional y se abre la vía a la cooperación interestatal para la promulgación y garantía de los derechos en la esfera del Derecho internacional. Aunque los antecedentes de esta nueva era se remontan a los tratados para la prohibición de la esclavitud firmados en la centuria anterior, en rigor, las primeras declaraciones internacionales acogen el derecho humanitario (de guerra, de protección de minorías étnicas) que nace a consecuencia de las sangrientas confrontaciones bélicas, básicamente en la primera guerra mundial. Del mismo modo, tras la segunda guerra, aquéllas mostrarán una especial atención a la protección de los derechos individuales y colectivos violados masivamente durante su transcurso(15).

La Declaración universal de derechos humanos, instaurada según su Preámbulo para el reconocimiento de la libertad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, constituye el principal instrumento de referencia global de los derechos humanos en la actualidad.

Por otra parte, se observa la llamada tendencia de especificación de los derechos, por la que sus titulares son sujetos determinados por una concreta situación personal o social. A esta categoría responden los textos nacionales e internacionales que se ocupan de minorías étnicas, religiosas, lingüísticas o sexuales, o bien de circunstancias que ponen al hombre en condiciones de inferioridad (infancia, minusvalías, etc.)(16).

En nuestros días sigue reivindicándose la positivaci´don de nuevos derechos que vendrían a agregarse a los ya conquistados. Los avances tecnológicos, la modificación de los vínculos sociales y la mundialización de las relaciones exigen la inclusión de nuevas garantías que redefinan la noción actual de dignidad humana. El derecho a la paz frente al potencial destructivo de los arsenales militares, al medio ambiente como requisito de la calidad de vida, al control de la manipulación genética y al crecimiento socio-económico de los pueblos y naciones subdesarrolladas, son hoy objeto de las principales demandas y estrategias de individuos y movimientos sociales que persiguen el efectivo reconocimiento de estos derechos humanos como derechos fundamentales de los Estados, inspirándose no sólo en los valores de la libertad y la igualdad, sino también en el de solidaridad, que aporta una nueva dimensión a las conquistas históricas reseñadas.

II. Principales ámbitos de reconocimiento:

La diversa índole de los documentos actuales sobre derechos humanos permite distinguir, según su proyección espacial, dos ámbitos fundamentales de reconocimiento. De una parte, aquél relacionado con los ordenamientos particulares de cada Estado y al que denominamos intraestatal; y el supraestatal, de otra, referido a declaraciones y tratados que trascienden el marco anterior, ya sea con una amplitud regional o universal(17).

1. El reconocimiento en el ámbito intraestatal.

La recepción de los derechos humanos en el seno de los ordenamientos nacionales constituye, como se ha verificado, el modo regular de su positivación a partir de la Edad Contemporánea. La lucha por la constitucionalización atiende a la exigencia de asegurar el ejercicio eficaz de los derechos y libertades, en tanto que el Estado de Derecho cuenta con un aparato institucional y jurisdiccional capaz de imponer el respeto a la legalidad.

En términos generales, dicha función conserva su virtualidad en la actualidad, de modo que las partes dogmáticas de las constituciones vigentes persiguen el mismo objetivo garantista. Por ello, el núcleo de la normativa intraestatal en materia de derechos humanos se localiza en su correspondiente Derecho constitucional, donde se recogen como derechos fundamentales, base para el posterior desarrollo legislativo y, en su caso, ejecutivo, que deberá respetar su contenido y límites(18), y para su aplicación judicial.

Por extensión, la jurisprudencia constitucional puede ser incluida en la relación de fuentes de los derechos fundamentales. Aun cuando se somete plenamente al texto constitucional, su tarea de interpretación es de la mayor importancia para la aproximación al preciso significado de estos derechos en el conjunto del sistema normativo. Sin duda, su trascendencia se acentúa en los sistemas jurídicos de corte anglosajón regidos por el common law. Los textos internacionales también son susceptibles de formar parte de las fuentes intraestatales cuando, como en el caso español, se hace una remisión explícita, o bien en los casos en que penetran en el Derecho interno en virtud de tratados internacionales(19).

Cabe también referirse a los principios generales del Derecho y a los valores superiores de cada ordenamiento que, a pesar de diferir en su formulación y naturaleza, suelen tocar aspectos cercanos a aquéllos propios de los derechos fundamentales y pueden ser circunstancialmente fuente jurisprudencial indirecta.

En los Estados descentralizados, sean federales, autonómicos o regionales, puede pensarse la eventualidad de que se reconozcan derechos humanos privativos respecto de otros territorios del Estado. De hecho, los derechos constitucionalizados delimitan un régimen aplicable a la totalidad de los niveles periféricos y, salvo en algunos supuestos federales, debe descartarse esta posibilidad.

2. El reconocimiento en el ámbito supraestatal.

La ruptura del modelo jurídico tradicional de relaciones internacionales, definido por la actuación autárquica de los Estados soberanos con exclusión de los pueblos e individuos, es el presupuesto de la positivación supraestatal de los derechos humanos.

La reacción ante las atrocidades del pasado reciente, la convicción acerca de la necesariedad de la colaboración entre las naciones para la solución de los problemas más acuciantes del presente, así como los intentos de integración política interestatal, están en el origen de la pretensión de dotar de un marco común de derechos a los ciudadanos de los diferentes Estados. La idea de instaurar una normativa universal anuncia una nueva visión del hombre y de la sociedad desconocida con anterioridad, y en ella, los derechos inherentes al ser humano pasan a ocupar un primer plano al establecerse una conexión directa entre la norma internacional y el individuo, a la que los Estados se someten.

A la afirmación de que, frente al arbitrio estatal, la protección de los derechos y libertades, constituye una cuestión esencialmente internacional, obedece la Declaración universal de los derechos humanos, antes citada, aprobada en Nueva York en el año 1948(20). Su contenido es resultado de la transacción y de la fusión de las principales corrientes ideológicas que suceden al fin de la guerra: la democrático-liberal de las naciones occidentales, la socialista de los países del Este, y la que podemos designar de los países pobres (iberoamericanos y asiáticos). De ahí que los derechos enumerados en ella atienden a enfoques diferentes del ser humano: como persona individual, como ser social, como ciudadano políticamente activo, y como sujeto que se desenvuelve en un determinado medio económico y laboral.

En sentido estricto, el texto final de la Declaración de derechos carece de valor jurídico-positivo. Con independencia dela obediencia moral que debe suscitar, la ausencia de un adecuado sistema de sanciones puede atribuírsele como la mayor deficiencia, e impide que provoque un efecto vinculante y obligatorio para los Estados que la aprobaron. Para conferirle imperatividad y establecer la adecuada tutela en caso de incumplimiento de los derechos que proclama, obtuvo el oportuno desarrollo jurídico a través del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, ambos de 1966, auténticos Tratados Internacionales que adquieren fuerza vinculante trs la firma y ratificación de los Estados.

Los Pactos Internacionales, aparte de cumplir esta trascendental misión, innovan a partir de la relación de derechos de la Declaración al introducir el de autodeterminación de los pueblos, y el derecho de cada uno de ellos a disponer de sus riquezas materiales, en atención a los problemas de neocolonialismo económico suscitados en el «Tercer Mundo», así como acogen el derecho de huelga y la protección de las minorías, no amparados por aquélla.

Otras Declaraciones y Convenios de Naciones Unidas con alcance universal que deben nombrarse son, al margen de las enumeradas en razón del proceso de especificación, la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio (1948), la Convención relativa al estatuto de los refugiados (1951), la Convención sobre el estatuto de los apátridas (1954) o la Convención suplementaria sobre abolición de la esclavitud, tráfico de esclavos e instituciones y prácticas similares a la esclavitud. De la misma manera, en el foro de sus organismos especializados, es el caso de la Organización Internacional del Trabajo o la U. N. E. S. C. O., se han aprobado convenios en favor de la libertad sindical, la igualdad salarial, la no discriminación en el trabajo y en la enseñanza, etc.

Con un alcance geográfico restringido, no han dejado de producirse avances en el campo del reconocimiento y tutela de los derechos humanos. Ha sido primordialmente en los continentes americano y europeo donde se ha alcanzado un mayor desarrollo normativo y se han arbitrado mecanismos eficaces de defensa de los derechos a partir de convenios internacionales de carácter regional, que en lo esencial participan del espíritu de la Declaración universal.

La Declaración americana de los derechos y deberes del hombre (Bogotá, 1948), el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos (1950), La Carta social europea (1961), los Estatutos de la Comisión interamericana sobre derechos humanos (1965) y la Convención americana sobre derechos humanos (1970) son los documentos que cronológicamente se han sucedido en este ámbito. En conjunto, protegen una amplia gama de derechos, aun cuando los niveles de garantía difieren en favor de los derechos individuales frente a los sociales.

En todo caso, el sistema institucional articulado en el área europea a través del Convenio de 1950 ha supuesto un paso ejemplar para el aseguramiento del respeto a los derechos en ella reunidos (civiles y políticos, básicamente), al, subordinar a los Estados a las resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y ser el primero en considerar a la persona sujeto del Derecho internacional. La integración política europea, por su parte, ha generado nuevos mecanismos jurisdiccionales de control en relación con las materias propias del proceso. En el entorno americano, la Convención de 1970 es la encargada de instituir un procedimiento de garantía, si bien su operatividad resulta más limitada.

NOTAS FINALES (Notas y Errores ortográficos en original)

1. Conviene señalar que este elemento dinámico, característico del desarrollo temporal de los derechos humanos, no afecta a la estabilidad que pretenden conferirle su concepto y fundamento; el tratamiento de este último aspecto es independiente y compatible con la consideración de la mutabilidad de los derechos.

2. Así ocurre, a modo de ejemplo, en el que suele citarse como el texto más avanzado de la época, la Carta Magna de Juan sin Tierra (1215), en la que se reconocen ciertos derechos a la Iglesia de Inglaterra, a la nobleza y a las ciudades, al tiempo que se establecen ciertas garantías procesales.

3. También en los sofistas, en el pensamiento socrático y aristotélico, como en la concepción de la libertas romana, existe una referencia a la dignidad humana. Aun cuando su incidencia no es tan patente, no dejan de merecer ser reconocidas como antecedentes éticos de los derechos humanos.

4. La recuperación de la ciudad como centro de la vida política, la aparición de la forma política del Estado como monopolizador del poder en el territorio y el ascenso de la mentalidad individualista y secular, son elementos decisivos para arrojar ésta nueva definición del Derecho.

5. En el plano doctrinal, ésta línea de evolución puede seguirse atendiendo a las divergencias existentes entre las obras de Hobbes y Locke, por citar a los autores más significativos.

6. De la virulencia de los acontecimientos que describen el contexto de los documentos, dan cuenta hechos episódicos como la guerra civil que precedió a la ejecución de Carlos I en 1625 o la caída del trono de Jacobo II en 1688, que determinó la sucesión de la dinastía Orange.

7. Nombres como los Vitoria, Las Casas, fray antonio de Montesinos, o fray Bernardino de Minaya, deben ponerse al lado de estas posturas. Ginés de Sepúlveda o Molina mantienen opiniones opuestas.

8. Ciertamente el cumplimiento de tales normas y el respeto de los derechos no fue pacífico, pero su inobservancia no resta valor a aquellos documentos que lentamente, y aunque con algún retroceso, van extendiendo el respeto hacia los indígenes, como la Instrucción de los Reyes Católicos a Nicolás de Ovando (1503), que limita el régimen de repartimientos; las Leyes de Burgos (1512), donde se reconoce el principio de libertad de los indios; La Cédula concedida por Fernando el Católico (1514) en que se concede la libertad de contraer matrimonio a los indígenas; el Decreto de Carlos I sobre la esclavitud en Indias (1526), y la recopilación de las Leyes Nuevas (1542), las más progresivas respecto a los indios, probablemente por la influencia de Bartolomé de las Casas, quien intervino en la reunión en cargada de elaborarlas.

Especial valor posee, por último, la bula Sublimis Deus (1514) del papa Paulo III, en la que se declara a los indios dignos de la fe y, por ello, inviolables en su libertad y en sus bienes. Su confirmación por papas posteriores le concede un importante relieve.

9. El primer texto se inicia sosteniendo Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos, de los que, cuando entran en estado de sociedad, no pueden privar o desposeer a su posteridad por ningún pacto..., y la Declaración de independencia parte de la premisa de ... que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables...

Otros textos menos difundidos, como la Carta de Privilegios de Pennsylvania (1701) y la Declaración de Derechos y Normas Fundamentales de Delaware (11 de septiembre de 1776) se expresan de modo similar.

10. También la tradición jurídico-política anglosajona, inspirada en el pensamiento de Locke, Pufendorf o Paine, situará a los derechos en el vértices del sistema normativo, concediéndoles la máxima jerarquía legal y reconociendo su prioritaria función legitimadora.

11. Actualmente conserva su vigor en virtud del Preámbulo de la Constitución francesa de 1958.

12. Para los teóricos de la Revolución, el acto de asociación libre y unánime que da lugar al pacto social tiene como cometido la garantía de los derechos del hombre que, por derivar de la ley natural, determinan la función y los fines de la organización social. En ésta idea reposan las nociones de naturaleza, poder constituyente, pacto y constitución, que junto con el concepto de nación están en la base del paradigma del Estado liberal.

13. A esta exigencia corresponde la preocupación por el papel de la justicia constitucional, cuya competencia en defensa de los derechos fundamentales (constitucionales) se encuentra entre sus principales atribuciones.

14. No obstante, la problemática relativa a la regularidad en el ejercicio de los derechos económicos y sociales no es ajena a sus primeras formulaciones.

15. En el plano doctrinal, inciden en la formación de una conciencia favorable al reconocimiento universal de los derechos pensadores como Adler, Mounier o Maritain, incluso la de políticos como f. D. Roosevelt y Churchill.

16. En el plano internacional, dicha tendencia viene acreditada por los Documentos de la Organización de las Naciones Unidas relativos, por citar sólo alguno de ellos, a los derechos de la mujer (1952-1967), la Declaración de los derechos del niño (1959) y su Convención (1988), o el Convenio internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (1963).

17. En ningún caso una esfera de reconocimiento excluye o suple a la otra, antes bien, ambas se complementan en la función de lograr la plena efectividad de los derechos humanos, a la vez que juegan recíprocamente como modelo de innovación y perfeccionamiento técnico. Esta repercusión mutua conlleva también la convergencia en unos mismos derechos y en su contenido material, con lo que adquieren una mayor estabilidad y fortaleza frente a posibles situaciones de cuestionamiento o censura.

18. La Constitución Española de 1978 establece que la ley en todo caso deberá respetar su contenido esencial (art. 53.1).

19. La primera posibilidad la realiza nuestra Constitución mediante el art. 10.2; la última, por el art. 96.1.

20. Aparte de alguna reseña comentada en el apartado anterior, es en el ámbito de la Sociedad de Naciones y de la Organización Internacional del Trabajo donde se advierten signos precursores dela protección de los nacionales en el territorio de su Estado, y de la defensa internacional de los derechos del trabajador, respectivamente.

También debe mencionarse la declaración de derechos adoptada por el Instituto de Derecho Internacional (Nueva York, 1929).

TEMA- 32 LA FUNDAMENTACIÓN RACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

EL PROBLEMA DE LA FUNDAMENTACIÓN RACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Este es uno de los problemas centrales de la teoría general de los DD.HH.: contestar a la pregunta sobre si existen o no unas bases o raíces teóricas en las que sustentar que el obligado reconocimiento es una exigencia ética ineludible:

Posición pesimista o escéptica: Entiende un sector de la doctrina que la dificultad para hallar un fundamento racional a los DD.HH. se debe a que, simplemente, no existe. Lo que habría que hacer es clarificar las diversas fundamentaciones que podemos obtener a través de las investigaciones históricas y sociológicas.
Posición favorable: (es la de los autores de la UD.) Frente a estos posicionamientos pesimistas o escépticos, parece más razonable pensar que la búsqueda del fundamento racional universalmente válido de los DD.HH. es útil, imprescindible, conveniente y necesaria para lograr una aceptación social generalizada y permanente, puesto que la base racional es la única que puede proporcionar una justificación plenaria de la defensa de los DD.HH.

Conclusión favorable a la fundamentación racional de los DD.HH.: toda fundamentación racional estricta tiene una validez racional absoluta:

Base racional: La base racional es la única que puede proporcionar una justificación plenaria a los valores jurídicos y políticos.
Fundamentación absoluta: Cualquier fundamentación racional pretende ser una fundamentación absoluta, es decir, pretende hallar un fundamento definitivo, con plena capacidad de convicción y que no pueda ser atacada por elementos externos a ese proceso racional. Por tanto:

Validez actual: Ha de apoyarse en unos principios con validez actual no discutible.
Consistencia interna: En el discurso fundamentador no pueden descubrirse inconsistencias internas.

No exclusión de otras fundamentaciones: La afirmación del carácter absoluto de las fundamentaciones racionales propias no tiene ni puede tener tampoco eficacia excluyente, pues desde el momento en que existen una pluralidad de contextos de racionalidad, cualquier fundamentación que sea racional también será absoluta en su contexto.

POSIBLES VÍAS DE FUNDAMENTACIÓN

Los caminos que pueden seguirse en la búsqueda de un fundamento legitimador del reconocimiento de los DD.HH. son extremadamente diversos. En consecuencia, las fundamentaciones a que se llega pertenecen a una tipología muy variada, que podemos reducir a dos posiciones primarias:

Vía histórico-sociológica: Es la que centra su atención en el momento existencial inmediato, en el porqué de la importancia de los DD.HH. en multitud de estructuras sociales y políticas.

Crítica a esta posición: la búsqueda de una fundamentación suficiente del reconocimiento de los DD.HH. no puede detenerse en los simples datos (históricos, sociológicos, etc.) que explican su existencia, sino que tiene que trascender más allá y averiguar las razones por las que se han respetado esos derechos y aparecen, precisamente, en esos datos.

Vía de la racionalidad teórica: la que se preocupa por las realidades o criterios de fundamentación que trascienden al contexto inmediato de la realidad, es decir, que trata de demostrar teóricamente que los DD.HH. han de ser en todo caso un elemento indefectible de la ordenación jurídica de las relaciones sociales.

Conclusión favorable a la vía de la racionalidad teórica (la posición de los autores de la UD.):

Racionalidad filosófica y abstracción: la fundamentación de los derechos humanos ha de discurrir dentro de un planteamiento y metodología definidos de racionalidad filosófica, lo cual exige un nivel radical de abstracción.
Búsqueda de los principios de razón: la fundamentación ha de orientarse al descubrimiento del principio o principios de razón sobre los que desarrollar un argumento riguroso capaz de llevar a la mayoría de los hombres a aceptar la afirmación teórica de que el reconocimiento de los DD.HH. viene impuesto por exigencias de la propia racionalidad humana.
Rechazo de las fundamentaciones histórico-sociológicas: Por tanto, ni la acumulación de datos históricos o sociológicos favorables al reconocimiento de los DD.HH., ni el hecho de la efectiva incorporación de tales Derechos a las norma positivas, pueden considerarse como fundamentaciones suficientemente válidas.

PRINCIPALES MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN

Algunas doctrinas a lo largo de la historia han llegado a ser peculiarmente representativas en relación a la fundamentación de los DD.HH. Merecen, pues, un estudio específico, ya que constituyen hoy las respuestas más destacadas al problema planteado de la fundamentación de los DD.HH.

1. El iusnaturalismo

Se caracteriza por señalar a la propia naturaleza del ser humano como raíz explicativa y justificadora de los DD.HH.

Notas características:

La propia naturaleza humana es la raíz de los Derechos Humanos. Esa naturaleza está integrada por un conjunto de tendencias o poderes de actuación, consustanciales e inalienables, que nos hacen ver que no es la concesión del legislador la fuente de esos derechos, sino nuestra propia condición de personas la fuente de la que fluyen. Los DD.HH. están en el sujeto como exigencias inmediatas de su estructura.
El Iusnaturalismo es, para muchos, la única posibilidad de fundamentar los DD.HH. como una realidad preexistente a cualquier ordenación positiva de los mismos y, por lo tanto, situados por encima de la voluntad concreta del Estado.
Pero incluso dentro del iusnaturalismo existen diversas fundamentaciones, como es el caso de la doctrina de las necesidades básicas: el hombre, a lo largo de su vida, se encuentra con que ha de satisfacer una serie de necesidades, muchas de las cuales son compartidas por los demás hombres y son base de la experiencia concreta de la vida práctica. Estas necesidades básicas, en cuanto datos social e históricamente vinculados a la experiencia humana, poseen una objetividad y una universalidad que permiten su generalización y, por lo tanto, son erigidas por el hombre como fundamento de derechos que exige a todos para garantizar su satisfacción. Estas necesidades básicas son entendidas como exigencias “esenciales” comunes a todos los hombres.

2. El pactismo

Según esta interpretación pactista o contractualista de los DD.HH., el fundamento de los DD.HH. está en el contrato que da origen a la sociedad civil y política. Notas características:

Momento del reconocimiento de los DD.HH.: Los derechos radican en la naturaleza humana y tienen carácter y valor pre-social, pero sólo se constituyen en verdaderos derechos cuando son reconocidos y respetados por la organización política de la sociedad.
Límite frente al Estado: Tales derechos, por ser de carácter pre-social, son una frontera infranqueable para el arbitrio del Estado, de manera que otorgan al individuo un amplio campo de actuación autónoma.

Ahora bien, dentro de este modelo pactista se han desarrollado varias interpretaciones:

Línea de LOCKE: los derechos naturales que corresponden a los ciudadanos son radicalmente anteriores al pacto de sociedad, puesto que todo hombre (en el estado de naturaleza) tiene ya como verdaderos derechos la libertad personal, la capacidad de trabajo y de apropiación. Lo que se necesita, pues, es una autoridad que garantice el disfrute de tales derechos. Y si la autoridad que debía garantizar su disfrute no lo hace, su autoridad queda deslegitimada, debiendo retornar entonces la autoridad a sus poseedores originarios.
Línea de ROUSSEAU: la libertad y la igualdad que los hombres tienen en el estado de naturaleza sólo se constituyen en verdaderos derechos a través del pacto, al ser asumidas y garantizadas por el Estado, puesto que los derechos en sentido propio sólo pueden existir dentro de la sociedad. Es el contrato social el fundamento inmediato de los derechos de libertad y de todos los otros derechos, si bien esos derechos básicos hayan de serle reconocidos a todos los hombres por dimanar de su igual naturaleza original.
Línea de RAWLS: los DD.HH. tienen una prioridad racional originaria de carácter consensual: los individuos, racionales, libres e interesados en sí mismos, al desconocer sus posiciones en una sociedad futura, acuerdan las bases sociopolíticas de su convivencia futura, que serán entonces las normas perpetuas para una sociedad bien ordenada. Mediante tales principios básicos quedaría garantizada la inviolabilidad general de la libertad, es decir, que el derecho de cada individuo al ejercicio de las libertades básicas no será entorpecido por ningún otro sujeto.

3. El utilitarismo

Según los utilitaristas, el fundamento de los DD.HH. radica en la capacidad de contribuir al bienestar o felicidad general. Es, por tanto, el grado de bienestar total de todos y cada uno de los miembros de la comunidad el que actúa como agente legitimador y fundamentador de los DD.HH. Estos tienen sentido en la medida en que actúan como garantes del disfrute (por parte de los hombres) de ciertos bienes que consideran importantes e imprescindibles para su propia felicidad.

Notas características:

Condición para el reconocimiento de los DD.HH.: El respeto de los DD.HH. (y su propio reconocimiento) han de estar avalados por las consecuencias favorables que producen para los hombres. Tales derechos, pues, deben ser reconocidos y protegidos siempre que su reconocimiento o protección produzcan mejores consecuencias que el no-reconocimiento o la violación.
Inviolabilidad de la personas y derechos básicos: Ahora bien, la aceptación de la inviolabilidad de la persona y el respeto a todos sus derechos básicos es un elemento necesario para el bienestar propio y ajeno, pues ese respeto representa un particular modo o especie de la utilidad general.
Equivalencia e imparcialidad: el bienestar garantizado por los DD.HH. exige que se atienda a la satisfacción de las necesidades más básicas y radicales y que todos los individuos vean satisfechas estas necesidades por igual. Es decir, el utilitarismo adopta el principio de equivalencia e imparcialidad en la distribución de beneficios y cargas entre los miembros de la sociedad.

4. El humanismo

La fundamentación humanista se caracteriza por proclamar la dignidad de la persona humana como la raíz y principio de los derechos fundamentales.

Notas características:

Dignidad humana: Los hombres son centro y meta de la organización social y poseen una dignidad preeminente. Esa dignidad proyecta sobre el sistema de las relaciones sociales unas exigencias radicales e insobornables que han de ser reconocidas como derechos por la organización estatal, ya que está al servicio de los hombres.
Especial fortaleza de esta posición en la actualidad: esta concepción humanista sintoniza especialmente con la última fase de la evolución de los DD.HH., en la que se considera al hombre como supremo valor jurídico y político. Esta concepción, además, hunde sus raices en subsuelos ideológicos muy dispares (iusnaturalismo, liberalismo, socialismo, etc.) que la han dotado de una especial fortaleza y universalidad de reconocimiento.

CONCLUSIÓN GENERAL

El substrato ético humanista (ver último epígrafe de la pregunta anterior), en cierto modo transideológico, que se estructura en torno al valor central del hombre, es en la actualidad el camino más transitado cuando se pretende avanzar en la afirmación de la necesidad ineludible de incorporar el reconocimiento y protección de los DD.HH. a todos los ordenamientos jurídicos positivos.

TEMA 33

LA CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

I.- TIPOLOGÍA BÁSICA DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. planteamiento

Plano teórico: el suministrado por la doctrina (clasificaciones doctrinales).
Plano normativo: el que nos proporciona el material construido por los textos positivos ya sean Declaraciones, Pactos, Convenios o Constituciones

2. Clasificaciones doctrinales

Podemos abordar la tipología básica de los derechos humanos desde tres perspectivas:

El carácter del sujeto titular (perspectiva subjetiva).
El contenido del derecho (perspectiva objetiva).
La importancia o valor intrínseco (perspectiva valorativa).

A) el carácter del sujeto titular (perspectiva subjetiva)

Criterio: el criterio clasificatorio es por razón de los sujetos:

Ventaja: La perspectiva subjetiva proporciona un criterio claro de identificación de los diversos derechos.
Defecto: desemboca en una franca dispersión, lo que resta su eficacia clasificatoria y ello porque el criterio por razón de los sujetos puede ser a su vez múltiple y dispar.

Clasificaciones: existen al menos tres formas diferentes de clasificación:

Según las peculiaridades subjetivas: toma como criterio clasificador las peculiaridades subjetivas que diferencian a los titulares de los DD.HH. Se distingue entre:

Derechos de la persona humana: los que corresponden a toda persona humana.
Derechos de los grupos o comunidades: los que toman en consideración los intereses comunes a ciertos grupos de individuos. Estos derechos, a su vez, pueden ser:

Derechos colectivos delimitados por la condición del sujeto (derechos del niño, de los trabajadores, de la mujer, de los consumidores y usuarios).
Derechos de la comunidades infraestatales (derechos de la familia, de las minorías étnicas).

Derechos de los Estados en la esfera interna.
Derechos de los Estados y los pueblos en la comunidad internacional.
Según el ámbito de actuación de los sujetos: se puede distinguir entre a) derechos privados o derechos públicos y b) derechos del hombre como ser físico o como ser espiritual.
Según los sujetos frente a quienes ejercitan los titulares sus derechos: se puede distinguir entre a) derechos frente al Estado, b) derechos frente a los grupos y c) derechos frente a los particulares.

B) EL CONTENIDO DEL DERECHO (perspectiva objetiva):

Criterio: el criterio clasificatorio es por el carácter del contenido de los derechos humanos, o sea, por los bienes protegidos o el tipo de poder que tales derechos tutelan. Se distingue entre:

Derechos de libertad: pueden ser:

Derechos civiles: comprende todos aquellos DD.HH. que garantizan la independencia de los individuos frente a otros individuos o frente al Estado, esto es, determinan el ámbito de libertad personal e individual. Tienen como contrapartida, bien un deber de abstención de conductas tanto por parte del estado como por parte del resto de los grupos o individuos como entre otros el derecho a la vida, la integridad física, libertad ideológica, de conciencia, etc., o bien un deber de prestación positivo por parte del Estado en el ámbito jurídico (derecho a la jurisdicción, a las garantías procesales, etc.).
Derechos políticos: (derechos democráticos o libertades-participación) por su mediación los ciudadanos ven garantizado su derecho a tomar parte activa en las acciones de gobierno. Su contrapartida es siempre un deber de actuación positiva por parte del Estado a diferencia de los derechos civiles(Derecho de sufragio, a la iniciativa legislativa popular, etc..

Derechos económicos, sociales y culturales: Derechos cuyo contenido básico lo constituyen determinadas pretensiones de los ciudadanos que han de ser satisfechas por el Estado mediante la prestación de las pertinentes medidas positivas al respecto (no siempre de naturaleza económica). (El derecho a la salud, al trabajo, a una vivienda digna, al acceso a la cultura, etc.)

C) LA IMPORTANCIA O VALOR DE CADA DERECHO (perspectiva valorativa):

Criterio: implica considerar a unos derechos como fundamento de otros, entendiendo que determinados derechos son básicos respecto de otros.

3. Clasificaciones en la normativad positiva

Hay que distinguir entre dos ámbitos normativos:

Derecho nacional: se distinguen aquí dos etapas:

Primera etapa: los diferentes textos normativos recogían los DD.HH. a modo de un catálogo asistemático de derechos. Estos primeros textos constitucionales recogían, además, solamente derechos civiles y políticos (derechos de la primera generación). (Ejem. Declaración de Virginia, de 1776, o Constitución francesa, de 1791)
Segunda etapa: comienzan a acogerse los DD.HH. siguiendo pautas clasificatorias, como resultado de la necesidad de sistematizarlos. Se incorporan los derechos de la segunda generación (económicos, sociales y culturales). La primera Constitución sistemática fue la Mexicana, de 1917 (Carta de Querétaro). Le siguen otras como la Constitución de Weimar (1919), la de la II República española (1931), la portuguesa (1976) y con ciertas particularidades la actual Constitución española (1978)

Derecho internacional: la práctica en el Derecho supranacional no es uniforme, aunque se va consolidando lentamente un estilo sistemático.

Con criterio asistemático: la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1948), Declaración Americana de los Derechos del Hombre (1948) y la Convención de salvaguarda de los Derechos del Hombre y las libertades fundamentales (1950).
Con criterio sistemático: Declaración de Derechos del Niño (1959), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969).

II.- CLASIFICACIÓN SISTEMÁTICA

Los autores de la U.D. optan, entre las clasificaciones vistas, por el criterio objetivo, es decir, aquel que parte de la consideración del bien tutelado en los distintos derechos.

Según este criterio, dividen los DD.HH. en dos grandes bloques:

Derechos de libertad: Su objetivo es tutelar la libertad y la dignidad de las personas. Se puede distinguir entre dos grupos:
Derechos civiles: su finalidad es tutelar determinados ámbitos de libertad personal del individuo frente a los demás individuos (o grupos) o frente al Estado (garantizan las libertades clásicas). Se distingue entre:

Derechos de libertad referidos a la integridad física (derecho a la vida, derecho a la integridad física).
Derechos de libertad referidos a la integridad moral (libertad de pensamiento, de conciencia, derechos al honor y a la fama, libertad de religión, libertad de expresión y derecho a la objeción de conciencia).
Derechos propiamente cívicos (facultan a los individuos para exigir determinadas prestaciones al Estado en el ámbito jurídico: derecho a igual protección ante la ley, derecho de información, derecho a la jurisdicción y a las garantías procesales, a la legalidad de las penas, a la libertad de reunión, asociación y manifestación, inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones, derecho a la no-discriminación, etc.).

Derechos políticos o de participación: tienen como objeto el desarrollo y la tutela del principio de la soberanía popular. Confieren al individuo la potestad de participar en la formación de la voluntad del Estado a través del ejercicio de determinadas actividades públicas, a la vez que se constituyen en garantía de la legitimación democrática del poder. (Ejem.: Derecho al sufragio, a la participación en el gobierno, derecho de petición, derecho de asilo, a la nacionalidad, etc.).
Derechos económicos, sociales y culturales: Su objetivo es tutelar y garantizar los valores de la igualdad y la solidaridad. Son connaturales al Estado social de Derecho, caracterizado por su intervencionismo en la mejora e igualación del nivel de vida de todos los individuos. Suponen, en su mayor parte, prestaciones asistenciales por parte del Estado a la sociedad en su conjunto, a grupos sociales o a particulares. Pueden dividirse en tres grupos:

Derechos económicos (a la propiedad, a un salario adecuado, a igual salario por igual trabajo, etc.).
Derechos sociales (a la seguridad social, a la huelga, a la libre sindicación, a la protección de la salud, al medio ambiente, a una vivienda digna, etc.).
Derechos culturales (a la educación y a la gratuidad en los niveles primarios de ésta, a la libre investigación, a participar en la vida artística y cultural, a la protección de los derechos de autor, etc.).

TEMA 34 LOS DERECHOS DE LIBERTAD

I. LOS DERECHOS DE LIBERTAD ¿qué entendemos por derechos de libertad?

1. Aproximación al concepto por la significación terminológica.

Podemos realizar una primera aproximación al concepto y buscar una concreción de los derechos de libertad apoyándonos en la propia nomenclatura o terminología utilizada para su designación. Este camino no está exento de riesgos dado que existe una diversidad de nombres utilizados para designar las mismas realidades y, con frecuencia, con nomenclaturas idénticas se expresan contenidos diferentes. Pero, en todo caso, el intento de explicar las diferencias terminológicas puede ser útil y clarificar el punto de partida que nos permita conocer con mayor facilidad a qué derechos estamos refiriéndonos cuando hablamos de los «derechos de libertad».

Los intentos más antiguos para catalogar los derechos humanos, tomaban como base y fundamento los bienes por ellos protegidos y el modo de participación de los sujetos en el orden jurídico. Desde esta perspectiva se clasificaban en dos grandes grupos: por una parte los «derechos civiles», llamados también derechos «privados» o «individuales», que intentan proteger la esfera más íntima y personal del hombre en cuanto individuo, y, por otra, los «derechos políticos», que se entendían como derechos naturales de carácter «público», que protegen los derechos del hombre en cuanto ser social, miembro de una colectividad política y partícipe en la construcción y destino de la misma. Así los entiende Luño Peña, afirmando que los primeros se refieren, de manera preferente, a la persona humana, prescindiendo de toda consideración o pertenencia al grupo social, mientras que los segundos corresponden a la persona humana, en cuanto que es miembro del grupo y está dentro de la sociedad políticamente organizada.

Quizá pueda entenderse mejor si afirmamos que los «derechos civiles» son los «derechos individuales del hombre en cuanto persona», mientras que los «derechos políticos» son los «derechos individuales o personales del hombre en cuanto ciudadano». De este modo ambos grupos se caracterizan por su individualidad y se diferencian por el modo y el ámbito de proyección de la propia personalidad individual.

Hay que advertir, no obstante, que no todos los autores coinciden en la denominación, e incluso los que utilizan el mismo rótulo no siempre se refieren a los mismos derechos, ni incluyen en él idéntica dotación jurídica.

Antes de adentrarnos en el estudio de los problemas y las cuestiones suscitadas por el análisis de tales derechos, hemos de advertir que, en la actualidad, algunos autores contemplan en grupos separados los derechos de libertad, los derechos civiles y los derechos políticos. Nosotros, intentando conciliar cuanto hemos expuesto en este epígrafe, creemos que bajo la denominación «derechos de libertad» deben incluirse todos los derechos que afectan a la persona como individuo y que se manifiestan como expresión y exigencia de su libertad personal, bien sea como hombre, bien sea como ciudadano. Por ello, entendemos que, tanto los «derechos civiles» como los «derechos políticos», al menos para facilitar su estudio, deben ser considerados como dos subgrupos de los «derechos de libertad».

Pero no importa tanto dónde se estudian como dejar clara su relación, así como las diferencias e identidades, si existen, entre los mismos. Esta será la tarea fundamental que nos ocupa en estas páginas.

2. Delimitación histórico-genética.

Si nos acercamos a los derechos humanos desde una perspectiva cronológica, podremos contemplar cómo los derechos de libertad (civiles y políticos) han sido los primeros en alcanzar el reconocimiento expreso en las declaraciones internacionales y en las constituciones de ámbito nacional. De aquí que, por el hecho de haber colmado toda una etapa, la primera en el proceso de reconocimiento de los derechos humanos, se les haya calificado como «derechos humanos de la primera generación».

Hay que advertir, no obstante, que el repertorio de derechos y libertades, de los que hoy disfruta la humanidad, no ha surgido de repente. El catálogo de derechos humanos se ha configurado lentamente, mediante la incorporación sucesiva de diferentes clases, comenzando por los derechos que ahora consideramos, como fruto de la lucha del propio hombre por conseguir su libertad, lo que ha ocurrido en circunstancias históricas a veces azarosas y turbulentas.

Hoy, cuando transitamos por el umbral del siglo XX y estamos a punto de traspasar la frontera hacia el siglo XXI, podemos afirmar que los derechos humanos están ya prácticamente consolidados en la historia de la humanidad, hasta el punto de que los estados se han visto forzados a reconocer y garantizar un amplio elenco de derechos humanos en las constituciones de nuestro tiempo. Podríamos afirmar que el proceso histórico de reconocimiento, positivación y garantías de los derechos humanos ha ido extendiéndose paulatinamente dando una cobertura cada vez más amplia a las necesidades humanas de libertad, desarrollo de su personalidad y de bienestar. Pero el proceso aún no ha terminado.

Si atendemos a la cronología, es decir, desde un punto de vista generacional, puede afirmarse que en la primera fase histórica de las declaraciones de derechos humanos, éstas se limitan a reconocer y proclamar las libertades clásicas, que se conocen como derechos civiles y derechos políticos, y protegen prioritariamente intereses individuales, ya fueran en un principio privilegios o derechos estamentales. Después, llegan a ser derechos nacionales de carácter general, para convertirse finalmente en derechos internacionales, con la aparición de las declaraciones universales de derechos y las constituciones amparadas en ellas. Pero aún existen muchos pueblos en los que los derechos humanos no están ni siquiera reconocidos. Por ello, el proceso aún no ha acabado y no lo hará hasta que todos los hombres disfruten de los mismos derechos.

3. Los rasgos o caracteres diferenciales.

No es fácil identificar a los «derechos de libertad» (civiles y políticos) apelando exclusivamente a la terminología o a su génesis histórica. Por lo cual, será conveniente intentar una delimitación de tales derechos por la vía de su caracterización, pues ésta es, sin duda, la que ofrece mayor fiabilidad, al apoyarse no tanto en aspectos periféricos cuanto en la dimensión objetiva de los derechos.

Hay que tener en cuenta, además, que algunos derechos presentan, casi siempre, una estructura pluridimensional, por lo que son de muy difícil caracterización, o al menos de difícil clasificación. Más aún cuando manifiestan aspectos y perspectivas comunes con derechos que pueden incluirse en grupos diferentes, pues, aunque existen algunos rasgos típicos de los derechos de libertad, éstos no siempre constituyen caracteres exclusivos suyos. Por consiguiente, más que un solo rasgo, será el conjunto de caracteres, tanto externos como internos, el que nos posibilite identificar y diferenciar los derechos de libertad en la complicada maraña que nos presenta la ciencia de los derechos humanos en la actualidad. Por todo ello, es imprescindible llevar a cabo una búsqueda de los rasgos y caracteres que nos permitan responder al siguiente interrogante: ¿qué y cuáles son los derechos de libertad?

El problema de la caracterización de los derechos humanos conduce irremediablemente a soluciones enfrentadas o incluso irreconciliables en algunos aspectos. La complejidad de estos derechos y la frecuente ambigüedad de la doctrina hacen que no pueda adoptarse una aptitud clara y definitiva al respecto. En efecto, los derechos humanos o derechos fundamentales son un tipo peculiar de derechos cuya importancia y fuerza específica no radica precisamente en que estén configurados como derechos subjetivos, aunque lleguen a estarlo con frecuencia. No es el momento de entrar ahora en debates filosóficos sobre cuestiones probablemente insolubles. Por ello, aunque el intento de delimitar el carácter y el contenido de estos derechos dé lugar a amplias discrepancias e incluso contradicciones doctrinales, creemos conveniente aportar al menos algunos de los caracteres que, aunque en algunos casos no sean exclusivos suyos, puedan conducirnos a la delimitación de los derechos de libertad. Veamos:

Primero : Los «derechos de libertad» se caracterizan por ser los primeros que aparecen en la historia. Pero la razón por la que son los primeros derechos por los que lucha el hombre y los primeros que consigue en la práctica, en las declaraciones y en la legislación, radica en ser los «derechos primarios», es decir dirigidos a cubrir las necesidades y aspiraciones básicas del hombre. Teniendo en cuenta la naturaleza de estos derechos resulta lógica, como afirma Fernández Galiano, la prioridad en la proclamación y positivación de los mismos, ya que, lo primero que el hombre siente es la necesidad de garantizar la esfera en la que se mueve su personalidad más esencial: la propia existencia, el ámbito de la conciencia, su patrimonio y su habitación.

Segundo: Afectan al ámbito individual. Cabe resaltar como segunda característica que con la expresión «derechos de libertad» estamos refiriéndonos a aquellos que afectan a los aspectos más íntimos del ser humano en cuanto persona individual, es decir, todos aquellos que protegen la vida, la seguridad y la libertad personal, así como los que se refieren a la dignidad y a la intimidad del individuo. Son, pues, derechos personales o individuales frente a la perspectiva de colectividad que presentan los derechos económicos, sociales y culturales.

Tercero: Afectan a todos los hombres, es decir, son «universales». Los «derechos de libertad», considerados como los derechos clásicos del hombre y del ciudadano, son «derechos de todos los hombres», aunque su ejercicio se lleve a cabo en el ámbito individual de las personas. Son derechos que se reconocen a los individuos en atención a los intereses y necesidades que les afectan pos su existencia como seres humanos, por lo que una de sus características esenciales es la universalidad.

Cuarto: no son absolutos. En el largo debate histórico sobre si son o no absolutos los derechos fundamentales, hemos de decir, siguiendo la doctrina actual, que a todos ellos les afecta, al menos, el límite de los derechos de los demás. No obstante, algunos autores, como R. Cassin, entienden que un pequeño núcleo de derechos, entre los que se encuentran el derecho a una vida digna y el derecho a la libertad de conciencia, conserva siempre su carácter absoluto. Se refieren a aquellos derechos que radican en la más estricta y profunda intimidad de las personas, como la libertad de creencia religiosa y la libertad de pensamiento, por ejemplo. Estos derechos no son ilimitados pero no existe posibilidad de limitarlos mientras permanezcan en el pensamiento o en la conciencia y su ejercicio no se manifieste en actos externos.

Quinto: Si atendemos al objeto o bien tutelado por el derecho, hemos de decir que la finalidad de los derechos que nos ocupan se centra en la protección y garantía de la libertad, en todas las dimensiones y ámbitos de la vida humana. Se ha afirmado que los derechos de libertad garantizan el valor «libertad» frente a los derechos económicos, sociales y culturales que surgieron para proteger el valor «igualdad» ante los graves desequilibrios que había llegado a provocar la incontrolada acción de una autonomía individual ilimitada en la etapa liberal. Pero no parece posible que podamos identificar los derechos económicos sociales y culturales con los «derechos de igualdad» en contraposición a los «derechos de libertad», pues, en última instancia, todo derecho implica el ejercicio de una libertad y el ejercicio de las libertades es el único camino para llegar a la igualdad. Es decir, los «derechos de libertad» no se limitan a la realización de ésta, sino que tienen presente también, en muchas ocasiones, la realización de la igualdad.

Sexto: Su contenido esencial. Si nos fijamos ahora en el contenido de la obligación, podemos afirmar que los derechos de libertad se caracterizan por otorgar a los individuos un ámbito de libertad, un señorío o autonomía de la voluntad que no puede ser perturbada ni por el poder público, ni por otros grupos, ni por los particulares. El poder o facultad del individuo se ejercita con la práctica de actos que éste puede realizar libremente y, por consiguiente, la exigencia del deber por parte de quienes están obligados a respetar el derecho consiste, en la mayoría de los casos, aunque no siempre, en una abstención de actuar, en la no injerencia en los actos de libertad realizados en nombre del derecho, por lo que estos derechos se configuran como verdaderos límites al poder del Estado. Pueden considerarse como derechos de autonomía, en cuanto tienen por finalidad un ámbito de inmunidad y no sujeción para el individuo. Al mismo tiempo, al configurarse como obligaciones negativas o de abstención, su satisfacción exige una conducta pasiva y de no interferencia por parte de los sujetos obligados.

Pero este carácter rige para lo que podríamos llamar obligación principal, pues, con frecuencia, el ejercicio de los derechos de autonomía genera otras obligaciones secundarias que pueden tener un carácter positivo. Más aún, existe un núcleo de derechos, entre los llamados de libertad, cuyo rasgo característico se manifiesta en la posibilidad conferida a su titular para exigir del Estado, de los grupos sociales o de los particulares, comportamientos o conductas positivas. Consisten, por tanto, no ya en un deber de abstención sino en una obligación de actuar, especialmente por parte del Estado, para proteger y garantizar el ejercicio de tales derechos. Por consiguiente, estos derechos confieren al sujeto titular la posibilidad de exigir y al obligado el deber de realizar prestaciones concretas. Y, puesto que se trata de exigencias, algunos los denominan derechos de crédito, diferenciándose de los que hemos denominado derechos de autonomía por el modo de su ejercicio y por la finalidad o contenido

Séptimo: El sujeto titular. El titular de los derechos civiles y políticos, proclamados en la etapa liberal, era el hombre-individuo en su razón de ser abstracta, universal e inmutable.

El titular del deber correlativo al derecho es indeterminado, pues la exigencia de abstención o de prestación de una conducta se dirige, indiscriminadamente, hacia todos los miembros del grupo, es decir, se ejercen «erga omnes», frente a todos, porque potencialmente cualquiera de ellos es presunto infractor del deber jurídico de respeto.

Octavo: Principio fundamentador: Los clásicos derechos civiles y políticos surgieron en la época liberal y respondían a la exaltación de la libertad típica de la épica y a una imprecisa igualdad jurídica y política.

Esta caracterización es, sin embargo, incompleta, o, al menos inexacta, a no ser que, como ya hemos indicado, se pretenda resaltar, exclusivamente, el elemento prioritario de estos derechos, que es la libertad. Pero, en mayor o menor medida persiguen también la igualdad.

II. LOS DERECHOS CIVILES

1. Caracteres específicos.

Dado que pertenecen al género o bloque de derechos que hemos denominado de libertad, los «derechos civiles» participan de todos los caracteres genéricos que hemos expuesto respecto de aquéllos.

Sin embargo, el hecho de presentar algunas connotaciones o caracteres diferenciales respecto de otros «derechos de libertad», nos permite establecer un grupo específico concreto que, en su conjunto, puede denominarse «derechos civiles». Y decimos en su conjunto, porque, dentro de este grupo específico, todavía es posible encontrar algunos aspectos o perspectivas distintas que sugieren una nueva concreción clasificatoria.

Lo primero que podemos afirmar, respecto de sus caracteres, es que todos los derechos que integran el grupo de los «derechos civiles» protegen la vida personal individual y tienen como finalidad u objeto común tutelar determinados ámbitos de libertad personal de cada individuo frente a los demás individuos, frente a los grupos o frente al Estado. Diríamos que son libertades ineludibles para que el hombre pueda alcanzar el pleno desarrollo de su personalidad auténticamente humana.

Por tanto, a través de estos derechos se otorga un espacio de autonomía, independencia y libertad a los individuos y se establece un ámbito de no agresión ni injerencia por parte del poder en la actividad de los particulares. En definitiva, su reconocimiento supone la dotación efectiva a los individuos de un amplio «status libertatis».

Pero ¿cómo se manifiestan estos derechos? Es decir, ¿cuál es su contrapartida, cuál es su contenido esencial? No podemos contestar a este interrogante de manera uniforme, puesto que los «derechos civiles» se manifiestan, al menos, en dos direcciones o forma diferentes.

Unos consisten en el deber de abstención de conductas que impidan el libre ejercicio del derecho correspondiente, tanto por parte de los individuos particulares como de los grupos, y, de manera especial, por parte del Estado. Dicho de otro modo, el ejercicio de estos derechos impone un deber correlativo de carácter negativo que supone un «no actuar», es decir, «abstenerse de realizar conductas que impidan o perturben el libre ejercicio del derecho».

Mas no todos los derechos que integran este grupo se caracterizan por la misma exigencia negativa de abstenerse de realizar determinadas conductas, o la prohibición de injerencias en el recinto íntimo de la libertad de los individuos, pues dentro del ámbito de los «derechos civiles» se encuentra otro grupo de derechos, cuyo contenido se manifiesta en la exigencia de un deber de prestación o actuación positiva, como es el caso del derecho a la jurisdicción, a las garantías procesales o a la igual protección ante la ley.

Por consiguiente, dentro del bloque de los «derechos de libertad», pertenecen al grupo de los «derechos civiles» todos aquellos derechos que garantizan las libertades individuales clásicas, bien sea mediante la exigencia de una abstención de conductas, bien sea mediante la exigencia de una actuación positiva.

2. Clasificación de los "derechos civiles".

1.º) Derechos de autonomía: Un primer grupo estaría integrado por aquellos derechos de libertad cuyo contenido esencial —tal como hemos expuesto— consiste en la abstención por parte de los individuos, los grupos o el Estado de injerencia en la autonomía de las personas, es decir, la abstención de conductas atentatorias contra la libertad personal. Constituyen el conjunto de derechos que alguno autores califican como «derechos personales» y otros como «derechos de autonomía» , para diferenciarlos de los derechos personales de crédito o derechos prestacionales.

En efecto, se trata de un conjunto de derechos orientados fundamentalmente a garantizar la conservación de la vida de los individuos en su plenitud. Pero, a su vez, estos derechos se manifiestan en una doble vertiente: unos actúan primordialmente en el ámbito puramente biológico, otros se centran en el plano moral, por lo que podemos diferenciarlos, para su estudio, estableciendo dos subgrupos, pues, como ha expuesto Pérez Luño, pese a la íntima conexión existente entre este conjunto de derechos se puede trazar una distinción entre:

a) aquellos que persiguen la protección de la integridad física de la persona y el despliegue de su libertad;

b) y aquellos otros que prioritariamente se dirigen a la afirmación de la integridad moral de la persona, como expresiones concretas de su dignidad.

a) Derechos referidos a la integridad física: Entre los derechos de libertad referidos a la integridad física, cabe destacar el derecho a la vida y a la integridad física.

Una de las tendencias más consustancialmente humanas es la tendencia de todo ser humano a la conservación del propio ser. Pero la supervivencia humana se ve sometida a un riesgo constante. Tal vez porque la vida es el bien más preciado y básico para el hombre ha sido constantemente objeto de graves agresiones, no sólo por parte de los particulares sino también por parte de las fuerzas sociales y del estado mismo. De aquí la lucha y el esfuerzo que los hombres han mantenido a través de todos los tiempos y en todos los lugares para garantizar su subsistencia, para lograr que su vida y su integridad física hayan sido reconocidas como derechos fundamentales y estén protegidos jurídicamente por el Estado frente a cualquier tipo de agresiones.

El hombre, al igual que los demás seres de la naturaleza, posee una vida biológica. Sin embargo, en su caso, la vida biológica constituye no sólo un hecho empírico, sino también un derecho, lo cual significa que el ser humano tiene el derecho fundamental de no ser privado de su vida ni de sufrir ataques injustos por parte de sus semejantes o del Estado. Ahora bien, el hecho de la vida está indisolublemente unido al hecho de la existencia humana. Se dice que se tiene derecho a vivir porque se vive, o lo que es lo mismo, la existencia biológica constituye la carta de naturalización del derecho a la vida.

En efecto, una primera manifestación del derecho a la vida lo constituye la exigencia de todo ser humano a que, ni los demás miembros de la colectividad, ni el propio Estado, atenten contra su vida, ni contra su integridad corporal o contra su salud. En este punto surgen los incesantes problemas de la pena de muerte y del aborto, los cuales, siendo congruentes con la aceptación y la defensa del derecho a la vida, han de ser rechazados.

La segunda manifestación vendría determinada por el derecho de todo ser humano a que el Estado y todas sus instituciones protejan su vida y su integridad física contra cualquier ataque de terceras personas.

En realidad, a este fin se encaminan los demás derechos, pues difícilmente podríamos pensar en la existencia de otros derechos humanos si no disponemos de la vida como presupuesto fundante de todo otro derecho subjetivo. En mi opinión, el derecho a la vida es el derecho «más fundamental» entre los derechos fundamentales, sin cuyo reconocimiento hablar de otros derechos constituiría una pura ficción.

b) Derechos de integridad moral: En torno al derecho a la vida giran otra serie de derechos cuya misión es garantizar, no ya la vida puramente biológica del individuo, sino una «vida auténticamente digna como vida humana», pues hay que recordar que la vida humana no significa el simple hecho de vivir biológicamente, sino que existen otras necesidades, dimensiones y manifestaciones del hombre que, en su conjunto, constituyen a la personalidad integral del hombre, por lo que, el «derecho a la vida» no se agota en la mera conservación de ésta. Más aún, no se considera plenamente realizado hasta que, junto a las garantías referidas a la integridad, se encuentren plenamente protegidos los derechos de libertad, cuya pretensión es la defensa de la «dignidad o integridad moral».

En efecto, el hombre desde siempre, más o menos conscientemente ha luchado por su dignidad, tratando de defender no sólo su vida biológica sino su significación social como individuo. Su nombre, su honor y su conciencia han sido valorados y defendidos en todas las sociedades como elementos identificados con la vida misma o por lo menos complementarios de ella. El patrimonio moral de estos derechos ha sido defendido, a veces, incluso con mayor energía y fuerza que la propia vida, porque todos los aspectos que protegen estos derechos son elementos constitutivos de la personalidad misma, es decir, de la vida integral del individuo. Y, puesto que protegen su dimensión espiritual o moral, adquieren la denominación de «derechos de integridad moral».

Pero, dada la consustancial participación del hombre en la vida del grupo, lo que está en juego es la supervivencia social del sujeto, y en definitiva la propia supervivencia y conservación del hombre ya que éste, en cuanto hombre, o vive socialmente (es decir, o vive con dignidad dentro del grupo) o no vive como hombre. De aquí que estos derechos puedan incluirse entre los encaminados a tutelar la vida misma del hombre.

La defensa de estos derechos supone que el Estado asume la obligación, en primer lugar, de respetar, es decir de abstenerse de injerencias en el ámbito de los valores que afectan a la personalidad íntima, a la dignidad o integridad moral del hombre. T, en segundo lugar, asume la obligación positiva de proteger estos valores de la persona. Esta, con sus derechos, se convierte en la base de todo orden jurídico, limitando las tareas del Estado y estableciendo el criterio de toda actividad estatal. La propia declaración Universal de Derechos Humanos deja claro el alcance de estos derechos, en caso de conflicto entre la obligación estatal de respeto a la persona humana y cualquier otra obligación. El dilema se resolverá siempre en favor del respeto a la dignidad e integridad moral de las personas.

¿Pero qué derechos concretos se comprende bajo el epígrafe «derechos de integridad moral»? El núcleo central de los mismos viene expresado por los artículos 12 y 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Están igualmente reconocidos en todas las Declaraciones y Pactos de los dos últimos siglos, así como en las actuales Constituciones democráticas. Entre ellas, un buen ejemplo puede ser el reconocimiento expreso que de ellos realiza la Constitución española de 1978.

Forman este grupo tanto los derechos referidos a la constitución y desarrollo o perfeccionamiento de la personalidad social como los relativos a la integridad moral y a la intimidad. Sin ánimo de agotar exhaustivamente su enumeración, podemos incluir dentro de este apartado los siguientes derechos: Al nombre; al reconocimiento de la personalidad jurídica; al desarrollo de la personalidad; a la educación; a la formación y orientación; a la conservación y desarrollo de la propia cultura; a la participación en la vida cultural; a la integridad moral aún en el caso de haber sido condenado por delito; al honor; a la rectificación; al respeto; a la intimidad; a la inviolabilidad del domicilio; a la inviolabilidad de la correspondencia; a la libertad de pensamiento; a la libertad de conciencia; a la objeción de conciencia; al honor y a la fama y a la libertad de expresión. Pero entre ellos adquiere especial relevancia el derecho a la intimidad. Según Legaz Lacambra, dentro de la dimensión de la dignidad personal, el primer derecho del hombre es el derecho a la intimidad, a que esa intimidad sea respetada. Este aspecto no consiste sólo en el abstencionismo; implica, además de esta posición negativa, la actitud positiva de crear y favorecer aquellos contenidos religiosos y morales que hacen posible el enriquecimiento de la personalidad interior del hombre. En esta línea, los estudios dedicados en la actualidad a los derechos humanos consideran que en el respeto a la intimidad tienen su fundamento todos los que constituyen el grupo de derechos de integridad moral. Ruiz Giménez ha puesto de manifiesto la que llama estructura plural del derecho a la intimidad y la significación del mismo en el actual momento del vivir humano, como un valor fundamentalísimo.

2.º) «Derechos individuales de crédito» o «derechos prestacionales»: Pero no todos los derechos civiles consisten, de manera preferente, en la exigencia negativa de abstenerse de realizar determinadas conductas o en la prohibición de injerencias en el recinto íntimo de la libertad de los individuos, pues dentro del ámbito de los «Derechos Civiles» se encuentra un subgrupo de derechos cuyo contenido se manifiesta en la exigencia de un deber de actuación positiva, lo cual hace que el titular del derecho pueda exigir del Estado, de los grupos sociales o de los individuos determinadas prestaciones o créditos en el ámbito jurídico. Por esta razón, algunos los denominan «derechos de crédito» y otros «derechos prestacionales». Pérez Luño considera a este grupo como los derechos propiamente civiles.

Es frecuente identificar los derechos de crédito con los derechos económicos, sociales y culturales. Es cierto que estos son también derechos prestacionales, o de crédito, pero la expresión «crédito» debe entenderse en sentido amplio, por lo que se refiere a cualquier tipo de prestación. En este sentido, también hay derechos de libertad que pueden considerase como derechos de crédito. La diferencia está en que la exigencia de la prestación corresponde al titular en cuanto persona individual y no por la pertenencia a un determinado grupo social.

Somos conscientes del riesgo que supone incluir dentro de este grupo determinados derechos, puesto que muchos presentan perspectivas diferentes, por lo que, según se prime una u otra dimensión pueden adscribirse a categorías distintas.

Teniendo esto en cuenta podemos incluir dentro de este grupo de derechos los siguientes: Derecho a la nacionalidad; derecho de asilo; derecho a la libertad de residencia y de circulación; derecho a la no discriminación; derecho a la igual protección ante la ley; a la jurisdicción; a las garantías procesales; a la legalidad de las penas. Los derechos referidos a las garantías procesales pueden especificarse o concretarse en una serie de derechos puntuales entre los que podemos citar los siguientes: Derecho del «detenido» a un tratamiento humano, a recurrir a un tribunal que decida sobre la legalidad de su detención, a ser juzgado o puesto en libertad, a la asistencia letrada desde su detención...; derecho del «acusado» a saber de qué se le acusa, a que se presuma su inocencia, a disponer de un intérprete, a ser juzgado sin dilaciones indebidas, a defenderse por sí mismo, por defensor de elección o por defensor de oficio, a que se le facilite la preparación de la defensa, a procurarse pruebas favorables, a ser juzgado por un jurado imparcial o por un tribunal público e imparcial, a interrogar a sus acusadores y testigos, a no ser obligado a declarar contra sí mismo, a que no se le impongan penas crueles o infamantes, a recurrir ante un juez o tribunal superior, a solicitar indulto (especialmente el condenado a muerte), a gozar de los derechos civiles fundamentales y a la protección jurídica de los mismos.

III. LOS DERECHOS POLÍTICOS O DERECHOS DE PARTICIPACIÓN

1. Caracteres específicos.

Analicemos ahora el otro gran bloque o categoría de los derechos de libertad. Nos referimos a los «derechos políticos», que aunque poseen características comunes con los derechos civiles presentan algunas connotaciones diferenciales, razón por la cual, los consideramos separadamente.

Lo primero que hemos de reseñar en que estamos refiriéndonos a un grupo de derechos cuya función es también posibilitar el desarrollo personal del hombre pero, en este caso, no ya como ser individual sino como ciudadano. Es decir miembro de una colectividad política. En efecto, logrado el reconocimiento de los derechos civiles las aspiraciones de los hombres se encaminan hacia la conquista del reconocimiento y garantía de los políticos, es decir, de aquellos que suponen una intervención y participación del hombre como ciudadano en la vida pública, pues la libertad no puede estar plenamente a salvo a menos que sea consagrada y garantizada por un Estado en el que los ciudadanos puedan participar en el gobierno del mismo.

Mientras que la mayoría de los derechos individuales parece colocar al particular enfrente y en contra del Estado, obligándole a abstenerse de determinadas actuaciones, los derechos políticos obligan al Estado a una actuación positiva que facilite y garantice la participación política de todos los ciudadanos y, al mismo tiempo, hacen del individuo un agente activo en el ejercicio del poder.

Por ello, a diferencia de los derechos individuales que comportan obligaciones negativas para el Estado, los «derechos políticos» implican, como sucede en los derechos civiles prestacionales, una obligación que consiste siempre en una actuación positiva. Pero la diferencia con los derechos civiles que hemos llamado de crédito o prestacionales se fundamento en que los «derechos políticos» no se limitan a una simple prestación del Estado, como sucedía en aquellos, sino que exigen también una actuación, un deber, por parte de su titular. Esta consiste en mantener, no una mera actitud pasiva ante la prestación del Estado, sino en un compromiso activo y de participación si se quiere satisfacer plenamente el derecho.

Estos derechos, que, tal como los entendía Jellinek , se hallan integrados en el «status activae civitatis», son aquellos que permiten al ciudadano participar en la formación de la voluntad del Estado como miembro de la comunidad política, a través del ejercicio, que es a la vez «derecho» y «deber», de determinadas funciones públicas. Por esta razón, se designan también con el epígrafe «derechos de participación política», o, si se prefiere, utilizando la terminología de Constant, «libertades-participación», ya que, junto a la obligación por parte del Estado se requiere un compromiso e iniciativa por parte de sus titulares.

La expresión nos parece acertada en cuanto corresponde a aquellos derechos que se caracterizan por tutelar la libre participación del individuo, en su calidad de ciudadano en la vida y la actividad política de su país, tal como se reconoce en el artículo 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Pero una comunidad política donde el gobierno sea decidido por sus propios ciudadanos, es decir, donde el lema de la participación implique la posibilidad de intervenir en los asuntos públicos y de acceder incluso a las tareas de gobierno, es una sociedad que dibuja perfectamente el perfil del Estado democrático . De donde se deduce que los «derechos políticos» pueden llamarse perfectamente —así lo hacen algunos autores— «derechos democráticos» y son todos aquellos que hacen posible una democracia efectiva, a través de la participación política de todos los ciudadanos, en igualdad de condiciones. Pues estos derechos tienen como objeto o como contenido esencial el desarrollo y la tutela del principio de la soberanía popular y confieren al individuo la potestad de participar en la formación de la voluntad del Estado a través del ejercicio de determinadas actividades públicas, a la vez que constituyen una auténtica garantía de la legitimidad democrática del poder. Como dice B. de Castro, son derechos que inciden en el proceso de formación de la llamada «voluntad política», y, a través de ellos, se pretende conseguir que la vida política de los sujetos no venga determinada por decisiones ajenas a su propia voluntad, integrada en la voluntad general. En este sentido, puede decirse incluso que tales derechos no son más que la explicitación del deber general que tiene el Estado de respetar los principios democráticos.

2. Manifestaciones destacables de los "derechos políticos".

¿Qué derechos pueden incluirse dentro de los derechos políticos? Las manifestaciones más representativas de estos derechos se encuentran reflejadas y compendiadas en el artículo 21 de la Declaración Universal de Derecho Humanos de 1948:

Toda persona tiene derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.

La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas, que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y mediante voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del mismo.»

Si queremos efectuar una enumeración más exhaustiva, sobre la base de los reconocidos en la Declaración Universal, tendremos que incluir entre los «derechos políticos», en primer lugar, el derecho a la participación política o derecho a intervenir en el gobierno del país, a exigir responsabilidad a quienes desempeñan cargos públicos; al sufragio (el derecho a votar y ser votado); el derecho al tiempo libre para el ejercicio de los derechos políticos; a participar en la elaboración de las leyes; a verificación y control de los impuestos; el derecho de defender el país, derecho este último que es configurado en la mayoría de los casos como un deber que los ciudadanos tienen para con la sociedad; el derecho a entrar y salir del Estado al que se pertenece; derecho de petición; derecho a la libre reunión asociación y manifestación; a la expresión libre y pública de las ideas.

Por otra parte, el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, además de regular con mayor amplitud y de forma más sistemática los derechos enunciados en la Declaración, incluye algunas disposiciones nuevas, tales como las relativas al derecho de autodeterminación de los pueblos y la libertad de los pueblos para establecer su condición política. A estos últimos puede añadirse el «derecho de resistencia», que corresponde a los grupos y a los individuos para oponerse a la opresión política, cuyo derecho ya fue defendido en la filosofía española de los siglos XVI y XVII y que recogen la Declaración de Derechos del Buen pueblo de Virginia y la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano.

De acuerdo con los principios tradicionales del derecho electoral, el principio del sufragio universal, del voto secreto, etc., podrían ser suficientes, especialmente cuando estos derechos, que engendran el ejercicio de la democracia, están reconocidos y garantizados ya, no sólo por el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, sino por la mayoría de las Constituciones. Sin embargo, debido a los inmensos cambios tecnológicos de nuestra era, existen amenazas serias para la eficacia de las libertades políticas. En una sociedad masificada y altamente tecnificada como la nuestra, con sus respectivos medios de comunicación masiva (telégrafo, teléfono, radio, televisión, aparatos electromagnéticos, informática...), existe una especial tentación para dirigir y controlar la voluntad popular y emplear el ejercicio de las libertades políticas mencionadas en términos y por intereses egoístas. En este contexto, adquiere máxima importancia el reconocimiento y la garantía de un derecho a la no discriminación y la igualdad de oportunidades en el acceso a los medios de comunicación de masas (prensa, radio, televisión, etc.). Y los gobiernos están obligados a regular jurídicamente este derecho.

A este problema se unen otros, como el de la concentración de los medios masivos de comunicación en manos de una sociedad mercantil (de una entidad o de una persona), o del Estado. El peligro del «condicionamiento», obliga a las autoridades a realizar una distribución equitativa de las facilidades para el acceso a tales medios de comunicación. Un buen ejemplo es el problema de los candidatos políticos a cargos de elección popular, que quieren dirigir por medio de la radio o de la televisión discursos (mensajes, programas políticos) a los electores y que por consiguiente, están en lucha por posiciones políticas. La distribución del tiempo y de las facilidades para el uso de esos medios por el gobierno, requiere absoluta objetividad, a fin de no favorecer a un determinado candidato o a una determinada ideología.

Sólo en un marco jurídico adecuado y con una regulación equitativa de los medios de comunicación de masas, puede garantizarse, en la actualidad, el ejercicio pleno de los derechos políticos.

TEMA 36

I.- LA EFICACIA DE LOS DERECHOS HUMANOS: DIVERSOS CAUCES DE OPERATIVIDAD.

El gran problema de los derechos humanos ha radicado siempre en conseguir una plena y real efectividad. Proclamar es fácil; poner los medios eficaces para la puesta en práctica de los principios proclamados ya no lo es tanto. Por eso, la efectividad de los derechos depende en gran parte de la adopción de múltiples y variadas medidas complementarias, en la mayoría de los casos de carácter promocional, en todos los campos de acción: político, jurídico, social, etc.

Riesgos de los derechos fundamentales: 1)-.la efectividad social de los derechos fundamentales de la persona depende, no tanto de los sistemas de garantías formales introducidos por las Declaraciones o Convenios, cuanto del impacto que tales garantías logren producir sobre la trama general de las relaciones sociales nacionales e internacionales. 2)-. porque la acción estatal nunca llegará a ser suficiente por sí sola para la protección y promoción de los derechos, resultando imprescindible la presencia de la acción internacional. 3)-. nada definitivo podrá lograrse, si no se cuenta con la colaboración de la propia actitud de los individuos, de los grupos y de los pueblos ante el reconocimiento de la importancia que corresponde a los derechos humanos en cuanto fundamental sistema de valores de todos los sectores de la organización social.

II. LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL: DIFERENTES NIVELES Y SISTEMAS DE GARANTÍAS

Durante el predominio de la vieja tradición del liberalismo, la defensa de los derechos humanos se concentró en la promoción jurídica y política a través de la vía de las solemnes proclamaciones constitucionales y de la progresiva incorporación a los otros niveles del ordenamiento jurídico. Esta conciencia, aguijoneada por la intensa acción correctora de las varias formas del socialismo y del sindicalismo, ayudó a aceptar la exigencia de que los diversos Documentos de reconocimiento completaran su acción de garantía de los derechos humanos con la adopción de otras medidas jurídicas más concretas. De esta forma, no sólo se llegó a reconocer la aplicabilidad inmediata de las disposiciones constitucionales que proclamaban los derechos, sino que se fomentó el desarrollo legislativo y jurisdiccional de tales disposiciones.

En el ámbito del Derecho estatal, la protección jurisdiccional de los derechos humanos ha sido generalmente incorporada tanto en el nivel de los Juzgados y Tribunales de la jurisdicción ordinaria, como, sobre todo, en el nivel de los Tribunales Constitucionales. Asimismo, los ordenamientos jurídicos estatales han incorporado mayoritariamente una figura institucional (Ombudsman, Defensor del Pueblo) a la que han asignado la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a las actuaciones de la Administración.

En el marco del Derecho interestatal regional, la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales ha sido confiada a los «Tribunales de Derechos Humanos», si bien en el sistema arbitrado resulta imprescindible la intervención de unos órganos que, como las «Comisiones de Derechos Humanos», no son jurisdiccionales sino políticos.

En el marco del Derecho internacional, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estableció el «Comité de Derechos Humanos» con competencia para examinar las denuncias de violación de los derechos presentadas por los Estados miembros, y también las comunicaciones de personas individuales que aleguen haber sido víctimas, por parte de su Estado, de la violación de cualquiera de los derechos reconocidos. Sin embargo, las competencias del Comité se limitan a la información, conciliación y recomendación, sin llegar a una decisión jurídicamente obligatoria.

III. LOS LÍMITES DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS HUMANOS

Los derechos humanos están sometidos a límites, tanto en su contenido como en su ejercicio, que la doctrina actual agrupa en dos categorías: los de carácter interno y los de carácter externo.

A) Límites internos

Son los que surgen de la propia estructura del derecho. Consecuentemente, la eficacia de estos límites se dirige a contraindicar un ejercicio de los derechos que de su propia estructura, que sea contrario a su naturaleza o que burle la particular finalidad que tienen asignada.

B) Límites externos

Son aquellos que provienen de alguna instancia exterior al propio derecho sobre el que actúan como limitación del ejercicio. Y, entre esos límites estan: los derechos fundamentales de los demás sujetos, la moral, el orden público y el bien común.

1. Los derechos humanos de los otros ciudadanos

Los derechos fundamentales de un sujeto son por sí mismos límite del ejercicio de los derechos de cualquier otro sujeto. El ejercicio de un derecho fundamental puede interferir en el ejercicio de ese mismo derecho por parte de otros sujetos; cuando eso ocurre, se puede afirmar que ese ejercicio no debe sobrepasar los límites fijados por el contenido del derecho o los derechos de otros. ¿Hasta dónde llegan esos límites? pues habrá que determinar la preferencia o precedencia de los derechos implicados atendiendo a: la importancia de cada uno de los derechos en conflicto, importancia de los bienes o intereses que en cada supuesto se verían lesionados, etc.

Por otra parte, se plantea el problema de si los derechos que hay que tomar en consideración a la hora del posible límite de un derecho fundamental son sólo los de los otros miembros de la propia comunidad o también los de los miembros de otras sociedades e, incluso, si ha de pensarse en los derechos de los miembros de las sociedades de las generaciones futuras.

2. La moral

La moral que ha de tomarse en consideración es la moral de la colectividad, la moral social o cívica, es decir, el conjunto de principios y reglas morales que una determinada sociedad reconoce como legítimas y vinculantes.

Criterios basicos de esta moral: respeto a la subjetividad humana, primacía de la libertad, tolerancia, pluralismo, culto a los derechos humanos, preocupación por quienes padecen necesidad, exaltación del papel del Derecho, defensa de la organización democrática y un cierto altruismo solidario. Y, cuando una actividad lesiona algunos de los valores centrales de esta moral, no podrá legitimarse bajo el amparo de un derecho fundamental.

Al coexistir en el seno de una sociedad diferentes ideologías y corrientes doctrinales, se hace dificultoso establecer el alcance de este límite. Por eso, parece razonable reservar esa competencia a los correspondientes órganos jurisdiccionales y no a los simples particulares.

3. El orden público

Las medidas que se adopten en virtud de las exigencias del orden público han de estar siempre al servicio del conjunto de la sociedad y han de orientarse a la protección del libre ejercicio de sus respectivos derechos por la mayoría de los ciudadanos.

El orden público puede imponer límites al ejercicio de los derechos fundamentales, pero su aplicación está sometida también a limitaciones:

Que su acción contribuya a reforzar la libertad de los ciudadanos en el ejercicio generalizado de sus derechos. Si no es así, el recurso al orden público degenerará en el abuso del Estado para asegurar su propia disciplina.
Que se mantenga dentro de los límites mínimos imprescindibles y que los medios que se utilicen en la acción no sean desproporcionados ni impliquen riesgos no justificables.
Que la proyección limitadora del orden público sobre el ejercicio de los derechos fundamentales esté taxativamente regulada por leyes generales, de tal modo que quede excluida al máximo la posibilidad de actuaciones arbitrarias y no sometibles al pertinente control judicial.

4. El bien común

Cuando el ejercicio de un derecho humano perturba la realización de intereses generales relevantes, entonces el beneficio privado debe ceder ante las exigencias del bienestar general.

El bien común, en cuanto límite del ejercicio de los derechos humanos, ha de entenderse como el conjunto de bienes de que puede disfrutar la comunidad sin impedir o lesionar gravemente el libre desarrollo integral sus miembros. Para que las exigencias del bien común actúen legítimamente como límites del ejercicio individual de los derechos humanos, se requiere que respondan a las siguientes premisas:

1) Que el bien común que se defiende sea concretamente preferible a los bienes o intereses individuales en cuyo disfrute interfiere.

2) Que sea verdaderamente común, es decir, que beneficie a los miembros de la comunidad y que sea determinado por la decisión, directa o indirecta, de esos miembros.

El Derecho idealmente justo y la Justicia son conceptos diferentes. El Derecho idealmente justo está revestido ya de la forma del Derecho, y por tanto es ya Derecho con todos los caracteres que le son propios. La Justicia, es algo que tiene que ver con el Derecho, pero prima facie es una virtud moral que cumplirá parte de su dinámica propia informando y legitimando al Derecho.

Kelsen, ver, al final del tema anterior, "el contenido de la Justicia".

Creo conveniente recoger una observación formulada en el manual de referencia: En este tema se analiza ... uno de los capítulos más difíciles de la teoría de la Justicia. Además, este tema forma parte del bloque del que pueden caer dos preguntas en el examen de la 2ª pp. O sea ...

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Enviado por:	Insumiso
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País:	España

Palabras clave:

Función social del jurista Derechos naturales y humanos Justicia y organización social Ciencias jurídicas

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